KIO 1168/15

Sygn. akt KIO 1168/15

WYROK

z dnia 12 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2015 r. przez Abbot

Laboratories Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Szpital Nr 7

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im.

prof. Leszka Gieca w Katowicach

przy udziale Medtronic Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w

Warszawie zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Samodzielnemu Publicznemu

Szpitalowi Klinicznemu nr 7 Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach

Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca w Katowicach zmianę postanowień

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przez skreślenie pkt 3.6., pkt 5 Załącznika Nr

2a oraz tiret trzeciego i czwartego w § 8 ust. 1 Załączników Nr 1 i 1a, w pozostałym zakresie

uznaje zarzuty i żądania odwołania za nieuzasadnione;

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Samodzielny Publiczny Szpital Nr 7

Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im.

prof. Leszka Gieca w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Abbot Laboratories Poland Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Samodzielnego Publicznego Szpitala Nr 7 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka

Gieca w Katowicach na rzecz Abbot Laboratories Poland Spółkę z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 1168/15

Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca w

Katowicach - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29

stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej

jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest

dostawa stentów wieńcowych, stentów wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów

kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 28 marca

2015 r. pod nr 2015/S 062-108057. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku ze zmianą postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej również jako: „SIWZ”), której zamawiający dokonał 21 maja 2015 r., Abbot

Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wniósł

odwołanie 1 czerwca 2015 r. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu

kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 192 ust 2 i 3 pkt 1 ustawy - przez zaniechanie wykonania czynności w

postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania wniesionego przez odwołującego w dniu 9

kwietnia 2015 r. oraz zgodnie z wyrokiem KIO 719/15 tj. zaniechania dokonania zmiany

postanowień SIWZ zgodnie z żądaniem sformułowanym w pierwszym odwołaniu oraz

zgodnie z wyrokiem KIO 719/15, mimo iż taki obowiązek ciążył na zamawiającym;

2) art. 2 pkt 13 Pzp w zw. z art. 710 kodeksu cywilnego (dalej jako: „k.c.”) i art. 487 § 2

k.c. oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art.

7 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 713 k.c. w związku z art. 14 Pzp przez

opisanie przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu określonego w pkt. 3.6 SIWZ,

Załączniku nr 1b do SIWZ (Umowa użyczenia), Załączniku nr 2 - Formularz oferty pkt. 5;

Załączniku nr 1 do SIWZ - umowa DZ/3323/12/15 §8 ust. 1, Załączniku nr 1 a do SIWZ -

umowa DZ/3323/12/15 §8 ust. 1 tj, polegające na żądaniu nieodpłatnego użyczenia

zamawiającemu stołu angiograficznego, co stoi w sprzeczności z odpłatnym charakterem

umowy o zamówienie publiczne (art. 2 pkt. 13 Pzp) oraz zasadą ekwiwalentności świadczeń

(art. 487 § 2 KC) oraz co może utrudniać uczciwą konkurencję, oraz uniemożliwia

wykonawcom prawidłowe skalkulowanie oferty, w sposób gwarantujący porównywalność

ofert.

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego

odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania na

okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem oraz o:

- nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ zgodnie z wyrokiem KIO 719/15

przez usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i odpowiednich

załącznikach do SIWZ żądania nieodpłatnego użyczenia zamawiającemu stołu

angiograficznego;

- alternatywnie wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ przez

usunięcie z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ i odpowiednich załącznikach

do SIWZ żądania nieodpłatnego użyczenia zamawiającemu stołu angiograficznego (m.in.

przez odpowiednio zmianę i wykreślenie pkt, 3.5 i 3.6 SIWZ oraz odpowiednich załączników

do SIWZ w tym m.in. usunięcie załącznika nr 1b - umowa użyczenia, wykreślenie pkt. 5

Załącznika nr 2b - formularz oferty oraz wykreślenie odniesień do obowiązku użyczenia stołu

angiograficznego i związanych z tym obowiązków wykonawcy w pozostałych załącznikach

do SIWZ), jako niezgodne z art. 2 pkt. 13 Pzp w zw. z art. 710 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. i art.

