KIO 1181/15

Sygn. akt: KIO 1181/15

WYROK

z dnia 22 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBIKO Konstrukcje-Serwis

Sp. z o. o., B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu

prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ciepłownik

Ekoinwestycje Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Plewiskach – lider konsorcjum, Proekobud

Przedsiębiorstwo Projektowo-Usługowe, PBU Budopol – Poznań sp. z o.o. zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia

oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu dokonanie powtórzenia czynności

badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy

i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBIKO Konstrukcje-Serwis Sp.

z o. o., B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu od

odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Bydgoszczy

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ZBIKO

Konstrukcje-Serwis Sp. z o. o., B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. z siedzibą w

1

Gdańsku kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:………………………..

2

Sygn. akt: KIO 1181/15

Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Podchorążych 33, 85-915

Bydgoszcz wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w

trybie przetargu ograniczonego o wartości podprogowej na Opracowanie dokumentacji

projektowej i wykonanie na jej podstawie robót budowlano-montażowych dla czterech

inwestycji realizowanych w Bydgoszczy, przy ul. Szubińskiej.

Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 20 marca 2015 w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod numerem ogłoszenia 63348-2015.

Zgodnie z pkt. IV.4.16) ppkt. 6 ogłoszenia o zamówieniu „Wykonawcy występujący

wspólnie muszą ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do

reprezentowania w postępowaniu i zawarcia mowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dokumenty i oświadczenia dotyczące wykazania braku podstaw do wykluczenia z

postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w

art. 24 ust 1 ustawy publicznego, składają wszyscy wykonawcy składający ofertę wspólną”.

Odwołujący - Konsorcjum:

1) Zbiko Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o. - Lider, pełnomocnik (ul. Domeyki 1, 80-

124 Gdańsk),

2) B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. - Partner (ul. Sikorskiego 2c, 83- 000

Pruszcz Gdański) złożył wniosek o dopuszczenie udziału w postępowaniu.

Do wniosku dołączony został m.in. oryginał pełnomocnictwa udzielonego Zbiko

Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. przez B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D., zgodnie, z którym

Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. jako lider i pełnomocnik konsorcjum zawiązanego przez

oba ww. podmioty jest uprawnione w niniejszym postępowaniu w szczególności do złożenia

oferty i wniesienia wadium.

Wniosek został podpisany przez Prezesa Zarządu Zbiko Konstrukcje-Serwis -

Roberta Jagiełkę, upoważnionego do samodzielnej reprezentacji Spółki.

We wniosku wskazany został adres siedziby Wykonawcy: „Gdańsk 80-124 ul.

Domeyki 1", tj. adres siedziby Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o.

3

Wraz z wnioskiem zostały również złożone dokumenty dotyczące obu wykonawców

na potwierdzenie, że spełniają oni wszystkie warunki udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 05 maja 2015 r. nr 2622/15 Zamawiający poinformował Lidera

Konsorcjum, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu i zostanie zaproszony

do składania ofert.

Pismem z dnia 08 maja 2015 r. nr 2704/15 Zamawiający zaprosił Lidera Konsorcjum

do składania ofert. Odwołujący złożył ofertę z zachowaniem wyznaczonego terminu.

Pismem z dnia 29 maja 2015 r. nr 3229/15 Zamawiający poinformował Lidera

Konsorcjum o wyborze najkorzystniejszej oferty (złożonej przez Ciepłownik Ekoinwestycje,

Proekobud PPU, PBU Budopol-Poznań Sp. z o.o.) i odrzuceniu oferty złożonej przez Lidera

Konsorcjum.

Zamawiający stwierdził, iż oferta została złożona przez Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp.

z o.o. we własnym imieniu, z pominięciem Partnera Konsorcjum, w związku z czym — w

ocenie Zamawiającego — ofertę w postępowaniu złożył wykonawca, który w pierwszym

etapie nie uczestniczył jako wykonawca w postępowaniu, a tym samych zachodzą przesłanki

art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.

z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 3

czerwca 2015r. wniósł odwołanie od odrzucenia przez Zamawiającego jego oferty,

dokonanego z jednoczesnym wyborem oferty innego Wykonawcy.

