KIO 2308/16

Sygn. akt KIO 2308/16

WYROK

z dnia 19 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2016 r. przez wykonawcę: S.G.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., (...),W.

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: P.P.L.K. S.A.,

(...) W.

przy udziale wykonawcy: f. Sp. z o.o., (...) W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: S.G. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością S.K.A., (...), 02-486 W., i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: S.G.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A., (...), 02-486 W. tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego W.-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..

2

Sygn. akt KIO 2308/16

Zamawiający – P.P.L.K. S.A. z siedzibą w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup i montaż

monitoringu zużycia paliwa oraz lokalizacji położenia pojazdów samochodowych wraz z

trzyletnią eksploatacją systemu monitoringu”, numer referencyjny: ICZ2f-231-16/ 2016, na

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w

brzmieniu obowiązującym od dnia 28 lipca 2016 r., zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa”,

„Pzp”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 13 września

2016 r., nr 2016/S 176-317099.

Odwołujący – S.G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.

z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie wobec czynności podjętych przez

Zamawiającego w toku postępowania, polegających na:

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy f. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty

w sytuacji, w której wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd

Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, dotyczące wskazania maksymalnego błędu pomiaru zużycia

paliwa z zastosowaniem sondy,

2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy f. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty

w sytuacji, w której nie zostało wykazane spełnianie warunków udziału

w postępowaniu,

3. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez f. Sp. z o.o. mimo tego, że jej złożenie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji,

4. zaniechaniu wezwania f. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny, podczas gdy cena całkowita oferty w zakresie podstawowym jest niższa o co

najmniej 30% od wartości zamówienia w zakresie podstawowym powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35

ust. 1 i 2 Pzp, co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień,

5. wyborze oferty złożonej przez f. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta

powinna zostać odrzucona z przyczyn wskazanych powyżej, zawierała nadto rażąco niską

cenę i z tego powodu powinna również podlegać odrzuceniu,

3

6. bezpodstawnego zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

II. Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie przepisów:

1. art. 24 ust. 2 pkt 17 w zw. z at. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia

z postępowania wykonawcy f. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty, poprzedzonego

ewentualnym żądaniem wyjaśnień dotyczących treści oferty w sytuacji,

w której za zaoferowaną przez wykonawcę cenę nie jest możliwe zapewnienie

maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy na poziomie 2%,

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanie

wykluczenia z postępowania wykonawcy f. Sp. z o.o. i odrzucenia jego oferty,

poprzedzonego ewentualnym żądaniem wyjaśnień dotyczących treści oferty lub

wezwaniem do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie

warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której ze złożonego przez wykonawcę

oświadczenia w części IV lit. C Jednolitego Dokumentu Zamówienia „Zdolność techniczna

i zawodowa” nie wynika, czego dotyczyły realizowane usługi, w szczególności czy

świadczenie obejmowało również montaż systemu monitoringu zużycia paliwa –

wyłącznie takie doświadczenie wykonawcy mogło być uznane za wyS.czające do

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z brzmieniem pkt 8.6.2.

SIWZ,

3. art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania f. Sp. z o.o. do

złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena całkowita oferty w

zakresie podstawowym jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia w zakresie

podstawowym powiększonej o należny podatek od towarów

i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, co

obligowało Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień,

4. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego do f. Sp. z o.o. o

udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, podczas gdy wykonawca ten nie

przewidział w swojej ofercie użycia przepływomierzy do badania zużycia paliwa

w pojazdach o S.szej konstrukcji, dodatkowo cena sondy paliwa wskazana

w załączniku nr A do oferty (jedno urządzenie) jest analogiczna do ceny C. oraz sondy

paliwa (a więc dwóch urządzeń),

5. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez f. Sp.

z o.o. w sytuacji, gdy zawierała ona rażąco niską cenę, wykonawca przewidział

w załączniku nr A cenę jednostkową sondy paliwa (jedno urządzenie) analogiczną jak

cenę łączną C. oraz sondy (dwa urządzenia), dodatkowo kwota jaką wykonawca zamierza

przeznaczyć na zakup sondy paliwa nie pokrywa jej wartości,

6. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

4

f. Sp. z o.o., podczas gdy działanie takie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający

na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku usług będących przedmiotem

postępowania i oferowaniu ich świadczenia poniżej kosztów.

III. Interes Odwołującego doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp. Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez

f. Sp. z o.o.,

2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert, a następnie

wykluczenia f. Sp. z o.o. i odrzucenia złożonej przez ten podmiot oferty, ewentualnie:

nakazanie Zamawiającemu wezwania f. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących

rażąco niskiej ceny, a także nakazanie Zamawiającemu zbadania konieczności użycia

przez wykonawcę przepływomierzy oraz zweryfikowania zakładanych dokładności

badania poziomu paliwa przy użyciu sond paliwa,

3. nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako

najkorzystniejszej,

4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według

norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa.

IV. Odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ w wypadku

wykluczenia f. Sp. z o.o. z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, oferta

Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

V. Zawiadomienie o wyniku przetargu zostało przekazane przez Zamawiającego w dniu 24

listopada 2016 r., odwołanie należy uznać za wniesione w terminie.

Uzasadnienie odwołania.

W dniu 24 października 2016 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu

zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na podstawie oceny spełniania warunku

udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert, Zamawiający ustalił, że oferty złożone

przez f. Sp. z o.o. oraz Odwołującego odpowiadają wszystkim wymaganiom przewidzianym

w Pzp oraz w SIWZ. Oferta złożona przez f. Sp. z o.o. została oceniona jako

najkorzystniejsza w oparciu o podane w specyfikacji kryteria wyboru.

Oferty złożyli wykonawcy: 1. T.T. Sp. z o.o. – ustalił maksymalny błąd pomiaru

zużycia paliwa z zastosowaniem sondy na 2% i cenę w zakresie podstawowym

w wysokości 932 242,00 zł netto (1 146 657,66 zł brutto); 2. L. Sp. z o.o. – ustalił

maksymalny błąd pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy na 3% i cenę w zakresie

podstawowym w wysokości 1 477 708,40 zł netto (1 780 681,33 zł brutto); 3. f. Sp. z o.o. –

ustalił maksymalny błąd pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy na 2%

i cenę w zakresie podstawowym w wysokości 1 589 877,77 zł netto (1 955 549,66 zł brutto).

5

Odwołujący w toku postępowania złożył szereg zastrzeżeń, dotyczących ofert oraz

zawnioskował o ich zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny, zgodności z SIWZ oraz

możliwości osiągnięcia zakładanych poziomów błędów pomiaru paliwa przy użyciu sondy

paliwa. Oferty złożone przez wykonawców T.T. Sp. z o.o. oraz f. Sp. z o.o. zostały

odrzucone. Zamawiający nie podjął jednak odpowiednich działań weryfikacyjnych wobec f.

Sp. z o.o. pomimo tego, że był zobligowany do ich przeprowadzenia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z protokołem otwarcia ofert, Zamawiający podał

wartość zamówienia, która została oznaczona łącznie z prawem opcji na kwotę 3 903 950,67

zł netto (4 801 859,32 zł brutto), w tym na zakres podstawowy 2 415 500,95 zł netto (2 971

066,16 zł brutto). Kwota niższa od wzmiankowanej ceny brutto o 30% na zakres podstawowy

wynosi 2 079 746,31 zł. Wykonawca f. Sp. z o.o. złożył ofertę na realizację zakresu

podstawowego w wysokości 1 955 549,66 zł brutto, a więc o ponad 30% mniej, niż podana

przez Zamawiającego wartość zamówienia.

