KIO 1410/15

Sygn. akt: KIO 1410/15

KIO 1415/15

WYROK

z dnia 17 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2015 r. przez:

A. wykonawcę Gazomet Sp. z o. o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz (KIO 1410/15)

B. wykonawcę BROEN OIL & GAS Sp. z o. o. ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las

(KIO 1415/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Operator Wodociągów Przesyłowych

GAZ-SYSTEM S.A. ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa (zamawiający)

przy udziale:

1) wykonawcy Gazomet Sp. z o. o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz

2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum

firm w składzie: M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D.E.F.T.

Polska M. B. (Lider Konsorcjum) i MSA a.s.

(Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Świętochłowicka 3,

41-909 Bytom,

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15

po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołania

2. kosztami postępowania obciąża: wykonawcę Gazomet Sp. z o. o. ul. Sarnowska 2,

63-900 Rawicz i wykonawcę BROEN OIL & GAS Sp. z o. o. ul. Stara Droga 8,

62-002 Suchy Las i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

Gazomet Sp. z o. o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz i wykonawcę BROEN OIL

& GAS Sp. z o. o. ul. Stara Droga 8, 62-002 Suchy Las tytułem należnych

wpisów od odwołań;

2.2 zasądza od wykonawcy Gazomet Sp. z o. o. ul. Sarnowska 2, 63-900 Rawicz

na rzecz Operator Wodociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.

ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego;

2.3 zasądza od wykonawcy BROEN OIL & GAS Sp. z o. o. ul. Stara Droga 8,

62-002 Suchy Las na rzecz Operator Wodociągów Przesyłowych

S.A. ul. 4, 02-337 kwotę GAZ-SYSTEM Mszczonowska Warszawa

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

z koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 1410/15

KIO 1415/15

Operator Wodociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie

(dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę armatury wraz z napędami na potrzeby

budowy gazociągu Lwówek – Odolanów”. Zamawiający przedmiotowe postępowanie

podzielił na cztery części, dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa

Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 10 marca 2015 r. pod nr 2015/S 048-084158.

W postępowaniu tym w dniu 3 lipca 2014 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

wykonawca Gazomet Sp. z o. o. z siedzibą w Rawiczu (dalej: „Odwołujący Gazomet”) oraz

wykonawca BROEN OIL & GAS Sp. z o. o. z siedzibą w miejscowości Suchy Las (dalej:

„Odwołujący Broen”) złożyli odwołania (odpowiednio: KIO 1410/15 i KIO 1415/15).

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1410/15 dotyczy części 3 zamówienia („Zawory kulowe

o średnicach od DN 150 do DN 500 wraz z napędami”), zaś odwołanie o sygn. akt:

KIO 1415/15 dotyczy części 3 zamówienia („Zawory kulowe o średnicach od DN 150

do DN 500 wraz z napędami”) oraz części 2 zamówienia („Zawory kulowe o średnicy DN 700

wraz z napędami”). Kopie odwołań zostały przekazane Zamawiającemu w tej samej dacie.

Informacja o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tym postępowaniu w obydwu

częściach zamówienia została przekazana wykonawcom w dniu 25 czerwca 2015 r. pocztą

elektroniczną.

Zamawiający kopie odwołań wraz z wezwaniem do przyłączenia się do postępowań

odwoławczych przekazał wykonawcom w dniu 3 lipca 2015 r. Do Prezesa Izby wpłynęły

zgłoszenia przystąpień do obydwu postępowań odwoławczych:

1) w dniu 10 lipca 2015 r. złożone przez wykonawcę BROEN OIL & GAS Sp. z o.o.

z siedzibą w miejscowości Suchy Las (dalej: „Broen”), zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1410/15 po stronie Odwołującego,

2) w dniu 7 lipca 2015 r. złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: S. K. i R. P. prowadzący

działalność gospodarczą w formie P.R.U.H. ARMA-POL s.c. S. K., R. P. (Lider

3

Konsorcjum) i Armatury Group a.s. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum w Brzeszczach (dalej: „konsorcjum ARMA–POL”), zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1410/15 po stronie

Zamawiającego

3) w dniu 7 lipca 2015 r. złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: S. K. i R. P. prowadzący

działalność gospodarczą w formie P.R.U.H. ARMA-POL s.c. S. K., R. P. (Lider

Konsorcjum) i Armatury Group a.s. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera

Konsorcjum w Brzeszczach (dalej: „konsorcjum ARMA–POL”), zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15 po stronie

Zamawiającego,

4) w dniu 6 lipca 2015 r. złożone przez wykonawcę Gazomet Sp. z o. o. z siedzibą

w Rawiczu (dalej: „Przystępujący Gazomet”), zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15 po stronie Zamawiającego

zakresie części 3 zamówienia,

5) w dniu 6 lipca 2015 r. złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: M. B. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą D.E.F.T. Polska M. B. (Lider Konsorcjum) i MSA

a.s. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Bytomiu

do (dalej: „konsorcjum DEFT”), zgłaszających przystąpienie postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 1415/15 po stronie Zamawiającego.

Kopie przystąpień zostały przekazane stronom postępowań odwoławczych.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalno prawnych związanych z wniesionym

odwołaniami skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 16 lipca 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący Gazomet w sprawie KIO 1410/15 wniósł odwołanie od czynności

i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. nie odrzuceniu oferty konsorcjum ARMA-POL na podstawie art. 90 ust. 3 w związku

z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w sytuacji, kiedy wykonawca nie wykazał, że jego 4

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czego nie dało się stwierdzić, jeżeli

wykonawca ten nie dołączył do swoich wyjaśnień żadnych dowodów

potwierdzających przedstawione wyliczenia,

2. wyborze w części 3 zamówienia najkorzystniejszej oferty konsorcjum ARMA-POL

w sytuacji, kiedy oferta ta powinna zostać odrzucona,

3. nie poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum ARMA-POL w części

3 zamówienia dotyczącej zaworów DN 150 spawanych z napędem ręcznym z ceny

jednostkowej 14.000 zł na cenę 15.800 zł, kiedy omyłka ta jednoznacznie wynika

z treści oferty i wyjaśnień do oferty,

4. nie dokonanie wyboru oferty Odwołującego Gazomet jako najkorzystniejszej

w sytuacji, kiedy po poprawieniu omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum

ARMA-POL oferta Odwołującego Gazomet jest ofertą najtańszą.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący Gazomet zarzucił:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 w związku z art. 90

ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez nie odrzucenie oferty konsorcjum ARMA-POL,

kiedy do swoich wyjaśnień w kwestii rażąco niskiej ceny wskazany wykonawca nie

dołączył żadnych dowodów, pomimo tego, że obowiązek ich złożenia wynika z treści

przepisu oraz wezwania do złożenia wyjaśnień, a bez tych dowodów nie jest możliwe

jednoznaczne ustalenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

2) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez nie

odrzucenie oferty konsorcjum ARMA-POL w sytuacji, kiedy oferta tego wykonawcy

zawiera rażąco niską cenę, co wynika z porównania oferty oraz złożonych wyjaśnień,

3) naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z treścią art. 91 ust. 1 ustawy

Pzp w związku z Rozdziałem XVIII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: „SIWZ”), poprzez nie poprawienie oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie

konsorcjum ARMA-POL w części 3 zamówienia w punkcie 13 dotyczącym zaworów

kulowych DN 150 spawanych podziemnych z napędem ręcznym z kwoty 14.000 zł

za jeden zawór na kwotę 15.800 zł i nie poprawienie jednocześnie ceny końcowej

oferty o kwotę 13.284 zł brutto, to jest do kwoty 3.916.401 zł, a w konsekwencji nie

dokonanie wyboru oferty Odwołującego Gazomet jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Gazomet wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum ARMA-POL w części −

3 zamówienia,

odrzucenie oferty wykonawcy konsorcjum ARMA-POL w części 3 zamówienia jako −

zawierającej rażąco niską cenę,

5

dokonanie czynności ponownej oceny ofert w części 3 zamówienia z pominięciem −

ofert, które zostały odrzucone,

dokonanie czynności wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, −

a ewentualnie o:

unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum ARMA-POL w części −

3 zamówienia,

poprawienie w ofercie ARMA-POL w części 3 zamówienia w formularzu ofertowym −

w pozycji 13 dotyczącej zaworów kulowych DN 150 spawanych z napędem ręcznym

ceny z kwoty 14.000 zł netto za sztukę na kwotę 15.800 zł netto z uwzględnieniem

konsekwencji rachunkowych naniesionej poprawki,

dokonanie czynności ponownej oceny ofert w części 3 zamówienia i wybranie oferty −

Odwołującego jako najkorzystniejszej,

2. przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania

na okoliczność rażąco niskiej ceny oferty konsorcjum ARMA-POL, sprzeczności w

wyjaśnieniach konsorcjum ARMA-POL oraz podania nieprawdziwych wyjaśnień

co do cen przekładni będących istotnym kosztowo elementem oferowanych

zaworów,

3. zasądzenie do Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania,

tj. kosztów wpisu w kwocie 15.000 zł oraz kosztów zastępstwa w kwocie 3.600 zł.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Gazomet wskazał na stan faktyczny mający

miejsce w niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie części

nr 3 zamówienia, której dotyczy złożone odwołanie. Podkreślił, że Zamawiający dokonał

wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum ARMA–POL, zaś oferta Odwołującego

Gazomet została sklasyfikowana na drugim miejscu. Podkreślił, że Zamawiający

w postępowaniu wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1

ustawy Pzp i w odpowiedzi na powyższe wezwanie obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia

w terminie zakreślonym przez Zamawiającego. Wskazał, że do jego wyjaśnień zostały

dołączone stosowne dowody, jakich nie złożyło konsorcjum ARMA-POL, zaś Zamawiający

uznał te wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty

wskazanego wykonawcy. Odwołujący powołał się na zmianę art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

dokonaną 19 października 2014 r., wskazując na aktualnie odmienne od uprzedniego

brzmienie wskazanego przepisu, który aktualnie zakłada obowiązek przedłożenia przez

wykonawcę wezwanego do złożenia wyjaśnień, co do podejrzenia rażąco niskiej ceny,

dowodów. Powołując się na uzasadnienie do projektu nowelizacji wprowadzającej wskazaną

zmianę podkreślił, że celem zmiany przepisu było przerzucenie ciężaru dowodowego

na wykonawcę, a powyższe miało wzmocnić kontrolę wyjaśnień wykonawcy i zapewnić

6

zamawiającemu możliwość rzetelnej weryfikacji twierdzeń, które wskazano w wyjaśnianiach.

