KIO 1470/15

Sygn. akt: KIO 1470/15

WYROK

z dnia 27 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2015 r., przez Odwołującego –

Usługowy Zakład Instalacyjno-Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana

26A/7, 78-100 Kołobrzeg, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat

Białogardzki – Starostwo Powiatowe w Białogardzie, Plac Wolności 16-17, 78-200

Białogard,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie:

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz kwotę 879 zł 26 gr (słownie:

osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych dwadzieścia sześć groszy) stanowiące

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: ……………………………..

1

Sygn. akt: KIO 1470/15

Zamawiający – Powiat Białogardzki – Starostwo Powiatowe w Białogardzie –

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie modernizacji

systemu c.o. i c.w.u. w Centrum Wspierania Rodziny „Dom pod Świerkiem”, ul. Grunwaldzka

49-51 w Białogardzie na podstawie programu funkcjonalno-użytkowego.

Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 27 maja 2015 r., nr 76689-2015.

W dniu 6 lipca 2015 r., Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, wskazując, że w postępowaniu nie złożono żadnej oferty

niepodlegającej odrzuceniu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający zawiadomił

jednocześnie o odrzuceniu wykonawcy Zakład Instalacyjno- oferty Usługowy

Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana 26A/7, 78-100 Kołobrzeg, na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp.

W dniu 10 lipca 2015 r., Odwołujący - Usługowy Zakład Instalacyjno-

Ogólnobudowlany s.c. inż. K. S. & Z. Z., ul. Budowlana 26A/7, 78-100 Kołobrzeg – wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty, a w

efekcie bezpodstawnego unieważnienia postępowania, zarzucając Zamawiającemu

naruszenie:

1) art. 93 ust. 3 Pzp poprzez nie podanie uzasadnienia faktycznego ani prawnego dla

czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp poprzez bezpodstawne zastosowanie wskazanych

przepisów, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego,

3) art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nie zastosowanie się do dyspozycji normy prawnej

wyrażonej w tym przepisie,

4) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez nieuprawnione unieważnienie postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności

odrzucenia jego oferty, a w efekcie o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania

2

przez Zamawiającego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że Zamawiający nie wyjaśnił w żaden

sposób w zawiadomieniu, jakie to błędy w obliczeniu ceny popełnił Odwołujący i w jakim

zakresie/w którym miejscu treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz nie

przytoczył żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych, które uzasadniałyby powyższe

twierdzenie. Takie zaniechanie ze strony Zamawiającego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3

Pzp. Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego, jakoby w ofercie

Odwołującego dokonano błędnego obliczenia ceny oraz jakoby treść oferty Odwołującego

była niezgodna ze SIWZ. Tym samym, Zamawiający w sposób bezprawny odrzucił ofertę

Odwołującego, powołując się bezpodstawnie na art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp. Jeśli zdaniem

Zamawiającego rzekomym błędem w obliczeniu ceny / rzekomą niezgodnością z SIWZ było

podanie przez Odwołującego w ofercie, oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen

ryczałtowych brutto, również kwot netto oraz kwot podatku VAT, to w takim przypadku

Zamawiający powinien potraktować wskazaną okoliczność jako omyłkę nie powodującą

istotnych zmian w treści oferty i był zobligowany, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do

poprawienia tej omyłki poprzez wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT

podanych przez Odwołującego. Tym samym, Zamawiający w sposób bezprawny nie

zastosował się do bezwzględnie wiążącej dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp. Konsekwencją powyższego, bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego

przez Zamawiającego było bezpodstawne przyjęcie, że w postępowaniu nie złożono żadnej

oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w efekcie - bezpodstawne dokonanie przez

Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w

sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania Zamawiający bezzasadnie zastosował

art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odwołujący podniósł, że w dniu 10 czerwca 2015 r. złożył Zamawiającemu swoją

ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będącym przedmiotem

niniejszego odwołania. W ofercie Odwołujący podał, zgodnie z wymogiem określonym w

sekcji 12 SIWZ, całkowitą ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu

zamówienia (wyrażoną liczbowo i słownie) oraz wskazał ryczałtowe ceny brutto za

wykonanie poszczególnych elementów zamówienia (wyrażone liczbowo i słownie), tj.

ryczałtową cenę brutto za wykonanie dokumentacji projektowej i kosztorysowej, ryczałtową

cenę brutto za wykonanie robót budowlanych oraz ryczałtową cenę brutto za wykonanie

tablicy informacyjnej. Dodatkowo, Odwołujący podał w Ofercie kwoty netto oraz kwoty

podatku VAT składające się na każdą z ww. cen ryczałtowych brutto. Następnie, w dniu 24

czerwca 2015 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wezwanie do złożenia wyjaśnień.

W wezwaniu Zamawiający stwierdził, że z wartości wskazanych przez Odwołującego w

3

ofercie kwot netto oraz kwot VAT wynika, iż przy kalkulacji ceny ryczałtowej brutto

Odwołujący zastosował dwie różne stawki podatku VAT. Zamawiający nie mógł

wywnioskować, jaki zakres zamówienia został objęty przez Odwołującego podstawową

stawką VAT, a jaki obniżoną, ponadto nie był w stanie zweryfikować poprawności obliczenia

poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym, Zamawiający wezwał

Odwołującego do wyjaśnienia, które elementy przedmiotu zamówienia zostały objęte

podstawową stawką VAT, a które obniżoną, oraz jakie wartości podatku VAT za

poszczególne elementy objęte stawką podstawową oraz obniżoną zostały przyjęte przez

Odwołującego do skalkulowania łącznej ceny ryczałtowej brutto, podanej w ofercie. W

odpowiedzi na wezwanie, dnia 25 czerwca 2015 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu

pismo, w którym przedstawił szczegółowo zakres zastosowania przez Odwołującego, przy

kalkulacji łącznej ceny ryczałtowej brutto, stawki podstawowej 23% VAT oraz stawki

obniżonej 8% VAT w podziale na poszczególne zadania będące przedmiotem zamówienia.

