KIO 978/15

Sygn. akt KIO 978/15

WYROK

z dnia 25 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2015 r. przez Eurotek International

Sp. z o. o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Częstochowską

w Częstochowie

przy udziale Casp System Sp. z o.o. w Jaworznie zgłaszającej swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Politechnice Częstochowskiej w Częstochowie

unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty Eurotek

International Sp. z o. o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Politechnikę Częstochowską w Częstochowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie:

siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez Eurotek International Sp. z o. o. w

Warszawie tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Politechniki Częstochowskiej w Częstochowie na rzecz Eurotek International

Sp. z o. o. w Warszawie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 978/15

Zamawiający – Politechnika Częstochowska – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie

o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa systemu Particle Master

Shadow kompatybilnego z posiadanym systemem 2DPIV i DaVis 8.0 firmy LaVision dla

Wydziału Inżynierii Produkcji i Technologii Materiałów Politechniki Częstochowskiej.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 9

kwietnia 2015 r. pod numerem 49585. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota

wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W związku z przesłaniem przez zamawiającego 5 maja 2015 r. informacji o wyniku

postępowania wykonawca Eurotek International Sp. z o.o. wniósł odwołanie 11 maja 2015 r.

Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przez odrzucenie oferty odwołującego,

zaniechanie wezwania odwołującego do udzielenia wyjaśnień zamawiającemu co do treści

złożonej oferty, zaniechanie odrzucenia oferty CASP System Sp. z o.o. oraz wybór jako

najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą spośród złożonych ofert,

zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp. Wniósł o nakazanie

zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert, w tym odrzucenia oferty

odwołującego, ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty CASP System Sp. z o.o.,

ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym ewentualnie przeprowadzenie

postępowania wyjaśniającego z art. 87 ust. 1 Pzp względem oferty odwołującego, a

następnie wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie

na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu odwołujący wywodził, że treść jego oferty odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: „SIWZ”), gdyż w SIWZ zamawiający

nie określił szczegółowych cech kompatybilności. Podnosił, że oferta CASP System Sp. z

o.o. nie odpowiada treści SIWZ (pkt 7.4), bowiem wykonawca nie określił w swojej ofercie

typu, modelu oraz marki oferowanego sprzętu, co uniemożliwia jednoznacznie określenie jaki

sprzęt został zaoferowany i czy spełnia on wymogi określone w SIWZ.

Wykonawca CASP System Sp. z o.o. w Jaworznie przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek

przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o

oddalenie odwołania.

W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 20 maja 2015 r. zamawiający wniósł o

oddalenie odwołania. Oświadczył, że w SIWZ w sposób jednoznaczny wskazał wymagania,

jakie stawiane są systemowi, którego dotyczy zamówienie. W sposób wyraźny został także

określony wymóg kompatybilności zamawianego programu z posiadanym już przez

zamawiającego układem synchronizującym sterowanym z poziomu oprogramowania DaVis

S.O 64-bit zapewniającym obsługę posiadanego systemu 2DPIV, co jest podstawą

funkcjonowania takich systemów i możliwości obrazowania zachowania się płynów w

układzie kamera - laser. Zarzucił, że zaoferowany przez odwołującego sprzęt Timer BOX z

kartą Timer Card i programem Dynamie Studio v.4,l 64 bit stanowi odrębny system nie

zapewniający bezpośredniej współpracy z posiadanym przez zamawiającego systemem

2DPIV i DaVIS S.O firmy LaVision. Wyzwalanie dowolnego urządzenia z poziomu

proponowanego przez odwołującego spowodowałoby, że dotychczas posiadany system

2DPIV i DaVis 8.0 firmy LaVision będzie musiał być unieruchomiony, co uniemożliwi

faktyczne współdziałanie zamawianego systemu z już posiadanym systemem.