W ramach niniejszego odwołania Odwołujący zakwestionował, w szczególności

następujące czynności (zaniechania) Zamawiającego;

• niewłaściwą ocenę ofert przez błędne przyjęcie (niewłaściwą wykładnię

oferty), że ofertę złożyła Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. w imieniu własnym, a nie w

imieniu konsorcjum, którego jest Liderem i jedynym pełnomocnikiem,

• pominięcie przy ocenie oferty Odwołującego pełnomocnictwa do

występowania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

które zostało złożone w postępowaniu,

• nieuzasadnione odrzucenie oferty złożonej przez Zbiko Konstrukcje-Serwis

Sp. z o.o. działającą jako pełnomocnik wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienie,

• dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum:

4

Ciepłownik Eko inwestycje, Proekobud PPU, PBU Budopol-Poznań Sp. z o.o., mimo że

oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i była najkorzystniejsza - zawierała najniższą

cenę,

• brak wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty lub ewentualnie do

złożenia brakujących dokumentów podlegających uzupełnieniu,

• brak ewentualnego poprawienia treści oferty w zakresie oznaczenia

wykonawcy składającego ofertę.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp oraz kodeksu

cywilnego, w tym w szczególności:

• art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty

Odwołującego wskutek błędnego przyjęcia, że ofertę złożył inny podmiot, tj. wykonawca

niezaproszony do składania ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu

ograniczonego, podczas gdy ofertę złożyło Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. działające

jako lider i pełnomocnik konsorcjum (w oparciu o złożone Zamawiającemu pełnomocnictwo)

w imieniu dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Zbiko

Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D.),

• art. 65 ust. 1-2 kodeksu cywilnego przez niewłaściwą wykładnię oferty

złożonej przez Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. w imieniu Odwołującego Konsorcjum w

zakresie ustalenia, kto i w czyim imieniu złożył ofertę,

• art. 23 ust. 2 ustawy Pzp przez pominięcie przy ocenie oferty Odwołującego,

że Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. zostało ustanowione w postępowaniu o udzielenie

zamówienia pełnomocnikiem uprawnionym do złożenia oferty i uiszczenia wadium w imieniu

i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a stosowne

pełnomocnictwo, wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu, w oryginale zostało złożone wraz z

wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

• art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zażądania od Wykonawcy

(Odwołującego) wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności tego, w czyim

imieniu została złożona oferta,

• art. 87 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ewentualnego poprawienia w

ofercie Odwołującego oczywistej omyłki polegającej na oznaczeniu wykonawcy,

• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie oceny oferty Odwołującego w

sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

ubiegających się o udzielenie zamówienia,

• art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z

pominięciem oferty złożonej przez Odwołującego, którego oferta była najkorzystniejsza, gdyż

zawierała najniższą cenę, i nie powinna być odrzucona.

5

Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (oferty złożonej

przez Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia),

2) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty

Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

4) wezwania Odwołującego (Lidera Konsorcjum) do wyjaśnienia treści oferty, tj.

w szczególności do wyjaśnienia, w czyim imieniu złożona została oferta oraz ewentualne

poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłkę w zakresie oznaczenia Wykonawcy.

Odwołujący podnosi, że jego oferta została złożona przez Lidera Konsorcjum (Zbiko

Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o.) w imieniu Konsorcjum na podstawie pełnomocnictwa, które

zostało udzielone Liderowi Konsorcjum przez Partnera Konsorcjum (B&W Usługi

Ogólnobudowlane B. D.), złożonego Zamawiającemu w niniejszym postępowaniu w

załączeniu do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Zwrócił uwagę, że oferta została podpisana i opatrzona pieczęcią uprawnionego

przedstawiciela Wykonawcy tak samo jak wniosek o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, tj. przez Prezesa Zarządu Lidera – R. J. .

