KIO 1451/15

Sygn. akt: KIO 1451/15

KIO 1454/15

WYROK

z dnia 23 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2015 r. przez Odwołujących:

1. Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa sp. z o. o. z siedzibą

w Baruchowie (sygn. akt: KIO 1451/15),

2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. G. i M. G.

prowadzących działalność gospodarczą pod firmą

Z.G.K. GRONEKO s.c. z siedzibą w Mikorzynie (sygn. akt: KIO 1454/15),

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Fabianki, przy udziale

wykonawcy – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o.o. z siedzibą w Lipnie,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt:

KIO 1451/15 i KIO 1454/15 po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących – Zakład Gospodarki Komunalnej

i Mechanizacji Rolnictwa sp. z o. o. z siedzibą w Baruchowie i wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. G.

i M. G. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.G.K. GRONEKO s.c. z

siedzibą w Mikorzynie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w

łącznej wysokości 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną

przez Odwołujących – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa sp. z o.

o. z siedzibą w Baruchowie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – M. G. i M. G. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.G.K.

GRONEKO s.c. z siedzibą w Mikorzynie tytułem wpisu od odwołań.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Włocławku.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 1451/15

KIO 1454/15

Gmina Fabianki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,

na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu

Gminy Fabianki, w tym z punktu selektywnej zbiórki odpadów — w II półroczu 2015 r.”,

(znak sprawy RFZ.271.1.8.2015), zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia nie

przekracza kwoty określonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

z dnia 10 czerwca 2015 r., pod nr 84603.

W dniu 3 lipca 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznana została oferta złożona

przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych w Lipnie sp. z o. o. z siedzibą w Lipnie

(dalej: „ Wykonawca PUK Lipno”) oraz o wykluczeniu wykonawców Zakład Gospodarki

Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa sp. z o.o. z siedzibą w Baruchowie oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. G.

i M. G. prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Z.G.K. GRONEKO s.c. w Mikorzynie

i odrzuceniu złożonych przez nich ofert.

Ww. zaskarżyli wskazane czynności odwołaniami, które wpłynęły do Prezesa Izby

w dniu 8 lipca 2015 r.

Sygn. akt: KIO 1451/15

Odwołujący – Zakład Gospodarki Komunalnej i Mechanizacji Rolnictwa sp. z o.o.

z siedzibą w Baruchowie zarzucił Zamawiającemu, że zaskarżonymi czynnościami naruszył:

1. art. 7 Pzp przez zastosowanie praktyk naruszających zasadę zapewnienia

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przez

zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zmówienie będzie

wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 Pzp oraz § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

składane (Dz.U. 2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”, polegające na

odrzuceniu oferty Odwołującego mimo braku prawnych przesłanek do tej czynności.

3

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

powtórzenia czynności polegających na ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty.

Na uzasadnienie zarzutów i wniosków Odwołujący podał, że Zamawiający w istotny

i nieuprawniony sposób ograniczył krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie

zamówienia przez zastosowanie praktyk dyskryminujących wykonawców niebędących

regionalnymi instalacjami przetwarzania odpadów komunalnych (dalej: „RIPOK”).

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) Zamawiający zastrzegł,

że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający zezwolenie na

przetwarzanie odpadów zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach

(Dz.U.2013.21 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”, lub zezwolenie na prowadzenie odzysku lub

unieszkodliwienia odpadów zgodnie z art. 26 Ustawy, a więc tylko i wyłącznie RIPOK-i oraz

duże specjalistyczne firmy. Zamawiający wprowadzając do SIWZ taki warunek podkreślił,

iż wykonawca w celu wykazania udziału w Postępowaniu winien posiadać „[…]Uprawnienia do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania[…]”.

Odwołujący stwierdził, że dla realizacji zamawianej usługi zezwolenie takie nie jest

wymagane, bowiem w zakresie posiadania uprawnień do wykonania zamówienia wykonawca

powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej w Gminie Fabianki oraz

zezwolenie na transport odpadów.