58 § 1 i 2 k.c., art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt. 12 Pzp oraz

art. 713 k.c..

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, według norm

przypisanych oraz na podstawie przedłożonej faktury VAT.

W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że zamawiający jedynie pozornie wykonał

wyrok KIO 719/15 z 23 kwietnia 2015 r., gdyż w dalszym ciągu wymaga zawarcia

nieodpłatnej umowy użyczenia stołu angiograficznego w sytuacji, gdy Izba stwierdziła, że nie

mieści się to w definicji zamówienia publicznego wskazanej w art. 2 pkt 13 Pzp. Zarzucił, że

nie została usunięta wątpliwość, czy stół angiograficzny wchodzi w zakres właściwego

zamówienia publicznego.

Medtronic Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie przystąpiła

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy

oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas

której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a zamawiający wnosił

o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego Izba

ustaliła, że w SIWZ w brzmieniu, którego dotyczył wyrok KIO z 23 kwietnia 2015 r., KIO

719/15 zamawiający zapisał, że przedmiotem postępowania jest dostawa wyrobów

medycznych, tj. stentów wieńcowych, stentów wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów

kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych (pkt

3.1 SIWZ). W pkt 3.2. SIWZ wskazano kody według Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):

33.14.12.00-2 Cewniki;

33.14.12.40-4 Akcesoria cewnikowe;

33.12.30.00-8 Urządzenia do diagnostyki sercowo-naczyniowej;

33.10.00.00-1 Urządzenia medyczne;.

W pkt 3.5 SIWZ zamawiający wskazał, że w ramach wykonywania przedmiotu

zamówienia wykonawca jest zobowiązany użyczyć Zamawiającemu stół angiograficzny, zaś

koszty tego użyczenia i zużycia stołu należy uwzględnić w cenie stentów, implantów

kardiochirurgicznych, wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia Zamawiający zamieścił w Załączniku nr

2b, 4 i 5 do SIWZ. W załączniku nr 2b i 4 do SIWZ zamawiający określił - w dziesięciu

pozycjach - wymagane parametry wyrobów medycznych wchodzących w zakres przedmiotu

zamówienia. Parametry techniczne i funkcjonalne fabrycznie nowego stołu angiograficznego,

którego udostępnienia zamawiający wymagał w ramach umowy użyczenia, zostały opisane

w załączniku nr 5 do SIWZ.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ zamawiający zamierzał zawrzeć umowy na

dostawę określonych w SIWZ wyrobów medycznych, odrębnie dla poz. 3-7, 9-10 (załącznik

nr 1 do SIWZ) i odrębnie dla poz. nr 1, 2 i 8 (załącznik nr 1a do SIWZ) oraz umowę

użyczenia stołu angiograficznego umożliwiającego prawidłowe stosowanie wyrobów

medycznych (załącznik nr 1b do SIWZ).

Umowa użyczenia miała być zawarta na czas obowiązywania umowy na dostawy

wyrobów medycznych (zgodnie z pkt 4 SIWZ – 36 miesięcy od dnia zawarcia umowy).

Zamawiający wymagał, żeby wykonawca (użyczający stół angiograficzny) dokonywał na

własny koszt przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia oraz ponosił

koszty bieżącej konserwacji i napraw, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i

pogwarancyjnych usterek powstałych bez winy zamawiającego (§ 4 ust. 2 i 3 wzoru umowy

użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ) oraz wszelkie koszty ubezpieczenia przedmiotu

użyczenia (§ 7 wzoru umowy użyczenia – załącznik nr 1b do SIWZ).

