KIO 1484/15

Sygn. akt: KIO 1484/15

WYROK

z dnia 24 lipca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2015 r. przez wykonawcę

Przedsiębiorstwo AGAT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury

w Gdyni

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo AGAT spółkę

z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

[słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego

Przedsiębiorstwo AGAT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Koluszkach,

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego Przedsiębiorstwa AGAT spółki z ograniczoną

odpowiedzialnością w Koluszkach na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa –

Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdyni kwotę 4 345 zł 53 gr [słownie: czterech

tysięcy trzystu czterdziestu pięciu złotych, pięćdziesięciu trzech groszy] stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia

pełnomocnika oraz kosztów jego dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.] na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Skład orzekający

2

Sygn. akt KIO 1484/15

I. Zamawiający – Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni, prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego,

którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą „Modernizacja składu MPS

w Dębogórzu – zadanie nr 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –

Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej

ustawą.

II. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu dotyczącego spełniania

warunku udziału w postępowaniu – koncesji – w zakresie, w jakim ta załączona do wniosku

nie wymienia uprawnienia do wykonywania ochrony osób. Wobec tej czynności Odwołujący

złożył odwołanie, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, § 1 ust. 1 pkt 1

Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu „ubezskutecznienia” wezwania do

uzupełnienia dokumentu koncesji wobec faktu, iż koncesja złożona przez Odwołującego

wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnia wymagania

Ogłoszenia o zamówieniu oraz jest zgodna z przepisami ustawy o ochronie osób i mienia

a także pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że w Sekcji II 1.2.1) Ogłoszenia

o zamówieniu nr 2015–064942 dotyczącego postępowania zawarty został następujący

wymóg, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają

koncesję na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej

w formie zabezpieczenia technicznego wydaną przez MSWiA lub MSW, przy czym

Zamawiający wymagał złożenia kserokopii ważnej koncesji na prowadzenie działalności

w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego

wydanej przez MSWiA lub MSW. Odwołujący podkreślił, że przedmiotem zamówienia jest:

Modernizacja składu MPS w Dębogórzu – zadanie nr 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia

na użytkowanie, a także, że złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu dokument w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem koncesji

na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych

w formie zabezpieczenia technicznego, spełniając wymaganie Zamawiającego określone

w ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący podał, że koncesja z 6 października 2005 r. Nr L–

3

0252/05 wraz z decyzjami zmieniającymi [zmiany dotyczące odpowiednio przekształcenia

spółki oraz zmiany składu zarządu spółki] stanowi dokument potwierdzający spełnianie

warunku, o którym mowa w ogłoszeniu, jak również pozwalający na wykonanie przedmiotu

zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy o ochronie osób i mienia.

Zamawiający w dniu 2.07.2015r. działając w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu w postaci kserokopii koncesji

na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia

realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW. Jak

wynika z treści uzasadnienia wezwania do uzupełnienia dokumentu Zamawiający wskazuje,

iż zgodnie z Rozdziałem III.2.1) Ogłoszenia o zamówieniu – do wniosku należało załączyć

kserokopię koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony

osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW.

Zamawiający sprawdzając wniosek stwierdził we wniosku AGAT brak kserokopii ww.

koncesji bowiem do wniosku załączona została koncesja na prowadzenie działalności

gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w formie zabezpieczenia

technicznego. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem z dnia

07.07.2015 r. potwierdził ponownie, iż złożony wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu dokument w postaci kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem koncesji

na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych

w formie zabezpieczenia technicznego spełnia wymaganie Zamawiającego określone

w ogłoszeniu o zamówieniu.