Na podkreślenie zasługuje fakt, że treść wyjaśnień w żaden sposób nie zmieniła ani nie

zmodyfikowała łącznych cen ryczałtowych brutto podanych wcześniej w ofercie - łączna cena

ryczałtowa brutto podana w Wyjaśnieniach była dokładnie taka sama jak łączna cena

ryczałtowa brutto wynikająca z oferty.

Argumentowano następnie, że w treści zawiadomienia Zamawiający stwierdził, że

„przyjęcie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany

treści jego oferty”. W dalszej części zawiadomienia Zamawiający stwierdził też, co następuje:

„Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień rozszerzył treść swojej oferty (...) Stanowi to w

sposób bezpośredni niedopuszczalną zmianę treści oferty Wykonawcy.” Powyższe

stwierdzenia są dla Odwołującego nielogiczne i całkowicie niezrozumiałe. Jeśli bowiem

zdaniem Zamawiającego przyjęcie Wyjaśnień złożonych przez Odwołującego prowadziłoby

do rzekomej zmiany treści Oferty, to powstaje pytanie, po co w ogóle Zamawiający przesłał

do Odwołującego wezwanie do ich złożenia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, skoro z góry zakładał,

że w ogóle nie będzie mógł ich przyjąć, gdyż stanowiłoby to „niedopuszczalną zmianę treści

oferty”. W tym kontekście należy podkreślić, że treść wyjaśnień nie wpływa w żaden sposób

na treść samej oferty - wyjaśnienia zawierają jedynie dodatkowe informacje związane z

ofertą, stanowią odpowiedź na dodatkowe pytania zadane przez Zamawiającego już po

złożeniu oferty i potwierdzają prawidłowość sposobu kalkulacji ceny ryczałtowej brutto

przyjętego przez Odwołującego (w kontekście prawidłowości przyjętych stawek VAT).

Wyjaśnienia nie są też żadnym „uzupełnieniem treści oferty”, jak bezpodstawnie

przyjął Zamawiający - jest to po prostu forma odpowiedzi na dodatkowe pytania zadane

przez Zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, przy czym odpowiedzi te nie

wpływają w żaden sposób na samą treść oferty. Jednocześnie, wyjaśnienia nie skutkują

koniecznością, czy też nawet potrzebą wprowadzenia jakichkolwiek zmian do treści oferty,

4

nie jest to też żadne „rozszerzenie treści oferty”, jak to niesłusznie stwierdził Zamawiający w

zawiadomieniu. Jak bowiem wskazano wcześniej, łączna cena ryczałtowa brutto podana w

wyjaśnieniach (w rozbiciu na jej składowe w postaci poszczególnych kwot netto i

przypadających na nie kwot VAT w podziale na poszczególne stawki podatku) jest co do

grosza zgodna z łączną ceną ryczałtową brutto podaną wcześniej w ofercie. Zgodnie zaś z

treścią sekcji 12 SIWZ, w ramach przedmiotowego postępowania ocenie miała podlegać

cena ryczałtowa brutto podana w ofercie. Tym samym, przyjęcie przez Zamawiającego

wyjaśnień nie skutkowało potrzebą wprowadzania jakichkolwiek zmian do treści oferty -

podane pierwotnie w ofercie ceny ryczałtowe brutto, w świetle wyjaśnień pozostają, bowiem

bez zmian. Celem wyjaśnień było wyłącznie wykazanie, że Odwołujący podczas kalkulacji

ceny ryczałtowej brutto przyjął właściwe stawki VAT do poszczególnych prac składających

się na zamówienie, i w tym zakresie Zamawiający w całości zaakceptował wyjaśnienia (na co

wskazuje fakt, że w treści zawiadomienia Zamawiający potwierdził, iż dokonał oceny i

badania oferty oraz wyjaśnień pod ww. kątem i jednocześnie nie stwierdził w żadnym

miejscu w zawiadomieniu, jakoby zdaniem Zamawiającego Odwołujący zastosował

niewłaściwe stawki VAT przy kalkulacji ceny ryczałtowej brutto). W powyższym kontekście

Odwołujący zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 stycznia 2015 r.