Według Odwołującego okoliczność, że osoba, która podpisała ofertę, była

upoważniona do występowania w imieniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, nie może budzić wątpliwości.

Wskazał przy tym, że oferta Odwołującego została prawidłowo zabezpieczona

wadium i była ofertą najkorzystniejszą. Do oferty zostało dołączone potwierdzenie przelewu

wadium. Wadium zostało wniesione przez pełnomocnika konsorcjum, który na mocy

udzielonego mu pełnomocnictwa był do tego uprawniony.

Nadto zauważył, że w formularzu oferty, w polu „wykonawca”, wskazany został

pełnomocnik wyznaczony w trybie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, a nie Zbiko Konstrukcje-Serwis

Sp. z o.o. jako samodzielny Wykonawca, co wynika z pełnomocnictwa złożonego w

postępowaniu i całokształtu okoliczności niniejszego postępowania.

Zdaniem Odwołującego brak doprecyzowania w ofercie, że jest ona składana w

imieniu konsorcjum, w kontekście całego postępowania o udzielenie zamówienia i

6

dokumentów złożonych przez niego w tym postępowaniu, należy uznać jedynie za

uchybienie formalne nie mające istotnego znaczenia dla prawidłowości złożenia oferty i

podlegające korekcie na zasadzie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołujący stanął na stanowisku, że oferta stanowi oświadczenie woli oferenta (art.

66 kodeksu cywilnego) i jako takie oświadczenie podlega ona wykładni zgodnie z art. 65

kodeksu cywilnego. Zakres zastosowania art. 65 § 1 kc jest szeroki i zasadniczo odnosi się

on do wszystkich oświadczeń woli, bez względu na rodzaj kreowanych przez nie czynności

prawnych.

Natomiast wskazał, że przepis art. 65 § 2 kc literalnie dotyczy tylko umów, jednakże

powszechnie przyjmuje się, że zawarte w nim dyrektywy, w szczególności reguła, aby przy

wykładni oświadczeń woli nie opierać się wyłącznie na ich dosłownym brzmieniu, lecz by

uwzględniać także zamiar stron oraz cel czynności prawnej, może być odnoszona nie tylko

do umów, ale do wszystkich oświadczeń woli składanych innej osobie.

W przekonaniu Odwołującego przepis art. 65 kc nakazuje uwzględniać okoliczności,

w których oświadczenie woli zostało złożone, zasady współżycia społecznego, ustalone

zwyczaje, zgodny zamiar stron oraz cel umowy (oświadczenia). Wykładni oświadczenia woli

nie można oprzeć jedynie na subiektywnej lub obiektywnej metodzie wykładni. Właściwe jest

zastosowanie kombinowanej metody wykładni, oparte na obu wymienionych kryteriach.

W ocenie Odwołującego taką wykładnię należy zastosować do zakwestionowanej

przez Zamawiającego oferty, a dokonując jej, należy przyjąć, że ofertę złożyło uczestniczące

w postępowaniu o udzielenie zamówienia konsorcjum (pełnomocnik konsorcjum działający w

imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia).

Według Odwołującego rozstrzygająca jest nie tylko treść samego formularza oferty,

ale również cały kontekst sytuacyjny związany z jego złożeniem, a Zamawiający oceniając

ofertę, miał obowiązek odwołania się do treści wszystkich dokumentów złożonych przez

Wykonawcę w danym postępowaniu, w tym także do wniosku o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu i załączonego do niego pełnomocnictwa.

Odwołujący uważał, że przy ocenie ofert i przy ustalaniu, kto złożył ofertę, należy

odwoływać się do innych dokumentów złożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą. W razie

złożenia pełnomocnictwa, z którego wynika upoważnienie osoby podpisującej ofertę do

działania w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, należy

przyjąć, że oferta została złożona przez tych wykonawców.