Umieszczenie takiego warunku w SIWZ narusza normę prawa wyrażoną w § ust. 1 pkt

1 Rozporządzenia, a przede wszystkim art. 7 ust. 1 Pzp przez żądanie przedłożenia

dokumentu, którego posiadanie dla realizacji zamówienia jest zbędne. Powyższe znajduje

uzasadnienie w orzecznictwie Izby, z którego wynika m.in., że wymóg Zamawiającego

w zakresie posiadania decyzji jest nadmierny (nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia),

nie związany z przedmiotem zamówienia i nie znajduje uzasadnienia w dokumentach

Postępowania oraz narusza zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący wyjaśnił, że do oferty przetargowej złożył dodatkowe niewymagane

w SIWZ oświadczenie (załącznik nr 1), w którym potwierdził, iż posiada wszystkie wymagane

prawem uprawnienia niezbędne do realizacji zamówienia. W powyższym oświadczeniu

Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z przedmiotem zamówienia oraz załączonymi do oferty

dokumentami, tj. umową z RIPOK oraz Pozwoleniem Zintegrowanym tejże Instalacji, będzie

jedynie odbierał odpady i transportował je do RIPOK, która będzie dostarczone odpady

przetwarzała. Pomimo załączonych do oferty przetargowej ww. dokumentów Zamawiający –

pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. – wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego posiadanie uprawnień w postaci zezwolenia na przetwarzanie odpadów

4

zgodnie z art. 41 Ustawy lub zezwolenia na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwienia

odpadów zgodnie z art. 26 Ustawy.

W celu wykazania spełnienia ww. warunku Odwołujący przekazał Zamawiającemu

oświadczenie RIPOK (załącznik nr 2) o udostępnieniu możliwości korzystania z zasobu

w postaci Pozwolenia Zintegrowanego jednocześnie informując, iż zgodnie z załączoną do

oferty przetargowej umową będzie brał udział w realizacji zamówienia (w części

zagospodarowanie odpadów).

Zamawiający wykluczył Odwołującego z Postępowania (załącznik nr 3) informując,

że Odwołujący nie może powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w postaci posiadanych

uprawnień.

Dodatkowo Odwołujący zasygnalizował, że niezgodne z Pzp praktyki Zamawiającego

doprowadziły do wyboru oferty droższej o ponad 63 000,00 zł, złożonej przez

Wykonawcę PUK Lipno posiadającego status RIPOK, bezzasadnie narażając budżet gminy

na dodatkowe koszty.

Sygn. akt: KIO 1454/15

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – M. G.

i M. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.G.K. GRONEKO s.c. w Mikorzynie

zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 1 i art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 89

ust. 1 pkt 5 Pzp przez wykluczenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty, chociaż

jego oferta spełniała wymogi SIWZ, a Odwołujący wykazał spełnianie warunków

udziału w Postępowaniu,

2. art. 92 Pzp przez niewłaściwe dokonanie oceny ofert i w konsekwencji wybór jako

najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PUK Lipno,

3. art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Pzp przez naruszenie w toku Postępowania zasad

uczciwej konkurencji, a tym samym uniemożliwienie udziału w Postępowaniu oraz

prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców,

4. art. 22 ust. 4 Pzp przez wprowadzenie warunków udziału w Postępowaniu

nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia,

5. art. 25 Pzp przez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do

realizacji zamówienia,

6. art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie warunków udziału w Postępowaniu w sposób,

który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

5

1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty,

3. dokonanie powtórnej oceny ofert złożonych w Postępowaniu,

4. ponownego wybór najkorzystniejszej oferty, to jest oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści

odwołania i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika według przedłożonego

rachunku.