(sygn. akt. KIO 2670/14), w którym Izba stwierdziła, co następuje: „Zdaniem składu

orzekającego Izby, nieuprawniona była także decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym zakresie Zamawiający

nie przedstawił żadnej argumentacji, poza przywołaniem orzecznictwa Sądu Najwyższego,

kiedy mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Nie wskazał argumentów, które

przemawiałyby za uznaniem, że w przedmiotowym postępowaniu możliwe było wystąpienie

błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający nie udowodnił, że cena w ofercie Odwołującego

obliczona jest w sposób nieprawidłowy, że zastosowano nieprawidłowe stawki, czy też w

nieprawidłowy sposób przypisano stawki do poszczególnych powierzchni. Tylko w takim

przypadku można mówić o możliwości wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. (...) Jeżeli

natomiast Zamawiający uważa, że informacje te są niezbędne z punktu widzenia

przeprowadzenia weryfikacji ofert pod względem merytorycznym, to możliwe jest przecież

zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i uzyskanie od wykonawców informacji o

zastosowanych stawkach i kwocie podatku (rozbiciu całkowitej ceny brutto na jej

poszczególne składniki). Samo skierowanie zapytania i uzyskanie przedmiotowych informacji

nie będzie stanowiło negocjacji między Zamawiającym a wykonawcami, nie będzie również

prowadziło do zmiany treści oferty, skoro wykonawca poruszał będzie się w obrębie

informacji wynikających z formularza ofertowego, a informacje te zostaną jedynie

uszczegółowione.”

5

Odwołujący podniósł także, że w końcowym fragmencie zawiadomienia Zamawiający

arbitralnie stwierdził, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu ze względu na błędy w

obliczeniu ceny, ponadto treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołującemu wskazał, iż trudno jest się jednoznacznie odnieść do powyższej tezy

ze względu na fakt, że Zamawiający nie podał w zawiadomieniu żadnych argumentów na jej

poparcie oraz nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych ani prawnych, które

uzasadniałyby takie twierdzenie. W szczególności, Zamawiający nie wyjaśnił w żaden

sposób, jakie to rzekome błędy w obliczeniu ceny popełnił Odwołujący i w jakim zakresie / w

którym miejscu treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Takie zaniechanie ze

strony Zamawiającego stanowi naruszenie art. 93 ust. 3 Ustawy PZP. Odwołujący podkreślił,

że nie zgadza się z powyższą tezą Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający w sposób

bezprawny odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się bezpodstawnie na art. 89 ust. 1 pkt 2

i 6 Ustawy PZP. Odwołujący podał w ofercie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,

całkowitą ryczałtową cenę brutto za wykonanie całości przedmiotu zamówienia (wyrażoną

liczbowo i słownie) oraz wskazał ryczałtowe ceny brutto za wykonanie poszczególnych

elementów zamówienia (wyrażone liczbowo i słownie). Ponadto, z treści wyjaśnień

złożonych w odpowiedzi na Zapytanie jasno wynika, że przy kalkulacji ww. cen ryczałtowych

brutto Odwołujący zastosował prawidłowe stawki VAT (co zresztą nie było kwestionowane

przez Zamawiającego w treści Zawiadomienia). Tym samym, odwołujący nie popełnił

żadnych błędów w obliczeniu ceny. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, treść oferty nie jest

również niezgodna w żaden sposób z treścią SIWZ.

Zamawiający nie wskazał w Zawiadomieniu, z jakim konkretnie punktem SIWZ oraz w

jakim zakresie oferta miałyby być niezgodna z SIWZ. Należy przy tym zauważyć, że w

punkcie 5 oferty znajdowało się następujące oświadczenie Odwołującego (zgodnie ze

wzorem oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ): „Oświadczamy, że akceptujemy w

całości wszystkie warunki zawarte w SIWZ i nie wnosimy do niej zastrzeżeń, zapoznaliśmy

się z przedmiotem zamówienia oraz zdobyliśmy konieczne informacje do złożenia oferty,

uznając je za wystarczającą podstawę do realizacji przedmiotu zamówienia.” Tym samym

Odwołujący w treści samej oferty potwierdził, że zapoznał się z treścią SIWZ i akceptuje w

całości wszystkie warunki w niej zawarte. Z całą pewnością za błąd w obliczeniu ceny / za

niezgodność ze SIWZ nie może zostać również uznana wyłącznie okoliczność, że w ofercie

Odwołującego, oprócz cen ryczałtowych brutto, podana została dodatkowa informacja na

temat kwot netto oraz VAT składających się na ww. ceny ryczałtowe brutto. Oferta podlega

bowiem odrzuceniu w przypadku, jeśli zamawiający wymaga w SIWZ konkretnego sposobu

podania obliczonej ceny, zaś wykonawca tego żądania nie spełnia. W analizowanym

przypadku nie mamy jednak do czynienia z taką sytuacją - Odwołujący zamieścił bowiem w

ofercie wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego, ewentualna różnica dotyczy

6

jedynie formy zorganizowania danych (tj. podania w treści oferty dodatkowych informacji, nie

wskazanych przez Zamawiającego jako obowiązkowe).

W kontekście zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 3 Pzp Odwołujący

dodatkowo zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2015 r.

(Sygn. akt: KIO 911/15), w którym Izba stwierdziła, co następuje: „Podnieść należy, że

informacja o odrzuceniu oferty, jako suwerenna decyzja zamawiającego wywołuje określone

skutki prawne, mające wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego. Czynność zamawiającego w postępowaniu musi być oparta o ściśle określone,

ustalone okoliczności faktyczne, do których to okoliczności musi zostać dopasowana

określona przesłanka prawna, przepis prawa. Zamawiający informując wykonawców o

odrzuceniu ich oferty zobligowany jest do takiego „wyłożenia” podstaw zastosowania

określonych przepisów, które w sposób jednolity i bezpośredni, będą identyfikowały błąd

ofertowy wykonawcy. Takie stanowisko zamawiającego podlega bowiem kontroli

wykonawcy, którego oferta została odrzucona, jak i na dalszym etapie przez Krajową Izbę