Podejrzenie Zamawiającego co do realności wykonania zamówienia za

zaproponowaną winno cenę skutkować uruchomieniem procedury wyjaśniającej.

Obligatoryjną przesłanką wszczęcia procedury wyjaśniającej jest ustalenie, że cena oferty

jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp.

Zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1a Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa

o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów

i usług, ustalonej przez wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp,

Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień o których mowa w ust 1, chyba że

rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

W stanie faktycznym ziściła się obligatoryjna przesłanka, skutkująca koniecznością

zwrócenia się przez Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Jednocześnie nie wystąpiły oczywiste okoliczności, mogące skutkować zaniechaniem przez

Zamawiającego czynności badania oferty f. Sp. z o.o. pod kątem istnienia rażąco niskiej

ceny. Odwołujący wskazywał w pismach przekazywanych Zamawiającemu na nieścisłości w

treści oferty f. Sp. o.o. wymagające wyjaśnienia, w szczególności odnoszące się do

zastosowanych sond paliwa i możliwości osiągnięcia zadeklarowanych poziomów

występowania błędów przy pomiarze paliwa. Odwołujący podkreślił dodatkowo, że

obowiązek wykazania, że oferta f. Sp. z o.o. nie zawiera rażąco niskiej ceny, ciąży na

wykonawcy. Przekazane wyjaśnienia winny być skonkretyzowane, spójne

i szczegółowe, a ponadto poparte przekazaniem odpowiednich dowodów, korespondujących

ze złożonym tłumaczeniem.

Z korespondencji prowadzonej przez Tomasza Krzemińskiego (przedstawiciela

Odwołującego) z Piotrem Banasiakiem (przedstawicielem Zamawiającego) wynika, że f. Sp.

6

z o.o. przekazał wyłącznie dokument uzupełnienia oferty wraz

z Jednolitym Dokumentem oraz informację z KUK dotyczącą podmiotu zbiorowego

i członków zarządu wykonawcy. Nie zostały przekazane jakiekolwiek inne dokumenty, które

odnosiłyby się do badania rażąco niskiej ceny.

W związku z tym Odwołujący uznał, że Zamawiający zaniechał, mimo

jednoznacznego brzmienia art. 90 ust. 1a Pzp, wezwania f. Sp. z o.o. do udzielenia

wyjaśnień w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, wykonawca ten nie przekazał

żadnych dodatkowych dokumentów lub informacji w tym zakresie. Okoliczności te winny

implikować uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku

z dnia 28 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2683/15 wskazała, że sam fakt zaniechania przez

zamawiającego obligatoryjnych czynności (podkreślenie Izby) badania ceny oferty

w kontekście jej poziomu do przedmiotu zamówienia, stanowi wyS.czającą podstawę

konstruowania zarzutu odwołania w rozumieniu art. 180 ust. 1 Pzp, mimo nieprzedstawienia

zarzutu naruszenia przepisów art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, stanowiących

o konsekwencjach niezastosowania się przez wykonawcę do wezwania złożenia wyjaśnień

wraz z dowodami i nieudowodnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Jednym z kryteriów oceny ofert była dokładność pomiaru zużycia paliwa

z zastosowaniem sondy. Wykonawca f. Sp. z o.o. wskazał w ofercie, że maksymalny błąd

pomiaru paliwa z zastosowaniem sondy wyniesie 2%. Odwołujący zwracał się do

Zamawiającego o przeprowadzenie niezbędnych działań weryfikacyjnych w tym zakresie.

Podana przez f. Sp. z o.o. wartość (2%) jawi się jako zaniżona.

Odwołujący zwrócił uwagę, że przedmiotem zamówienia jest m.in. dostawa urządzeń

służących do monitoringu paliwa. Zgodnie z brzmieniem cz. III ust. 3 opisu przedmiotu

zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający dopuścił w wyjątkowych

przypadkach zastosowanie przepływomierzy różnicowych, które winny być odporne na

trudne warunki pracy, w tym na drgania i zapylanie. Jednocześnie w cz. III ust. 1 lit. m pkt IV

oraz V opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający przewidział odczyt danych poziomu

paliwa oraz parametru total fuel. Praktycznie każda jednostka sterująca silnikiem posługuje

się parametrem „total fuel” (licznik każdego mililitra paliwa, jakie fizycznie trafiło do silnika).

Kontrolując ten parametr można dokładnie wyliczyć średnie spalanie pojazdu – ma on

podstawowe znaczenie dla dokonania oceny prawidłowości wskazanego przez f. Sp. z o.o.

maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa.

Dla zachowania odpowiednich poziomów prawidłowych wskazań zużycia paliwa

w postępowaniu, nie było wyS.czającym posłużenie się w każdym przypadku sondą paliwa.

Dla pojazdów ciężarowych z roczników 1972-1999 oraz marek S., M.U., J., K., L. i maszyn

Koparka T., użycie wyłącznie sondy do kontroli ilości paliwa

7

w zbiorniku, bez dodatkowego pomiaru za pomocą przepływomierza, nie pozwala na

osiągnięcie poprawnych, wymaganych w SIWZ dokładności badania zużycia paliwa przez

silnik pojazdu (w przypadku pojazdów z C. weryfikacja przeprowadzana jest za pomocą

pompowtrysków).

Sonda paliwa bada tylko i wyłącznie poziom paliwa w zbiorniku. Bez posłużenia się

dodatkowo przepływomierzem nie jest możliwa rzetelna weryfikacja parametru „total fuel”,

gdyż sama sonda nie analizuje zużycia paliwa przez jednostkę napędową, lecz wyłącznie

poziom paliwa w zbiorniku. Odwołujący zwrócił uwagę, że w wymienionych typach pojazdów

pompa paliwa potrzebuje do poprawnego działania około 10 litrów paliwa w przewodach

dolotowych – tym samym wskazana przez f. Sp. z o.o. dokładność pomiaru nie jest możliwa

do osiągnięcia. W przypadku Koparki T., pompa paliwa pobiera ok. 20 litrów paliwa i po

wyłączeniu zasilania paliwo to spływa do zbiornika. Pobranie takiej ilości paliwa do układu

paliwowego skutkuje nieprawidłowościami w prezentacji zużycia paliwa. Kontrola

prawidłowego zużycia w wymienionym przypadku powinna opierać się zarówno na badaniu

zużycia paliwa przy użyciu przepływomierza, jak i weryfikacji ilości paliwa w zbiorniku.

Dodatkowo, najczęstszym sposobem „oszukania” sondy paliwa (jednocześnie

najłatwiejszym) w tych pojazdach, ze względu na konstrukcję układu paliwowego, jest

zastosowanie tzw. trójnika zainstalowanego za pompą. Część paliwa pobiera silnik, a jego

część wydostaje się przez trójnik przewodem do dodatkowo zainstalowanego zbiorniczka.

Taki proceder powoduje brak identyfikacji kradzieży na sondzie paliwa, a brak kontroli

zużycia paliwa przy wykorzystaniu przepływomierza nie pozwala ocenić czy taki proceder ma

miejsce i jaką ma skalę.