Wyrokiem z 23 kwietnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO 719/15)

uwzględniła odwołanie Abbot Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

w Warszawie wniesione wobec przywołanych treści SIWZ i nakazała zamawiającemu

wprowadzenie zmian Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w celu opisania - w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący - przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia, czy

żądanie dostarczenia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stołu angiograficznego mieści się w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia w trybie odpłatnej umowy zawieranej w sprawie zamówienia publicznego.

Nie została wniesiona skarga do Sądu Okręgowego.

Zamawiający wykonał wyrok, 21 maja 2015 r. zmienił SIWZ, w ten sposób, że m.in:

1. w pkt. 3.2 SIWZ wykreślił kody CPV: 33.12.30.00 - 8 Urządzenia do diagnostyki sercowo-

naczyniowej oraz 33.10.00.00 -1 Urządzenia medyczne;

2. zmienił pkt 3.5 SIWZ nadając mu brzmienie: „„Zamawiający wymaga realizacji przedmiotu

zamówienia na warunkach określonych w umowie, której wzór stanowi załącznik nr 1 i 1a do

SIWZ;

3. dodał pkt 3.6 SIWZ w brzmieniu: „Wykonawca składając ofertę w niniejszym

postępowaniu zobowiązuje się do zawarcia z Zamawiającym umowy użyczenia stołu

angiograficznego na warunkach określonych w załączniku nr 1b do SIWZ;

4. przeniósł parametry techniczne i funkcjonalne stołu angiograficznego z załącznika nr 5 do

SIWZ do załącznika nr 2 do umowy użyczenia (załącznika nr 1b do SIWZ);

5. w pkt 5 załącznika nr 2a do SIWZ- Formularz oferty wymagał oświadczenia wykonawcy:

„zobowiązuję się zawrzeć umowę użyczenia na warunkach określonych w załączniku 1b do

SIWZ”;

6. § 8 ust. 1 umów dotyczących dostawy wyrobów medycznych DZ/3323/12/15 oraz

Z/3323/12/15 (Załącznik 1 i 1a do SIWZ) otrzymał brzmienie (tiret trzecie i czwarte):

„Zamawiający ma prawo do odstąpienia od umowy, a w razie gdy umowa została już w

części prawidłowo wykonana, od pozostałej do wykonania części umowy, w przypadkach

gdy:

- nie zawarcia przez Wykonawcę w terminie do 5 dni od dnia zawarcia niniejszej

Umowy umowy użyczenia na warunkach określonych w załączniku nr 1b do SIWZ lub

- niewykonania przez Wykonawcę umowy użyczenia. ”

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca, stawiający zarzuty odnoszące się do postanowień SIWZ, które w jego ocenie

wpływają na możliwość złożenia przez niego oferty w postępowaniu, spełnia materialno

prawne przesłanki wskazane w przywołanym przepisie. Odwołujący ma interes w uzyskaniu

danego zamówienia, a naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy grożą mu

poniesieniem szkody.

Odwołanie jest zasadne w przeważającej części.

Okoliczności faktyczne nie są sporne. Osią sporu jest ocena, czy dokonana przez

zamawiającego zmiana postanowień SIWZ stanowi prawidłowe wykonanie wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z 23 kwietnia 2015 r., KIO 791/15.

Rozstrzygnięcie tej kwestii wymaga poczynienia uwag o charakterze generalnym.

W postępowaniu odwoławczym dotyczącym czynności dokonanych przez zamawiającego w

wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego, Izba nie może już

dokonywać własnych ocen lecz związana jest stanowiskiem wyrażonym wcześniej w tym samym

postępowaniu w odniesieniu do tych samych stron sporu przez skład orzekający. Zadaniem

stojącym obecnie przed Izbą jest zatem ocena, czy zamawiający w dokonanych zmianach SIWZ

zastosował się do dyspozycji wynikających z orzeczenia KIO 791/15 i usunął wskazane przez

Izbę niezgodności postanowień SIWZ z przepisami ustawy.