Zdaniem Odwołującego Gazomet z nowego brzmienia przepisu wynika, że dowody stanowią

część wyjaśnień składanych przez wykonawcę, co wskazuje, że złożenie dowodów nie jest

fakultatywne. Ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wskazany wykonawca złożył same

wyjaśnienia bez żadnych dowodów potwierdzających ich prawdziwość, jego oferta - zdaniem

Odwołującego Gazomet - powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego zgodnie

z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślił też, że w tym przypadku można wskazać dwie

podstawy prawne odrzucenia takiej oferty. W jego ocenie samo nie załączenie do wyjaśnień

dowodów stanowi w pełni samoistną podstawę do odrzucenia oferty, przyjmując twierdzenie,

że dowody są obligatoryjnym elementem wyjaśnień, ich brak powinien zostać oceniony

w kontekście art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jako nie złożenie wyjaśnień w ogóle, co skutkuje

odrzuceniem oferty. Alternatywnie też nie złożenie dowodów na potwierdzenie złożonych

wyjaśnień w jego ocenie może też stanowić podstawę do negatywnej ich oceny i przyjęcie

rażąco niskiej ceny w ofercie, za czym przemawiałoby wskazanie dowodów jako elementu

podlegającego ocenie w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.

Wskazał, że w sytuacji, kiedy na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania okoliczności, że

jego oferta nie jest rażąco niska, brak dowodów powinien prowadzić do negatywnej oceny

oferty, gdyż wykonawca w tej sytuacji nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny.

Odnosząc się bezpośrednio do oferty złożonej przez konsorcjum ARMA-POL wskazał

na szereg elementów, które przy braku dowodów powinny skutkować uznaniem wyjaśnień

za zbyt lakoniczne i niewiarygodne i skutkować odrzuceniem oferty. Podkreślił

w szczególności, że w wyjaśnieniach brak jakiegokolwiek dowodu na ceny elementów

dostarczanych wykonawcy przez dostawców, przy czym elementy te stanowią istotną część

kosztów wykonawcy, a jakakolwiek zmiana w cenie tych elementów oznacza, że cena

zaproponowana przez konsorcjum ARMA-POL jest rażąco niska. Zwrócił szczególną uwagę

na ceny przekładni stanowiących element kurka z napędem ręcznym, które to wszystkie

przekładnie dostarczane są przez dostawcę zewnętrznego. Podkreślił, że zastrzeżenie

dotyczy w tej sytuacji dla części 3 zamówienia punktów z wyjaśnień tego wykonawcy

oznaczonych numerami: 2, 5, 8, 9, 10, 13, 14, 15. Podkreślił, że z informacji rynkowych

wynika, że podane w wyjaśnieniach ceny przekładni od dostawców zewnętrznych są

niemożliwe do uzyskania, bowiem nie pokrywają one kosztów wytworzenia przedmiotowych

przekładni, a nawet ceny zakupu materiałów do ich wytworzenia, gdyż rynkowa cena takich

przekładni jest co najmniej około trzy razy większa, niż wskazana w, wyjaśnieniach

konsorcjum ARMA-POL. Wskazał na konkretne zastrzeżenie:

7

11 kurków DN 500 spawanych podziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało −

jednostkową cenę przekładni 1.495 zł (a kwota poniżej 4.500 zł jest nierynkowa),

co wskazuje na około 33.000 zł za mało,

3 kurków DN 500 kołnierzowych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało jednostkową −

cenę 1.495 zł (a kwota poniżej 4.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 9.000 zł

za mało,

8 kurków DN 400 nadziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę przekładni −

1.015 zł (a kwota poniżej 2.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 12.000 zł

za mało,

2 kurków DN 300 kołnierzowych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę przekładni −

657 zł (a kwota poniżej 1.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 1.700 zł

za mało,

16 kurków DN 300 podziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę przekładni −

657 zł (a kwota poniżej 1.500 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 13.000 zł

za mało,

1 kurka DN 200 podziemnego, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę 357 zł −

(a kwota poniżej 1.000 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 700 zł za mało,

6 kurków DN 150 podziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę 336 zł −

(a cena poniżej 1.000 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 4.200 zł za mało,

12 kurków DN 150 nadziemnych, gdzie konsorcjum ARMA–POL podało cenę 336 zł −

(a cena poniżej 1.000 zł jest nierynkowa), co wskazuje na około 8.400 zł za mało.

Mając na uwadze powyższe różnice między nierealnymi oraz niepotwierdzonymi

wyjaśnieniami konsorcjum ARMA-POL, a cenami rynkowymi Odwołujący Gazomet wskazał,

że cena ofertowa winna być o około 82.000 zł wyższa, od podanej w ofercie i to przy

założeniu, że w tej części konsorcjum ARMA-POL poczyniło swoje oszczędności przez

uzyskanie najkorzystniejszych cen rynkowych na przekładnie. Podkreślił, że nie załączenie

do wyjaśnień dowodów na potwierdzenie cen zaprezentowanych w tych wyjaśnieniach,

w kontekście obowiązku udowodnienia przez konsorcjum ARMA-POL, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny i w kontekście dokumentów obrazujących rynkowe ceny przekładni

oznacza, że oferta ta winna zostać odrzucona. Niezależnie od powyższego jego zdaniem

o rażąco niskiej cenie świadczą także wyjaśnienia wykonawcy z pkt 14 pisma z dnia 12 maja

2015 r., gdzie wskazano, że cena jednostkowa kurka kulowego DN 150 spawanego

podziemnego z napędem ręcznym wynosi 14.000 zł, zaś cena 6 takich kurków wynosi

84.000 zł, a na cenę jednostkową składać ma się w kolejności cena przekładni to jest: 336 zł

oraz materiały - 8.632 zł, robocizna - 1.640 zł, sprzęt własny - 3.279 zł, koszty pośrednie -

1.366 zł i zysk – 547 zł, tj. łącznie 15.464 zł, co jego zdaniem oznacza, że z samych

8

wyjaśnień wynika, że cena kurka o tej wielkości i tych parametrach wynosi nie 14.000 zł, ale

15.800 zł. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego Gazomet cena kurków wskazanych

w punkcie 14 wynosi 94.800 zł i jest w sumie o 10.800 zł wyższa od zadeklarowanej

w wyjaśnieniach tego wykonawcy, a ponieważ ogólna suma za wszystkie kurki podana

w wyjaśnieniach odpowiada cenie podanej w samej ofercie, oznacza to, że cena podana

w ofercie konsorcjum ARMA–POL jest niedoszacowana co najmniej o 10.800 zł, skoro sam

wykonawca podał w wyjaśnieniach ceny wyższe od cen podanych w ofercie, to oznacza, że

cena jest rażąco niska i za taką należy uznać cenę niższą od kosztów wykonania umowy.

W ocenie Odwołującego Gazomet przyjęcie ceny wskazanej w wyjaśnieniach

konsorcjum ARMA–POL ma jeszcze w tej sytuacji jedno znaczenie. Jego zdaniem ustalenie

ceny na poziomie podanym w wyjaśnieniach oznacza, że oferta konsorcjum ARMA–POL

powinna zostać poprawiona poprzez dodanie do ceny jednostkowej z pozycji 13 formularza

ofertowego dla części 3 zamówienia brakujących kwot wynikających z wyjaśnień,

poprawienie ceny za wszystkie kurki DN 150 oraz ceny końcowej oferty poprzez

powiększenie jej o kwotę 10.800 zł. Skoro bowiem z wyjaśnień wynika kwota odmienna

od ceny oferty jego zdaniem należy przyjąć, że doszło do błędu rachunkowego, który należy

naprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i w przypadku dokonania takiej

poprawki całkowita cena oferty konsorcjum ARMA–POL wynosiłaby 4.056.621,18 zł

(3.916.401,18 za zawory + 140.220 zł za serwis i nadzór) wobec całkowitej ceny

Odwołującego 4.046.700 zł (3.970.440 zł za zawory i 76.220 zł za serwis i nadzór). Bez

uwzględnienia poprawki, która powinna być jego zdaniem naniesiona, cena konsorcjum

ARMA–POL wynosi 4.043.337 zł i w tej sytuacji oferta Odwołującego jest ofertą

najkorzystniejszą.

W toku rozprawy Odwołujący Gazomet podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc

o uwzględnienie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz koszów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł

na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy. Jako

dowody w sprawie złożył korespondencję mailową z dystrybutorami przekładni wchodzących

w zakres przedmiotu zamówienia na okoliczność wykazania cen rynkowych przekładni,

podkreślając, iż niniejsze dokumenty wskazują na kilkukrotnie wyższą cenę tego

asortymentu w stosunku do cen oferowanych przez konsorcjum ARMA-POL.

Zamawiający w toku rozprawy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego Gazomet,

wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed

zamknięciem rozprawy. Podkreślił w szczególności, że ceny ofert złożonych w niniejszym

9

postępowaniu kształtowały się na bardzo zbliżonym poziomie za wyjątkiem jednej oferty,

a to szacunek Zamawiającego był zawyżony, gdyż mieścił on się w górnych granicach

przyjętych przez Zamawiającego widełek. Podkreślił, że ustalenie szacunkowej wartości

zamówienia było wynikiem wcześniej prowadzonego postępowania na zawarcie umowy

ramowej, które zostało unieważnione, ale oferty złożone w tym postępowaniu były w górnych

granicach z racji charakteru postępowania na umowę ramową. Powyższe – jak wskazał -

było wynikiem wezwania skierowanego przez Zamawiającego do wykonawców, dotyczącego

udzielenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający podkreślił,

że dokonał oceny złożonych wyjaśnień i w oparciu o nie dokonał ustalenia minimalnej ceny

rynkowej przedmiotu zamówienia, a oceniając złożone wyjaśnienia opierał się

na przedkładanych przez wykonawców szczegółowych kalkulacjach. Podkreślił, że cena

Odwołującego Gazomet i cena konsorcjum ARMA-POL różnią się tylko o ułamek

procentowy. Co do kwestii dowodowej przy wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, zdaniem

Zamawiającego, takim dowodem może też być szczegółowa kalkulacja, która przez

konsorcjum ARMA-POL została złożona Zamawiającemu. Zamawiający podniósł także, że

zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, odrzucenie oferty w oparciu o ten przepis uzależnione

jest od niezłożenia w ogóle wyjaśnień, bądź złożenia wyjaśnień, które potwierdzają podanie

rażąco niskiej ceny. Na podstawie szczegółowej kalkulacji konsorcjum ARMA-POL, według