W zestawieniu przygotowanym przez Zamawiającego wymieniono kilkadziesiąt

pojazdów, których rzetelny pomiar paliwa wymaga zamontowania przepływomierza. F. Sp. z

o.o., pomimo zadeklarowanej dokładności dokonywanych pomiarów, nie przewidział

montażu przepływomierzy w ofercie. Był to natomiast element wpływający na wysokość

ceny, jaką mógł zaoferować wykonawca. Oferta złożona przez Odwołującego zawierała cenę

wyższą niż oferty pozostałych wykonawców, jednak wyłącznie wzmiankowany wykonawca

przewidział konieczność zamontowania przepływomierzy do badania poziomu zużycia paliwa

w określonych typach pojazdów. Pozostałe oferty są w tym zakresie sprzeczne z treścią

SIWZ, zaś w zakresie wskazującym określone poziomy prawidłowości wskazań paliwa

zawierają błędy, które winny je dyskwalifikować.

Odwołujący dodatkowo zauważył, że w liście pojazdów przedłożonej przez Zamawiającego

jest kilka pojazdów, które w swej konstrukcji posiadają dwa zbiorniki paliwa, co implikuje

konieczność zastosowania dwóch sond. F. Sp. z o.o. nie przewidział zaznaczonej kwestii w

ofercie.

8

Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12

czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1084/12, w którym Izba podkreśliła, że postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia

wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w SIWZ,

a następnie uzyskał największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi

w SIWZ. Weryfikacji powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert przy

wykorzystaniu instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby

zagwarantować z jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej –

zamawiającemu wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ

oczekiwania. Przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach w wyroku z 23 lutego

2007 r.: „(...) formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem

samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu

przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy. Zamawiający będący podmiotem

odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć

należytej S.anności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, jednocześnie spełniającej

wymagania określone przez zamawiającego, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć

realizację zamówienia.”

Zamawiający całkowicie pominął w przedstawionym zakresie wskazania

Odwołującego, nie podjął jakichkolwiek czynności sprawdzających – mimo tego, że przepisy

Pzp w art. 87 ust. 1 przewidują taką możliwość – i nie zbadał, czy zadeklarowany przez f. Sp.

z o.o. poziom prawidłowości wskazań paliwa przy użyciu sondy może zostać rzeczywiście

osiągnięty.

Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 87 ust. 1 Pzp należy odczytywać zarówno jako

uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień

powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej S.anności

w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty

przeradza się jednak w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne

lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy

(wyroki KIO: z dnia 13 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 992/09 i z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP

1519/09; KIO/UZP 1520/09). Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego,

w każdym przypadku zamawiający obowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet

powtórzyć czynności badania lub oceny oferty, nawet wówczas, gdy nie są one przedmiotem

odwołania. W wyroku KIO z dnia 5 stycznia 2012 r. KIO 2743/11 Krajowa Izba Odwoławcza

wskazała, że: „Zamawiający będący podmiotem odpowiedzialnym za przygotowanie

i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć należytej S.anności, aby dokonać wyboru

oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją złożył, powierzyć realizację zamówienia.

Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie

9

decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ, zobowiązany jest

wszechstronnie ją zbadać, bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 Pzp

stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi

w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do

ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp” (wyrok KIO 1514/11 z dnia 29 lipca 2011 r.).

Pomimo istniejących wątpliwości, obszernie opisywanych w pismach

przekazywanych przez Odwołującego, Zamawiający nie podjął jakichkolwiek czynności

badania oferty f. Sp. z o.o., które implikowałyby złożenie przez wykonawcę wyjaśnień w

zakresie zgłaszanych zastrzeżeń. Zamawiający poprzestał na przekazanym przez

wykonawcę Jednolitym dokumencie oraz zaświadczeniach z KRK.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, że f. Sp. z o.o. w określonych pozycjach wykazu

pojazdów (stanowiącym załącznik A do oferty) przewidział konieczność zastosowania 2

urządzeń – zarówno C., jak i Sondy. W tym przypadku cena ta jest analogiczna do ceny

odnoszącej się do samej sondy paliwa – co stanowi istotną rozbieżność w treści oferty i

może mieć wpływ na ocenę poprawności jej sporządzenia. Nie sposób uznać, że cena

dwóch urządzeń jest analogiczna do ceny jednego urządzenia.

Zwrócił również uwagę, że cena samego urządzenia (lokalizatora GPS) wskazana w ofercie

wynosi 751,14 zł, urządzenia zaś wraz z sondą 1016,97 zł (cena z montażem). Różnica więc

pomiędzy urządzeniem z sondą oraz bez sondy oscyluje w granicach 266 zł. Kwota ta,

zgodnie z brzmieniem oferty, stanowić miałaby wartość samej sondy – i to sondy

gwarantującej na tyle precyzyjne działanie, że błąd w pomiarze paliwa winien wynosić nie

więcej niż 2%. Takie wskazania gwarantowałoby użycie sond ciśnieniowych referencyjnych

lub równoważnych, charakteryzujących się brakiem znaczących odchyleń w pomiarze

z uwagi na zmiany temperatury. Sondy takie są jednak dużo droższe, niż wartość przyjęta

przez wykonawcę. Wartość sondy do pomiaru paliwa firmy A. (i to

w cenach hurtowych) nie jest niższa niż 400 zł (przy ilości zamówienia do 100 szt.).

Przykładowa cena detaliczna takiej sondy dostępna jest pod adresem:

https://sklephadron.pl/anteny-i-akcesoria-do-terminali-monitoringu/2948-sonda-poziomu

paliwa-cs26u.html (w załączeniu).

W przypadku zastosowania wzmiankowanej sondy pomiar poziomu oleju napędowego

realizowany jest z wykorzystaniem prostej zależności pomiędzy wysokością słupa cieczy,

a wywołanym ciśnieniem hydrostatycznym. Elementem pomiarowym jest umieszczony na

dnie zbiornika czujnik piezoelektryczny połączony z elektroniką w aluminiowej obudowie

znajdującej się na zbiorniku za pomocą rurki stalowej. Odporność na zmiany temperatury

jest bardzo wysoka w związku z faktem, że zmiana temperatury nie ma wpływu na ciśnienie

wewnątrz zbiornika, a zmiana objętości oleju napędowego wraz z temperaturą powoduje

10

również zmianę jej gęstości, co bilansuje się, tym samym ciśnienie pozostaje to samo. Do

zastosowania tego typu rozwiązania koniecznym jest jednak poniesienie przez wykonawcę

kosztów na odpowiednio wysokim poziomie.

Zaproponowanie przez wykonawcę sondy objętościowej nie będzie stanowiło

propozycji równoważnej zgodnie z brzmieniem SIWZ. Działanie takiej konstrukcji polega na

pomiarze wysokości słupa cieczy w rurce stalowej. Koszt użycia tego rodzaju sondy jest

niższy niż sondy ciśnieniowej (w zależności od producenta), na polskim rynku nie ma jednak

oferty niższej niż 350 zł za taką sondę. Pozostałe rozwiązania dostępne na rynku, takie jak

np. sonda ultradźwiękowa, są dużo droższe, a np. sonda kontaktronowa, dużo mniej

dokładna. Stąd też uzasadnione wątpliwości budzi przyjęcie przez f. Sp.

z o.o. ceny związanej z zakupem oraz montażem jednej sondy na poziomie 266 zł.

Dodatkowo występuje konieczność poniesienia niezbędnych kosztów prac instalacyjnych,

które okazać się mogą istotnym czynnikiem kosztotwórczym przy realizacji usług objętych

zamówieniem. Odwołujący nie posiada informacji, która z sond miałaby zostać użyta przy

realizacji przedmiotu zamówienia. W tym jednak zakresie to na Zamawiającym ciążył

obowiązek zbadania jakiego rodzaju sondy miałyby zostać zastosowane przez f. Sp. z o.o.,

czy przy ich użyciu możliwym jest osiągnięcie zakładanego poziomu maksymalnego błędu

pomiaru zużycia paliwa na poziomie 2%, a także czy zaoferowana przez wzmiankowanego

wykonawcę cena umożliwia pokrycie kosztów zakupu odpowiednich sond paliwa i dokonanie

ich montażu przez wykwalifikowaną ekipę montażową.

