KIO 1136/15

Sygn. akt: KIO 1136/15

WYROK

z dnia 10 czerwca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2015 r. przez

MEDCORE Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19a, 02-677 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wielospecjalistyczny w Inowrocławiu, ul.

Poznańska 97, 88-100 Inowrocław,

przy udziale wykonawcy Infocomp Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 191, 87-100 Toruń,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego MEDCORE Sp. z o.o., ul. Cybernetyki

19a, 02-677 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez MEDCORE

Sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19a, 02-677 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ………………………….

2

syg. akt KIO 1136/15

Zamawiający – Szpital Wielospecjalistyczny im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu, ul.

Poznańska 97 88-100 Inowrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług dot. obsługi systemu

informatycznego w Szpitalu Wielospecjalistycznym im. dr Ludwika Błażka w Inowrocławiu”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 6 maja 2015 roku, pozycja 64555.

Dnia 26 maja 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

Dnia 29 maja 2015 roku wykonawca MEDCORE sp. z o.o., ul. Cybernetyki 19a, 02-677

Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji

wykluczenie odwołującego, w sytuacji, gdy odwołujący, zgodnie z wymaganiami

określonymi w punkcie V ppkt 5 s.i.w.z., wykazał spełnienie warunków udziału

w postępowaniu,

2. przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe

zastosowanie i sformułowanie opisu warunków udziału w postępowaniu oraz opisu

sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków (pkt V ppkt 5 s.i.w.z.) w sposób

nieprecyzyjny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej

konkurencji.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności

wykluczenia odwołującego oraz ponowne dokonanie czynności oceny i wyboru ofert

z uwzględnieniem oferty odwołującego,

2) zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, odwołujący jest przedsiębiorstwem, które w zakresie swojej

działalności zajmuje się realizacją usług, które są przedmiotem zamówienia. Odwołujący ma

interes w uzyskaniu zamówienia i najprawdopodobniej, gdyby odwołujący nie został

wykluczony z postępowania, realizację tego zamówienia uzyskałby odwołujący. Wskazać

należy, iż w świetle dokumentu znak: EZP 447/2015 z dnia 26 maja 2015 r. dotyczącego

3

zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu wykonawcy (odwołującej),

odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu. Wykonawca INFOCOMP

Sp. z o.o. (którego oferta została wybrana) złożył ofertę, w której cena wynosi 36.285,00

złotych, a termin czasu przystąpienia do usunięcia awarii został określony na 1 (jedną)

godzinę. Odwołujący, określił zaś cenę swojej oferty na sumę niższą, tj. 32.472,00 złotych

oraz termin czasu przystąpienia do usunięcia awarii na 1 (jedną) godzinę. Rozstrzygnięcie

postępowania z naruszeniem przepisów prawa doprowadziło do powstania szkody po stronie

odwołującego. Wskutek niezgodnej z prawem czynności zamawiającego odwołujący został

pozbawiony szansy na ocenę złożonej przez siebie oferty w postępowaniu. W konsekwencji,

odwołujący został pozbawiony szansy na uzyskanie zamówienia i oczekiwanego w związku

z tym dochodu. W przypadku uwzględnienia odwołania, odwołujący ma szansę uzyskać

zamówienie. Tym samym została wypełniona przesłanka materialno-prawna z art. 179 ust. 1

ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, iż zamawiający wskazał jedynie zakres, w jakim mają się mieścić

kwalifikacje/uprawnienia osób, którymi dysponują wykonawcy Nie wskazał przy tym

konkretnych uprawnień, czy kwalifikacji, którymi mają dysponować te osoby. Ponadto, nie

określił, w jakiej formie wykonawcy „mają wykazać”, iż te uprawnienia, czy też kwalifikacje

osoby te posiadają. Nie wskazał przede wszystkim, czy osoby te mają mieć określone

wykształcenie, ukończone szkolenie, czy też jakiś kurs bądź równoważne nabyte, określone

umiejętności i wiedzę (a ponadto, czy wystarczy, iż wykonawca oświadczy, że posiada daną

kwalifikację, czy też ma podać informacje o miejscu i datach ukończenia szkoły, kursu,

szkolenia, sposobu nabycia określonej wiedzy i umiejętności). Inaczej, niż w przypadku

kryterium „doświadczenia” (gdzie zamawiający wskazał wprost ilu miesięczne doświadczenie

ma mieć wykonawca i jak może wykazać jego posiadanie), w przypadku „kwalifikacji i

uprawnień” - zamawiający nie podał, jak wykazać, iż stosowne kwalifikacje się posiada i co

powinno zostać w załączniku nr 5 zamieszczone, aby ocenić, czy dany warunek wykonawca

wypełnia. O ile w ogóle, według zamawiającego, miało być to w załączniku nr 5

zamieszczone bowiem treść pkt V ppkt 5 s.i.w.z. również tego nie precyzuje. Precyzuje

4

jedynie sposób wypełnienia załącznika, co do wykazania kryterium doświadczenia.