Zamawiającego, nie można było przyjąć, iż wyjaśnienia te potwierdzają rażąco niską cenę

w ofercie tego wykonawcy. Podkreślił, że podstawą skierowania wezwania do złożenia

wyjaśnień była łączna cena ofertowa, zaś dopiero złożone wyjaśnienia i szczegółowa

kalkulacja wyceny przedmiotu zamówienia przez wykonawcę pozwalały na rzetelną ocenę, iż

konsorcjum ARMA-POL nie zaoferowało ceny na rażąco niskim poziomie. Co do rzekomej

omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum ARMA-POL Zamawiający przyznał, iż w złożonych

przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniach z dnia 12 maja 2015 r. zaistniała pewna

niespójność, jeśli chodzi o wycenę łączną kurka kulowego DN 150. Niespójność

ta sprowadzała się do tego, że cena łączna w tym zakresie jest wyższa niż ceny jednostkowe

wchodzące w zakres tej wyceny. Podkreślił jednak, że cena jednostkowa za jeden kurek

podana w wyjaśnieniach i w treści oferty była tożsama. W tym zakresie Zamawiający

wyjaśnił, że można byłoby co najwyżej wezwać wskazanego wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, ale co do omyłki w samych wyjaśnieniach, takiej omyłki Zamawiający jednak nie

stwierdził w treści oferty tego wykonawcy. Stąd też, jego zdaniem, nie można wywodzić, że

treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień i popełniona tam omyłka, stanowi podstawę

do stwierdzenia, że omyłkę popełniono również w treści oferty. Zamawiający podniósł

również, że cena kurka kulowego na poziomie 14 000 jest ceną rynkową i cena ta jest

wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego Gazomet. Podkreślał także, że ceny

10

przekładni oferowanych przez Odwołującego Gazomet nie mogą stanowić podstawy

do wyceny przekładni oferowanych przez konsorcjum ARMA-POL. W ocenie Zamawiającego

te ceny również mają charakter rynkowy.

Odwołujący Broen w sprawie KIO 1415/15 wniósł odwołanie od niezgodnych

z prawem czynności Zamawiającego polegających na:

1. odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt, iż zawiera ono cenę rażąco niską w stosunku

do przedmiotu zamówienia;

2. wyborze jako najkorzystniejszych ofert wykonawcy:

a) dla części 2: konsorcjum DEFT;

b) dla części 3: konsorcjum ARMA-POL;

3. zaniechaniu wyboru w przedmiotowym postępowaniu, jako najkorzystniejszej oferty

Odwołującego Broen.

Zaskarżonym czynnościom Odwołujący Broen zarzucił naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego Broen ze względu na rażąco niską cenę w sytuacji, gdy wyjaśnienia

złożone przez niego wskazują, że zaoferowana cena jest ceną realną i, że

Odwołujący Broen może wykonać zamówienie w zaoferowanej cenie, a tym samym,

że zaoferowana cena nie jest rażąco niską;

2. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ponownego zwrócenia się

do Odwołującego Broen o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty,

podczas gdy z wykładni literalnej powyższego przepisu, a także z wykładni

celowościowej i prounijnej, dokonywanej w świetle art. 55 ust. 1 dyrektywy

2004/18/WE wynika, że w sytuacji, w której pomimo złożonych wyjaśnień,

okoliczność czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny nadal budzi wątpliwości,

należy zwrócić się do wykonawcy o udzielenie dalszych wyjaśnień w tej kwestii;

3. art. 90 ust. 2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie

polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców (dla części 2 - konsorcjum

DEFT i dla części 3 – konsorcjum ARMA–POL) oraz naruszenie art. 91 ust. 1 i 2

ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawców, jako najkorzystniejszej,

podczas gdy oferty te na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ nie są

ofertami najkorzystniejszymi;

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady

dochowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez

bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Broen w sytuacji niewykazania przez

Zamawiającego rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez niego;

11

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie dokonania wyboru

w postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego Broen, mimo że oferta

ta na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ jest ofertą

najkorzystniejszą.

W związku z powyższym wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego Broen;

2. unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawców (dla Części 2 - konsorcjum

DEFT i dla Części 3 - konsorcjum ARMA-POL);

3. dokonanie powtórnej czynności oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego i ewentualne wezwanie Odwołującego Broen do złożenia kolejnych

wyjaśnień w zakresie ceny oferty;

4. dokonanie wyboru oferty Odwołującego Broen jako najkorzystniejszej;

5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Broen kosztów postępowania,

tj. kosztów uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł oraz kosztów dojazdów

na rozprawę oraz kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie.

Odwołujący Broen w uzasadnieniu odwołania przedstawił stan faktyczny sprawy

postępowania w zakresie części drugiej i trzeciej, których dotyczy złożone odwołanie.

Podkreślił, że pismem Zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r. został wezwany do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp i został zobligowany do złożenia wyjaśnień

do dnia 15 maja 2015 r. do godz. 10:00. Z zachowaniem ww. terminu w dniu 14 maja br.,

złożył Zamawiającemu odpowiedź na pytanie dotyczące elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. Wskazał w nich, że cena wskazana w jego ofercie jest ceną

uzasadnioną, prawidłową, a zatem nie zachodzą przesłanki do uznania tej ceny za rażąco

niską cenę. Odwołujący Broen powziął też wątpliwości co do oczekiwanego zakresu

wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, wynikające z tego, że Odwołujący brał udział

w innym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez tego samego Zamawiającego,

w którym również został wezwany do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym

pismo Zamawiającego wzywające Odwołującego Broen do wyjaśnienia zawierało bardziej

sprecyzowane pytania aniżeli pismo z 8 maja 2015 r. W związku z tym Odwołujący Broen,

podtrzymując argumentację wskazaną w piśmie z 8 maja br., złożył Zamawiającemu w dniu

27 maja br. dodatkowe wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z 8 maja br. Tymczasem

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący przekazał jedynie pismo, w treści którego znalazło

się lakoniczne wyjaśnienie, nieodnoszące się w żaden sposób do zakresu sformułowanego

przez Zamawiającego w wezwaniu i odrzucił ofertę Odwołującego. Z takim stanowiskiem

Odwołujący Broen nie zgodził się i po pierwsze podkreślił, że Zamawiający, wzywając

12

Odwołującego Broen do złożenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ustawy

Pzp, ograniczył się jedynie do literalnego przytoczenia treści art. 90 ust. 1 pkt a) i b) ustawy

Pzp, a tymczasem z orzecznictwa wynika, że ustawodawca nie określił przesłanek, jakie

mają wskazywać na konieczność wezwania, stąd też istotnym jest sama treść wezwania

do złożenia wyjaśnień sformułowana przez Zamawiającego, co ma znaczenie dla oceny

wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę (sygn. akt V Ga 122/10, KIO 1498/13, KIO 791/13

i KIO 962/13). Tymczasem w niniejszej sprawie treść wezwania Zamawiającego sprowadza

się do przywołania brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący Broen zwrócił także

uwagę, że Zamawiający pominął wyjaśnienia Odwołującego Broen, złożone 27 maja 2015 r.

Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują żadnego terminu na złożenie wyjaśnień,

a termin zbyt krótki może narazić Zamawiającego na zarzut pozorności postępowania

wyjaśniającego oraz naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że Zamawiający

w postępowaniu tym wyznaczył bardzo krótki, bo 7-dniowy termin, na złożenie wyjaśnień,

który nie jest wystarczający by w pełni odnieść się do oczekiwań Zamawiającego. Zwrócił też

uwagę, że przywołany przepis nie wyklucza również możliwości uzupełniającego złożenia

dalszych wyjaśnień (powołał się na orzecznictwo - a contrario sygn. akt KIO 189/15 oraz

KIO 2531/14). W ocenie Odwołującego Broen błędne jest stanowisko Zamawiającego

co do lakoniczności jego wyjaśnień. Wskazał, że ani ustawa Pzp, ani przepisy dyrektyw Unii

Europejskiej, ani nawet orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE nie definiują pojęcia

rażąco niskiej ceny i nie wskazują zakresu wyjaśnień, jakie powinien złożyć przedsiębiorca

wezwany do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Podkreślił,

że w swoich wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu zwrócił uwagę na konkretne

okoliczności:

A. wartość szacunkowa ustalona przez Zamawiającego nie jest obiektywnym, rynkowym

miernikiem dla zamówienia objętego ww. przetargiem.

Wskazał tutaj, że wartość szacunkowa zamówienia jest jednym z elementów

odniesienia przy ustalaniu, czy złożona oferta jest ofertą o rażąco niskiej cenie i jest ona

pewną projekcją Zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi

znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji, ale nie jest to jedyny

element odniesienia (powołał się na orzecznictwo: KIO 2851/13, KIO 2824/14 i KIO 12/15

oraz KIO 2824/14; KIO 12/15, KIO 2830/14; KIO 40/15). Podkreślił, że z szacunkowego

porównania ofert Odwołującego Broen oraz innych oferentów, biorących udział w przetargu,

wynika, że różnice pomiędzy ofertą Odwołującego Broen, a innymi oferentami są

na poziomie kilku procent i są to różnice znikome. Zbliżone wartości ofert w przedmiotowym

postępowaniu, jego zdaniem, potwierdzają, że Odwołujący w sposób prawidłowy oszacował

13

cenę realizacji zamówienia, a jego oferta pozwala na wygenerowanie przez niego

odpowiedniego zysku i nie odbiega od kalkulacji rynkowych innych uczestników przetargu.

B. oszacowanie ceny realizacji przedmiotu przetargu (tj. produkcji zaworów) jest

wiarygodne, rynkowo realistyczne i nie odbiega od cen zaproponowanych przez Innych

oferentów.

Powołując się na orzecznictwo przywołał ukształtowane tam rozumienie pojęcia

„rażąco niska cena” (KIO 2824/14, KIO 12/15; KIO 2814/14, KIO/UZP 2077/12;

KIO/UZP 1492/08; KIO 2771/11 i KIO 2737/11). Podkreślił, że jego cena nie jest o połowę

niższa od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego; nie jest też drastycznie

zaniżona ani znacząco nie odbiega wartościowo od pozostałych ofert złożonych

w postępowaniu, co wyklucza podejrzenie rażąco niskiej ceny. Zwrócił też uwagę

na nieznaczące wręcz różnice pomiędzy ofertą Odwołującego Broen, a ofertami pozostałych

wykonawców. Wskazał też, że różnice pomiędzy najbardziej konkurencyjnymi ofertami

to zaledwie 2-4%.