7

W związku z tym, że postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

ograniczonego i złożenie pełnomocnictwa do występowania w imieniu wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia było obligatoryjne już na etapie złożenia wniosku

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Zamawiający - na zasadzie analogii - powinien

– zdaniem Odwołującego - odwołać się do dokumentów, w tym w szczególności do

pełnomocnictw, złożonych przez Wykonawcę na etapie składania wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu. Przetarg ograniczony jest postępowaniem dwuetapowym. Na

etapie składania oferty nie składa się dokumentów dotyczących spełnienia przez

wykonawców warunków udziału w postępowaniu i innych dokumentów, które zostały złożone

na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dokumenty te

powinny być jednak uwzględniane przy ocenie ofert. Oferty, która została złożona w

odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego zaproszenie, nie można rozpatrywać w

oderwaniu od dokumentów, które zostały złożone na etapie wniosku o dopuszczenie do

udziału w postępowaniu.

Skoro zatem Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o., reprezentowana przez Prezesa

Zarządu – R. J., od początku występowała w niniejszym postępowaniu jako pełnomocnik i

lider konsorcjum, legitymując się stosownym pełnomocnictwem, to uznanie, że składając

ofertę, Spółka złożyła je we własnym imieniu, a nie w imieniu reprezentowanego przez nią

konsorcjum, stanowi - w ocenie Odwołującego - wynik nadmiernego formalizm.

Zaznaczył, że z treści oferty wynika, została ona złożona „w odpowiedzi na

zaproszenie do składania ofert”.

Odwołujący wnioskował, że skoro zaproszenie zostało skierowane do konsorcjum, to

oferta została złożona przez Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o. w imieniu konsorcjum, a

zatem Zamawiający powinien uznać, że ofertę w postępowaniu złożył wykonawca, który

również w pierwszym etapie uczestniczył, jako wykonawca i w konsekwencji niewłaściwe

było odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp.

Ponadto, zauważył, że w razie wątpliwości, co do treści oferty, w tym co do tego, w

jakiej roli występowało Zbiko Konstrukcje-Serwis Sp. z o.o., składając ofertę, Zamawiający

mógł i powinien zastosować procedurę wezwania wykonawcy do wyjaśnienia oferty w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak nie uczynił, a ocena oferty złożonej przez

Odwołującego, bez stosownych wyjaśnień, skutkowała negatywnymi dla Odwołującego

konsekwencjami - odrzuceniem oferty.

W ocenie Odwołującego Zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek

8

wątpliwości, co do treści oferty, jest wprost zobowiązany (ze względu na regułę należytej

staranności), a nie tylko uprawniony do żądania wyjaśnień od wykonawcy.

Zamawiający, w szczególności na podstawie wyjaśnień uzyskanych w trybie art. 87

ust. 1 ustawy Pzp był także uprawniony (i zobowiązany) do ewentualnego poprawienia w

ofercie oczywistej omyłki - nieścisłości w oznaczeniu wykonawcy.

Tym samym, według Odwołującego - doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,

który wymaga przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

W dniu 8 czerwca 2015r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego wykonawca - konsorcjum: Ciepłownik Ekoinwestycje, Proekobud

PPU, PBU Budopol-Poznań Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w

oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym wniosku i oferty

Odwołującego, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ,

zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 29 maja 2015r., jak również na

podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła

odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. W pierwszej kolejności Izba nie

stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Nadto Izba uznała, że Odwołujący jest

legitymowany do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art.179 ust.1 ustawy Pzp,

gdyż złożył ofertę z najniższą ceną i ma szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.23 ust.2, art.89 ust.1 pkt. 5 w związku z

art.22 ust.1 i art.24 ust.1 i 2 oraz art. 87 ust.1 i 2, art.91 ust.1 ustawy Pzp, a także art.65 § 1 i

§ 2 kodeksu cywilnego.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagających rozstrzygnięcia w

przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy

9

prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z przedmiotowego przetargu z powodu uznania,

że została złożona oferta przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył wniosek z dnia 7 kwietnia 2015r. o dopuszczenie

do udziału w przedmiotowym przetargu ograniczonym, gdzie na stronach 2 i 3 tego wniosku

załączył on pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 24 marca 2015r. podpisane przez partnera

konsorcjanta - B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. ustanawiające pełnomocnikiem w

rozumieniu art.23 ust.2 ustawy Pzp, lidera Konsorcjum - Zbiko Konstrukcje - Serwis Sp. z

o.o. do reprezentowania partnera konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego i zawarcia umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego.