Odwołujący podał, że jego interes doznał uszczerbku, bowiem w przypadku

postępowania zgodnego z przepisami Pzp i SIWZ jego oferta byłaby uznana za

najkorzystniejszą. Stąd też, zakres zarzutów podniesionych w przedmiotowym odwołaniu

wskazuje jednoznacznie na uszczerbek w jego interesie, polegający na utracie możliwości

uzyskania zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu Odwołujący oświadczył, że pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. został

wezwany przez Zamawiającego, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentu

potwierdzającego spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, w ramach którego

Zamawiający zażądał m.in. posiadania zezwolenia na przetwarzanie odpadów zgodnie

z art. 41 Ustawy lub zezwolenia na prowadzenie odzysku lub unieszkodliwienia odpadów

zgodnie z art. 26 Ustawy.

W dniu 30 czerwca 2015 r. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia,

których Zamawiający nie uwzględnił i wykluczył go z Postępowania, a jego ofertę odrzucił.

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał, że Odwołujący załączył do oferty

decyzję Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 28 maja 2015 r. na zbieranie

i przetwarzanie odpadów, ale wymienione w niej rodzaje odpadów przewidzianych do

przetwarzania nie wyczerpują wszystkich wskazanych w SIWZ odpadów komunalnych.

Odwołujący stwierdził, że w SIWZ Zamawiający wymagał zezwolenia na przetwarzanie

odpadów zgodnie z art. 41 Ustawy, nie precyzując i nie wskazując o jakie odpady chodzi.

Również w pozostałych zapisach SIWZ nie zostało zdefiniowane pojęcie odpadów

komunalnych. Zamawiający dopiero po otwarciu ofert podjął próbę sprecyzowania

postanowień SIWZ, że oczekiwał załączenia decyzji dotyczącej przetwarzania odpadów

komunalnych.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wymagania stawiane wykonawcom zawsze

trzeba interpretować na ich korzyść. Wykonawcy nie mogą być bowiem karani za to,

że organizator przetargu sformułował warunek w niejasny sposób i da się go różnie odczytać,

6

czy też interpretować. Podkreślił, że wskazane w SIWZ wymagania są wiążące dla

Zamawiającego i wykonawców i tylko wobec jasnych oraz klarownych warunków i wymagań

wprost wyrażonych w SIWZ można dokonać prawidłowej oceny ich spełnienia. Na tej

podstawie wykonawcy ustalają, czy są w stanie przystąpić do postępowania i podejmują

decyzję o wzięciu lub nie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Odwołujący zasygnalizował, że tylko nieuczynienie zadość precyzyjnemu

wezwaniu Zamawiającego uzasadniać może wykluczenie wykonawcy z Postępowania,

podczas gdy Zamawiający we wspomnianym na wstępie wezwaniu nie sprecyzował definicji

odpadów komunalnych, a tym samym naruszył przepis art. 26 ust. 3 Pzp.

Odwołujący podkreślił również, że z decyzji Marszałka Województwa

Kujawsko-Pomorskiego na zbieranie i przetwarzanie odpadów z dnia 28 maja 2015 r. wynika,

iż przetwarzanie dotyczyć będzie odpadów o kodach: 17 01 81, 17 01 82, 17 09 04,

10 12 08,17 01 01,17 01 02, 17 01 03,17 01 07,17 03 02,17 05 04, 17 05 08, 19 12 09,

20 02 02. Przedmiot zamówienia publicznego został natomiast określony jako odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Fabianki, w tym z punktu

selektywnej zbiórki odpadów. Zamawiający planuje przekazać z PSZOK do

zagospodarowania m.in. odpady, które obejmuje wyżej wskazane zezwolenie na

przetwarzanie, tj. kody: 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 03 02, 17 05 08, 17 09 04.