Ocenie podlegają zmienione postanowienia SIWZ, odwołania nie dyskwalifikuje zatem

stawianie podobnych a nawet takich samych zarzutów: co do kwalifikacji prawnej, argumentacji

oraz żądań. Izba nie jest związana żądaniami, lecz jedynie zarzutami odwołania, zatem w

sytuacji stwierdzenia, że w nowym stanie faktycznym odwołujący ponownie zgłasza żądania, co

do których w poprzednim postępowaniu odwoławczym Izba odniosła się negatywnie, Izba w

badanym postępowaniu również ich nie uwzględni.

Nie można zatem uznać, jak chciałby przystępujący, że odwołujący powtarzając

elementy poprzedniego odwołania, próbuje wnieść apelację (prawidłowo: skargę do Sądu

Okręgowego przyp. Izby) . Odwołanie podlega rozpoznaniu w nowym stanie faktycznym, a

ocena żądań odwołującego nastąpi nie tylko w zakresie podniesionych zarzutów, ale również w

granicach wytyczonych ocenami zawartymi w uzasadnieniu wyroku KIO 791/15.

Orzeczeniem tym Izba uwzględniła odwołanie Abbot Laboratories Poland Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie i nakazała zamawiającemu wprowadzenie

zmian w treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w celu opisania -

w sposób jednoznaczny i wyczerpujący - przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia, czy

żądanie dostarczenia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stołu angiograficznego mieści się w zakresie opisu przedmiotu

zamówienia w trybie odpłatnej umowy zawieranej w sprawie zamówienia publicznego

Wykładnia powołanej sentencji wymaga uwzględnienia tez zawartych w uzasadnieniu

orzeczenia. W uzasadnieniu Izba stwierdziła, że zamawiający, żądając w ramach niniejszego

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w formie użyczenia stołu

angiograficznego opisał te wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,

tworząc regulacje, które mogą wprowadzać wykonawców w błąd co do zakresu zamówienia

publicznego i jego charakteru, a przede wszystkim co do sposobu wyceny przedmiotu

zamówienia.

Z lektury uzasadnienia (str. 18 - 20) wynika, że Izba nie miała wątpliwości, że żądanie

zamawiającego dostarczenia mu w ramach niniejszego zamówienia, w trybie odrębnej

umowy użyczenia, łóżka angiograficznego (stołu angiograficznego – przyp. Izby), nie mieści

się w definicji zamówienia publicznego, ustalonej w art. 2 pkt 13 Pzp. Jednocześnie

stwierdzono, że w świetle obowiązujących przepisów prawa trudno zamawiającemu zabronić

takiego sposobu działania i jego oczekiwań co do oddania mu w formie umowy użyczenia

łóżka angiograficznego (stołu angiograficznego – przyp. Izby). Niemniej jednak Izba

stwierdziła, że gdy określony przedmiot jest przekazywany zamawiającemu w drodze

nieodpłatnej umowy, nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.

Izba wyraziła pogląd, że, mając na względzie legalną - w świetle przepisów Kodeku

cywilnego – umowę użyczenia, nie może zabronić zamawiającemu pozyskania określonego

sprzętu medycznego na podstawie umowy użyczenia i uznała się za nieuprawnioną w

świetle obowiązujących przepisów Pzp do oceny celowości takiego sposobu funkcjonowania

zamawiającego i pozyskiwania przez niego określonego sprzętu medycznego. Izba

podkreśliła, że jest uprawniona do oceny czynności i zaniechań zamawiającego w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i z tych względów nie nakazywała

zamawiającemu wykreślenia z postanowień SIWZ zapisów dotyczących w ogóle możliwości

zawarcia przez zamawiającego umowy użyczenia na oddanie mu przez wykonawcę do

bezpłatnego używania łóżka angiograficznego (stołu angiograficznego – przyp. Izby).