Izba stwierdziła również, że powyższe pełnomocnictwo obejmuje umocowanie do

dokonywania wszelkich czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie i realizację

zamówienia, a w szczególności do podpisania i złożenia oferty do Zamawiającego w imieniu

wszystkich partnerów Konsorcjum, jak również do podpisania wszelkich dokumentów

załączonych do oferty, w tym również dokumentów dotyczących partnera.

Pismem z dnia 5 maja 2015r., nr 2622/15 Zamawiający przekazał wykonawcom

informację o wynikach oceny spełniania Warunków udziału w postępowaniu, w którym

poinformował ich, że odrębnym pismem przekazane zostanie wykonawcom zaproszenie do

składania ofert. Następnie Izba ustaliła, że pismem z dnia 8 maja 2015r., nr 2704/15

Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia oferty w postępowaniu według rozdzielnika,

gdzie wskazał między innymi pod poz.4 - Zbiko Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o., ul. Domeyki

1, 80-124 Gdańsk.

Nadto Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający opracował formularz oferty wymieniony

w części XI pkt. 2 SIWZ stanowiący załącznik nr 1, który to wzór dokumentu określał rubrykę

„dane wykonawcy”, nie zawierając podrubryki dane wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia.

Poza tym Izba stwierdziła, że Lider Konsorcjum złożył formularz oferty z dnia 26 maja

2015r., z podpisem i pieczęcią osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy.

Ostatecznie pismem z dnia 29 maja 2015r. zawiadomił Odwołującego o

rozstrzygnięciu postępowania przetargowego i odrzuceniu jego oferty na podstawie art.89

ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp, z tego powodu, że „zgodnie z regułami przetargu ograniczonego, w

drugim etapie postępowania obejmującym złożenie oferty może uczestniczyć tylko i

wyłącznie wykonawca, który złożył uprzednio wniosek o dopuszczenie do udziału w

10

postępowaniu i spełnia warunki określone w art.22 ust.1 ustawy Pzp i nie podlega

wykluczeniu w oparciu o przepisy art.24 ust.1 i 2 ustawy Pzp. W przedmiotowym

postępowaniu wniosek, jak wskazano powyżej złożyło Konsorcjum: Zbiko Konstrukcje -

Serwis Sp. z o.o./ B&W Usługi Ogólnobudowlane B. D. – Partner. Zamawiający pismem z

dnia 5.05.2015r.(nr 2622/SZP) zawiadomił lidera konsorcjum, że do drugiego etapu

postępowania zostaje zaproszone reprezentowane przez niego konsorcjum. Ofertę w

postępowania złożyła jednak samodzielnie firma Zbiko Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o. W

związku z powyższym należy jednoznacznie uznać, że ofertę w postępowaniu złożył

wykonawca, który w pierwszym etapie nie uczestniczył, jako wykonawca w postępowaniu, a

tym samym zachodzą przesłanki z art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp.”.

Opierając się o powyższy materiał dokumentacyjny Izba doszła do przekonania, że

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Wymaga wskazania, że stosownie do przepisu art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp (przepis

stanowiący podstawę prawną do działania Zamawiającego) Zamawiający odrzuca ofertę,

jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego przyznał, że oferta Odwołującego została

odrzucona nie z powodu złożenia oferty przez wykonawcę wykluczonego z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz z tej przyczyny, że oferta została złożona przez

wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.

Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie dostrzegła daleko idącą niekonsekwencję

w argumentacji motywującej rozstrzygnięcie przetargu, w konfrontacji z zebranym w sprawie

materiałem dowodowym.

Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający w piśmie z dnia 8 maja 2015r., nr

2704/15 formalnie kierował swoje zaproszenie do Zbiko Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o., ul.

Domeyki 1, 80-124 Gdańsk, a nie do konsorcjum, pozostając w przekonaniu, że ten podmiot

działa w imieniu konsorcjum, jako jego lider, na podstawie pełnomocnictwa załączonego przy

wniosku o dopuszczenie.

Jednak Izba zważyła, że Zamawiający takiego samego wnioskowania nie zastosował

w sytuacji złożenia przez Odwołującego oferty sygnowanej przez Zbiko Konstrukcje - Serwis

Sp. z o.o. i w tym przypadku nie skorzystał z treści powołanego wyżej pełnomocnictwa z dnia

24 marca 2015r.

11

Według zapatrywania Izby, jeżeli Zamawiający według rozdzielnika skierowanego do

Zbiko Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o. zaprosił ten podmiot do złożenia oferty, to nie można

uznać, że nie został on zaproszony do złożenia oferty, a zatem nie mógł mieć zastosowania

przepis art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp.

Niezależnie od powyższego stanowiska Izby, należy wskazać, że Zamawiający nie

powinien mieć wątpliwości w aspekcie treści złożonej przez konsorcjum oferty, co

potwierdzało znajdujące się w dokumentacji pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum

upoważniające do złożenia w imieniu i na rzecz konsorcjum oferty.

W takim przypadku, jeżeli wystąpiła formalna nieścisłość w postaci nie umieszczenia

w ofercie informacji o jej złożeniu w imieniu konsorcjum, Zamawiający miał możliwość

skorzystania z przepisu art.14 ustawy Pzp, a następnie odwołania się do reguł wykładni

oświadczeń woli z kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 65 § 1 kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak

tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia

społecznego oraz ustalone zwyczaje, zaś w myśl § 2 tego przepisu w umowach należy

raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym

brzmieniu.

Powyższe dyrektywy kodeksu cywilnego nakazują Zamawiającemu wzięcie pod

uwagę całokształtu okoliczności, w jakich zostało złożone oświadczenie woli.

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie uwzględnił takich okoliczności jak:

złożenie przez Odwołującego przy wniosku pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum Zbiko

Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o. upoważniającego go do złożenia oferty, sporządzenie przez

Zamawiającego formularza oferty z rubryką przewidującą miejsce dla jednego wykonawcy,

bez opracowania rubryki dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia publicznego, wreszcie skierowanie zaproszenia według rozdzielnika do Zbiko

Konstrukcje - Serwis Sp. z o.o., a nie do konsorcjum.

Zdaniem Izby te wszystkie okoliczności sprawy łącznie świadczą o tym, że lider

konsorcjum złożył ofertę w imieniu konsorcjum pozostając w przekonaniu, że składa

oświadczenie woli w imieniu i na rzecz konsorcjum w granicach udzielonego mu powołanego

wyżej pełnomocnictwa.

12

Jeżeli jednak Zamawiający miał i miałby w tym zakresie wątpliwości, chociażby w

postaci braku pewności, co do możliwości dokonania wykładni oświadczenia woli lidera

konsorcjum, w sposób wyżej zaprezentowany, to powinien skorzystać z dyspozycji art.87

ust.1 ustawy Pzp i wyjaśnić treść powyższego oświadczenia woli Odwołującego.

W ocenie Izby, brak dokonania zabiegu interpretacyjnego powyższego oświadczenia

woli Odwołującego i nie wyjaśnienie jego treści nie dawało Zamawiającemu podstawy

prawnej do zastosowania przepisu art.89 ust.1 pkt. 5 ustawy Pzp i odrzucenia oferty

Odwołującego.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i

mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:…………………………

13