Odwołujący dokonując analizy kodów odpadów, jakie mają prawo się pojawić podczas zbiórki

z terenu Gminy Fabianki bezpośrednio od mieszkańców, wskazał, że w stosunku do odpadów

zmieszanych oraz odpadów zielonych istnieje ustawowy obowiązek ich przekazania do

odpowiedniej regionalnej instalacji (RIPOK), a w przypadku pozostałych rodzajów odpadów

do odpowiedniej instalacji odzysku/unieszkodliwiania zgodnie z hierarchią postępowania

z odpadami. Stąd też Odwołujący wyjaśnił, że niżej podane kody obejmują:

1. 20 03 01 – ustawowy obowiązek przekazania do RIPOK,

2. 20 02 01 – ustawowy obowiązek przekazania do RIPOK,

3. 15 01 01 – od razu można przekazać do recyklera, gotowy surowiec,

4. 15 01 02 – od razu można zbyć,

5. 15 01 07 – od razu można przekazać do recyklera, gotowy surowiec.

Pozostałe odpady są odbierane z PSZOK, w tym przypadku Odwołujący wykazał

posiadanie wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ decyzji.

W związku z powyższym, Odwołujący tym bardziej spełnił wymogi stawiane w SIWZ

w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.

Niezależnie od powyższego, to jest spełnienia przez Odwołującego wymogów

opisanych w SIWZ, Odwołujący stwierdził, że określając w taki sposób w SIWZ warunki udziału

7

w Postępowaniu Zamawiający dążył do ograniczenia kręgu podmiotów, które mogą brać w nim

udział. Stawiane przez Zamawiającego warunki udziału, tj. posiadanie zezwolenia na

przetwarzanie odpadów zgodnie z art. 41 Ustawy lub zezwolenie na prowadzenie odzysku lub

unieszkodliwiania odpadów zgodnie z art. 26 Ustawy dotyczą bowiem RIPOK oraz dużych

specjalistycznych przedsiębiorstw. Wykonawca biorący udział Postępowaniu powinien

wykazać się decyzją na zbieranie odpadów oraz umową z instalacją służącą do

odzysku/unieszkodliwiania odpadów. Odwołujący dwukrotnie występował o zmianę

postanowień SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu i dokumentów,

jakie należy przedłożyć (pisma z dnia 12 i 18 czerwca 2015 r.). Zamawiający w odpowiedzi na

pismo z dnia 12 czerwca 2105 r. nie wyraził zgody na zmianę SIWZ w proponowanym

brzmieniu, a drugie pismo pozostawił bez odpowiedzi.

Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołania wniósł o ich oddalenie

w oparciu o następującą argumentację.

Sygn. akt: KIO 1451/15

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący sformułował wprawdzie zarzut naruszenia

przepisu art. 7 Pzp, jednak w uzasadnieniu tego zarzutu jednoznacznie wskazał na

postanowienia SIWZ odnoszące się do wymogu przedłożenia zezwolenia na prowadzenie

odzysku lub unieszkodliwiania odpadów (podkreślając ten zarzut jako najistotniejszy),

twierdząc zarazem, że taki dokument jest zbędny. Podał, że ponieważ ogłoszenie

o zamówieniu i SIWZ zostały opublikowane w dniu 10 czerwca 2015 r., to zgodnie z art. 182

ust. 2 pkt 2 Pzp odwołanie powinno być wniesione w ciągu 5 dni od publikacji ogłoszenia.

Podkreślił, że odwołanie zostało złożone dopiero w dniu 6 lipca 2015 r., a więc po upływie

ustawowego terminu.

Odnosząc się natomiast do drugiego zarzutu Odwołującego Zamawiający stwierdził,

że Odwołujący nie może powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w zakresie zezwoleń

mających charakter decyzji administracyjnych.

Sygn. akt: KIO 1454/15

Zamawiający – poza omówionym powyżej argumentem dotyczącym przekroczenia

terminu na wniesienie odwołania – stwierdził, że w pkt. III.B SIWZ („Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia”) oraz w Ogłoszeniu jednoznacznie wskazał rodzaje i kody odpadów,

jakie dotyczą przedmiotowego zamówienia.