Odwołujący zauważył, że zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ w zakresie dotyczącym zdolności

technicznej i zawodowej, Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę, że w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizował należycie co najmniej dwie umowy,

których przedmiotem był montaż systemu monitoringu zużycia paliwa oraz lokalizacji

położenia pojazdów samochodowych wraz z eksploatacją systemu monitoringu przez okres

co najmniej dwóch lat na co najmniej 200 pojazdach samochodowych w ramach każdej

z umów. F. Sp. z o.o. w części IV lit. C Jednolitego Dokumentu Zamówienia „Zdolność

techniczna i zawodowa” powołał się na wiedzę oraz doświadczenie, odnoszące się do

wdrożenia autorskiego Systemu Wspierającego Zarządzanie Flotą Pojazdów FM.f.. Z

oświadczenia tego nie wynika, czego dotyczyły realizowane usługi,

w szczególności czy świadczenie obejmowało również montaż systemu monitoringu zużycia

paliwa – wyłącznie takie doświadczenie wykonawcy może być uznane za wyS.czające do

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ.

Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp o udzielenie

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu. Zgodnie z art.

26 ust. 1 Pzp, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub

11

przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wzywa

wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie

krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Katalog oświadczeń

i dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia znajduje się w rozporządzeniu

Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W § 2 ust. 7 rozporządzenia wskazano z kolei na możliwość odstąpienia od

obowiązku żądania w określonych sytuacjach dokumentów, w tym potwierdzających brak

podstaw do wykluczenia – jeżeli treść informacji przekazanych przez wykonawcę

w jednolitym Dokumencie odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający wymaga

przez żądanie dokumentów, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od

wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania przez wykonawcę warunków udziału

w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie

informacje przekazane przez wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których

zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp,

w Jednolitym Dokumencie.

Z treści Jednolitego Dokumentu złożonego przez f. Sp. z o.o. nie wynika, aby ten

wykonawca wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu wynikające z pkt 8.6.2

SIWZ. Wdrożenie autorskiego Systemu Wspierającego Zarządzanie Flotą Pojazdów FM.f.

nie wskazuje w żadnym przypadku, co było przedmiotem usług świadczonych przez

wykonawcę i nie daje odpowiedzi na pytanie, czy w zakres wzmiankowanych usług wchodził

montaż systemu monitoringu zużycia paliwa oraz lokalizacji położenia pojazdów

samochodowych wraz z eksploatacją systemu monitoringu. Stąd też należy uznać, że f. Sp.

z o.o. nie wykazał udziału spełniania warunków

w postępowaniu, co winno implikować jego wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12

Pzp, a w konsekwencji odrzucenie oferty.

Reasumując, Odwołujący uznał, że po stronie Zamawiającego pojawiły się

zaniechania, które stoją w sprzeczności z treścią Pzp. W szczególności Zamawiający nie

przeprowadził odpowiedniego badania w zakresie wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie

f. Sp. z o.o. Wykonawca ten nie wykazał nadto spełniania warunków udziału

w postępowaniu, zaś deklaracje odnoszące się do zapewnienia maksymalnego błędu

pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy na poziomie 2%, należy uznać za

niemożliwe przy zakładanej cenie sondy paliwa. Zastosowanie droższej sondy paliwa winno

implikować uznaniem zaoferowanej przez f. Sp. z o.o. ceny za rażąco niską.

Odwołujący uznał, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

12

Odwołujący załączył do odwołania 3 strony wydruków ze strony internetowej (sklep)

dotyczących zakupu sondy poziomu paliwa CS26/U, w tym ceny (A.).

Na rozprawie odwołujący złożył pismo z dnia 16 grudnia 2016 r. – w nawiązaniu do

treści pisma wykonawcy Przystępującego z dnia 15 grudnia 2016 r. – podtrzymując

wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu i wskazując, że okoliczności przywołane

w piśmie złożonym przez f. Sp. z o.o., nie powinny mieć wpływu na uwzględnienie

odwołania.

Odwołujący załączył do pisma:

1. Informacje internetowe o Firmie S.; Zarządzanie flotą samochodową – S.C. (łącznie 3

strony);

2. Wydruki korespondencji elektronicznej: 1) C.W. S.G. – P.B., T.K., oferta: podstawowe

Sondy Ciśnieniowe; P.C. K.T. – C.W. S.G., oferta podstawowa, uzgodnienia co do treści

informacji i jej formy – cennik lub indywidualna oferta; załącznik oferta K., cennik ważny od

11/2016 (7-9 grudnia 2016 r.); 2) C.W. S.G. – P.B., T.K., oferta na sondę ciśnieniową firmy

A.s, pod KIO; warunki handlowe dla sond paliw CS-27 – hydrostatyczna sonda paliwa typu:

CS-27/RS/U/0… (7 grudnia 2016 r.);

3. Cztery faktury: sprzedawca A. S.A. – nabywca S.G. Sp. z o.o., dotyczące: sonda poziomu

paliwa CS27/U/0-800mm0N oraz 1100mm0N;

4. Opinia o innowacyjności (algorytmu paliwowego opracowanego przez firmę S.S.), wydana

przez prof. dr hab. A.K., Szkoła Główna Handlowa

w Warszawie (bez daty).

Zamawiający złożył na rozprawie odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej –

z dnia 16 grudnia 2016 r., wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego

niezasadność.

W uzasadnieniu wskazał jak niżej.

1. Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania f. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny oraz odrzucenia oferty złożonej przez f. sp. z o.o., w sytuacji gdy zawierała ona

rażąco niską cenę.

Odwołujący wskazuje, że Zamawiający naruszył art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90

ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania f. sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień

dotyczących rażąco niskiej ceny, podczas gdy cena całkowita oferty w zakresie

podstawowym jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia w zakresie

podstawowym o należny podatek od towarów i usług, co obligowało Zamawiającego do

zwrócenia się do wzmiankowanego wykonawcy o złożenie wyjaśnień.

13

Wskazał: Odwołującemu uszło uwadze, że ze względu na konieczność poprawienia

omyłek rachunkowych w treści kwestionowanej oferty, pierwotna wartość oferty na poziomie

1 955 549,66 zł brutto zwiększyła się do kwoty 2 145 080,36 zł, tym samym wartość ta jest

niższa od szacunkowej wartości o mniej niż 30%. Dodatkowo wartość tej oferty jest

o ponad 8% wyższa niż wartość wynikająca ze średniej arytmetycznej złożonych ofert,

z uwzględnieniem również ceny oferty odrzuconej z powodu rażąco niskiej ceny.

Zarzuty dotyczące:

- braku posłużenia się dodatkowymi urządzeniami (przepływomierzami) poza sondą paliwa

dla pojazdów ciężarowych z roczników 1972-1999 oraz marek S., M.U., J., K., L. i maszyn

Koparka T. (30 pozycji),

- konieczności zastosowania dwóch sond z uwagi na posiadanie przez pojazdy dwóch

zbiorników paliwa (2 pozycje),

- zastosowania tej samej ceny zarówno w przypadku dwóch urządzeń – C. i Sondy jak

i jednego urządzenia – samej Sondy (11 pozycji)

– dotyczą łącznie 43 pozycji na 811 wskazanych w Formularzu oraz łącznej kwoty

115 706,73 zł brutto przy cenie całkowitej zakresu podstawowego 2 145 080,36 zł brutto, co

stanowi 5,394% zarówno wartości oferty jak i wszystkich pozycji zawartych w wykazie, przy

czym wartość stanowiąca różnicę pomiędzy wartością, za którą Odwołujący uznałby

możliwość wykonania zamówienia za realną dla powyższych pozycji, co wynika z odwołania,

a sumą cen pozycji kwestionowanych, jest jeszcze mniejsza. Zatem, trudno mówić

o zasadniczym wpływie kwestionowanych pozycji na wartość całkowitą oferty f. sp. z o.o.

pod kątem badania rażąco niskiej ceny.