Zamawiający podkreślił, że rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego polegające na

imporcie i eksporcie plików BMP, JPG i TIF nie umożliwia bezproblemowej pracy obu

systemów. Eksport obrazów z oferowanego systemu do posiadanego przez zamawiającego

systemu będzie niepotrzebny z powodu braku możliwości analizy zachowania się cząstek

stałych, ciekłych i gazowych w ośrodku ciągłym z uwagi na brak modułu umożliwiającego

taką obserwację. Ponadto import obrazów z posiadanego systemu do systemu oferowanego

będzie niemożliwy ze względu na brak możliwości rejestracji obrazów zachowania się

cząstek stałych, ciekłych i gazowych w ośrodku ciągłym przez posiadany system, dlatego też

zaoferowany przez odwołującego system stanowi zupełnie odrębny, oddzielny system

cechujący się zupełnym brakiem kompatybilności z systemem posiadanym przez

zamawiającego.

Podniósł również, że dopuścił rozwiązania równoważne w pkt. 3.3 opisu przedmiotu

zamówienia, W tym wypadku jednak to na wykonawcy ciążył obowiązek wykazania, że

oferowany system spełnia warunki określone przez zamawiającego, czego odwołujący

zaniechał.

Zamawiający wyjaśnił, że nie zdefiniowanie warunku kompatybilności przez zamawiającego

wynikało z faktu, że zamawiający w tytule zamówienia podał w sposób jednoznaczny z jakim

systemem zamawiany system ma być kompatybilny. Wskazanie nazwy systemu w tytule

zamówienia miało pozwolić na ocenę kompatybilności oferowanego systemu przez oferenta.

Ponadto zamawiający powołał, że wykazał w zamówieniu jednoznacznie, w oparciu o system

jakiej firmy powinna nastąpić rozbudowa stanowiska badawczego i dostawa systemu Particle

Shadow Master (zgodnie z wymogami art. 29 ust. 1-3 Pzp) oraz wskazał wymagania

funkcjonalne poprzez kompatybilność z posiadanym systemem 2DPIV i DaVis 8.0 firmy

Lavision.

Zamawiający podkreślił, że z samej definicji pojęcia „kompatybilności" wynika, że

kompatybilny to zgodny, mogący działać łącznie lub przystosowany do czegoś pod każdym

względem [słownik języka polskiego, www.sjp.pwn.pl]. Dlatego też wymogiem była

kompatybilność - w w/w rozumieniu, a więc zgodność pod każdym względem oferowanego

systemu z systemem już posiadanym przez zamawiającego tj. systemem 2DPIV 1 DaVis 8.0

firmy Lavision.

Zamawiający podniósł, że nie definiował zatem wymogu kompatybilności oraz wymogów

szczegółowych jego opisu, ponieważ kompatybilny z samej definicji oznacza zgodny,

mogący działać łącznie lub przystosowany do czegoś pod każdym względem. Zdaniem

zamawiającego dodatkowe określenie szczegółowych wymogów kompatybilności było

zbędne, w sytuacji precyzyjnego wskazania systemu, z którym oferowany system ma

współdziałać.

Zamawiający podkreślił, że z treści oferty odwołującego wynika, że kompatybilność zostanie

osiągnięta poprzez zastosowanie urządzenia Timer Box i oprogramowania Dynamic Studio,

a oba te elementy stanowią oddzielny system nie mogący współdziałać bezpośrednio z

posiadanym systemem 2DPIV i DaVis 8,0 firmy LaVision, który jest już wyposażony w układ

synchronizująco-rejestrujący. Dodatkowo sprzęt Timer Box, kamera sCMOS i program

Dynamic Studio z Shadow Sizing, aby mogły funkcjonować potrzebują stacji roboczej PC,

której oferent nie wskazuje w swojej ofercie. W związku z tym istnieje realne ryzyko, że

oferowany system w ogóle nie będzie mógł być uruchomiony.

Zamawiający nie widział konieczności wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień co do

treści złożonej oferty, gdyż z treści złożonej oferty wywiódł wniosek, że nie spełnia ona

wymogów SIWZ i nie było potrzeby wzywania do składania dodatkowych wyjaśnień.