Odwoławczą i Sąd Okręgowy. Przez prawidłowe i całościowe odniesienie się do

stwierdzonych błędów ofertowych daje zamawiającemu bowiem szansę na uznanie takiej

argumentacji przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, jak i pozwala takiemu

wykonawcy na ewentualne odniesienie się do wskazanej w informacji argumentacji, co może

nawet prowadzić do jej uznania przez zamawiającego. Zaniechanie podania pełnych

podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty uniemożliwia wykonawcy odniesienia się

do stanowiska zamawiającego, gdyż de facto wykonawca nie zna pełnych intencji

zamawiającego, a przez co nie może ustalić czy są one prawidłowe, co z kolei, w przypadku

podjęcia decyzji o wniesieniu odwołania, wywołuje skutek w postaci stawiania zarzutów

zamawiającemu niejako na wyrost. Takie działanie zamawiającego nie jest prawidłowe (.,.)”.

W odniesieniu do zaniechania obowiązku dokonania przez Zamawiającego poprawki

w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Odwołujący wskazał, że bazując na treści

zawiadomienia Odwołujący może się jedynie domyślać, że być może zdaniem

Zamawiającego rzekomym błędem w obliczeniu ceny oraz jednocześnie rzekomą

niezgodnością z SIWZ było podanie przez Odwołującego w ofercie, oprócz wymaganych

przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto, również kwot netto oraz kwot podatku VAT

wchodzących w skład ww. cen ryczałtowych brutto. Jeśli powyższe domniemanie

Odwołującego jest słuszne, i rzeczywiście Zamawiający doszedł do takiego (zdaniem

Odwołującego - błędnego) wniosku, to w takim przypadku Zamawiający powinien

potraktować wskazaną okoliczność jako omyłkę nie powodującą istotnych zmian w treści

oferty i był zobligowany, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, do poprawienia tej omyłki poprzez

wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT podanych przez Odwołującego.

Mając bowiem na względzie, że zgodnie z treścią SIWZ wykonawca miał określić w ofercie

7

ceny ryczałtowe brutto (co Odwołujący uczynił), to podanie w Ofercie dodatkowej informacji

w postaci kwot netto i VAT nie może być potraktowane inaczej niż „inna omyłka polegająca

na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca

istotnych zmian w treści oferty” o której mówi art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zauważył

także, że zgodnie ze SIWZ ocenie Zamawiającego podlegały ryczałtowe ceny brutto podane

przez Odwołującego za realizację przedmiotu zamówienia, stąd wykreślenie w ofercie kwot

netto i VAT, przy pozostawieniu bez zmian ryczałtowych cen brutto, niewątpliwie nie może

być traktowane inaczej jak dokonanie poprawki niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty. Jednocześnie należy podkreślić, że norma prawna wyrażona w 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma

charakter ius cogens, to znaczy jest to norma bezwzględnie wiążąca, której zastosowanie

nie może być wyłączone ani ograniczone wolą Zamawiającego. Zgodnie bowiem ze

wskazanym przepisem: „Zamawiający poprawia w ofercie (...)”, co oznacza, że w

przypadkach określonych we wskazanym przepisie Zamawiający ma obowiązek zachowania

się w określony sposób, przewidziany w analizowanym artykule ustawy Pzp. Zamawiający

zinterpretował powyższą regulację w sposób nieprawidłowy, co znalazło wyraz w

następującym fragmencie zawiadomienia: „Zamawiający zbadał również występowanie

przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, jednakże nie znalazł podstaw do dokonania

poprawek oferty Wykonawcy, gdyż zmiana treści oferty jest zmianą istotną, nie może więc

być mowy o omyłce”. W tym kontekście należy wskazać, że jeśli rzeczywiście, zgodnie z

twierdzeniem Zamawiającego, „zmiana treści oferty jest zmianą istotną”, to norma prawna

wyrażona w analizowanym art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp byłaby normą pustą, która nigdy nie

mogłaby znaleźć zastosowania. Nie ulega zaś wątpliwości, że tak nie jest. Tym samym, w

ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że jeśli Zamawiający rzeczywiście przyjął, iż

podanie w Ofercie dodatkowej informacji na temat kwot netto oraz VAT jest niezgodne z

treścią SIWZ, to w takiej sytuacji Zamawiający w sposób bezprawny nie zastosował się do

bezwzględnie wiążącej dyspozycji normy prawnej, wyrażonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

Pzp.

Końcowo Odwołujący wskazał, że konsekwencją powyższego, bezprawnego

odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego było bezpodstawne przyjęcie, że w

postępowaniu nie złożono żadnej oferty nie podlegającej odrzuceniu, a w efekcie -

bezpodstawne dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia. Oznacza to, że w sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania

Zamawiający swoim działaniem naruszył art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezzasadnie

unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia.

Podsumowując powyższe rozważania, zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości,

że jego oferta nie zawiera żadnych błędów w obliczeniu ceny i jednocześnie treść oferty nie

jest w żadnym miejscu niezgodna z treścią SIWZ.

8

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.