Izba wywiodła, że jeśli umowa użyczenia na oddanie Zamawiającemu przez

wykonawcę w sposób bezpłatny łóżka angiograficznego jest ściśle powiązania z

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego nastąpi odpłatna

dostawa określonych wyrobów medycznych stanowiąca właściwe zamówienie publiczne w

rozumieniu art. 2 pkt 13 Pzp, zobowiązana jest do oceny tego czy postanowienia SIWZ

dotyczące przedmiotu zamówienia są jednoznaczne wyczerpujące i czy nie utrudniają

uczciwej konkurencji.

Analiza postanowień SIWZ doprowadziła Izbę do wniosku, że dokonany przez

zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, przez powiązanie właściwego przedmiotu

zamówienia publicznego z przedmiotem, który zamówienia publicznego nie stanowi, w

szczególności w kontekście sposobu obliczenia ceny ofertowej, budzi poważne wątpliwości.

Izba zwróciła uwagę, że koszty wyspecyfikowane w treści umowy użyczenia, które

wykonawcy powinni uwzględnić w wartości dostaw wyrobów medycznych, tj. koszty

przeglądów kontrolnych i okresowych przedmiotu użyczenia, koszty bieżącej konserwacji i

napraw przedmiotu użyczenia, w tym usług serwisowych, gwarancyjnych i pogwarancyjnych

mogą podważać nieodpłatny charakter umowy użyczenia, a powiązanie ich z wyceną

właściwego przedmiotu zamówienia, wprost na to wskazuje. Podniosła, iż zamawiający z

góry czyni założenie, że koszty związane z użytkowaniem stołu angiograficznego - koszty

napraw i serwisu oraz koszty ubezpieczenia - będzie ponosił wykonawca i to w ramach

wyceny innego przedmiotu zamówienia. Doprowadziło to Izbę do konkluzji, że przewidywana

przez zamawiającego umowa użyczenia ma cechy odpłatności w zakresie kosztów

związanych z serwisowaniem, naprawą i ubezpieczeniem sprzętu medycznego, których to

kosztów zamawiający nie uwzględnił w wycenie przedmiotu zamówienia.

W związku z tym Izba uznała, że zamawiający powinien tak przeformułować opis

przedmiotu zamówienia, aby jednoznacznie określić, czy mamy do czynienia z nieodpłatną

(faktycznie) umową użyczenia stołu angiograficznego, która leży poza sferą zamówień

publicznych, czy też mamy w tym przypadku do czynienia z określoną odpłatnością, a

wówczas należałoby wskazać konkretny zakres tej odpłatności, która nie powinna być

powiązania z odpłatnością za zupełnie odrębny przedmiot zamówienia.

W ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie powołane tezy wyrażają trafny

pogląd, że zamawiający może korzystać z instrumentów cywilnoprawnych i zawierać z

wykonawcami umowy pod tytułem darmym, jak umowa użyczenia, jednak umowy takie nie będą

umowami w sprawie zamówienia publicznego, a to z uwagi na brak odpłatności wymagany przez

art. 2 pkt 13 Pzp.

Izba orzekając w sprawie KIO 719/15 uznała postanowienia SIWZ za niejednoznaczne, z

powodu braku możliwości ustalenia, czy umowa użyczenia jest objęta zakresem zamówienia

publicznego oraz, czy faktycznie jest to nieodpłatna umowa użyczenia, skoro zamawiający

oczekuje, że koszty związane z pozyskaniem przedmiotu tej umowy (stołu angiograficznego)

wykonawca uwzględni w kosztach dostaw wyrobów medycznych. Postulat uwzględnienia

kosztów związanych z udostępnieniem zamawiającemu stołu angiograficznego w kosztach

dostaw wyrobów medycznych w ocenie Izby rozpoznającej poprzednie odwołanie stawiał

pod znakiem zapytania, to, że wykonawca został zobowiązany do ponoszenia kosztów

ubezpieczenia i dokonywania na własny koszt przeglądów kontrolnych i okresowych

przedmiotu użyczenia oraz ponosił koszty bieżącej konserwacji i napraw, w tym usług

serwisowych, napraw gwarancyjnych i pogwarancyjnych usterek powstałych bez winy

zamawiającego, czy może za czynności te otrzyma wynagrodzenie wliczone w koszty

dostawy wyrobów medycznych.