Zamawiający powinien w sposób dokładny określić, jakie wymagania wobec wykonawcy

stawia i jakie informacje, których przekazania od wykonawcy żąda, pozwolą mu na

zweryfikowanie swoich potrzeb, w tym zakresie. Zamawiający tego nie uczynił. Zamawiający

pozostawił te kwestie bez uregulowania, a co za tym idzie wykonawca miał dowolność

w wykazaniu, iż odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia posiada dana osoba.

Ponadto, opis sposobu oceny spełniania przedmiotowego warunku (tj. kwalifikacji i

uprawnień) nie definiuje samego pojęcia „uprawnień”, czy też „kwalifikacji”, jakimi mają

legitymować się osoby wskazane w wykazie. Zamawiający nie wskazał, ani jakie

uprawnienia są przedmiotem warunku, ani tego - kto takie uprawnienia miałby nadać

osobom wymienionym w wykazie. Warunek ten nie zawiera, ani enumeratywnego wykazu

uprawnień (specjalności), ani stanowisk/funkcji osób, które zamawiający uznaje za

niezbędne do wykonania zamówienia Według wiedzy odwołującej, żaden przepis

jakiegokolwiek aktu prawnego o randze ustawy (bądź rozporządzenia) nie nakłada na

informatyków/programistów obowiązku posiadania jakichkolwiek uprawnień. Wobec

powyższego, precyzyjne wskazanie - czego oczekuje zamawiający (i w jakiej formie ma to

zostać wykazane) - należy do niego. Brak takich zastrzeżeń, daje zaś wykonawcy możliwość

dowolnego wykazania, iż takie warunki spełnia. Pracownicy odwołującej posiadają

wieloletnie doświadczenie w realizacji usług będących przedmiotem zamówienia. W ocenie

odwołującego, brak wskazania precyzyjnie, jakich uprawnień wymaga zamawiający,

uniemożliwił samemu zamawiającemu dokonanie oceny tego warunku. Faktycznie, jedynym

prawidłowym postępowaniem jest złożenie oświadczenia ww. zakresie. W przypadku, gdyby

wykonawcy podali informacje na temat kwalifikacji i uprawnień, różniących się rodzajowo -

brak jest kryteriów oceny, czy mieszczą się one w zakresie wskazanym przez

zamawiającego. Podobnie w przypadku wykluczenia, wykonawca nie ma możliwości odnieść

się do oceny dokonanej przez zamawiającego bowiem brak kryteriów określenia - czy dana

informacja mieści się w zakresie wskazanym przez zamawiającego, czy też nie. Takie

ukształtowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w postępowaniu

narusza przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie wskazał, jakie uprawnienia

konkretnie ma posiadać (i podać w wykazie) wykonawca.

W związku z powyższym, żądanie przedstawienia wszelkich uprawnień i kwalifikacji

w danym zakresie, bez wskazania konkretnych wymagań - jest niezasadne i wbrew

przepisom prawa. Wskazać należy, iż potencjalny wykonawca, w tym odwołujący, może

posiadać odpowiednie kwalifikacje, doświadczenie oraz może dysponować osobami

kompetentnymi do wykonania zamówienia (na które zamawiający ogłosił przetarg), jednakże

brak określenia precyzyjnych wymagań (których zamawiający nie określił) zawsze niesie za

sobą niepewność i niebezpieczeństwo zupełnej dowolności w ocenie spełnienia takich

5

warunków tj. uznania, czy dane uprawnienia mieszczą się w zakresie, czy też nie, a także -

czy wskazane uprawnienia wypełniają minimalny zakres, czy też nie. Reasumując,

odwołujący wskazał, że złożył oświadczenie, w takim zakresie jakim zamawiający wymagał w

s.i.w.z., o kwalifikacjach i uprawnieniach pracowników potwierdzających spełnianie wymagań

s.i.w.z. zgodnie z zapisami zamawiającego.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego zgłosił skuteczne

przystąpienie wykonawca Infocomp Sp. z o.o., ul. Szosa Chełmińska 191, 87-100 Toruń.