Zamawiający wskazał, że w niniejszym postępowaniu termin składania ofert został

ustalony na dzień 10 czerwca 2015 r., termin związania ofertą ustalony został na okres 30

dni, a zatem zgodnie z zasadą obliczania terminu związania oferty wynikającą z ustawy Pzp

termin związania ofertą wykonawców upłynął w dniu 9 lipca 2015 r. Zamawiający przesłał

wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w dniu 6 lipca 2015 r., czyli z

zachowaniem ustawowego terminu umożliwiającego przedłużenie terminu związania ofertą,

jednakże w związku z unieważnieniem postępowania Zamawiający nie miał podstaw do

występowania do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Wraz z unieważnieniem

postępowania Zamawiający zwrócił wadia wykonawcom. Zamawiający wskazał następnie,

że Odwołujący wniósł odwołanie dnia 10 lipca 2015 r., czyli już po upływie terminu związania

ofertą, jednakże Odwołujący nie przedłużył terminu związania ofertą, nie wniósł też nowego

wadium na przedłużony okres związania ofertą. Podkreślono, że w związku z

unieważnieniem postępowania to na Odwołującym ciążył obowiązek samodzielnego

przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium na przedłużony okres

związania ofertą. Odwołujący uchybił zaś tym czynnościom, dlatego też jego oferta

podobnie, jak oferta drugiego wykonawcy, który również nie przedłużył terminu związania

ofertą straciła ważność, nie może być rozpatrywana w charakterze oferty, która nadal

podlegałaby ocenie na zasadach określonych w ustawie Pzp. Ponadto, Zamawiający

wskazał, że Odwołujący utracił status wykonawcy. Podniesiono także, że niezależnie od

orzeczenia Izby dalsze rozpatrywanie oferty Odwołującego jest niemożliwe. W przypadku,

gdyby Izba nawet przyznała rację Odwołującemu i zgodnie z jego żądaniem nakazała

Zamawiającemu powtórzenie czynności, Zamawiający i tak nie miał by podstaw do

ponownego badania i oceny oferty Odwołującego, gdyż oferta jest nie ważna, z powodu

upływu terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium. Argumentowano

także, że z chwilą wniesienia odwołania nie doszło do zawieszenia biegu terminu związania

ofertą, gdyż odwołanie zostało wniesione po jego upływie. Końcowo, podkreślono, że w

sprawie zaistniała sytuacja, w którym pomimo ewentualnego uznania zasadności

argumentacji Odwołującego, Zamawiający i tak nie mógłby ponownie ocenić przywróconej

oferty i zmuszony byłby do unieważnienia postępowania.

Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W sekcji 11 pkt 1 ppkt 2 SIWZ, Zamawiający określił, że termin składania ofert upływa

w dniu 10 czerwca 2015 r., o godz. 9:00.

9

W sekcji 12 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca określi cenę oferty brutto w

oparciu o zapisy SIWZ, wzoru umowy, programu funkcjonalno-użytkowego oraz wizję lokalną

w terenie, podając ją w zapisie liczbowym i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po

przecinku. Zastrzeżono, że cena jest ceną ryczałtową i musi uwzględniać wszelkie koszty

związane z prawidłowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, jak również to, że prawidłowe

ustalenie stawki podatku VAT należy do obowiązku wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy

o podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowym.

Jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: kryterium ceny z wagą 97 pkt, oraz

kryterium okresu gwarancji jakości z wagą 3 pkt (sekcja 13 SIWZ).

Odwołujący złożył ofertę, w której podał cenę brutto: 497.250,00 zł oraz oferowany

okres gwarancji 7 lat.

W drugiej ofercie złożonej w postępowaniu oferent podał cenę brutto: 454.680,00 zł

oraz oferowany okres gwarancji 7 lat.

Odwołujący w złożonej ofertę wyszczególnił – w ramach ogólnej ceny brutto – ceny

netto wraz z podatkiem VAT, za poszczególne działania, tj.: wykonanie dokumentacji

projektowej i kosztorysowej: netto 6000 zł + należny podatek VAT 8 i 23% w kwocie 630 zł,

tj. brutto 6300 zł, wykonanie robót budowlanych na podstawie sporządzonej dokumentacji

projektowej i kosztorysowej: netto 443.000 zł + należny podatek VAT 8 i 23% w kwocie

46.390 zł, tj. brutto 489.390 zł, wykonanie tablicy informacyjnej: netto 1000 zł + należny

podatek VAT 23% w kwocie 230 zł, tj. brutto 1230 zł.

Pismem z dnia 24 czerwca 2015 r., Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wskazując, że

wykonawca oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto podał

również ceny netto oraz wysokość i wartość podatku VAT, ponadto zastosował dwie różne

stawki podatku VAT. Wskazano, że z oferty sporządzonej w ten sposób Zamawiający nie

może wywnioskować, jaki zakres zamówienia został objęty podstawową stawką podatku

VAT, a jaki zakres stawką obniżoną, ponadto nie jest możliwe zweryfikowanie poprawności

obliczenia poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający

wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, które elementy przedmiotu zamówienia zostały objęte

stawką podstawą, które stawką obniżoną oraz jakie wartości podatku VAT za poszczególne

elementy objęte stawką podstawową oraz obniżoną zostały przyjęte przez wykonawcę do

skalkulowania ceny ofertowej brutto.

W wyjaśnieniach z dnia 25 czerwca 2015 r., Odwołujący podał, że kalkulacja

oferowanej ceny brutto i netto przedstawia się następująco: 1) Elementy oferty objęte

obniżoną stawką podatku VAT 8% - roboty wykonywane wewnątrz budynków (projekt

instalacji wewnętrznych, roboty instalacyjne z kotłownią); 2) Elementy oferty objęte

podstawową stawką podatku VAT 23% - roboty wykonane na zewnątrz budynków (projekt

10

zewnętrznych sieci cieplnych, wykonanie sieci cieplnych, zamontowanie tablic

informacyjnych).