Izba nie nakazała zamawiającemu wykreślenia kwestionowanych postanowień

dotyczących umowy użyczenia, gdyż uznała, że w sytuacji, gdy zamawiający ukształtuje ją jako

umowę o charakterze nieodpłatnym, nie będzie ona wchodziła w zakres przedmiotu zamówienia

i jako umowa zawarta wyłącznie na podstawie przepisów kodeksu cywilnego nie będzie

podlegać kognicji Izby.

Prezentowane stanowisko otwierało przed zamawiającym dwie możliwości.

Po pierwsze, zamawiający mógł dokonać zmian SIWZ w ten sposób, aby przedmiot

zamówienia publicznego stanowiła wyłącznie dostawa wyrobów medycznych tj. stentów

wieńcowych, stentów wieńcowych pokrywanych lekiem, implantów kardiochirurgicznych,

wyrobów medycznych do inwazyjnych zabiegów kardiologicznych, a przedmiotem umowy

użyczenia zawartej zgodnie z kodeksem cywilnym poza reżimem ustawy Prawo zamówień

publicznych był stół angiograficzny. Realizacją tego zamysłu byłoby zgodnie ze

stanowiskiem Izby oddzielenie przedmiotów obu umów i zlikwidowanie powiązań między

nimi. Miałoby to nastąpić przez usunięcie wątpliwości, dotyczących kosztów powstałych w

związku z umową użyczenia (art. 710 i 713 k.c.). Zdaniem obecnego składu orzekającego

zgodnie z tezami zawartymi w uzasadnieniu wyroku KIO 719/15 wykonanie wyroku mogłoby

nastąpić przez informacyjne wskazanie w SIWZ, że zamawiający przewiduje zawarcie

umowy użyczenia stołu angiograficznego. Taki stan rzeczy spowodowałby wyłącznie kognicji

Izby w odniesieniu do umowy użyczenia, gdyż umowa taka nie byłaby powiązania z dostawą

wyrobów medycznych i nie wchodziłaby już w zakres przedmiotu zamówienia będącego

umową odpłatną zgodnie z art. 2 pkt 13 Pzp.

Alternatywnie zamawiający mógł całkowicie usunąć z dokumentacji postępowania

odniesienia do umowy użyczenia. Mimo że takie zachowanie nie było nakazane przez Izbę,

która uznała, że zamawiający może sięgać do nieodpłatnych umów cywilnoprawnych poza

reżimem ustawy i w tym zakresie z uwagi na brzmienie art. 180 ust. 1 Pzp kognicja Izby jest

wyłączona, to zamawiający mógł również w ten sposób usunąć brak jednoznaczności

postanowień SIWZ. Zdaniem składu orzekającego takie zachowanie zamawiającego

mieściłoby się w granicach wyznaczonych brzmieniem sentencji wyroku wydanego w

sprawie KIO 719/15 i realizowałoby tezy wyrażone w uzasadnieniu, powołane w części

wstępnej oceny prawnej.

Drugą możliwością rysującą się przed zamawiającym było uznanie, że pozyskanie przez

niego stołu angiograficznego wchodzi w zakres odpłatnego zamówienia publicznego.

Wymagałoby to rezygnacji z nieodpłatnej umowy użyczenia oraz takiego ukształtowania SIWZ i

warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego, które jednocześnie pozwoliłyby na

precyzję w opisie przedmiotu zamówienia oraz minimalizację kosztów zamawiającego. Działanie

takie byłoby całkowicie dopuszczalne, gdyż definicja dostawy ustalona w art. 2 pkt 2 Pzp nie

ogranicza katalogu umów na podstawie których dostawa może być wykonana oraz nie zawęża

możliwości zawierania wyłącznie umów nazwanych.