C. zaoferowana cena, jest ceną, która pokrywa wszystkie koszty, jakie Odwołujący

poniesie z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji zamówienia.

Odwołujący Broen wskazał, że stabilna sytuacja finansowa, jego przynależność

do dużej, międzynarodowej grupy kapitałowej o wieloletnim doświadczeniu przekonuje, że

Odwołujący Broen ma zasoby finansowe, organizacyjne i ludzkie, aby poprawnie i terminowo

wykonać zamówienie będące przedmiotem przetargu, a zaoferowana cena uwzględnia

zarówno założony zysk wykonawcy, jak również wszelkie koszty materiałów, robocizny,

transportu, serwisu, koszty pośrednie oraz ogólnozakładowe związane z zamówieniem.

Podkreślił, że przyjęte do kalkulacji koszty roboczogodziny znacznie przekraczają minimalne

wynagrodzenie za pracę, a wynika to z faktu, że średnie wynagrodzenie w grupie

pracowników produkcyjnych wynosi średnio: 4 494,48 zł brutto. W treści odwołania

wskazana informacja została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, ale w toku

rozprawy Odwołujący Broen oświadczył, że informacje te tajemnicy przedsiębiorstwa nie

stanowią

D. Oferta została sporządzona w oparciu o specjalne ceny od dostawców.

Podkreślił, że przedmiot postępowania przetargowego, wieloletnia obecność

Odwołującego Broen na rynku, dobre kontakty handlowe i opinia rzetelnego partnera, jakimi

cieszy się Odwołujący Broen, sprawiły, że możliwe było uzyskanie bardzo konkurencyjnych

cen od dostawców. Podkreślił, że jest częścią grupy kapitałowej Broen i tym samym jest

objęty programem centralnych zakupów, co umożliwia korzystanie z wynegocjowanych

dla całej grupy rabatów. Podkreślił też, że dodatkowym argumentem w trakcie negocjacji

z dostawcami była wielkość potencjalnych zamówień, która umożliwiła uzyskanie niższych

14

cen głównych komponentów, tj. odkuwek korpusów, kul, napędów i była to również

okoliczność umożliwiająca obniżenie jednostkowego kosztu certyfikacji materiałowej.

Podkreślił, że warunki współpracy są objęte tajemnicą handlową, dlatego Odwołujący Broen

nie jest upoważniony do ujawniania tychże warunków, niemniej te warunki współpracy

odpowiadają realiom gospodarczym.

E. Na zaoferowaną cenę wpływa doświadczenie Odwołującego Broen w wykonywaniu

tego typu zamówień oraz modernizacja zaplecza technicznego.

Odwołujący Broen podkreślił, że na potrzeby zamówienia wykorzystuje specjalną

konstrukcję kurków, a zdobyte przez lata doświadczenie pozwoliło mu na wypracowanie

własnego modelu projektowania i wdrażania dedykowanych rozwiązań. Wskazał, że

w ostatnim czasie Odwołujący Broen w znaczący sposób zainwestował w zmodernizowanie

swojego parku maszynowego i technicznego oraz w rozwój i badania nad specjalną

konstrukcją kurków odpowiadającą wymaganiom inwestorów, a zautomatyzowane

stanowiska do przeprowadzania prób szczelności, stanowisko pozwalające wprowadzić

nowocześniejszą technologię spawania oraz unowocześniony park maszynowy, w skład

którego wchodzą m. in. obrabiarki numeryczne CNC, przekładają się na wyższą

konkurencyjność Odwołującego Broen. Poczynione przez niego inwestycje – jak podkreślił -

umożliwiły obniżenie jednostkowego kosztu produkcji kurka o 30% w porównaniu z produkcją

w oparciu o maszyny starego typu, a ponadto przy założeniu produkcji większych serii tych

samych średnic, możliwe jest istotne obniżenie technicznego kosztu wytworzenia kurka;

obniżeniu ulega jednostkowy koszt wytworzenia poszczególnych komponentów w związku

ze wzrostem wydajności parku maszynowego. Powołując się na rzecznictwo KIO, wskazał,

że przywołane elementy mają znaczenia dla wyjaśnień podejrzenia rażąco niskiej ceny

(KIO 420/13).

F. Bardzo dobra lokalizacja Odwołującego Broen względem miejsca wykonania

przedmiotu przetargu również przekłada się na konkurencyjną acz rynkowo uzasadnioną

zaproponowaną cenę.

Zwrócił też uwagę na swoją lokalizację w bezpośrednim sąsiedztwie inwestycji

Zamawiającego, co jego zdaniem ma bezpośrednie przełożenie na ceny (przywołał wyroki

KIO: KIO 2005/12, KIO 436/15, KIO 586/13, KIO 588/13, KIO 2077/12). Podkreślił, że

w odróżnieniu od pozostałych uczestników przetargu, siedziba Odwołujący Broen jest

zlokalizowana w stosunkowo niewielkiej odległości od miejsca wykonania przedmiotu

przetargu (średnio 90 km) - jest to pięciokrotnie mniejszy dystans niż konkurentów,

co pozwala na zminimalizowanie ewentualnych kosztów dostawy, kosztów przeprowadzenia

inspekcji czy szkolenia. Koszty dojazdu, delegacji, noclegu pracowników serwisu – jak

15

podniósł - są znikome, gdyż koszty te nie stanowią dla Odwołującego Broen dodatkowego

obciążenia.

Powołując się na orzecznictwo podkreślił, że jego cena ofertowa nie jest rażąco niska

(KIO 1609/12, KIO 2654/14) i wskazał też na wielokrotność żądania wyjaśnień

co do podejrzenia rażąco niskiej ceny (KIO 189/15).

Co do zarzutów odnoszących się do ofert konsorcjum DEFT i konsorcjum ARMA-POL

podkreślił, że obaj wykonawcy zostali wezwani przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a złożone przez nich pisma nie mogą być uznane

za wystarczające wykazanie, że zaoferowane przez nich ceny nie są cenami rażąco niskimi.

Zamawiający - jego zdaniem - zaniechał analizy tych wyjaśnień.

Co do wyjaśnień złożonych przez konsorcjum DEFT podkreślił, że oszacowanie ceny

ofertowej nie jest realistyczne bowiem przedstawione kalkulacje nie wykazują

wystarczającego uzasadnienia. Wskazany wykonawca dla kurków kulowych o różnych

średnicach prawie wartości według przestawił identyczne kosztowe, tymczasem

Odwołującego Broen dla każdego przedsiębiorcy działającego w przedmiotowej branży,

w tym również dla Zamawiającego, oczywiste jest, że taka kalkulacja jest niewiarygodna

i nierzetelna, bowiem relacje kosztów poszczególnych komponentów zmieniają się

w zależności od rodzaju kurka kulowego, jego średnicy itp. i Zamawiający powinien w tym

zakresie powziąć wątpliwości. Ponadto podkreślił, że konsorcjum DEFT dołączyło kopie

umów o prace, które miałyby stanowić dowód o wynagrodzeniu pracowników, którzy będą

zaangażowani w realizację zamówienia po stronie tego wykonawcy. Powyższe budzi

wątpliwości Odwołującego Broen, gdyż wskazany wykonawca nie przedstawił umów o pracę

z pracownikami konsorcjanta (MSA), a to w MSA faktycznie produkowane są kurki kulowe,

zatem to umowy o pracę z pracownikami MSA powinny, jego zdaniem, potwierdzać

prawidłowość ceny zaoferowanej przez konsorcjum DEFT. Tymczasem, umowy takie nie

zostały przedstawione, co w jego ocenie uniemożliwia faktyczne zbadanie tego składnika

ceny, a Zamawiający nie dostrzegł tej okoliczności, która sprawia, że cena zaoferowana

przez konsorcjum DEFT budzi uzasadnione zastrzeżenia. Zwrócił też uwagę, że pośród

przedstawionych umów o pracę znajdują się przykładowo umowy z kierowcą, mechanikiem

elektrykiem, a wątpliwe jest uznanie takich umów za przekonywujące dowody stosowania

przez konsorcjum DEFT stawek miesięcznego wynagrodzenia wyższego niż stawki

minimalne.

Odnosząc się do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum

ARMA-POL podkreślił, że również ten wykonawca dla kurków kulowych o różnych

średnicach przestawił prawie identyczne wartości kosztowe dla komponentów M (materiały),

R (robocizna), S (sprzęt własny), Kp (koszty pośrednie) i Z (zysk) i Zamawiający powinien

16

zwrócić uwagę, że takie oszacowanie nie jest realistyczne. Wskazał, że w odniesieniu

do materiałów - co do zasady ich koszt różni się w zależności od zaworu, tj. niższy będzie

koszt materiałów w odniesieniu do zaworów o mniejszej średnicy, a wyższy dla zaworów

o większych średnicach, a konsorcjum ARMA-POL w przypadku zaworów o różnych

średnicach i przeznaczenia każdorazowo przyjęło, że koszt materiałów to 50% ceny kurka

kulowego. Co do robocizny wskazał, że co do zasady koszt robocizny również różni się

w zależności od kurka kulowego, a rzeczywiste koszty robocizny zazwyczaj są większe

w przypadku kurków kulowych o mniejszych średnicach, zaś mniejsze w przypadku kurków

kulowych o większych średnicach i pomimo tych oczywistych zależności konsorcjum

ARMA-POL przyjęło stały i jednakowy niezależny od okoliczności miernik, tj., że koszt

robocizny to w każdym przypadku 12% ceny kurka kulowego. Co do pozostałych

komponentów ceny kurka kulowego, tj. kosztu sprzętu własnego oraz kosztów pośrednich,

podkreślił, że także konsorcjum ARMA-POL przyjęło stały i jednakowy, niezależny

od okoliczności miernik, tj., że koszt S i koszt Kp, to zawsze, w każdym przypadku

odpowiednio 24% i 10% ceny kurka kulowego. W ocenie Odwołującego Broen zastosowanie

stałego, jednakowego miernika, niezależnego od rodzaju kurka kulowego powinno wzbudzić

wątpliwości Zamawiającego co do wiarygodności i rzetelności przedstawionego oszacowania

ceny.