Odwołujący podniósł, iż ustawa o ochronie osób i mienia posługuje się łącznym

pojęciem „ochrona osób i mienia" [zarówno w brzmieniu aktualnym dla prowadzonego

postępowania jak również dla czasu uzyskania samej koncesji przez Odwołującego]. Ustawa

ta określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób

i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi [np. art 19, art.22, art. 23, art. 25, art. 55

ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia]. W art 3 ustawy wyraźnie zostały rozróżnione

formy ochrony osób i mienia. Są to: wymieniona w punkcie 1) forma bezpośredniej ochrony

fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia technicznego. Ochrona osób

i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać na montażu elektronicznych

urządzeń i systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia

oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania lub montażu

urządzeń i środków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich eksploatacji, konserwacji,

naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania. Zastosowana przez

ustawodawcę konstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia jednoznacznie wskazuje, iż

wymienione w tym artykule formy realizowania ochrony [bezpośrednia ochrona fizyczna oraz

4

zabezpieczenie techniczne] w swym zakresie odnoszą jednocześnie do ochrony osób

i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu: „ochrona osób i mienia

realizowana jest w formie” Zastosowanie koniunkcji [spójnik „i"] oznacza, że wyrażenie jest

prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe są oba człony wyrażenia. Tym samym na gruncie art.

3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe rozdzielenie form realizacji ochrona na

ochronę osób [która mogłaby być realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej

i zabezpieczenia technicznego] oraz oddzielnie na ochronę mienia [także realizowana

w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego]. Zastosowanie

koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia" oznacza, że każda z form realizacji ochrony

wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia odnosi się jednocześnie do

ochrony osób oraz ochrony mienia. Z treści przedłożonej wraz z wnioskiem o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu koncesji wynika, iż została wydana na podstawie art. 3 pkt 2

ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronę osób i mienia realizowaną

w formie zabezpieczenia technicznego. Zakres i forma koncesji Odwołującego określone

zostały poprzez wskazanie w treści koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww.

przepisu w koncesji lub brak zacytowania przepisu jest jedynie kwestią formalną i w żaden

sposób nie ogranicza zakresu lub formy udzielonej koncesji. Koncesja wydana na podstawie

art. 3 pkt 2 obejmuje ochronę osób i mienia [co wynika wprost z literalnego brzmienia

przywołanego przepisu]. Nie obejmuje zaś bezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi

inną formę wykonywania działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia [określoną

w art. 3 pkt 1).

Powyższe potwierdza także Informator dla przedsiębiorców ubiegających się

o wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie

działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra

Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym gotowym wzorem do wypełnienia –

wnioskiem o wydanie koncesji [promesy] na prowadzenie działalności gospodarczej.

W punkcie III wniosku pn. „Zakres wnioskowanej działalności gospodarczej" znajdują się

pola do wypełnienia. Wniosek nie rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od

usługi ochrony mienia, Przewiduje natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający

może zaznaczyć wybór jako formy ochrony bezpośrednią ochronę fizyczną lub też

zabezpieczenie techniczne [lub każdą z tych opcji]. Jak wynika z powyższego, dokument

złożony wraz z wnioskiem, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu

w brzmieniu jak w ogłoszeniu o zamówieniu tj.: posiadanie koncesji na prowadzenie

działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia w formie zabezpieczenia

technicznego wydanej przez MSWiA lub MSW.

5

Powyższe ustalenie znajduje odzwierciedlenie w analogicznym do przedmiotowej

sprawy orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w spr. o sygn. akt 1311/10,1312/10,1313/10

z dnia 14 lipca 2010 r. Dotyczy on warunku określonego przez Zamawiającego w taki sam

sposób jak w przedmiotowym postępowaniu, jak również koncesji złożonej przez wykonawcę

Wasko w takiej samej treści i zakresie jak posiadana przez AGAT. Zamawiający wezwał

wykonawcę do uzupełnienia koncesji o właściwą jego zdaniem [złożona w ofercie dotyczyła

„tylko" ochrony mienia w formie zabezpieczenia technicznego – nie zaś ochrony osób

i mienia w formie zabezpieczenia technicznego]. Wykonawca uzupełnił na wezwanie

Zamawiającego dokument składając ponownie pierwotnie złożony dokument a wnosząc

odwołanie do KIO wniósł o uznanie wykluczenia dokonanego przez zamawiającego za

wadliwe, co Izba w wyroku potwierdziła.