Zamawiający nie wybrał żadnej z tych możliwości, lecz dokonał zmian SIWZ, które nie

wypełniały dyrektyw zawartych w uzasadnieniu orzeczenia wydanego w sprawie KIO 719/15.

Nie można uznać, że zamawiający rozdzielił zamówienie publiczne, którego przedmiotem

jest dostawa wyrobów medycznych, za które wykonawca otrzyma wynagrodzenie, i nieodpłatną

umowę użyczenia, która nie stanowi zamówienia publicznego. Co więcej, zamawiający tak

ukształtował warunki zamówienia, że złożenie oferty na dostawę wyrobów medycznych

automatycznie rodzi zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umowy użyczenia, zatem zmiana

SIWZ dokonana przez zamawiającego ma charakter jedynie redakcyjny i nie jest doniosła

prawnie, gdyż nie kształtuje więzi między stronami w sposób wskazany w uzasadnieniu

orzeczenia wydanego w sprawie KIO 719/15 . Użyczenie stołu angiograficznego w dalszym

ciągu objęte jest zamówieniem publicznym. Nie może być wątpliwości, że jeśli wykonawca nie

złożyłby takiego oświadczenia, to jego oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 2 Pzp, gdyż nie odpowiadałaby wymaganiom zamawiającego co do wykonania zamówienia

jasno wskazanym w SIWZ.

Pogląd ten wzmacnia przewidziane w § 8 ust. 1 tiret trzecie i czwarte umów

dotyczących dostawy wyrobów medycznych (Załącznik 1 i 1a do SIWZ) odstąpienie od

umowy na dostawę wyrobów medycznych w przypadku nie zawarcia umowy użyczenia stołu

angiograficznego lub nie niewykonania przez wykonawcę umowy użyczenia.

Po pierwsze: ponieważ prawo do odstąpienia od umowy dotyczy niewykonania

zobowiązań przez dłużnika wynikających z danej umowy, uznać należy, że przygotowanie

projektu umowy użyczenia w odrębnym dokumencie ma jedynie techniczny charakter.

Po drugie: zamawiający nie tylko wzmocnił w ten sposób zobowiązanie wykonawcy do

udostępnienia mu stołu angiograficznego, ale również zabezpieczył sobie możliwość uzyskania

stołu o wymaganych parametrach. Użyte w tiret czwartym pojęcie niewykonania umowy

użyczenia obejmuje nie tylko niedostarczenia zamawiającemu stołu, ale również takie sytuacje,

gdy stół wprawdzie został dostarczony, ale nie spełnia wymagań opisanych przez

zamawiającego w załączniku nr 2 do umowy użyczenia.

W konsekwencji, mimo że wymogi techniczne i funkcjonalne stołu angiograficznego

podlegają wprost ocenie w ramach badania i oceny ofert z punktu widzenia opisu przedmiotu

zamówienia, to zamawiający faktycznie dokona takiej oceny pod względem opisu zawartego

w SIWZ na etapie wykonania umowy. Na marginesie jedynie można zauważyć, że takie

działanie nosi cechy obejścia prawa oraz naraża wykonawców na arbitralność

zamawiającego po podpisaniu umowy. Wykonawca podpisując umowę na dostawę wyrobów

medycznych nie ma bowiem pewności, czy stół angiograficzny dostarczony zamawiającemu

zostanie przyjęty i zamawiający uzna, że wykonawca prawidłowo wykonał umowę.

Podsumowując, zamawiający nie tylko nie wykonał prawidłowo wyroku Izby z 23 kwietnia

2015 r. i nie zlikwidował objęcia nieodpłatnej umowy użyczenia zakresem odpłatnego

zamówienia publicznego, lecz ściśle powiązał udzielenie zamówienia na dostawę wyrobów

medycznych z zobowiązaniem wykonawcy do zawarcia umowy użyczenia stołu

angiograficznego.