Niezależnie od powyższego zwrócił uwagę, że Zamawiający w ogóle nie odniósł się

do następujących okoliczności podnoszonych przez konsorcjum ARMA-POL,

tj., że wskazany wykonawca posiada zapasy określonego asortymentu, które miały zostać

zakupione przed kilkoma laty. Zdaniem Odwołującego Broen wiarygodność takiego

uzasadnienia niskiej ceny zaoferowanej przez konsorcjum ARMA-POL powinna budzić

uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, choćby z tego powodu, że sam Zamawiający

bardzo często aktualizuje wymagania dotyczące materiałów przeznaczonych do wykonania

kurków kulowych, gatunków tych materiałów i sposobu certyfikacji. Tym samym, wskazane

wyjaśnienie konsorcjum ARMA-POL zdaniem Odwołującego Broen budzą wątpliwości

co do rzetelności oszacowania ceny i w konsekwencji wyjaśnienie takie powinno zostać

uznane za niewystarczające, a jego oferta powinna zostać odrzucona.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o jego

uwzględnienie. Jednocześnie też złożył wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze

świadka Pana O. H., pracownika Odwołującego Broen, na okoliczność wykazania

nieprawidłowości w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum ARMA-POL

i konsorcjum DEFT oraz na okoliczność złożenia przez Odwołującego Broen prawidłowych

wyjaśnień oraz tego, że cena zaoferowana przez niego nie była rażąco niska.

17

Zamawiający w toku rozprawy, odnosząc się do stanowiska Odwołującego Broen,

wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów wynagrodzenia

pełnomocnika w kwocie 3 600 zł na podstawie faktury VAT przedłożonej do akt sprawy przed

zamknięciem rozprawy. Wskazał też, że termin wyznaczony Odwołującemu Broen na

złożenie wyjaśnień w niniejszej sprawie to był termin 7-dniowy, który zwykle zamawiający w

postępowaniach udzielenie zamówienia publicznego wyznaczają wykonawcom na

uzupełnienie dokumentów, a nie składanie wyjaśnień. W jego ocenie nie był to krótki czas, w

którym Odwołujący Broen nie mógłby obiektywnie złożyć Zamawiającemu wyjaśnień, jak

zrobili to inni wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia Odwołującego Broen

złożone w dniu 14 maja 2015 r. to zaledwie kilka zdań, które w żadnej mierze nie

uzasadniają realności ceny Odwołującego Broen i one były podstawą odrzucenia jego oferty.

Z ostrożności procesowej jednak, odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego Broen z dnia 27

maja 2015 r., Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia te również mają charakter ogólny -

wykonawca nie przedstawił Zamawiającemu żadnej szczegółowej kalkulacji swojej wyceny

ofertowej. W ocenie Zamawiającego brak jest też podstaw do kwestionowania ofert

uznanych przez niego za najkorzystniejsze w części 2 i 3 zamówienia, przede wszystkim w

kontekście udzielonych przez tych wykonawców wyjaśnień.

Przystępujący Gazomet w toku rozprawy poparł w całości stanowisko Zamawiającego

i wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący konsorcjum DEFT w toku rozprawy poparł w całości stanowisko

Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Jednocześnie też złożył do akt sprawy

pismo procesowe, w którym m.in. wskazał, że działanie Zamawiającego polegające

na wezwaniu Odwołującego Broen do złożenia wyjaśnień w zakresie części 2 zamówienia

oparte było na dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a złożone przez tego wykonawcę

wyjaśnienia w dniu 14 maja 2015 r. mają charakter bardzo ogólny. Odwołujący Broen w tych

wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych kwot, nawet ogólnej kalkulacji, ani też żadnych

dowodów, zgodnie z orzecznictwem KIO (KIO 132/15, KIO 178/15, KIO 197/15, KIO 198/15,

KIO 2814/14). Mając na uwadze powyższe oraz ciężar dowodowy, spoczywający

na wykonawcy, zdaniem Przystępującego konsorcjum DEFT Odwołujący Broen nie wykazał,

że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym Zamawiający

zobowiązany był odrzucić tę ofertę (powołał się na orzecznictwo: KIO 2766/14).

Przystępujący konsorcjum DEFT podkreślił, że Zamawiający nie ma obowiązku

szczegółowego wskazania, które elementy oferty Odwołującego Broen wzbudziły jego

wątpliwości, skoro ceny w formularzu ofertowym były podane wyłącznie na dostawę dwóch

18

typów zaworów oraz za usługę nadzoru i serwisu, zaś przywołane przez Odwołującego

Broen orzecznictwo w tym zakresie nie dotyczy aktualnego stanu prawnego. Powołując się

na orzecznictwo (KIO 189/15) podkreślił, że fakt wystosowania do wykonawcy wezwania

o charakterze ogólnym jako otwartego pytania, nie zwalnia go z obowiązku szczegółowego

przedstawienia składowych cen i opisania czynników, które o wysokości tej ceny

zadecydowały. Podkreślił, że wezwanie skierowane do Odwołującego Broen w innym

postępowaniu nie ma żadnego znaczenia dla niniejszego postepowania o udzielenie

zamówienia publicznego. Co do terminu wezwania podkreślił, że był to wystarczający termin

na złożenie wyjaśnień, a dostosowali się do niego inni wykonawcy. Powołując się

na orzecznictwo (KIO 144/14, KIO 785/14) zakwestionował konieczność wielokrotnego

wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny.

W jego ocenie Zamawiający nie mógł uwzględnić wyjaśnień Odwołującego Broen z dnia

27 maja 2015 r., ponieważ powyższe prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców

i uprzywilejowanej pozycji Odwołującego Broen. Co do wyjaśnień przedstawionych przez

Odwołującego Broen w treści odwołania Przystępujący konsorcjum DEFT uznał je

za spóźnione (KIO 1317/13), niemniej odniósł się do nich, kwestionując je. Co do zarzutów

odnoszących się do Przystępującego konsorcjum DEFT podkreślił, że są one

bezprzedmiotowe ponieważ Odwołujący nie ma interesu w ich podnoszeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również

stanowiska stron i uczestników postępowań, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy oraz dowody złożone przez Odwołujących się wykonawców oraz

Przystępującego DEFT, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym

wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3

ustawy Pzp, zostały wypełnione co do przystąpień złożonych po stronie Zamawiającego

w sprawie KIO 1415/15 przez Przystępującego Gazomet oraz przez Przystępującego

19

konsorcjum DEFT. Z tych też względów, w ocenie Izby wskazani wykonawcy uzyskali status

uczestników wskazanego postępowania odwoławczego.

Jednocześnie też Izba stwierdziła, że takiego statusu nie mogli uzyskać pozostali

wykonawcy zgłaszający swoje przystąpienia do postępowań odwoławczych (konsorcjum

ARMA-POL w sprawie KIO 1410/15 i KIO 1415/15, zgłaszające przystąpienie po stronie

Zamawiającego oraz wykonawca Broen w sprawie KIO 1415/15 zgłaszający przystąpienie

po stronie Odwołującego) z racji nie dochowania 3-dniowego terminu na zgłoszenie

przystąpienia, wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia obydwu

odwołań, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Obydwaj

wykonawcy składający odwołania złożyli swoje oferty w częściach, do których odnoszą się

podniesione w odwołaniach zarzuty. Odwołujący Gazomet, którego oferta została

sklasyfikowana na drugiej pozycji rankingowej w zakresie części nr 3 zamówienia podnosi

zarzuty odnoszące się do oferty uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w tej

części zamówienia (oferta konsorcjum ARMA-POL). Odwołujący Broen zasadniczo podnosi

zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia, gdzie złożył

najtańsze oferty. Powyższe w ocenie Izby wskazuje, że przywołani wykonawcy, poprzez

podniesione zarzuty odwołania wykazali się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia

publicznego w przypadku uwzględniania zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością

poniesienia przez nich szkody związanej z nie udzieleniem im zamówień we wskazanych

częściach zamówienia w związku z zaskarżonymi czynnościami Zamawiającego.

Jednocześnie też Izba uznała, że co do zarzutów odwołania podniesionych przez

Odwołującego Broen wobec ofert wykonawców: Przystępującego konsorcjum DEFT

dla części nr 2 zamówienia i konsorcjum ARMA-POL dla części nr 3 zamówienia,

Odwołujący Broen nie wykazał uszczerbku w ich podniesieniu z uwagi na to, że ceny

ofertowe tych wykonawców były wyższe od oferty Odwołującego Broen. Tymczasem

ustalona w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ocena ofert według drugiego

kryterium oceny ofert – okres rękojmi (4% wagi) we wszystkich ofertach złożonych

we wskazanych częściach zamówienia dawała wykonawcom jednakową punktację.

Powyższe oznacza, że zaskarżone zaniechania odrzucenia wskazanych ofert przez

Zamawiającego nie powodowały żadnego uszczerbku dla pozbawienia uzyskania

zamówienia przez Odwołującego Broen. Tym samym we wskazanym zakresie na moment

wnoszenia odwołań w ocenie Izby brak było podstaw do stwierdzenia interesu

w podniesieniu wskazanych zarzutów przez Odwołującego Broen.

20

Izba, rozpoznając odwołania w granicach zarzutów w nich podniesionych, uznała, że

podlegają one oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie i opublikował ogłoszenie o nim

w dniu 10 marca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym UE. Zamówienie podzielił na cztery części,

dopuszczając możliwość składania ofert częściowych.

Zamawiający ustalił wartość szacunkową przedmiotu zamówienia łącznie dla całego

zamówienia oraz odrębnie dla każdej z części zamówienia. Wartość ta po powiększeniu jej

o wartość podatku VAT wynosi odpowiednio: dla części 2 zamówienia: 3 375 076,70 zł brutto

i dla części 3 zamówienia: 8 256 637,16 zł brutto.

Zamawiający w SIWZ określił dwa kryteria oceny ofert, które posłużyć miały wyborowi

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. kryterium ceny z 96% wagą i kryterium okresu

rękojmi z 4% wagą (rozdział XVIII SIWZ). W rozdziale XVII pkt 5 SIWZ Zamawiający

wskazał, że cena ofertowa musi być wyrażona w złotych polskich lub w Euro, zaś w rozdziale

XVIII pkt 5 SIWZ określił, że w przypadku podania ceny wyrażonej w Euro dla celów

porównania wartości oferty cena ta zostanie przeliczona na PLN po kursie średnim NBP

obowiązującym w dniu poprzedzający dzień otwarcia ofert. Zastrzegł również, że

w przypadku braku publikacji kursów walut NBP obowiązujących we wskazanym dniu

zastosowanie będą miały kursy ostatnio ogłoszone, przed ww. dniami zgodnie treścią § 8

pkt 5 Uchwały Nr 51/2002 Zarządu NBP z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu

wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2002 r. Nr 14,

poz. 39 ze zm.).