Przytoczył następnie kwestionowane postanowienie SIWZ i podał, że do oferty

Odwołującego załączona została decyzja Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego

z dnia 28 maja 2015 r., nr ŚG.1.7244.21.2015.TW dotycząca odpadów powstających podczas

remontów budynków mieszkalnych, budynków użyteczności publicznej, powstałych na skutek

8

remontów lub wyburzeń, odpadów wytwarzane w miejscach produkcji wyrobów ceramicznych

– wadliwych odpadów poprodukcyjnych oraz odpadów związanych z użytkowaniem odpadów

ceramicznych w życiu codziennym, czyli w praktyce znikomej części przedmiotu zamówienia

obejmującego odpady powstające w gospodarstwach domowych. W szczególności brak jest

w decyzji zezwolenia na przetwarzanie odpadów komunalnych o następujących kodach: 20 03

01, 20 01 01, 20 01 39, 20 01 40, 20 01 02, 20 01 99, 20 02 01, 20 01 08, 15 01 01, 15 01 03,

15 01 05, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 07, itd. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący

nie gwarantuje należytego wykonania umowy. Zamawiający oświadczył, że w wezwaniu do

uzupełnienia dokumentów nie wskazywał po raz kolejny kodów odpadów jakie wchodzą

w zakres przedmiotu zamówienia, ponieważ jednoznacznie zostało to wskazane zarówno

w SIWZ, jak Ogłoszeniu.

Do postępowania odwoławczego, w obydwu połączonych sprawach, przystąpienie po

stronie Zamawiającego zgłosił Wykonawca PUK Lipno wnosząc o oddalenie odwołań.

Na rozprawie strony podtrzymały argumentację i wnioski przedstawione powyżej.

Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 1454/15 wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodów z treści:

1. decyzji Starosty Włocławskiego z dnia 16 maja 2014 r. (znak: OŚB.6233.2.8.2014)

będącej zezwoleniem na zbieranie odpadów;

2. decyzji Starosty Włocławskiego z 22 sierpnia 2014 r. (znak: OŚB.6233.2.10.2014)

zmieniającej wcześniejszą decyzję zezwalającą na zbieranie odpadów,

3. decyzji Starosty Włocławskiego z 24 lutego 2011 r. (znak: Ś.6233.1.7.2011)

zezwalającej na transport odpadów,

4. decyzji Marszałka Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia 28 maja 2015 r.

(ŚG.I.7244.21.2015.TW) udzielającej zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie

odpadów,

5. umowy nr 10/2013 z dnia 18 kwietnia 2013 r. zawartej z Przedsiębiorstwem Usług

Komunalnych w Lipnie sp. z o.o.,

6. umowy nr 13/2013 z dnia 11 kwietnia 2013 r. z Przedsiębiorstwem Gospodarki

Komunalnej Sanico sp. z o. o. wraz z aneksami nr 1/2013 z dnia 23 maja 2013 r.

i nr 2/2013 z dnia 2 lipca 2013 r.,

na okoliczność spełniania przez niego warunku udziału w Postępowaniu.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej

części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron

i Przystępującego zawarte w odwołaniach i odpowiedziach na odwołania, a także

9

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje.

Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę PUK Lipno (dalej również „Przystępujący”)

przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału

w postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiadają interes w uzyskaniu zamówienia

kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp.

Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Skład orzekający uznał, że przytoczony w odwołaniach stan faktyczny, w tym

w szczególności brzmienie kwestionowanego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunku udziału w Postępowaniu i przebieg Postępowania (wezwanie odwołujących do

uzupełnienia dokumentów i treść ich odpowiedzi) nie był przedmiotem toczonego przez strony

sporu, wobec czego odstąpiono od jego przytaczania.