W konsekwencji usunięcie przez zamawiającego z pk. 3.2 SIWZ kodów Wspólnego

Słownika Zamówień dotyczące urządzeń medycznych (33.10.00.00-1) i Urządzeń do

diagnostyki sercowo-naczyniowej (a) 33.12.30.00 - 8) jest niewystarczającym wykonaniem

przez zamawiającego orzeczenia Izby, skoro omawiane wymagania w dalszym ciągu

utrzymują naruszenia art. 29 ust. 1 i 2. W świetle dokumentacji postępowania, wszystkich

wymogów SIWZ, nieodpłatne użyczenie nadal stanowi część zamówienia publicznego,

czemu Izba sprzeciwiła się we wcześniejszym orzeczeniu.

Izba nakazała zamawiającemu skreślenie postanowień SIWZ, które zamawiający

zamieścił 21 maja 2015 r.: pkt 3.6. SIWZ, pkt 5 Formularza ofertowego (Załącznik nr 2a do

SIWZ) oraz § 8 ust. 1 tiret trzecie i czwarte umów dotyczących dostawy wyrobów

medycznych (Załącznik 1 i 1a do SIWZ). Uznała bowiem, że takie działanie zamawiającego

usunie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez jednoznaczne wskazanie, że przedmiot

zamówienia stanowi dostawa wyrobów medycznych, a umowa użyczenia stołu

angiograficznego nie podlega reżimowi zamówień publicznych.

Zamawiający wykonując niniejsze orzeczenie ma możliwość, aby kierując się dyrektywami

wskazanymi na str. 7 i 8 uzasadnienia ukształtować postanowienia SIWZ tak, aby przedmiot

zamówienia odpowiadał jego potrzebom i możliwościom sfinansowania zamówienia i

jednocześnie stanowił prawidłowe wykonanie orzeczenia wydanego w sprawie o sygn. KIO

719/15.

Izba nie nakazywała zamawiającemu skreślenia załącznika nr 1b „Umowy użyczenia”

będąc związaną w tym zakresie poglądem wyrażonym w sprawie o sygn. KIO 719/15.

Jeśli umowa użyczenia byłaby umową cywilnoprawną, która będzie zawarta poza

reżimem zamówień publicznych, badanie jej postanowień pod kątem zgodności z przepisami

kodeksu cywilnego jest wyłączone, gdyż ukształtowanie postanowień tej umowy nie stanowi

czynności zamawiającego, od której przysługuje odwołania.

Jeśliby natomiast traktować umowę użyczenia jako element umowy w sprawie

zamówienia publicznego, to ocena wymagań zamawiającego z punktu widzenia zgodności z

essentialia negotii umowy użyczenia (art. 710 i nast. k.c.) również jest niezasadna, gdyż w

tym przypadku umowa taka byłaby umową w sprawie zamówienia publicznego dotyczącą

dostawy, z umownym zastrzeżeniem obowiązku zwrotu stołu angiograficznego i bez

przeniesienia jego własności, która nie musi odpowiadać modelowym rozwiązaniom umowy

użyczenia rozwiązaniom przyjętym w k.c. .

Z tych też względów Izba nie badała, czy Załącznik nr 1b do SIWZ odpowiada

wymaganiom art. 713 k.c. z powodu ponoszenia przez wykonawcę kosztów związanych z

gwarancją jakości i serwisem gwarancyjnym obejmującym obowiązkowe przeglądy

gwarancyjne i kontrolne przedmiotu użyczenia (§ 4 ust. 3) oraz koszty ubezpieczenia stołu (§

4 ust. 5) oraz kosztów instalacji stołu czy szkoleń pracowników zamawiającego.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1

sentencji, uznając część zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu za niezasadne.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................