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 24 kwietnia 2015 r., do Zamawiającego

dla każdej z części zamówienia, której dotyczą rozpoznawane przez Izbę odwołania

(część 2 i 3 zamówienia), zostały złożone oferty przez:

1) konsorcjum ARMA-POL z ceną: 2 023 716,54 zł brutto dla części 2 zamówienia

i 4 043 337,18 zł brutto dla części 2 zamówienia,

2) Gazomet z ceną 564 225,60 Euro dla części 2 zamówienia i 4 046 700,00 zł brutto

dla części 3 zamówienia,

21

3) Konsorcjum Górnośląski Zakład Obsługi Gazownictwa Sp. z o.o. i Totalgaz Industrie SRL

z ceną 511 126,60 Euro dla części 2 zamówienia i 1 120 468,50 Euro dla części 3

zamówienia,

4) Odwołującego Broen z ceną: 1 908 428,67 zł brutto dla części 2 zamówienia

i 3 957 328,94 zł brutto dla części 3 zamówienia,

5) wykonawcy CP Trade Sp. z o.o., którego oferta została odrzucona na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w obydwu częściach zamówienia, a w przypadku części 3

także w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,

6) Przystępującego konsorcjum DEFT z ceną 485 161,12 Euro brutto dla części 2

zamówienia i 1 053 779,13 Euro brutto dla części 3 zamówienia.

W toku czynności badania i oceny ofert Zamawiający pismami z dnia 8 maja 2015 r.

zwrócił się do wykonawców: konsorcjum ARMA-POL, Odwołującego Broen, Przystępującego

konsorcjum DEFT o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny m.in. w zakresie części 2 i 3

zamówienia, wyznaczając tym wykonawcom termin na udzielenie wyjaśnień do dnia 15 maja

godz. 10.00.

Odwołujący Broen w piśmie z dnia 14 maja 2015 r. złożył Zamawiającemu

wyjaśnienia dotyczące złożonej przez siebie ceny ofertowej. Jednocześnie też w piśmie

z dnia 27 maja 2015 r. złożył Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia we wskazanym

zakresie, które objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

W odpowiedzi na wskazane wezwania Zamawiającego konsorcjum ARMA-POL

złożyło swoje wyjaśnienia w piśmie z dnia 12 maja 2015 r., zaś Przystępujący konsorcjum

DEFT w piśmie z dnia 14 maja 2015 r.

Zamawiający w dniu 25 czerwca 2015 r. poinformował wykonawców o wynikach

postępowania: w części 2 zamówienia - o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

tj. oferty Przystępującego konsorcjum DEFT, i m.in. o odrzuceniu oferty Odwołującego Broen

z powodu rażąco niskiej ceny, w części 3 zamówienia - o wyborze oferty najkorzystniejszej,

tj. oferty konsorcjum ARMA-POL i również o odrzuceniu oferty Odwołującego Broen

z powodu rażąco niskiej ceny.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1410/15

Odnosząc się do zarzutów zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty

konsorcjum ARMA-POL i wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej w zakresie 22

części 3 zamówienia i tym samym zaniechania wyboru oferty Odwołującego Gazomet jako

oferty najkorzystniejszej w tej części zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzuty te nie

potwierdziły się.

Podstawą podnoszonych w odwołaniu zarzutów jest przede wszystkim okoliczność

nie złożenia przez konsorcjum ARMA-POL dowodów do przedłożonych, na wezwanie

Zamawiającego, wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Z jednej strony

Odwołujący Gazomet wskazywał, że brak złożenia takich dowodów - w świetle nowego

brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - stanowi wprost o nie złożeniu w ogóle wyjaśnień

Zamawiającemu, z drugiej zaś strony wskazywał, że poprzez brak tych dowodów

wykonawca nie udowodnił Zamawiającemu, że jego cena ofertowa nie jest rażąco niska.

Odnosząc się do powyższego w ocenie Izby przywołany przepis ustawy Pzp

(art. 90 ust. 1) w brzmieniu obowiązującym dla niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, tj. w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października 2014 r.,

pozwala na przyjęcie tezy, że dowody składane przez wykonawców na wezwanie

zamawiającego mogą mieć różnoraki charakter. Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w nowym

brzmieniu stanowi bowiem, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy,

w określonych w tym przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie

dowodów dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację

należy interpretować łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis wprost

wskazuje na obowiązek wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco

niskiej ceny. Tak więc, w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi

niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie

faktycznym, powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena nie jest rażąco niska, pomimo

wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego

ofercie. Przywołane przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które

wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i

rynkowej wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może

być przedstawiony przez wykonawcę zamawiającemu, a następnie podlega on ocenie przez

samego zamawiającego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza biorąc pod uwagę charakter

przedmiotu zamówienia - dowody, które można określić jako „zewnętrzne” mogą okazać się

niezbędne. Powyższe, w ocenie Izby, będzie mogło mieć zastosowanie, jeżeli mamy do

czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza część (zakres) muszą zostać

zakupione przez wykonawcę zamówienia od innych podmiotów (zakup określonych

materiałów, produktów czy też wykonanie określonych usług poza przedsiębiorstwem

wykonawcy). W takiej sytuacji, jeżeli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów

po zaniżonych, nierynkowych cenach, powinien przedstawić zamawiającemu wraz

23

z udzielanymi wyjaśnieniami właściwe „zewnętrzne” dowodowy pochodzące od podmiotów,

od których dokonuje wskazanego zakupu na określonych zasadach, po zaniżonych cenach

(np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalających mu obiektywnie na taki zakup.

W niektórych przypadkach natomiast, jeżeli przedmiot zamówienia nie wymaga

szczególnych, zakupów czy też dokonywania zleceń wykonywania określonych prac

dowodowo mogą się podwykonawcom, wyjaśnienia uzasadnione sprowadzać

do przedstawienia przez wykonawcę właściwych własnych i szczegółowych kalkulacji

kosztów, z związanych wytworzeniem określonych przez wykonawcę określonych

produktów.

Z taką właśnie sytuacją, w ocenie Izby, mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem Izby konsorcjum ARMA-POL w swoich wyjaśnieniach przedstawiło szczegółową

kalkulację kosztów związanych z produkcją określonej armatury wchodzącej w zakres

zamówienia oraz usługami jej montażu. W kalkulacji konsorcjum ARMA-POL

wyszczególniono koszty pracy, uwzględniając wysokość wynagrodzenia średniej płacy

na określonym stanowisku produkcyjnym w zakładzie, w którym ma być produkowana

wskazana armatura. Wykonawca ten uwzględnił także w swojej wycenie posiadane własne

zasoby asortymentu potrzebnego do wykonania przedmiotu zamówienia, a także efekt skali

zamówienia. Niezależnie od złożonych wyjaśnień przez konsorcjum ARMA-POL

przedstawiona przez tego niego szczegółowa kalkulacja kosztów sama w sobie stanowi

swoisty dowód, uzasadniający - przy niniejszym przedmiocie zamówienia - realność wyceny

ofertowej konsorcjum ARMA-POL.

Przy podjęciu przedmiotowego rozstrzygnięcia przez Izbę nie bez znaczenia był także

zakres zaskarżenia Odwołującego Gazomet. Odwołujący ten bowiem nie zakwestionował

w żaden sposób przedłożonej przez konsorcjum ARMA-POL wyceny przedstawionej

w szczegółowej kalkulacji kosztów, nie przedstawił samodzielnie wyceny rynkowej armatury

wchodzącej zakres zamówienia, aby wykazać, jaka jest właściwa rynkowa wycena tych

produktów. Odwołujący Gazomet w swoim odwołaniu nie przedstawił ani nie uzasadnił tego,

jakie ceny konkretnych produktów to punkt wyjścia do oceny pod kątem rażąco niskiej ceny,

tj., jaka konkretnie wycena danych produktów to wycena rynkowa. Odwołujący Gazomet

zakwestionował jedynie gołosłownie kilka pozycji wyceny konsorcjum ARMA-POL (kurki

DN 500 spawane podziemne, kurki DN 500 kołnierzowe, kurki DN 400 nadziemne, kurki

DN 300 kołnierzowe, kurki DN 300 podziemne, kurek DN 200 podziemny, kurki DN 150

podziemne, kurki DN 150 nadziemne), podając tylko, że wycena dokonana przez konsorcjum

ARMA-POL jest za niska. Nie przedstawił na potwierdzenie powyższego żadnych twierdzeń

i uzasadnienia z czego owa wycena poszczególnych kurków miałaby wynikać. Są w tym

zakresie zgłoszone przez Odwołującego Gazomet – jak to sam określił – jedynie

24

zastrzeżenia, a wykonawca ten nie wskazuje konkretnie z czego wynika, że wycena

określonych kurków przedstawiona przez niego jest rynkowa. Dowody przedstawione przez

Odwołującego Gazomet w tym zakresie, w toku rozprawy, to jedynie korespondencja

mailowa z – jak wskazał Odwołujący Gazomet – dystrybutorami przekładni stanowiących

element kurka z napędem ręcznym. Korespondencja ta wskazuje jedynie, że określona

oferta cenowa co do przekładni została przedstawiona Odwołującemu Gazomet przez dwóch

dystrybutorów przekładni. Powyższe nie stanowi – zdaniem Izby – prezentacji miarodajnego

wycinka rynku tego typu produktów. Poza tym powyższe wskazuje jedynie na ofertę

handlową dystrybutora owych przekładni, kierowaną wyłącznie do Odwołującego Gazomet.

Ponadto brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta dotyczy dokładnie takich przekładni,

z jakich wykonywane są kurki oferowane przez konsorcjum ARMA-POL, przekładnie

bowiem, jako element służący produkcji kurków, nie były w żaden sposób identyfikowane

w ofertach wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania poprawienia przez Zamawiającego w ofercie

konsorcjum ARMA-POL omyłki rachunkowej i konsekwencji tej omyłki w zakresie części 3

zamówienia, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Odwołujący Gazomet, podnosząc wskazany zarzut wykazywał, że konsorcjum

ARMA-POL, składając wyjaśnienia co do podejrzenia rażąco niskiej ceny zawarte w pkt 14

tych wyjaśnień, a odnoszące się do kurków kulowych DN 150 spawanych podziemnych

z napędem ręcznym wskazał na cenę jednostkową tego kurka na poziomie: 14 000 zł,

a powinien był wskazać tę cenę na poziomie: 15 800 zł. Powyższe Odwołujący Gazomet

wywodził z dalszej części udzielonych w tym zakresie wyjaśnień i podanej wyceny kosztów

ceny kurka kulowego. Odwołujący Gazomet podniósł, iż powyższe stanowi podstawę

do poprawienia wyceny kurka kulowego w ofercie konsorcjum ARMA-POL z kwoty: 14 000 zł

na kwotę: 15 800 zł.