Izba zważyła, co następuje.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika

postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

Zdaniem Izby, zamawiający w sposób jasny i precyzyjny opisał warunek dotyczący

posiadania przez wskazane osoby stosownych uprawnień/kwalifikacji. Jak bowiem stanowi

specyfikacja istotnych warunków zamówienia – dział VI ust. 2 pkt 3 - w celu wykazania

spełniania warunków opisanych w pkt VI - wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty

wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności

odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji

zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia,

a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do

dysponowania tymi osobami, według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do s.i.w.z.

Rzeczony wykaz jest odpowiedzią na warunek opisany przez zamawiającego w dziale V –

gdzie zamawiający wskazał, iż o udzielenie zamówienia określonego w części III specyfikacji

istotnych warunków zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy, zgodnie z pkt V ppkt

5 s.i.w.z. dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia

potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Jednocześnie

zamawiający zastrzegł, iż wykonawca spełni warunek w sytuacji, gdy wykaże, że dysponuje

6

lub będzie dysponować osobami posiadającymi właściwe kwalifikacje/uprawnienia

w określonym przez zamawiającego zakresie, tj.:

- w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych

użytkowników dla posiadanego przez zamawiającego Oprogramowania Aplikacyjnego

ERP w systemie Infomedica, przynajmniej w zakresie: Finanse-Księgowość, Kadry-

Płace, Gospodarka Materiałowa, Środki Trwałe i Wyposażenie,

- w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych

użytkowników dla posiadanego przez zamawiającego Oprogramowania Aplikacyjnego

HIS przynajmniej w zakresie: Ruch Chorych, Przychodnia, Rozliczenia, Blok

Operacyjny,

- w zakresie obsługi urządzeń typu firewall,

- w zakresie obsługi urządzeń typu router,

- w zakresie konfigurowania i administrowania sieciami IP,

- w zakresie administrowania serwerami Microsoft Windows Server 2003/2008/.

Zamawiający zastrzegł ponadto dodatkowo, iż wykonawca powinien dysponować

osobami, które powinny posiadać minimum 12 miesięczne doświadczenie w zakresie

instalowania, wdrażania, serwisowania oraz szkolenia użytkowników i powinien wskazać

w załączniku Nr 5, w jakich jednostkach były te czynności wykonywane.

Wykonawcy mieli obowiązek wypełnić załącznik nr 5 do s.i.w.z., w którym zamawiający

opisał żądane informacje, nadając następujące tytuły kolumn rzeczonego załącznika:

- l.p.,

- Imię i nazwisko,

- Informacje na temat kwalifikacji, wykształcenia, uprawnienia,

- Informacje na temat doświadczenia (podać nazwę i okres realizacji zadania, oraz

pełnioną funkcję),

- Zakres wykonywanych czynności,

- Informacja o podstawie dysponowania tymi osobami.

Odwołujący złożył wraz z ofertą rzeczony załącznik. Zamawiający pismem z dnia 19 maja

2015 roku, wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentu – załącznika nr 5 do s.i.w.z.,

gdyż zdaniem zamawiającego, dokument ten nie potwierdza spełnienia warunku udziału

w postępowaniu.

Odwołujący, pismem z dnia 20 maja 2015 roku, złożył pismo wraz z uzupełnieniem oferty

(wykaz osób – załącznik nr 5 do s.i.w.z.) oraz oświadczył, że załączony wykaz osób spełnia

wymogi określone przez zamawiającego w pkt V ppkt 5 s.i.w.z. i jest zgodny z § 1 ust. 1 pkt

7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów

7

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231).

Odwołujący, w samej treści załącznika nr 5 do s.i.w.z., w kolumnie 3 (Informacje na temat

kwalifikacji, wykształcenia, uprawnienia) opisał, iż wskazane osoby posiadają właściwe

kwalifikacje/uprawnienia w określonym zakresie oraz podał wykształcenie danych osób.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje przekazane przez odwołującego,

odnośnie osób wskazanych do realizacji zamówienia nie potwierdzają spełnienia warunku

opisanego przez zamawiającego. W szczególności Izba zwraca uwagę na fakt, że w żadnym

miejscu kolumny 3 odwołujący nie podał wymaganych przez zamawiającego kwalifikacji,

wykształcenia i uprawnień osób. Obowiązek podania takich informacji wynikał bezpośrednio

z działu VI ust. 2 pkt 3 s.i.w.z., gdzie zamawiający wskazał, że wymaga przedstawienia

kwalifikacji zawodowych (nie jakichkolwiek kwalifikacji), wykształcenia i uprawnień

niezbędnych do wykonania zamówienia (nie jakiegokolwiek wykształcenia).