Argumentacja, jaką posłużyła się KIO uwzględniając odwołanie jest nadal w pełni

aktualna wobec faktu, iż dotyczy tego samego stanu prawnego i podstawy wydania decyzji

koncesyjnej.

W ocenie Odwołującego – dokument koncesji złożony wraz z wnioskiem

o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu potwierdza skutecznie

spełnienia warunku w brzmieniu jak w ogłoszeniu i uprawnia do prowadzenia działalności

gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia do którego warunek ten był związany

i proporcjonalny w trybie art. 22 ust 4 ustawy. Odwołujący podkreślił, że w sytuacji

niezłożenia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z dnia 2.07.2015 r. koncesji

o której mowa w treści wezwania, istnieje realne ryzyko, że Zamawiający wykluczy

Odwołującego z postępowania i zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia co narusza interes prawny Odwołującego.

III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszym rzędzie, nie podzielono argumentacji prezentowanej rzez

Zamawiającego na posiedzeniu oraz w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którą odwołanie

powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1

ustawy. Stwierdzenie braku przesłanek materialnoprawnych nie skutkuje odrzuceniem

odwołania, ale brakiem rozpoznania merytorycznego przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Niezależnie od powyższego, nie sposób podzielić stanowiska o braku przesłanek

6

materialnoprawnych w zakresie kwestionowania czynności wezwania do uzupełnienia

dokumentu. Czynność ta ma bowiem charakter samodzielny i tak jak każda inna czynność

lub zaniechanie w postępowaniu może być skutecznie kwestionowana, skoro od niej zależy

dalszy tok czynności, a tym samym ewentualny wynik postępowania. Zwrócić bowiem trzeba

uwagę, że wezwanie do uzupełnienia dokumentu, w swej treści niesie zarazem określoną,

negatywną ocenę zamieszczonego w ofercie lub wniosku dokumentu a w braku uzupełnienia

dokumentu – jego skutek sięga wykluczenia z postępowania. Dopuszczalność

kwestionowania w odwołaniu wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdza wreszcie

orzecznictwo, przykładowo uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z 18 listopada 2011 r. w spr. o sygn. akt V Ca 2059/11.

Rozpatrując zarzuty uznano, że decydującą dla oceny zasadności postawionych

zarzutów jest treść SIWZ, ta zaś mówi o obowiązku przedłożenia ważnej koncesji na

prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia realizowanej w formie

zabezpieczenia technicznego, wydanej przez MSWiA lub MSW.

Wbrew stanowisku Odwołującego, koncesję należy odczytywać zgodnie z jej

brzmieniem i zakresem, nie zaś przez pryzmat przepisów, na podstawie których ją wydano.

Zakres koncesji wyznaczają bowiem nie tylko przepisy mówiące o zakresie koncesji ale

także wniosek zainteresowanego podmiotu, na podstawie którego ją wystawiono. Z treści

koncesji natomiast wprost wynika, że jej zakres obejmuje prowadzenie działalności

w zakresie ochrony mienia. Niezależnie zatem od tego, w jakim zakresie przepisy

przewidują możliwy zakres takiej koncesji, istotne jest, że taki właśnie zakres wskazano

w koncesji. Koncesja jest tego rodzaju dokumentem, z którego treści wynika zakres

uprawnień udzielonych uprawnionemu. Zakres ten nie wynika bezpośrednio z przepisu, ale

z zezwolenia organu udzielającego koncesji. Akt koncesji upoważnia koncesjonariusza do

prowadzenia ściśle określonej działalności, to jest tej, jaką wskazano w dokumencie.