Dodatkowo zauważył, że z uwagi na konieczność wycofywania z użytku pojazdów

ciężarowych z lat 1972-1999 i oczywistego braku potrzeby zakupu tego rodzaju pojazdów

przez Zamawiającego, liczba pozycji podanych w Formularzu ofertowym, dla których

Odwołujący wskazuje na konieczność badania także przy użyciu przepływomierzy, jest

wartością maksymalną.

Ponadto, Zamawiający w treści SIWZ przedstawił swoje wymagania funkcjonalne

wykazując jednocześnie w treści odpowiedzi na zadane pytania (m.in. odpowiedź z dnia 12

października 2016 r. – pismo nr ICZ 2f-231-4-16/15 – pytania nr 11, 12 i 13), że sposób

realizacji zamówienia przez określenie jakiego typu urządzenia zamontuje na

poszczególnych pojazdach oraz za jaką cenę jednostkową, określa wyłącznie wykonawca.

Stąd też zarzuty dotyczące braku zamontowania dodatkowych przepływomierzy uznać

należy za chybione – to wykonawca określał w swojej ofercie potrzebę lub brak potrzeby

zamontowania określonych urządzeń.

2. Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia z powodu niespełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

14

Zarzut ten jest chybiony. Istotą zarzutu jest wskazanie, że z treści informacji

podanych w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia przez f. sp. z o.o. nie wynika

czego dotyczyły realizowane usługi, w szczególności czy świadczenie obejmowało również

montaż systemu monitoringu zużycia paliwa. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że żadna

norma prawna nie wymaga aby wykonawca literalne posłużył się w dokumencie składanym

w celu potwierdzenia (wstępnego) spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokładnie

tym samym określeniem co w danym warunku. Treść złożonego oświadczenia winna być

interpretowana zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli określonymi w Kodeksie

cywilnym (na podstawie art. 14 ustawy Pzp).

Podanie przez f. sp. z o.o. w treści tabelki liczby pojazdów objętych systemem

monitoringu zużycia paliwa oraz lokalizacji, położenia pojazdów samochodowych wraz z

eksploatacją systemu monitoringu wskazuje, że przedmiotem wykazywanych usług był także

montaż systemu monitoringu zużycia paliwa.

Za oczywiste uznać należy fakt, że (jednym z elementów wdrożenia systemów

wspierających zarządzanie flotą pojazdów jest montaż określonych urządzeń.

3. Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd Zamawiającego.

Zarzut dotyczący wprowadzenia w błąd Zamawiającego w postaci przedstawienia informacji

mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, obarczony jest błędem formalnym.

Zobowiązanie wykonawcy w postaci złożenia oświadczenia: „oferujemy: Maksymalny błąd

pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy wynosi 2 %”, nie podlega kategoryzacji

z punktu widzenia podania prawdy bądź nieprawdy (wprowadzenia w błąd Zamawiającego),

ponieważ dotyczy deklaracji wykonawcy (zobowiązania) do wykonania zamówienia

w określony sposób, a nie zaświadczania o faktach. Jest to zasadnicza różnica między np.

wskazaniem przez wykonawcę wykonania jakiejś usługi, w przypadku gdy takiej usługi dany

wykonawca nie wykonał.

Odwołujący w istocie zmierza do wykazania obiektywnego braku możliwości

wykonania zamówienia (braku możliwości osiągnięcia zakładanych parametrów za podaną

w ofercie cenę), co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów, z uwagi na fakt, że oferta

zmierza do zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe (art. 58 § 1 w związku z art. 387 § 1

Kodeksu cywilnego). Zamawiający podniósł, że umowa może być uznana za umowę

o świadczenie niemożliwe także, jeśli dotyczy sposobu wykonania zamówienia (Komentarz

do art. 387 Kodeksu cywilnego s. 648, Machnikowski, C.H. Beck, Kodeks Cywilny.

Komentarz pod red. prof. dr hab. E. Gniewek, wydanie 5).

Takie żądanie nie zostało przez Odwołującego postawione, co zgodnie z art. 192 ust.

7 ustawy Pzp, uniemożliwia orzekanie Izby.

15

Na marginesie Zamawiający wskazał, że podane w ofercie f. Sp. z o.o. jakiejkolwiek

wartości maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy, nawet

równej wartości wskazanej w ofercie Odwołującego uznawanej przez Odwołującego za

możliwą do dotrzymania na etapie realizacji, nie zmieniłoby klasyfikacji wykonawców,

wartość ta pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Podkreślił, że w treści SIWZ

określił jedynie maksymalny poziom błędu pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy,

nie określił natomiast minimalnego poziomu jaki mógł zaoferować wykonawca. Wartości

wskazane przez poszczególnych uczestników postępowaniu, za wyjątkiem Odwołującego,

są bardzo podobne i wynoszą:

- T.T. sp. z o.o. - 2%,

- f. sp. z o.o. - 2%,

- L. sp. z o.o. - 3%.

Zatem, skoro uczestnicy rynku wskazują na podobne wartości, nie sposób przyjąć, że

są one niewiarygodne i obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia. Zamawiający nadmienił, że

przyczyny odrzucenia ofert nie dotyczyły kwestionowanych poziomów maksymalnego błędu

pomiaru zużycia paliwa.

Dodatkowo Zamawiający podniósł, że nie wskazywał na określony sposób wykonania

zamówienia. Osiągnięcie zakładanych celów ma nastąpić dopiero na etapie realizacji

zamówienia. Warte podkreślenia jest, że wartości te będą szczegółowo sprawdzane zgodnie

z § 4 ust. 2: „Wykonawca zobowiązuje się do doS.czenia, montażu urządzeń

i wdrożenia systemu w terminie 60 dni od dnia podpisania Umowy. W tym terminie system

przejdzie pozytywne testy, zgodnie z Rozdziałem II „Zakres prac” pkt 1) od f) do i) Opisu

Przedmiotu Zamówienia”. Zgodnie natomiast z punktem 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia:

„f) sprawdzenie przez Zamawiającego funkcjonowania systemu w danej jednostce

organizacyjnej Zamawiającego przed podpisaniem protokołu zdawczo-odbiorczego na

szczeblu danej jednostki organizacyjnej Zamawiającego. Minimalny okres sprawdzenia

powinien wynosić 15 dni roboczych od dnia zamontowania systemu na wszystkich

pojazdach danej jednostki organizacyjnej,

g) w okresie od daty podpisania protokołu na szczeblu danej jednostki organizacyjnej

Zamawiającego, do daty podpisania ostatecznego protokołu zdawczo-odbiorczego na

szczeblu Centrali Spółki system powinien działać co najmniej w trybie testowym

(w ramach wynagrodzenia), chyba że Zamawiający z Wykonawcą umówią się inaczej,

h) w okresie prób eksploatacyjnych, system powinien funkcjonować zgodnie z przedmiotem

zamówienia,

i) pozytywne opinie z prób eksploatacyjnych ze wszystkich jednostek organizacyjnych

Zamawiającego są warunkiem koniecznym do podpisania protokołu zdawczo-odbiorczego

na szczeblu Centrali Spółki. W takim przypadku ostateczny protokół zdawczo-odbiorczy

16

na szczeblu Centrali Spółki zostanie podpisany nie później niż 7 dni od otrzymania

ostatniej pozytywnej opinii z prób eksploatacyjnych.”