Na wstępie Izba wskazuje na przepisy art. 180 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 2

Pzp, zgodnie z którymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości

nieprzekraczającej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych na podstawie

art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie przysługuje od opisu sposobu dokonywania oceny spełniania

warunków w postępowaniu. W takim wypadku termin na skorzystanie ze środka ochrony

prawnej wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych

lub SIWZ na stronie internetowej. W świetle powyższego wykonawca, który nie zgadza się

z przyjętym przez zamawiającego opisem sposobu dokonywania kwalifikacji podmiotowej

w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w praktyce dotyczy to oceny

sytuacji podmiotowej wykonawców za pomocą określonych dokumentów, o których mowa

w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane) może wnieść odwołanie z żądaniem zmiany

kwestionowanego opisu, bądź jego usunięcia z treści SIWZ wskazując na przepisy Pzp,

które – w jego ocenie – zostały przez naruszone. Nieskorzystanie wykonawcę

z przysługującego mu uprawnienia powoduje, że na dalszym etapie postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego kwestia jego udziału w prowadzonej przez zamawiającego

procedurze musi być oceniana przez pryzmat niezaskarżonych postanowień SIWZ.

Przyjęcie przeciwnego zapatrywania, tj. dopuszczenie do sytuacji, w której na etapie wyboru

oferty najkorzystniejszej dopuszczalne jest kwestionowanie treści ogłoszenia o zamówieniu,

10

bądź postanowień SIWZ byłoby działaniem contra legem, jako że pozostawałoby

w sprzeczności z przytoczonymi powyżej przepisami Pzp.

Podkreślenia wymaga dodatkowo, że terminy na wnoszenie odwołań mają charakter

zawity, co oznacza, że po ich bezskutecznym upływie wykonawca bezpowrotnie traci

uprawnienie do skorzystania z możliwości wniesienia środka ochrony prawnej.

W konsekwencji, w sytuacji, w której wykonawca wnosi odwołanie obejmujące wyłącznie

spóźnione zarzuty podlega ono odrzuceniu (vide art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp) lub w przypadku,

gdy spóźnione zarzuty nie są jedynymi podniesionymi w odwołaniu – rozpoznaniu podlegają

te zarzuty, które zostały podniesione w terminie.

Przenosząc powyższe wywody na rozpatrywaną sprawę Izba stwierdziła, że nie mogły

odnieść skutku zarzuty odwołujących odnoszące się do jakoby niezgodnych z Pzp

postanowień SIWZ, czy żądanych na ich podstawie dokumentów z uwagi na przekroczenie

terminu do ich podnoszenia. Mając na uwadze fakt, że przepisy Pzp uniemożliwiają odrzucenie

odwołania w części obejmującej spóźnione zarzuty, odwołania podlegały rozpoznaniu na

rozprawie, ale tylko w kontekście spełniania przez odwołujących niezakwestionowanych

wymogów SIWZ, mimo że z treści odwołań wynikało, że zarzuty związane z wykluczeniem

Odwołujących z Postępowania są pochodną niewłaściwego sformułowania opisu

dokonywania oceny spełniania warunku w zakresie uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności.

W konsekwencji skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia pierwszego

z odwołań (sygn. akt: KIO 1451/15). Stanowisko Odwołującego oparte było na przekonaniu

o zbędności kwestionowanego postanowienia Rozdziału IX lit. A pkt 1b) SIWZ, przy czym –

jak wskazano – ocena tej kwestii powinna zostać dokonana na wcześniejszym etapie

Postępowania. Z kolei wyrażone na rozprawie zapatrywanie, zgodnie z którym skoro do

realizacji przedmiotu zamówienia nie są potrzebne dokumenty wymienione we wspomnianym

postanowieniu SIWZ, to okoliczność ta zwalniała Odwołującego z obowiązku ich

przedstawienia przeczy zasadzie związania zamawiającego i wykonawców postanowieniami

SIWZ. Oznacza ona, że po upływie terminu składania ofert lub terminu na wniesienie

odwołania na postanowienia SIWZ strony postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

tracą możliwość wywierania wpływu na kształt SIWZ i są związane określonym jej brzmieniem.