Pismem z dnia 6 lipca 2015 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu

postępowaniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz o odrzuceniu obu ofert złożonych w

postępowaniu.

W odniesieniu do oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że w SIWZ wymagał

określenia ceny całkowitej brutto oraz ceny brutto za wykonanie poszczególnych elementów

zamówienia. Wykonawca tym czasem w swojej ofercie wskazał w powyższym zakresie ceny

netto oraz wysokość i wartość podatku VAT. Wobec tak sporządzonej oferty Zamawiający

zobowiązany był do oceny i badania oferty również pod kątem zastosowania prawidłowej

stawki podatku VAT przy obliczeniu ceny ofertowej. Wykonawca przy obliczaniu ceny

zastosował 2 różne stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów zamówienia. Ze

sposobu, w jaki wykonawca sporządził ofertę Zamawiający nie mógł wywnioskować jaki

zakres zamówienia został objęty podstawową stawką podatku VAT, a jaki zakres stawką

obniżoną, ponadto Zamawiający nie mógł zweryfikować poprawności obliczenia

poszczególnych wartości podatku VAT. W związku z powyższym Zamawiający w dniu 24

czerwca 2015 r. zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień. W odpowiedzi wykonawca

złożył wyjaśnienia, w których wskazał elementy zamówienia, dla których zastosował stawkę

podstawową, elementy dla których zastosował stawkę obniżoną oraz wskazał poszczególne

wartości podatku VAT obliczone według stawki podstawowej i obniżonej. W toku dalszego

badania i oceny oferty wykonawcy Zamawiający stwierdził, że przyjęcie wyjaśnień złożonych

przez wykonawcę prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Wykonawca nie

zastosował się do wytycznych w zakresie przygotowania oferty zawartych w SIWZ oraz we

wzorze formularza oferty. Zamawiający wymagał wskazania cen ryczałtowych brutto tym

czasem, wykonawca zawarł w swojej ofercie dodatkowe elementy nie wymagane przez

Zamawiającego w postaci wskazania w ofercie cen netto, dwóch stawek podatku VAT,

wartość podatku VAT bez określenia w oparciu o jaką stawkę podatku wartość ta została

obliczona, ponadto decydując się na wskazanie w ofercie dwóch różnych stawek podatku

VAT wykonawca nie określił, jakiego zakresu zamówienia one dotyczą. Zamawiający we

własnym zakresie nie mógł więc zbadać i określić poprawności wyliczeń wartości podatku

VAT, oraz nie mógł określić zasadności zastosowania stawki podstawowej i obniżonej. Było

to możliwe dopiero po uzupełnieniu treści oferty w drodze wyjaśnień złożonych przez

wykonawcę. Wykonawca poprzez złożenie wyjaśnień rozszerzył treść swojej oferty o

elementy przedmiotu zamówienia objęte różnymi stawkami podatku VAT oraz o wskazanie

dwóch różnych wartości podatku VAT obliczonych według stawki podstawowej i obniżonej w

miejsce wskazanej w ofercie jednej wartości podatku VAT. Stanowi to w sposób bezpośredni

niedopuszczalną zmianę treści oferty wykonawcy. Wskazano, że Zamawiający zbadał także

11

występowanie przesłanek do zastosowania art. 87 ust. 2 Pzp, jednakże nie znalazł podstaw

do dokonania poprawek oferty wykonawcy, gdyż zmiana treści oferty jest zmianą istotną, nie

może być więc mowy o omyłce. Wobec powyższego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6

Pzp, Zamawiający postanowił odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż zawiera błędy w obliczeniu

ceny ponadto treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty drugiego wykonawcy, na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 6 Pzp, Zamawiający wskazał z kolei m.in., że obniżona stawką podatku VAT znajduje

zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do robót wykonywanych w obiektach mieszkalnych,

podczas gdy roboty wykonywane poza bryłą budynku podlegają opodatkowaniu stawką

podstawową. Wykonawca przy obliczeniu oferowanej ceny zobowiązany był do

zastosowania podstawowej stawki podatku VAT dla prac polegających na wymianie instalacji

między budynkowych c.o. i c.w.u. łączących poszczególne budynki CWR. Oferta wykonawcy

zawierała jedną obniżoną 8% stawkę podatku VAT, nie uwzględniała konieczności

zastosowania przy obliczeniu ceny ofertowej podstawowej stawki podatku VAT 23%.

W sekcji 9 SIWZ, Zamawiający wskazał, że wykonawca jest związany ofertą przez

okres 30 dni. Termin związania ofertą przez Odwołującego upłynął w dniu 9 lipca 2015 r.

Odwołujący nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron Izba

uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu.

Podstawą rozstrzygnięcia Izby jest brak wystąpienia po stronie Odwołującego

przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej określone w

niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy.

Z normy prawnej zawartej w tym przepisie wynika, że dla uznania legitymacji

materialnej Odwołującego do skorzystania z środków ochrony prawnej muszą zaistnieć

kumulatywnie dwie przesłanki. O wyniku postępowania odwoławczego musiała przesądzić

kwestia dotycząca braku przedłużenia terminu związania ofertą, a w konsekwencji fakt, że

termin związania ofertą upłynął i już wygasł. Okoliczność ta musiała tym samym skutkować

uznaniem argumentacji Zamawiającego o braku spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp.