Odnosząc się do powyższego Izba dokonała oceny treści wyjaśnień udzielonych

przez konsorcjum ARMA-POL. Wyjaśnienia te w pkt 14 potwierdzają pewną niespójność

wyliczeń wyceny kurka kulowego DN 150 podziemnego z napędem ręcznym. Konsorcjum

ARMA-POL wskazało tam, że wycena jednostkowa wskazanego kurka wynosi 14 000 zł.

Taką też wycenę wskazanego kurka wykonawca przedstawił w treści swojej oferty. W treści

udzielonych wyjaśnień konsorcjum ARMA-POL wskazało dodatkowo, że na cenę

jednostkową wskazanego kurka składają się koszty przekładni w wysokości: 336 zł oraz

wycena kurka kulowego: 13 664 zł. W tym miejscu też wskazał on również, że na cenę kurka

kulowego DN 250 (a prawdopodobnie chodziło o wycenę kurka DN 150) składają się

następujące koszty: koszty materiałów - 8 632 zł, koszty robocizny – 1 640 zł, koszty sprzętu

25

własnego bez konieczności korzystania z usług podmiotów trzecich – 3 279 zł, koszty

pośrednie niezwiązane bezpośrednio z wytworzeniem zaworów (koszty biurowe, finansowe,

transportowe) – 1 366 zł i zysk – 547 zł. Łącznie powyższe daję kwotę: 15 464 zł, co przy

powiększeniu tej kwoty o wartość przekładni (336 zł) daję faktycznie wskazywana przez

Odwołującego Gazomet kwotę: 15 800 zł, a nie kwotę 14 000 zł, stanowiącą wycenę

jednostkową kurka, wskazaną tak w wyjaśnieniach ARMA-POL, jak i w treści oferty tego

wykonawcy. Powyższe - w ocenie Izby - wskazuje na nieścisłość w samych wyjaśnieniach

udzielonych Zamawiającemu przez konsorcjum ARMA-POL, co ewentualnie Zamawiający

mógł wyjaśnić ze wskazanym wykonawcą. Z pewnością jednak przywołana niespójność

wewnętrzna w treści wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu nie może stanowić podstawy do

poprawienia oferty konsorcjum ARMA-POL w trybie oczywistej omyłki rachunkowej. W treści

oferty bowiem takiej omyłki nie popełniono, zaś ewentualna omyłka w wyjaśnieniach

złożonych Zamawiającego nie może być podstawą do uznania, że taką omyłkę popełniono

też w ofercie. W ofercie bowiem wykonawca nie wskazywał szczegółowych kosztów

składających się na wycenę kurka kulowego, gdyż nie było takich wymogów w treści SIWZ,

a podana tam cena jednostkowa tego kurka w wysokości: 14 000 zł odpowiada także

udzielonym przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniom. Tak więc ewentualna omyłka

znajdująca się w wyjaśnieniach konsorcjum ARMA-POL dotyczy wyceny szczegółowych

kosztów składających się na wycenę kurka kulowego. Nieuprawnione, w świetle treści

oświadczenia woli złożonego w ofercie konsorcjum ARMA-POL, byłoby twierdzenie, że

wycena łączna ceny jednostkowej kurka kulowego wynosi 15 800 zł, a nie 14 000 zł.

Powyższe - zdaniem Izby - również nie wpływa w sposób istotny na treść udzielonych

przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny

w ofercie tego wykonawcy, a więc na ocenę zarzutów odwołania wskazanych powyżej.

Różnica wyceny w złożonych wyjaśnieniach przez konsorcjum ARMA-POL jednej

z kilkunastu pozycji ceny ofertowej armatury wchodzącej w zakres przedmiotu zamówienia

i to wyłącznie w odniesieniu do jednego z elementów kalkulacyjnych tej pozycji, to wartość

jednostkowa: 1 800 zł. Odwołujący Gazomet nie zakwestionował w sposób wymierny wyceny

na określonym poziomie poszczególnych elementów kalkulacyjnych kurka DN 150

podziemnego z napędem ręcznym – nie kwestionował wyceny materiałów, robocizny, użycia

sprzętu własnego, czy kosztów pośrednich, a w tym zakresie tylko możemy mówić o omyłce

w udzielonych przez konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniach, a konsorcjum to wykazało

w tym przedmiocie także wymierny zysk. Tak więc wskazana nieścisłość w złożonych przez

konsorcjum ARMA-POL wyjaśnieniach, wyłącznie w zakresie wyceny kosztów składowych

kurka kulowego, nie ma żadnego wpływu i nie może wskazywać na rażąco niski poziom

łącznej ceny ofertowej.

26

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia

wskazanych w zakresie przywołanych zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odwołanie o sygn. akt: KIO 1415/15

Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego Broen i w konsekwencji

zarzutu zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejsza, Izba

uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Odwołujący Broen, podnosząc przywołane zarzuty, wskazywał przede wszystkim na

okoliczność nie uwzględnienia przez Zamawiającego przy ocenie wyjaśnień Odwołującego

co do podejrzenia rażąco niskiej ceny, udzielonych na wezwanie Zamawiającego, kolejnych

jego wyjaśnień zawartych w piśmie z dnia 27 maja 2015 r. Wskazywał on także na to, że

również pierwsze udzielone przez niego wyjaśnienia (pismo z dnia 14 maja 2015 r.)

potwierdzały, że Odwołujący Broen nie złożył oferty z rażąco niską ceną. Dodatkowo

Odwołujący także wskazywał na nierealność wyznaczonego przez Zamawiającego terminu

na udzielenie rzetelnych wyjaśnień oraz to, że wezwanie Zamawiającego miało charakter

ogólny.

Odnosząc się do zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należało stwierdzić, że

wezwanie do złożenia wyjaśnień w kwestii podejrzenia rażąco niskiej ceny, skierowane przez

Zamawiającego do Odwołującego Broen, było uzasadnione w świetle dyspozycji art. 90

ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu aktualnie obowiązującym i mającym zastosowanie

do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone odwołanie.

Jak ustalono bowiem wartość oferty Odwołującego Broen w obydwu częściach zamówienia

(części 2 i 3) była niższa od wartości szacunkowej zamówienia w obydwu częściach o 30%

(wartość oferty Odwołującego Broen w części 2 zamówienia wynosiła: 1 908 428,67 zł brutto,

zaś wartość szacunkowa powiększona o wartość podatku VAT tej części zamówienia

wynosiła: 3 375 076,70 zł brutto, co daje próg 30% różnicy na poziomie: 2 362 553,69 zł

i analogicznie - wartość oferty Odwołującego Broen w części 3 zamówienia wynosiła:

3 957 328,94 zł brutto, zaś wartość szacunkowa powiększona o wartość podatku VAT tej

części zamówienia wynosiła: 8 256 637,16 zł brutto, co daje próg 30% różnicy na poziomie:

5 779 646,01 zł). Przy czym zauważyć należy, że – zgodnie z dotychczasowym

orzecznictwem Izby w tym zakresie – wartościami porównywalnymi są wartości ofert brutto

złożonych w postępowaniu do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia w każdej

części powiększonej o wartość podatku VAT (por. wyroki Izby w sprawach: KIO 148/15,

KIO 165/15, KIO 439/15, KIO 500/15).

27

Odnosząc się do warunków formalnych wezwania Zamawiającego do złożenia

wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba ustaliła, że w treści wezwania

Zamawiającego z dnia 8 maja 2015 r., w tym samym dniu skierowanego do Odwołującego

Broen, jak i innych wykonawców, co do których powstało podejrzenie rażąco niskiej ceny

ofertowej, Zamawiający wyraźnie wskazał podstawy, tak prawne, jak i faktyczne wezwania.

Wyznaczył on także Odwołującemu Broen, jak i pozostałym wzywanym w postępowaniu

wykonawcom, termin na złożenie wyjaśnień, tj. termin do dnia 15 maja 2015 r. godz. 10.00.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że co do formalnych podstaw wezwania do złożenia

wyjaśnień wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jako

profesjonalista nie mógł i nie powinien mieć jakichkolwiek wątpliwości. Również termin

na złożenie wyjaśnień, uwzględniając specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, nie był – zdaniem Izby - zbyt krótki. Zamawiający wyznaczył bowiem w tym

zakresie Odwołującemu Broen 7-dniowy termin na przygotowanie i przedstawienie

uzasadnienia do swojej wyceny ofertowej. Termin ten był wystarczający zważywszy

na okoliczność, iż informacje o cenach ofertowych złożonych w niniejszym postępowaniu dla

wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego były jawne,

a przede wszystkim uwzględniając okoliczność, iż wykonawca, sporządzając swoją ofertę

i składając ją Zamawiającemu, musiał mieć wiedzę o podstawach swojej kalkulacji i wyceny

ofertowej i już wtedy powinien dysponować obiektywną wiedzą na temat rzetelności swojej

wyceny ofertowej. Wyznaczony zaś przez Zamawiającego termin w zupełności był

wystarczający na sformułowanie i ujęcie w formę wyjaśnień uzasadnienia do tejże wyceny

wraz ze wskazaniem jej podstaw, poprzez choćby przedstawienie odpowiednich dowodów.

Na marginesie też zauważyć należy, że Odwołujący Broen - zważywszy na to, że niniejsze

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na zasadach

właściwych dla zamówienia o wartości powyżej progów unijnych - posiadał uprawnienie do

zaskarżenia każdej czynności i zaniechania Zamawiającego, a więc również czynności

wezwania go do złożenia wyjaśniania w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny, także pod

kątem – w jego ocenie – nierealnego terminu na złożenie tych wyjaśnień, czego nie uczynił.

Ostatecznie też posiadał uprawnienie do złożenia do Zamawiającego wniosku o wydłużenie

mu z przyczyn obiektywnych takiego terminu. W aktach sprawy złożonych Izbie przez

Zamawiającego brak jest takiego wniosku ze strony Odwołującego Broen.