Nie wymaga wyjaśnień, że próby eksploatacyjne mają na celu również sprawdzenie

wiarygodności i osiągnięcia zakładanych poziomów błędu pomiaru zużycia paliwa. Brak

osiągnięcia zakładanych wartości będzie powodował brak możliwości podpisania protokołu

zdawczo-odbiorczego, a w konsekwencji brak otrzymania płatności przez wybranego

wykonawcę.

Ponadto, zgodnie z § 12 ust. 1 pkt e) Istotnych Postanowień Umowy „za

niedotrzymanie parametrów maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa określonych

w par. 4 ust. 3 pkt 4 Umowy, Zamawiający naliczy karę za każdy stwierdzony przypadek,

w wysokości 25% wartości wynagrodzenia miesięcznego brutto za eksploatację systemu

należnego za dany pojazd.

Zgodnie z § 15 ust. 2 litera b): „Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od

niniejszej umowy w całości lub w części według swojego wyboru (...), w przypadku w którym

Wykonawca wykonuje umowę w sposób wadliwy albo sprzeczny z Umową, mimo wezwania

Zamawiającego do zmiany sposobu wykonania i wyznaczeniu mu w tym celu

odpowiedniego, nie krótszego niż 7 dni, terminu – w terminie 30 dni od bezskutecznego

upływu wyznaczonego terminu.”

W świetle powyższych opisów trudno uznać za racjonalne działanie wykonawcy, który

miałby zobowiązać się celem uzyskania zamówienia, do osiągnięcia parametrów, które na

etapie realizacji umowy byłyby parametrami niemożliwymi do osiągnięcia, co w konsekwencji

nie tylko prowadziłoby do nieuzyskania żadnego wynagrodzenia a także zapłaty kar

umownych.

Podsumowując Zamawiający wskazał: Odwołujący dąży do wykazania, że oferta f.

Sp.z o.o. jest z jednej strony na tyle niejasna, że wymaga stosownych wyjaśnień, z drugiej

jest obiektywnie niemożliwe osiągnięcie zakładanych parametrów za cenę wskazaną w

ofercie. W ocenie Zamawiającego, twierdzenia te są nie udowodnione –Odwołujący

wykazuje w istocie drobne rozbieżności (z czym Zamawiający się nie zgadza), które nie mają

zasadniczego znaczenia z punktu widzenia realizacji całego zamówienia. Etap weryfikacji

założonych rozwiązań pod kątem osiągnięcia zakładanych wartości pomiaru, winien

następować na etapie realizacji zamówienia, także z uwagi na fakt, że Zamawiający

zapewnił wykonawcom znaczną swobodę w zakresie konstruowania swoich ofert przez brak

określenia minimalnych wartości błędu pomiaru oraz wskazanie, że to wykonawcy określają

urządzenia konieczne do osiągnięcia zakładanych rezultatów. Konieczność wezwania

wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, czy też odrzucenie oferty mogłoby nastąpić

tylko w sytuacji oczywistej niemożliwości świadczenia, z czym nie mamy do czynienia

w tym przypadku. Zamawiający nie widzi ponadto żadnych zagrożeń płynących

17

z zaproponowanego sposobu wykonania zamówienia przez wybranego wykonawcę, także

z uwagi na mechanizmy kontrolne przewidziane w umowie. Cena oferty f. sp.

z o.o. jest przy tym wyższa niż średnia arytmetyczna cen złożonych ofert. Zatem trudno

twierdzić, że ma ona charakter ceny rażąco niskiej.

Z powyższych powodów odwołanie winno podlegać oddaleniu.

Wykonawca f. Sp. z o.o. w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego z dnia 8 grudnia 2016 r., zakwestionował w całości

stanowisko odwołującego przedstawione w odwołaniu. W dniu 15 grudnia 2016 r. wniósł

pismo, w którym przedstawił merytoryczne stanowisko w przedmiocie zarzutów

odwołującego, wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, złożył ofertę wyrażając

tym zainteresowanie uzyskaniem zamówienia oraz mógłby ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Wykonawca f. Sp. z o.o., wobec skutecznego przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego (spełnił wymagania co do formy zgłoszenia i

wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił), stał się

uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 Pzp).

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania (art. 189 ust. 2 ustawy),

rozpoznała odwołanie na rozprawie (art. 189 ust. 4 i 5 Pzp).

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego z uwzględnieniem zasad:

1) odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania

czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1

Pzp); 2) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 192

ust. 7 ustawy); 3) odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności

zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe

przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne

uzasadniające wniesienia odwołania (art. 180 ust. 3 ustawy); 4) strony i uczestnicy

postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 Pzp); 5) Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli

stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na

18

wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp – z wyroku Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. sygn. akt V Ca 3270/12 wynika, że Izba

nie uwzględnia odwołania, jeżeli w wyniku powtórzonych czynności zamawiającego

wykonawca sklasyfikowany na pierwszej pozycji pozostaje taki sam – ewentualne

naruszenie przepisów ustawy nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia)

– Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odnośnie do zarzutów, Izba uznała:

Ad 1. Naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 (po poprawieniu) pkt 17 w zw. z art. 87 ust.

1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy f. Sp. z o.o.

i odrzucenia jego oferty, poprzedzonego ewentualnym żądaniem wyjaśnień dotyczących

treści oferty w sytuacji, w której za zaoferowaną przez wykonawcę cenę nie jest możliwe

zapewnienie maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem sondy na

poziomie 2% oraz

Ad 4. Naruszenie przepisów art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przez

Zamawiającego do f. Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, podczas

gdy wykonawca ten nie przewidział w swojej ofercie użycia przepływomierzy do badania

zużycia paliwa w pojazdach o S.szej konstrukcji, dodatkowo cena sondy paliwa wskazana w

załączniku nr A do oferty (jedno urządzenie) jest analogiczna do ceny C. oraz sondy paliwa

(a więc dwóch urządzeń).

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp o treści: Z postępowania o udzielnie

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

– zobowiązujący zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania, wymaga

wykazania i udowodnienia, że wykonawca przedstawił informacje w wyniku lekkomyślności

lub niedbalstwa wprowadzające zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na

decyzje zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący, przedstawiając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy

z postępowania na podstawie wskazanych przesłanek, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, był

obowiązany do przedstawienia dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki

prawne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, również uprawdopodobnienia, że uczestnik

postępowania w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu

informacje wprowadzające go w błąd z możliwością dalszych skutków określonych

w przepisie.

19

Zarzut niemożliwości zapewnienia maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa

z zastosowaniem sondy na poziomie 2%, nie dotyczy informacji, o których stanowi przepis

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Oświadczenie wykonawcy nie jest informacją, lecz

oświadczeniem woli zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnie w wymaganiami

przedstawionymi w SIWZ – maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa z zastosowaniem

sondy na poziomie 2%.