Ustalony w sprawie stan faktyczny nakazywał uznanie, że termin związania ofertą

upłynął w dniu 9 lipca 2015 r. W sekcji 9 SIWZ, określono, że wykonawca jest związany

ofertą przez okres 30 dni. Licząc bieg terminu, zgodnie z normą zawartą w art. 85 ust. 5 Pzp,

12

zgodnie z którym bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu

składania ofert, 30-sto dniowy termin związania ofertą upływał właśnie w dniu 9 lipca 2015 r.

– skoro termin składania ofert upływał w dniu 10 czerwca 2015 r., o godz. 9:00 Należy

wskazać, że liczenie terminu biegu związania ofertą jest uregulowane odmiennie od regulacji

Kodeksu cywilnego w art. 111 § 2, w zakresie początku biegu terminu, ponieważ art. 85 ust.

5 Pzp nakazuje rozpocząć liczenie biegu terminu wraz z upływem terminu składania ofert, a

nie od dnia następnego po terminie składania ofert (por. przykładowo: wyrok KIO z dnia 13

kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 618/15, KIO 625/15). Pojęcie „termin” służy do określenia

czasu, z którego upływem mogą łączyć się określone skutki prawne. Określenie „termin”

służy m.in. określeniu konkretnego punktu czasowego (por. Komentarz do art. 110 Kc,

Andrzej Janiak, Lex/el). W niniejszej sprawie ten konkretny punkt czasowy zaistniał w dniu

10 czerwca 2015 r., o godzi. 9:00, i z tą też chwilą upłynął termin składania ofert, a bieg

rozpoczął 30-sto dniowy termin związania ofertą. Trzydzieści dni upływało w tych

okolicznościach w dniu 9 lipca 2015 r. Odwołanie zostało natomiast wniesione w dniu 10

lipca 2015 r. i jest to okoliczność istotna z tego względu, że nie nastąpiło zawieszenie biegu

terminu związania ofertą. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 6 Pzp, w przypadku wniesienia

odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega

zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. W realiach tej sprawy wniesienie

odwołania nie mogło powodować zawieszenia biegu terminu, a tym samym nie chroniło

wykonawcy przed skutkami upływu terminu związania ofertą, gdyż termin ten na moment

wniesienia odwołania już „nie biegł”, gdyż zakończył się w dniu 9 lipca 2015 r. Wykonawca

nie przedłużył także z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, a tym samym stan rzeczy

ustalony w toku postępowania był taki, że termin związania ofertą już upłynął i wygasł.

Powyższe ma decydujące znaczenie dla oceny ziszczenia się przesłanek, o których

mowa w art. 179 ust. 1 Pzp, a tym samym dla oceny zasadności wniesionego odwołania.

Skład Izby orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko, zgodnie z którym

wykonawca - nie będąc związany ofertą w dacie złożenia środka ochrony prawnej nie może

ponieść szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. wskazywanych

w odwołaniu. W następstwie uwzględnienia odwołania i dokonania - zgodnie z jego

żądaniami - powtórnej oceny ofert zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty

odwołującego i zawarcia z nim niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia. Zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już

związany. Odnosi się to zarówno do przypadku, gdy na wniosek zamawiającego wykonawca

nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak również, gdy nie skorzystał z

możliwości samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą (podobnie także: wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2014 r., sygn. akt KIO 1737/14;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1669/14; wyrok

13

Sądu Okręgowego w Tarnowie w sprawie o sygn. akt I Ca 495/13). Wybór oferty

najkorzystniejszej nastąpić musi w dacie związania ofertą. Upływ terminu związania ofertą

powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o

ofercie, jako wiążącym oferenta oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na

określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie także ten skutek, że

dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy

są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również

doprowadziłoby w efekcie do nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę

- pomimo wygaśnięcia terminu związania - wybrano. Taki wykonawca mógłby, bez ujemnych

konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w

przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu. Celu

odwołania należy upatrywać w poprawieniu sytuacji w postępowaniu o udzielenie

zamówienia podmiotu, który z tego środka korzysta. Efekt nie zostałby osiągnięty w

przypadku braku możliwości wyboru oferty odwołującego z uwagi na upływ terminu

związania ofertą. W konsekwencji nie zostałaby również spełniona przesłanka dotycząca

szkody, bowiem wykonawca, który nie może uzyskać zamówienia nie może tym samym

ponieść uszczerbku majątkowego (por. wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO

1669/14; wyrok KIO z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt KIO 520/15).

Należy wskazać, że zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na

wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający

może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do

wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie

dłuższy jednak niż 60 dni. Zasadnie argumentował Zamawiający, że skoro unieważnił

postępowanie to nie miał podstaw do wzywania oferenta do przedłużenia terminu związania

ofertą. Odwołujący natomiast, kwestionując czynność unieważnienia postępowania, winien

był zadbać o utrzymanie związania ofertą. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym

zobowiązanym do działania z należytą starannością ciąży podejmowanie działań

zmierzających do utrzymania oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Ustawodawca wprowadził bowiem dla wykonawców możliwość samodzielnego przedłużania

terminu związania ofertą. Od wykonawcy - będącego profesjonalnym podmiotem

uczestniczącym w obrocie gospodarczym - wymagana jest szczególna staranność

przejawiająca się również w znajomości przepisów p.z.p. i we właściwym ich stosowaniu.