Przychylenie się do poglądu Odwołującego wywierałoby ten skutek, że wykonawcy nie mogliby

mieć pewności, czy zamawiający dokonuje oceny spełniania przez nich warunków udziału

w postępowaniu (bądź oceny ofert) zawsze tylko i wyłącznie w oparciu o brzmienie SIWZ.

Co istotne, Odwołujący nie twierdził, że oczekiwanych przez Zamawiającego dokumentów nie

można uzyskać w ogóle, ile wskazywał, że takie oczekiwanie ogranicza krąg podmiotów

mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W tym kontekście należy

11

podać w wątpliwość udział w Postępowaniu podmiotu, który składając ofertę ma świadomość,

że oczekiwań Zamawiającego nie spełnia, a nie wykorzystał przysługujących mu środków

umożliwiających ich zmianę.

Skoro zatem Odwołujący nie załączył do oferty wymaganego dokumentu zasadnie

został wezwany przez Zamawiającego – pismem z dnia 25 czerwca 2015 r. – do uzupełnienia

dokumentu, o którym mowa w Rozdziale IX lit. A pkt 1b) SIWZ, zaś mając na względzie fakt,

że w odpowiedzi dokumentu tego nie przedstawił został prawidłowo wykluczony

z Postępowania. Jedynie na marginesie można zauważyć, że obowiązujące przepisy Pzp nie

pozwalają na udostępnianie potencjału w postaci uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, co expressis verbis wynika z przepisu art. 26 ust. 2b Pzp.

Również jedynie ubocznie skład orzekający wskazuje, że zawarty w odwołaniu zarzut

naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp był chybiony chociażby z tego względu, że dotyczy on

niezgodności treści oferty z SIWZ rozumianej jako zaoferowanie świadczenia, które swoimi

właściwościami nie odpowiada oczekiwaniom Zamawiającego.

Zaprezentowana powyżej argumentacja dotycząca terminów na wniesienie odwołania

ma również zastosowanie do oceny skuteczności zarzutów podniesionych w drugim

z rozstrzygniętych odwołań (sygn. akt KIO 1454/15).

Ponadto nie mogły odnieść skutku twierdzenia Odwołującego o spełnianiu warunku

udziału w Postępowaniu w sposób odmienny niż przewidziany Postanowieniami SIWZ,

na potwierdzenie czego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści

szeregu dokumentów przedstawionych na rozprawie. Ponownie należy przypomnieć,

że możliwości takiej przeczy omówiona wcześniej zasada związania stron postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego postanowieniami SIWZ, które nie przewidywały w tym

zakresie możliwości posłużenia się innymi dokumentami, niż określonymi w Rozdziale IX lit. A

pkt 1b) SIWZ. W konsekwencji Izba uznała, że dowody te nie mogły mieć znaczenia dla

rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania.

Także i w tym przypadku Zamawiający zasadnie wezwał Odwołującego do

uzupełnienia dokumentu, jako że załączona do jego oferty decyzja Marszałka Województwa

Kujawsko-Pomorskiego nie obejmowała wszystkich odpadów wchodzących w zakres

przedmiotu zamówienia opisanego w Rozdziale III lit. B SIWZ. Należy przy tym zauważyć,

że argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający dopiero w toku Postępowania (na etapie

wspomnianego wezwania) doprecyzował, że przedmiotem zamówienia jest odbiór

i zagospodarowanie odpadów komunalnych była chybiona, skoro już z nazwy Postępowania

wynikało jakie odpady wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia.

12

Skład orzekający stwierdził ponadto, że można mieć wprawdzie pewne zastrzeżenia

dotyczące precyzji w redagowaniu treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego

z Postepowania, tym niemniej twierdzenie owo pozostaje bez wpływu na wynik Postępowania.

Reasumując, Izba stwierdziła, że żaden z odwołujących nie wykazał spełniania

warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności w sposób określony przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ.

Stąd, w ocenie składu orzekającego, Zamawiający prawidłowo wykluczył ich z udziału

w postępowaniu.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

13