Odwołujący upatrywał zasadności podnoszonych argumentów, zgodnie z którymi, mimo

treści koncesji, obejmuje ona prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia

a także osób, co wynikać ma wprost z treści przepisów, tj. art. 3 ustawy o ochronie osób

i mienia. Nie wynika to jednak z treści koncesji, a przeciwnie – w jej treści wskazano, że nie

wymaga ona uzasadnienia, ponieważ wydana została w zakresie i zgodzie z wnioskiem o jej

wydanie. Potwierdza to treść pisma pochodzącego z MSWiA, gdzie powołano się na

zawartość dokumentacji, służącej wydaniu koncesji oraz treść wniosku Odwołującego

z 2005 r., z którego to miało wynikać, że Odwołujący wystąpił wyłącznie o koncesję

dotyczącą prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia. Odwołujący

zaś nie zaprzeczył, że jego wniosek z 2005 r. miał taki właśnie zakres. Zapytany na

7

rozprawie, czy dysponuje tym wnioskiem podał, że nie posiada kopii tego wniosku. Nie jest

więc tak, jak starał się wykazać Odwołujący, że to niejednolita praktyka organu wydającego

koncesję spowodowała taką jej treść, ale wniosek Odwołującego.

Ponadto, złożony przez Odwołującego wydruk Informatora pobrany ze strony MSWiA,

zawierający wzór wniosku, wskazujący na to, że koncesja każdorazowo obejmuje

uprawnienie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia,

nosi datę 2008 r. Odwołujący nie wykazał, że w dacie składania przez niego wniosku ów wzór

funkcjonował, zaś wniosek przeciwny wynika z treści samej koncesji jak i pisma MSWiA,

gdzie wyraźnie podano, że koncesję wydano stosownie do zakresu wniosku, oraz że wniosek

obejmował prowadzenie działalności gospodarczej tylko w zakresie ochrony mienia.

Nie stanowi także argumentu przekonującego o zasadności podniesionych zarzutów

fakt, że w jednym z postępowań odwoławczych [o sygn. KIO 1311/10, KIO 1312/15 i KIO

1313/10] Krajowa Izba Odwoławcza uznała że koncesja opisana jako dotycząca ochrony

mienia obejmuje zarówno ochronę mienia jak i osób. Wydany w jednym z postępowań wyrok

nie wiąże w innym postępowaniu, nie kreuje też precedensu, skutkującego obowiązkiem

analogicznej oceny jak dokonana wcześniej.

Nie podlegały rozpoznaniu te zastrzeżenia Odwołującego, które odnosiły się do

zestawienia spornego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania koncesją

w zakresie ochrony osób i mienia z przedmiotem zamówienia obejmującym ochronę mienia,

a tym samym, które nawiązywały do nieproporcjonalności warunku. Zastrzeżenia wobec

treści SIWZ lub ogłoszenia winny być podnoszone w odpowiednim terminie [art. 182 ust. 2

pkt 1 ustawy], zaś na obecnym etapie oceny wniosków należy je uznać za spóźnione.

Pozostawiono je zatem do oceny Zamawiającego. Zamawiający jest bowiem uprawniony do

powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, samodzielnego ich naprawienia – jeśli dopatrzy

się w swoim działaniu nieprawidłowości [wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 2 kwietnia

2015 r. w spr. X Ga 85/15, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r.

w spr. KIO 719/13, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r.

w spr. o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11,

z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11, postanowieniu z 1 lutego 2011 r.

w spr. KIO 159/11, z dnia 10 października 2012 r. w sprawach KIO 2037/12 i KIO 2047/12].

W konsekwencji, Zamawiający, dostrzegając nie korespondujący z warunkiem udziału

w postępowaniu zakres koncesji, mając potwierdzenie stanowiska w piśmie wystawcy

koncesji [MSWiA] zasadnie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, co czyni

postawione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3, § 1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia w

8

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane – nieuzasadnionymi.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].

Uwzględniono wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego zgodnie ze złożoną

fakturą VAT w kwocie 3 600 zł a także koszty dojazdu tego pełnomocnika na posiedzenie

i rozprawę na podstawie przeliczenia ilości kilometrów i wynikającej z przepisów stawki, to

jest w kwocie 745,53 zł

Skład orzekający:

9