Skoro wykonawca nie został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą, mógł i

powinien takiej czynności dokonać samodzielnie (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r.,

sygn. akt 140/15). Jest to szczególnie widoczne w niniejszej sprawie, gdzie wykonawca nie

miał nawet podstaw, by oczekiwać takiego wezwania od Zamawiającego, skoro

Zamawiający unieważnił postępowanie.

14

Przywołać należy w tym miejscu także uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 4

września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 171 poz. 1058). W uzasadnieniu projektu w zakresie zmiany

przepisu art. 85 ust. 2 Pzp wskazano, że: „Przyznanie wykonawcy uprawnienia do

samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą umożliwi zawarcie ważnej umowy w

postępowaniach, w których zamawiający nie zwraca się do wykonawcy o przedłużenie

terminu związania ofertą.” Z powyższego można wywieść, że konieczność istnienia stanu

związania ofertą została dostrzeżona przez ustawodawcę i jest to okoliczność, która ma

istotne znaczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie składu

orzekającego Izby instytucja związania ofertą nie powinna być bagatelizowana i nie sposób

uznawać, że nie ważne, że wykonawca nie jest związany ofertą, i że nie wpływa to na jego

sytuację w postępowaniu, w tym na obowiązek ponownego badania takiej oferty lub jej

ewentualny wybór. Tego rodzaju założenie w istocie prowadziłoby do podważenia instytucji

terminu związania ofertą, która przewiduje m.in. 85 Pzp. Biorąc pod uwagę wykładnię

systemową oraz zasadę racjonalnego ustawodawcy nie sposób uznać, że istnienie tej

instytucji nie wywołuje żadnych skutków prawnych (por. wyrok KIO z dnia 3 lutego 2015 r.,

sygn. akt KIO 140/15). Przeciwnie, ustawodawca nadał okoliczności związania ofertą

znaczenie prawne, skoro wprowadził regulacje dotyczące terminu związania ofertą,

możliwości jego przedłużania, czy sposobu liczenia biegu terminu (art. 85 Pzp). W tym

aspekcie związanie oferty należy postrzegać, jako element konstruktywny oferty. Nie jest

zatem możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął (por.

przykładowo ww. wyrok KIO 140/15; wyrok KIO z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt KIO

217/15 wraz z powołanym tam orzecznictwem sądów okręgowych).

W tym stanie rzeczy, skoro wybór oferty Odwołującego stał się niemożliwy z uwagi na

nie przedłużenie przez wykonawcę terminu związania oferty, połączonego przy tym z

wniesieniem nowego wadium (wcześniejsze zostało bowiem zwrócone) to wykonawca ten

nie mógł ponieść szkody wskutek działań Zamawiającego, a tym samym nie zostały

spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp. Na marginesie warto także wskazać, iż w

uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 16 kwietnia 2015 r., sygn. akt

XIX Ga 151/15, wyrażono stanowisko, że przedłużenie terminu związania ofertą jest zawsze

decyzją wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego bez względu na

to, czy przedłużenie takie następuje na wniosek zamawiającego, czy też samodzielnie

dokonuje tego wnioskodawca. Jednak bez względu na to z czyjej inicjatywy zostanie

przedłużony termin warunkiem koniecznym jest także przedłużenie ważności wadium lub

wniesienie nowego wadium. W niniejszej sprawie wykonawca nie tylko nie złożył

oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, ale także nie złożył nowego wadium.

W takiej sytuacji, jak wskazał sąd w uzasadnieniu powołanego orzeczenia, aktualizuje się

15

nakaz wykluczenia wykonawcy z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. To

także podważało istnienie interesu po stronie Odwołującego, skoro mógłby on zostać

wykluczony, nawet w sytuacji przywrócenia jego oferty do postępowania. Krytyczne

spojrzenie na zaistnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Pzp, w postaci możliwości poniesienia

szkody, nakazywały także argumenty podniesione przez Zamawiającego, iż działając

zgodnie z twierdzeniami i postulatami Odwołującego, który wskazywał, że fakt podania –

oprócz wymaganych przez Zamawiającego cen ryczałtowych brutto – również kwot netto

oraz kwot podatku VAT, Zamawiający powinien potraktować jako omyłkę nie powodującą

istotnych zmian w treści oferty i na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, powinien poprawić to

poprzez wykreślenie z treści oferty cen netto oraz kwot podatku VAT, Zamawiający – w myśl

art. 7 ust. 1 Pzp – musiałby tożsame stanowisko zająć wobec oferty drugiego wykonawcy,

która przy takim samym okresie gwarancji ofertowała cenę niższą, a więc oferta drugiego

wykonawcy byłaby ofertą korzystniejszą.

Stwierdzenie, że Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony

prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez konieczności merytorycznego rozpatrywania

zarzutów podniesionych w odwołaniu (przykładowo: wyrok KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn.

akt KIO 1231/14). Z uwagi na niespełnienie wstępnego warunku dla oceny ewentualnej

skuteczności odwołania, a więc nie zaistnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, rzeczowe

argumenty Odwołującego odnoszące się do czynności Zamawiającego, nie mogły mieć

jednak ostatecznie przesądzającego znaczenia dla kierunku wydanego rozstrzygnięcia.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 Pzp. W związku z oddaleniem odwołania Izba zaliczyła w poczet kosztów wpis

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego –

na podstawie faktur złożonych do akt sprawy – zwrot kosztów poniesionych z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika oraz z tytułu dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę

(§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

16