Skoro zatem zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowo

opisał warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia przez

podanie jakie kwalifikacje/uprawnienia dane osoby musza posiadać, to właśnie takimi

kwalifikacjami/uprawnieniami winien wykazać się odwołujący – potwierdzając spełnienie

warunku udziału w postępowaniu.

I tak, jeżeli zamawiający wskazał, że wykonawca musi posiadać, co najmniej 1 osobę

posiadającą właściwe kwalifikacje/uprawnienia i minimum 12 miesięczne doświadczenie

w zakresie instalowania, wdrażania, serwisowania oraz szkolenia końcowych użytkowników

dla posiadanego przez zamawiającego Oprogramowania Aplikacyjnego ERP w systemie

Infomedica, przynajmniej w zakresie: Finanse-Księgowość, Kadry-Płace, Gospodarka

Materiałowa, Środki Trwałe i Wyposażenie, to w takim zakresie odwołujący winien wykazać,

dla osób zgłoszonych do wykonania zamówienia, odpowiednie kwalifikacje/uprawnienia.

Odwołujący nie przedstawił jednak takich dowodów, co musiało skutkować uznaniem

zamawiającego o niespełnieniu warunku udziału w postępowaniu i wykluczeniem

odwołującego z postępowania. Analogicznie do pozostałych osób wskazanych w wykazie

osób (załącznik nr 5 do s.i.w.z.).

Nie sposób bowiem uznać, że opis dokonany przez odwołującego – oświadczenie, że

osoba „Posiada właściwe kwalifikacje/uprawnienia w zakresie (…)” stanowi odpowiedź na

żądanie zamawiającego. Zamawiający nie ma bowiem żadnych możliwości do ustalenia, czy

wskazana osoba posiada odpowiednie kwalifikacje/uprawnienia do świadczenia usług

w zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Izba stwierdziła, że

odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji

czego wykluczenie odwołującego z postępowania znajduje swoje faktyczne i prawne

uzasadnienie.

8

W ocenie Izby, zamawiający w załączniku nr 5 do s.i.w.z. wykaz osób, wyraźnie określił,

że w tym wykazie należy podać wszystkie informacje, pozwalające stwierdzić, czy

wykonawca spełnia warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oznacza to, że w wykazie należało podać jakie kwalifikacje i uprawnienia posiadają

wymienione w nim osoby, aby zamawiający mógł w odniesieniu do zakresu czynności

koniecznych do wykonania przez te osoby zweryfikować zapewnienie prawidłowego

wykonania tych czynności, a tym samym mógł zweryfikować możliwość wykonania tych

czynności przez konkretne osoby wskazane w wykazie, poprzez pryzmat posiadanych przez

nie kwalifikacji i uprawnień. W ocenie Izby argumentacja odwołującego podnoszona w treści

odwołania, jak i na rozprawie odnosi się do doświadczenia osób wskazanych w wykazie,

a nie do posiadanych przez te osoby kwalifikacji i uprawnień. Ponieważ odwołujący w ogóle

nie podał jakie kwalifikacje i uprawnienia posiadają osoby wymienione w wykazie

zamawiający nie mógł odnieść się do tych uprawnień do czynności jakie mają być

wykonywane przez te osoby, a tym samym nie mógł zweryfikować czy uprawnienia te

zapewniają prawidłowe wykonanie zamówienia.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt

3 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i sformułowanie opisu warunków udziału

w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tych warunków (pkt V ppkt

5 s.i.w.z.) w sposób nieprecyzyjny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców

oraz uczciwej konkurencji, Izba z uwagi na upływ terminu na możliwość postawienia tego

zarzutu w tym zakresie – pozostawiła zarzut bez rozpoznania.

Odnosząc się do zgłoszonych dowodów, tj.: protokół zakończenia nadzoru nad systemem

informatycznym – z dnia 30 stycznia 2015 roku, oświadczenie dyrektora Handlowego Asseco

Poland S.A. z dnia 9 czerwca 2015 roku, kopia umowy nr INO 01/6AN/2015 dot. objęcia

nadzorem autorskim oprogramowania Infomedica z dnia 30 stycznia 2015 roku, Izba

stwierdziła, że dowody powyższe potwierdzają jedynie informacje w nich zawarte oraz prawa

i obowiązki stron (umowa) i zostały złożone jedynie w celu przedłużenia postępowania,

w związku z czym Izba, na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, odmówiła

przeprowadzenia wnioskowanych dowodów. Pozostałe dokumenty złożone w trakcie

postępowania odwoławczego, Izba uznała za materiały pomocnicze, nie mające waloru

dowodowego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

9

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący: …………………………

10