Uzasadnienie zarzutu sprowadza się w istocie do kwestionowania zaoferowania

użycia sondy do kontroli ilości paliwa w zbiorniku, bez dodatkowego pomiaru za pomocą

przepływomierza (poza określonymi typami pojazdów) oraz zaoferowania sond w pojazdach,

które w swej konstrukcji posiadają dwa zbiorniki paliwa (dotyczy dwóch pozycji

w Zestawieniu cenowym w ofercie uczestnika postępowania, liczącym 811 pozycji

w załączniku A do Formularza Ofertowego/Załącznik 7 do Umowy – pn. Zestawienie

cenowe/Ceny jednostkowe) – w kwocie odpowiadającej cenie jednej sondy. Wykonawca

zaoferował ceny urządzeń: C. 751,14 zł; sonda 769,25 zł oraz 1016,97 zł; sonda, C. 1016,97

zł; dla dwóch pojazdów Koparka T. - podwójne zbiorniki zaoferował cenę sond dla każdego

pojazdu 1016,97 zł.

Ceny jednostkowe w ofercie odwołującego dla urządzeń P./C. to kwoty 773,85 zł;

natomiast dla Sonda, Przepływomierz (ok. 46 pozycji) 3 895,00 zł.

W zdecydowanej większości urządzeń oferowanych przez obu wykonawców, ceny

co do wysokości kwot, są porównywalne.

Zamawiający wskazał w SIWZ (pkt 2 ppkt 2.3), że szczegółowy Opis Przedmiotu

Zamówienia stanowi załącznik nr 1 do SIWZ. W pkt III załącznika pt. Wymagania dotyczące

doS.czanych lokalizatorów GPS, urządzeń monitoringu paliw oraz akcesoriów dodatkowych,

minimalne wymagania w stosunku do doS.czanych przez wykonawcę (…), wskazał w pkt 2.

Sondy paliwa: Zamawiający dopuszcza sondy pomiaru paliw (…) oraz w pkt 3.

Przepływomierze, dopuszczając: Przepływomierze różnicowe tylko w wyjątkowych

przypadkach.

W odpowiedziach na pytania dotyczące treści SIWZ, w szczególności odpowiedź

z dnia 20.09.2016 r. nr 1 na pytanie o treści: (...) proszę o podanie ilości pojazdów możliwych

do montażu modułu C. i ilości pojazdów wyłącznie do doposażenia w sondę paliwa,

zamawiający odpowiedział: Zamawiający informuje, że wykaz pojazdów objętych

zamówieniem podstawowym stanowi Załącznik nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz

Załącznik A do Formularza ofertowego. Zamawiający przedstawił w nich marki, modele

pojazdów i inne niezbędne dla przygotowania oferty informacje o danym pojeździe.

Zamawiający wymaga, aby na podstawie informacji zamieszczonych w ww. Załącznikach

wykonawca określił jakiego typu urządzenie zamontuje na poszczególnych pojazdach oraz

za jaką cenę jednostkową.

20

Przedstawienie typów urządzeń (P.i, sondy, magistrale C., przepływomierze

z zastrzeżeniem różnicowych tylko w wyjątkowych przypadkach) oraz cen jednostkowych,

pozostawało wyłącznie w gestii wykonawców.

Wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zaoferowali, za wyjątkiem odwołującego,

wyrównany poziom maksymalnego błędu pomiaru zużycia paliwa: dwóch wykonawców 2%,

w tym uczestnik postępowania odwoławczego i trzeci wykonawca 3%.

Zamawiający nie wskazywał sposobu wykonania zamówienia w zakresie doboru

odpowiednich urządzeń i ich ilości, natomiast oczekiwał osiągnięcia zakładanych celów na

etapie realizacji zamówienia, co do których wprowadził odpowiednie instrumenty kontrolne,

przedstawione na str. 16 i 17 uzasadnienia – streszczenie stanowiska zamawiającego.

Izba podzieliła ocenę, że okoliczności faktyczne zarzutu odnoszą się do zamiaru

wskazania braku możliwości wykonania zamówienia – osiągnięcia parametrów za podaną

cenę, jednakże podstawa prawna (nieodzowny element zarzutu) przeczy temu. Nie zostały

wykazane okoliczności faktyczne do uznania naruszenia przez zamawiającego przepisu art.

24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o treści: W toku badania i oceny ofert zamawiający

może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek

zmiany w jej treści – ma charakter fakultatywny, na co wskazuje zastosowane pojęcie:

zamawiający może żądać.

Przepis ten nie zobowiązuje, lecz uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności

w toku badania ofert. W orzecznictwie przyjmuje się, że wyjaśnienia wykonawcy służą

właściwej ocenie oferty i mogą dotyczyć potwierdzenia merytorycznego jej zakresu,

niewynikającego wprost ze złożonych oświadczeń lub dokumentów.

Wykonawca wezwany do wyjaśnienia treści oferty może nie udzielić żądanych wyjaśnień,

a jedyną konsekwencją takiego zaniechania będzie to, że zamawiający oceni ofertę

wyłącznie na podstawie jej treści (m.in. wyrok z dnia 19 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO

791/13).

Zważywszy na uprawniający, a nie zobowiązujący charakter przepisu art. 87 ust. 1

ustawy, należało przyjąć, że zarzut wskazujący czynności zamawiającego, czy zaniechanie

czynności, do których zamawiający nie był zobowiązany na podstawie ustawy – w świetle

przepisu art. 180 ust. 1 ustawy – nie ma niezbędnego substratu zaskarżenia (podobnie

w wyroku z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1183/16).

W wyroku z dnia 3 października 2016 r. sygn. akt KIO 1694/16, Izba uznała:

(…) żądanie wyjaśnień jest uprawnieniem zamawiającego w razie powzięcia wątpliwości co

21

do treści oferty, a nie obowiązkiem w rozumieniu art. 180 ust. 1 ustawy Pzp – nie stanowi

naruszenia wskazanego w odwołaniu przepisu art. 87 ust. 1 ustawy.

W żadnym z przywołanych w odwołaniu orzeczeń, Izba nie nakazała zamawiającemu

wdrożenia procedury wyjaśniającej na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, lecz wskazywała taką

możliwość również jako kompetencje zamawiającego, przyjmując odpowiedni do

okoliczności sprawy w kontekście czynności charakter zalecenia, zamawiającego

o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.

Ad 2. Naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 26

ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy f. Sp.

z o.o. i odrzucenia jego oferty, poprzedzonego ewentualnym żądaniem wyjaśnień

dotyczących treści oferty lub wezwaniem do złożenia oświadczeń lub dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, w której ze

złożonego przez wykonawcę oświadczenia w części IV lit. C Jednolitego Dokumentu

Zamówienia „Zdolność techniczna i zawodowa” nie wynika, czego dotyczyły realizowane

usługi, w szczególności czy świadczenie obejmowało również montaż systemu monitoringu

zużycia paliwa – wyłącznie takie doświadczenie wykonawcy mogło być uznane za

wyS.czające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie

z brzmieniem pkt 8.6.2 SIWZ.

Wskazane przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 Pzp stanową: Z postępowania

o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków

udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych

albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; Ofertę wykonawcy wykluczonego

uznaje się za odrzuconą.

Natomiast przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi: Zamawiający przed udzieleniem

zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej

oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień

złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień

w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

Zamawiający, odpowiednio do regulacji ustawowych, opisał w pkt 8.2.3 SIWZ, że

w postępowaniu mogą brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące

zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie tego warunku wymagane jest wykazanie

przez wykonawcę, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), zrealizował należycie

22

co najmniej dwie umowy, których przedmiotem był montaż systemu monitoringu zużycia

paliwa oraz lokalizacji położenia pojazdów samochodowych wraz z eksploatacją systemu

monitoringu przez okres co najmniej dwóch lat na co najmniej 200 pojazdach

samochodowych w ramach każdej z umów.