Zauważyć także należy, że faktem jest, iż sama dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

nie wskazuje żadnego terminu na udzielenie przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących

podejrzenia rażąco niskiej ceny. Niemniej jednak całe postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego ograniczone jest określonymi normami czasowymi (termin

na składanie ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, termin

28

związania ofertą z konkretnymi rygorami jego wydłużenia, w trakcie którego powinna być

dokonana czynność badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej).

Zamawiający zatem, uwzględniając terminy ustawowe i wynikające z dokumentów

postępowania, powinien tak prowadzić postępowanie, aby uzyskać najbardziej optymalny

jego wynik – tj. wybór oferty najkorzystniejszej, umożliwiającej mu uzyskanie efektów

realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też względów Zamawiający, wykonując szereg

czynności w postępowaniu, posiada uprawnienie do wyznaczania wykonawcom określonych

terminów warunkujących mu uzyskanie konkretnego wyniku postępowania - wyboru oferty

najkorzystniejszej bez przewlekłości tego postępowania. Stąd też Zamawiający, żądając

złożenia przez wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czy też choćby

w trybie art. 87 ust. 1, czy też w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wyznacza wykonawcom

odpowiedni termin na ustosunkowanie się do żądań i powziętych wątpliwości

Zamawiającego. Istotne jest tylko, aby wskazane terminy nie naruszały podstawowych zasad

udzielania zamówień publicznych, określonych w dziale I rozdział 2 ustawy Pzp.

Odwołujący Broen zatem, składając po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego

terminu wyjaśnienia w sprawie podejrzenia ceny rażąco niskiej w jego ofercie, nie dochował

wymogów formalnych w tym względzie i w konsekwencji te wyjaśnienia nie mogły być wzięte

pod uwagę przy ocenie dokonywanej przez Zamawiającego. W świetle przedstawionych

okoliczności przyjęcie przez Zamawiającego samodzielnie, że złożone przez Odwołującego

Broen wyjaśnienia w piśmie z dnia 27 maja 2015 r. stanowią podstawę do oceny czy cena

ofertowa tego wykonawcy jest rażąco niska czy nie, prowadziłoby wprost do naruszenia

zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu i uczciwej konkurencji. Skoro

identyczny termin na złożenie analogicznych wyjaśnień został wyznaczony przez

Zamawiającego wszystkim wykonawcom, dopuszczenie możliwości uzupełnienia po upływie

tego terminu wyjaśnień, a właściwie uniemożliwienie wykonawcy złożenia na nowo

wyjaśnień, byłoby bezprawne.

Co do prawa żądania przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp

ponownych wyjaśnień od wykonawcy, to Izba nie kwestionuje tego uprawienia

zamawiającego. Żądanie ponownych wyjaśnień jest jednak możliwie o tyle, o ile nie prowadzi

do naruszenia wskazanych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Żądanie ponownych wyjaśnień jest zatem dopuszczalne, o ile wcześniej,

na pierwsze żądanie zamawiającego, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia budzą

określone wątpliwości i wymagają doprecyzowania. Ponowne żądanie wyjaśnienia

od wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie może jednak prowadzić do złożenia

zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury wyjaśnień „do skutku”, aż

29

wykonawca „usprawiedliwi” swoją wycenę ofertową, czy też wreszcie nie może prowadzić

do przywrócenia terminu na złożenie wyjaśnień.

Odnosząc się do treści złożonych przez Odwołującego Broen Zamawiającemu w dniu

14 maja 2015 r. wyjaśnień, Izba w zupełności podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż

wyjaśnienia te mają lakoniczny charakter i jako takie nie usprawiedliwiają wyceny ofertowej

tego wykonawcy. Odwołujący Broen wskazał w nich jedynie, iż ceny zawarte w jego ofercie

złożonej w zakresie części 2 i 3 zostały skalkulowane poprawnie, z uwzględnieniem

wszystkich wymagań konstrukcyjnych i materiałowych, koniecznych do prawidłowego

wykonania zamówienia i oświadczył, że konstrukcja kurków oraz rodzaj użytych materiałów

został ściśle określony, więc nie ma podstaw do obaw o zastosowanie niewłaściwych

materiałów czy rozwiązań konstrukcyjnych. Odwołujący Broen jedynie enigmatycznie

podkreślił, że jego oferta została sporządzona w oparciu o specjalne ceny od dostawców,

wynegocjowane dla ilości kurków wymienionych w SIWZ, a w związku z dużą ilością

materiałów wycena ta była korzystniejsza od standardowej, zaś poziom kosztów pracy

przyjęty do kalkulacji przewyższa minimalny wymagany poziom wynagradzania. Podkreślił

też, że oferty, na podstawie których zostały skalkulowane jego ceny są tajemnicą handlową

firmy. Wskazał też na dodatkowy sprzyjający czynnik, tj. miejsce dostawy oraz montaż

kurków na instalacjach w niedużej odległości od siedziby Odwołującego Broen, co pozwoliło

mu na zminimalizowanie kosztów związanych z transportem i działalnością serwisu.

Powyższe okoliczności stanowią całość wyjaśnień Odwołującego Broen co do podejrzenia

w jego ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący Broen, wskazując nawet na okoliczność

korzystnych ofert cenowych od swoich dostawców, nie określił konkretnych okoliczności

z tym związanych, tj. nie wskazał nawet, jaki był poziom tych oszczędności, czego, jakich

materiałów czy produktów oszczędności dotyczył, od kogo pochodziły oferty z korzystnymi

ofertami zakupowymi. Odwołujący Broen zasłania się w tym zakresie tajemnicą

przedsiębiorstwa, nie przedstawiając żadnych informacji czy dowodów, co jest

nieuzasadnione. Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego posiada

dostateczny instrument, pozwalający mu na zabezpieczenie swojej tajemnicy handlowej

w treści oferty, ale także - w świetle ugruntowanego już orzecznictwa KIO – także

w odniesieniu do innych dokumentów składanych w postępowaniu po upływie terminu

składania ofert, w tym co do wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jeśli

owe informacje zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. t.j. z 2003 r. Nr 153,

poz. 1503 ze zm.) - stosując rozumowanie per analogiam w stosunku do literalnego

brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - wykonawca najpóźniej w momencie złożenia

Zamawiającemu takiego dokumentu (pisma) powinien przedstawić uzasadnienie

30

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w wyjaśnieniach złożonych

Zamawiającemu. Wówczas Zamawiający dokonuje oceny tak złożonych wyjaśnień pod

kątem uzasadnienia wyceny ofertowej wykonawcy i nie udostępnienia innym wykonawcom

w postępowaniu określonych informacji zastrzeżonych w tych wyjaśnieniach jako tajemnica

przedsiębiorstwa tego podmiotu. Takie szczegółowe wyjaśnienia nie zostały jednak przez

Odwołującego Broen złożone. Tym samym zatem przywołanie jedynie w sposób hasłowy

określonych, generalnych okoliczności, bez ich odniesienia do dokonanej w ofercie wyceny

przedmiotu zamówienia i wykazania wpływu tych okoliczności na cenę ofertową, nie mogą

być uznane za wyjaśnienia, które wykazują, że cena ofertowa wykonawcy nie jest rażąco

niska. Odwołujący Broen zatem nie wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, a to na nim

– stosownie do dyspozycji art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - spoczywa ciężar wykazania tych

okoliczności. Późniejsze, złożone przez niego w dniu 27 maja 2015 r., po upływie

wyznaczonego przez Zamawiającego terminu i z własnej inicjatywy wykonawcy, wyjaśnienia

w świetle wcześniejszych ustaleń Izby, nie mogły być wzięte pod uwagę i ocenę

Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert. W konsekwencji także Izba nie brała

pod uwagę argumentacji odwołania, w której Odwołujący Broen przywołuje de facto treść

wyjaśnień złożonych Zamawiającemu po terminie (27 maja 2015 r.).

Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie przez Odwołującego Broen w toku rozprawy

wniosek dowodowy o przesłuchanie w charakterze świadka Pana O. H. na okoliczność

wykazania złożenia przez Odwołującego Broen prawidłowych wyjaśnień i że zaoferowana

przez niego cena nie była rażąco niska. Izba uznała, że okoliczności, co do których świadek

miałby przedstawić swoje zeznania, mogą być stwierdzone innymi dowodami, tj. przede

wszystkim dokumentami w przedmiotowej sprawie, takimi jak wezwanie do złożenia

wyjaśnień skierowane przez Zamawiającego do Odwołującego Broen i udzielone przez

wskazanego wykonawcę wyjaśnienia.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia

wskazanych w zakresie tego zarzutu w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów odwołania podniesionych co do oferty konsorcjum

ARMA-POL i Przystępującego konsorcjum DEFT, Izba uznała, że podlegają one oddaleniu

w oparciu o dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba w tym zakresie podtrzymała

argumentację przedstawioną powyżej, uznając, że Odwołujący Broen nie wykazał tutaj

uszczerbku w swoim interesie i nawet potencjalnej szkody, które związane byłyby

z podniesionymi przez niego zarzutami na moment wniesienia odwołania. Z tych też

względów zgłoszony przez Odwołującego Broen wniosek dowodowy o przesłuchanie

31

w charakterze świadka Pana O. H., zdaniem Izby, był nieuzasadniony.

W toku rozprawy Izba oddaliła ten wniosek, przede wszystkim z uwagi na to, że

przedstawione przez Odwołującego Broen okoliczności, co do których świadek miałby

przedstawić swoje zeznania (okoliczność wykazania nieprawidłowości w wyjaśnieniach

złożonych przez konsorcjum ARMA-POL i Przystępującego konsorcjum DEFT) nie byłyby

miarodajne, gdyż świadek - pracownik Odwołującego Broen, miałby zeznawać co do ofert

innych wykonawców, a więc mógłby co najwyżej przedstawić w tym zakresie swoją opinię,

a nie zeznawać co do konkretnych okoliczności faktycznych sprawy. Izba również

stwierdziła, że w tym zakresie, okoliczności będące przedmiotem wniosku dowodowego,

mogą być potwierdzone innymi dowodami, tj. dokumentacją postępowania.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołujących Gazmet i Broen,

stosownie do wyniku postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów −

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisów uiszczonych przez obydwu Odwołujących

w łącznej kwocie 30 000,00 zł

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty −

wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w obydwu sprawach odwoławczych

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy

w łącznej wysokości 7 200,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

32