Stwierdzenie przez zamawiającego, że oferowany sprzęt umożliwia jedynie import i eksport

obrazów wynikał z opisu zawartego w ofercie odwołującego, ponieważ niemożliwym jest

zainstalowanie oprogramowania Dynamic Studio, Shadow Sizing w posiadanym systemie

2DPIV i DaVis 8.0 firmy Lavlsion i zastosowanie Timer BOX'a i kamery sCMOS firmy Dantec

w systemie 2DPIV i DaVis 8,0 firmy Lavision. Ewentualne uruchomienie oferowanego przez

odwołującego systemu umożliwia jedynie podłączenie posiadanego przez zamawiającego

dwu-wnękowego lasera, a tym samym odłączenie lasera od posiadanego systemu i

uniemożliwia pracę z posiadanym systemem 2DPTV i DaVis 8,0 firmy Lavision. Stąd

oczywiste wydaje się, że dwa odrębne systemy nie uzyskają kompatybilności, a jedynie

możliwość wymiany danych poprzez import/eksport plików obrazu, co uniemożliwia

bezproblemową pracę systemu posiadanego z systemem oferowanym.

Zarzut odwołującego dotyczący nieokreślenia w ofercie firmy Casp System sp. z o.o. typu,

modelu i marki oferowanego systemu zamawiający uznał za niezasadny, gdyż komponenty

oferowanego systemu nie posiadają typu modelu.

W podsumowaniu zamawiający wskazał, że w procedurze zamówienia publicznego wystąpił

o dostawę systemu Particle Master Shadow kompatybilnego z posiadanym systemem 2DPIV

i DaVis 8.0 firmy LaVision, celem rozbudowy istniejącego stanowiska badawczego. Wymóg

kompatybilności nie wymagał dodatkowego sprecyzowania, ponieważ zamawiający użył go

w powszechnie rozumianym i stosowanym znaczeniu. Pojęcie kompatybilności oznacza

funkcjonalność w obszarze jednego konkretnego systemu lub oprogramowania poprzez jego

modułową, sukcesywną rozbudowę, a nie poprzez tworzenie odrębnych systemów.

Podkreślił, że gdyby oczekiwał jedynie dostawy systemu działającego w oparciu o tylko

pewne posiadane już komponenty np. dwu-wnekowy laser, to treść zamówienia nie

wskazywałaby na kompatybilność z posiadanym systemem 2DPIY i Da Vis 8.0 firmy

LaVision. Zaproponowany import i eksport obrazów dowodzi, że jedyną częścią wspólną

oferowanego systemu jest rodzaj transferu danych, co nie wyczerpuje wymogu

kompatybilności,

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której

strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie pkt 2 ppkt 2 i 3 protokołu postępowania wartość zamówienia została

ustalona na podstawie rozeznania rynku 26 marca 2015 r. i wynosi 180.487, 80 zł, co

stanowi równowartość 42.720, 02 euro.

W pkt 3 SIWZ zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako dostawa systemu

Particle Master Shadow kompatybilnego z posiadanym systemem 2DPIV i DaVis 8.0 firmy

LaVision dla Wydziału Inżynierii Produkcji i Technologii Materiałów Politechniki

Częstochowskiej i wskazał, że przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie

wymagań minimalnych. Dodatkowo opisał przedmiot zamówienia jako System Particle

Master Shadow bazujący na iluminacji światła kontrowego i zaawansowanej technice

obrazowania umożliwiający rejestrację cząstek śledzonych w obszarze ogniskowym

zastosowanej optyki:

1. Kompatybilność systemu z posiadanym systemem 2DPIV i Da Vis 8.0 64-bit firmy

LaVision;

2. Pomiar wielkości pęcherzy: > 5 u.m;

3. Zakres dynamiczny: 1:100;

4. Pole obserwacji: > 1 mm2;

5. Zakres pracy: 50-1500 mm;

6. Obserwacja cząstek stałych i ciekłych, w tym kropli i pęcherzy mętnych oraz

transparentnych;

7. Rejestracja rozmiaru, kształtu, prędkości, położenia i morfologii cząstek w badanym

medium;

8. Płyta kalibrująca zapewniająca optymalne ustawienia warunków początkowych i

brzegowych systemu Particle Master Shadow dla cząstek o wymiarach od 10 u.m do 2 mm;

9. Wysokiej wydajności dyfuzor optyczny rozpraszający wiązkę lasera z polem

obserwacji o średnicy 120 mm;