Uczestnik postępowania odwoławczego przedstawił w załączniku nr 6 – Jednolity

Dokument, w części IV C „Zdolność techniczna i zawodowa” – wykaz wykonanych usług,

w sumie 4, opisanych jako wdrożenie autorskiego Systemu Wspierającego Zarządzanie

Flotą Pojazdów FM.f., wykazując wymaganą liczbę pojazdów samochodowych

(w ramach usług wskazanych w pozycjach przedstawionych w kolejności 1, 3, 4), objętych

systemem monitoringu zużycia paliwa oraz lokalizacji położenia pojazdów samochodowych

wraz z eksploatacją systemu monitoringu.

Odwołujący wskazał jako istotę zarzutu to, że z oświadczenia wykonawcy nie wynika,

czego dotyczyły realizowane usługi, w szczególności czy świadczenie obejmowało również

montaż systemu monitoringu zużycia paliwa, gdyż wyłącznie takie doświadczenie

wykonawcy może być uznane za wyS.czające do wykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu, zgodnie z pkt 8.6.2 SIWZ.

Uczestnik postępowania złożył na rozprawie referencje wystawione przez odbiorców

usług: T.O.K sp. z o.o. w Krakowie z dnia 21.04.2016 r.; P.S.G. Sp. z o.o. Oddział w

Poznaniu z dnia 26.09.2016 r.; P.G. S.A. Oddział Skarżysko-Kamienna z dnia 04.10.2016 r.,

w których wyszczególniono etapy uruchomienia systemów, w tym montaż.

Zamawiający zamieścił w SIWZ na potrzeby postępowania definicję wdrożenia,

wskazując w załączniku nr 1 do SIWZ, załączniku nr 2 do Umowy, w części I. Informacje

podstawowe, w pkt 2. Słowniczek użytych pojęć, definicje, w ppkt 5) Wdrożenie do

eksploatacji – jako ogół czynności polegających na instalacji urządzeń i systemów,

dostosowaniu do wymagań użytkownika, a także migracji danych oraz testowaniu

i uruchomieniu systemu.

Montaż, zgodnie ze znaczeniem tego pojęcia – połączenie ze sobą różnych

elementów, w świetle przedstawionych, niepodważonych dowodów i wyjaśnień złożonych na

rozprawie – należało uznać jako element potwierdzający spełnianie warunku udziału

w postępowaniu opisanego przez zamawiającego.

Ad 3. Naruszenie przepisów art. 90 ust. 1a pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez

zaniechanie wezwania f. Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,

podczas gdy cena całkowita oferty w zakresie podstawowym jest niższa o co najmniej 30%

od wartości zamówienia w zakresie podstawowym powiększonej o należny podatek od

towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp,

co obligowało Zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień.

23

W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 4 oferty z cenami:

1) T.T. Sp. z o.o. 1 146 657,66 zł

2) L. Sp. z o.o. 1 780 681,33 zł

3) uczestnik postępowania 2 145 080,36 zł (po niekwestionowanym poprawieniu ceny)

4) odwołujący 2 843 395,80 zł.

Średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert wynosi 1 978 953,79 zł.

Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, została

ustalona w kwocie 2 971 066,16 zł.

Cena oferty uczestnika postępowania stanowi 72,20% wartości zamówienia

i 108,39% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Nie jest niższa o co

najmniej 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych

ofert. Zamawiający nie miał obowiązku, zgodnie ze wskazanym przepisem art. 90 ust. 1a pkt

1 Pzp, zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.

Nie potwierdził się skonstruowany na niewłaściwie ustalonym stanie faktycznym, co

do ceny oferty uczestnika postępowania, zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1

w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp przez zaniechanie czynności przez zamawiającego.

Ad 5. Naruszenie przepisów 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

złożonej przez f. Sp. z o.o. w sytuacji, gdy zawierała ona rażąco niską cenę, wykonawca

przewidział w załączniku nr A cenę jednostkową sondy paliwa (jedno urządzenie)

analogiczną jak cenę łączną C. oraz sondy (dwa urządzenia), dodatkowo kwota jaką

wykonawca zamierza przeznaczyć na zakup sondy paliwa nie pokrywa jej wartości.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia

oferty, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zastosowanie tego przepisu możliwe jest, zgodnie z przyjętą interpretacją

i orzecznictwem, wyłącznie po uprzednim zwróceniu się do wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w szczególności w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.

W okolicznościach sprawy, ze względu na procentowy stosunek ceny wybranej oferty

do wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego w sposób opisany w art. 90 ust. 1a

pkt 1 ustawy oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert – stanowiący mniej

niż 30%, nie występuje obligatoryjna przesłanka zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie

wyjaśnień dotyczących ceny oferty.

Zróżnicowanie cen jednostkowych w przedstawionych pozycjach załącznika A,

wynika z zaoferowania różnych dopuszczonych do stosowania urządzeń.

24

Przykładowe obliczenia odwołującego cen urządzeń pomiaru poziomu zużycia paliwa

w wybranej ofercie (5,39% ceny całkowitej oferty), nie może stanowić podstawy nakazania

zamawiającemu odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

Odwołujący, przedstawiając zarzut rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy takie

domniemanie nie wynika z cytowanych przepisów ustawy, zobowiązany był do udowodnienia

zarzutu.

Dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie:

-Informacje internetowe dotyczące zakupu sondy poziomu paliwa CS26/U, w tym ceny (A.);

-Informacje internetowe o Firmie S.; Zarządzaniu flotą samochodową – S.C.;

-Wydruki korespondencji elektronicznej: 1) C.W. S.G. – P.B., T.K., oferta: podstawowe

Sondy Ciśnieniowe; P.C. K.T. – C.W. S.G., oferta podstawowa, uzgodnienia co do treści

informacji i jej formy – cennik lub indywidualna oferta; załącznik oferta K., cennik ważny od

11/2016 (7-9 grudnia 2016 r.); 2) C.W. S.G. – P.B., T.K., oferta na sondę ciśnieniową firmy

A.s, pod KIO; warunki handlowe dla sond paliw CS-27 – hydrostatyczna sonda paliwa typu:

CS-27/RS/U/0… (7 grudnia 2016 r.);

-Cztery faktury: sprzedawca A. S.A. – nabywca S.G. Sp. z o.o., dotyczące: sonda poziomu

paliwa CS27/U/0-800mm0N oraz 1100mm0N;

-Opinia o innowacyjności (algorytmu paliwowego opracowanego przez firmę S.S.), wydana

przez prof. dr hab. A.K., Szkoła Główna Handlowa w Warszawie

– wskazują możliwości nabywcze odwołującego.

Niektóre dowody przygotowane na potrzeby postępowania odwoławczego (m.in. wskazane

„pod KIO”)

– nie uzasadniły zarzutu rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Ad 6. Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie

odrzucenia oferty złożonej przez f. Sp. z o.o., podczas gdy działanie takie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku

usług będących przedmiotem postępowania i oferowaniu ich świadczenia poniżej kosztów.

Naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do

odrzucenia oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk

stanowiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku usług będących przedmiotem postępowania i oferowanie ich świadczenia

poniżej kosztów – nie zostało wykazane.

25

Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu uzasadnienia zarzutu, również nie

przedstawił argumentacji na rozprawie.

Nie został udowodniony zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp przez wybór oferty

f. Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i przez bezpodstawne zaniechanie wyboru oferty

odwołującego.

Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego

wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł.

Przewodniczący: …………………………………

26