10. Akcesoria montażowe i światłowód o długości 2 m, umożliwiające połączenia

dyfuzora optycznego z posiadanym dwu-wnękowym laserem o energii impulsu 200 mJ i

długości fali 532 nm

11. Kamera obrazująca sCMOS o podwyższonej wytrzymałości na refleksy światła

odbijanego od pęcherzy z kartą framegrabber cameraLink i odstępem czasowym pomiędzy

dwoma pobranymi obrazami: 120 ns;

12. Minimalne tempo pobiera kolejnych par obrazów dla kamery sCMOS: 50 fps;

13. Czas ekspozycji kamery sCMOS: 10 us - 100 ms;

14. Typ połączenia kamera sCMOS- obiektyw: F, opcjonalnie C;

15. Maksymalna rozdzielczość kamery sCMOS: 2560 x 2160 pikseli z rozmiarem piksela

6.5 (im x 6.5 um;

16. Obszar aktywny kamery sCMOS: 16.6 mm x 14.0 mm;

17. Zakres widmowy kamery sCMOS : 370 - 1100 nm;

18. Maksymalny QE dla kamery sCMOS : 53%@532 nm;

19. Pojemność kamery sCMOS: 30000 e;

20. Zakłócenia odczytu kamery sCMOS: < 3 e-@ 286 MHz;

21. Gwarancja dla systemu Particie Master Shadow: minimum 12 miesięcy.

Zamawiający nie dopuścił składania ofert równoważnych, ani ofert wariantowych, jednak w

pkt 3.3. SIWZ ustalił, że jeśli określając w SIWZ produkt, będący przedmiotem postępowania

posłużył się wskazaniem konkretnej firmy - producenta, w tym zakresie dopuszcza składanie

ofert równoważnych. Przez ofertę równoważną należy rozumieć zaoferowanie towaru

producenta innego aniżeli wskazany przez zamawiającego, z tym że oferowany produkt nie

może być gorszy jakościowo od wskazanego, musi mieć co najmniej takie same parametry

techniczno - eksploatacyjne, posiadać taka samą lub lepszą funkcjonalność oraz musi

posiadać gwarancję nie krótszą od gwarancji jakiej udziela wymieniony producent.

W postępowaniu złożono dwie oferty. Przystępujący zaoferował systemu Particle

Master Shadow. Odwołujący zaoferował system ShadowSizer bazujący na platformie

Dynamic Studio jako równoważny z systemem firmy Dantec Dynamics do wymaganego

przez zamawiającego systemu Particle Shadow. Na stronie 18 oferty odwołujący wskazał, że

spełnienie warunku kompatybilności nastąpi przez możliwość importu i eksportu obrazów

typu np. BMP, JPG, TIF obsługiwanego zarówno przez system firmy Dantec Dynamics jak

również LaVision. Układ synchronizujący obsługiwany z poziomu oprogramowania Dynamic

Studio umożliwiający wyzwalanie dowolnego urządzenia wyzwalanego sygnałem TTL, czyli

kamera i laser.

Pismem z 5 maja 2015 r. zamawiający poinformował o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że w pkt 3.1. opis

przedmiotu zamówienia wymagał, aby oferowany system spełniał warunek kompatybilności

systemu z posiadanym systemem 2DPIV i Da Vis 8.0 64-bit firmy LaVision. Uznał, że w

systemie zaoferowanym przez odwołującego istnieje jedynie możliwość importu i eksportu

obrazów, która nie spełnia warunku kompatybilności z posiadanym systemem 2DPIV i Da

Vis 8.0 64-bit firmy LaVision.

Izba zważyła, co następuje:

Z uwagi na fakt, że wartość zamówienia jest mniejsza niż kwota wskazana w

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zarzuty podniesione wobec oferty

przystępującego nie podlegają rozpoznaniu. Art. 180 ust. 2 Pzp zawiera zamknięty katalog

czynności, wobec których można wnieść odwołanie, jeśli wartość zamówienia jest mniejsza

niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Enumeratywne

wyliczenie zawarte w art. 180 ust. 2 Pzp pozwala wykonawcy jedynie na kwestionowanie

czynności najistotniejszych dla możliwości złożenia oferty (czyli wyboru określonego trybu

udzielania zamówienia i opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu) oraz dla zachowania swoich praw w postępowaniu, (czyli wykluczenia z

postępowania lub odrzucenia złożonej przez siebie oferty). Kwestionowanie zdolności

podmiotowej konkurenta do realizacji zamówienia oraz złożonej przez niego oferty jest

wyłączone.

Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów. Stosownie do art.

192 ust. 7 Pzp nie podlegają badaniu nowe podstawy odrzucenia oferty odwołującego nie

wskazane w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym brak możliwości analizy

zachowania się cząstek stałych, ciekłych i gazowych w ośrodku ciągłym z uwagi na brak

modułu umożliwiającego taką obserwację oraz brak możliwości importu obrazów z

posiadanego systemu do systemu oferowanego ze względu na brak możliwości rejestracji

obrazów zachowania się cząstek stałych, ciekłych i gazowych w ośrodku ciągłym przez

posiadany system, a także niezaoferowanie niezbędnego PC.

Podstawy faktyczne i prawne wskazane w informacji o wyniku postępowania determinują

granice zarzutów, które może podnieść wykonawca i tylko w takim zakresie odwołanie

podlega rozpoznaniu. Odwołanie może być bowiem wniesione wyłącznie wobec czynności

lub zaniechania zamawiającego dokonania czynności, do których jest zobowiązany na

podstawie przepisów ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp), a treść czynności zamawiającego określa

powołane uzasadnienie faktyczne i prawne.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż

odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia.

Odwołanie okazało się zasadne.

Art. 29 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za

pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub

równoważny”. Z dyrektyw unijnych wynika obowiązek zamawiającego otwierania się na

konkurencję przez umożliwienie składanie ofert prezentujących różnorodne rozwiązania

techniczne a co za tym idzie branie pod uwagę ofert opartych na równoważnych ustaleniach

(oferty równoważne). W takim przypadku na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania

dowodami przedstawionymi w dowolnej formie „równoważności”. W przypadku braku

równoważności, co skutkuje odrzuceniem oferty równoważnej, zamawiający są obowiązani

uzasadnić swoje stanowisko.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy,

której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. O

możliwości odrzucenia oferty na podstawie powołanego przepisu przesądza zatem

niespełnienie przez świadczenie oferowane przez wykonawcę wymagań zamawiającego

stawianych przedmiotowi zamówienia wyrażonych w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia. SIWZ jest podstawowym dokumentem w postępowaniu i bez obrazy zasad

Prawa zamówień publicznych nie można zawartych w niej wymagań rozszerzać na etapie

oceny oferty.

O zgodności oferty z treścią SIWZ przesądza dokonany przez zamawiającego opis

przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3 Pzp). Reguła ta dotyczy również oceny oferty

równoważnej. Rozwiązanie równoważne zawsze różni się od rozwiązania podstawowego,

zatem zamawiający jest zobowiązany do ustalenia w SIWZ wymagań stawianych ofertom

równoważnym, skoro oceny ofert może dokonywać wyłącznie na podstawie wymagań

opisanych w SIWZ.

Odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne, zatem istotą sporu jest ustalenie, czy

oferta złożona przez odwołującego spełnia wymogi pkt 3.1.1. SIWZ w zakresie

kompatybilności. Spełnienie pozostałych wymagań zawartych w pkt 3.1. SIWZ nie było

kwestionowane przez zamawiającego.

Izba zważyła, że zamawiający nie dookreślił w SIWZ, kiedy z posiadanym systemem 2DPIV i

Da Vis 8.0 64-bit firmy LaVision wymaganie dotyczące kompatybilności oferowanego system

zostanie spełnione.

Nie można uznać, że wymaganie dotyczące kompatybilności zostało sformułowane w SIWZ

wystarczająco przez wskazanie sprzętu z jakim oferowany system ma współdziałać. O

kompatybilności systemu opisany przez zamawiającego zakres lub cechy tej współpracy lub

wymagane funkcjonalności. Wbrew twierdzeniom zamawiającego pojęcie „kompatybilny” nie

ma jasnej i jedynej definicji. Nie oznacza ono wyłącznie „przystosowany do czegoś pod

każdym względem”. Powołany przez zamawiającego słownik języka polskiego

(www.sjp.pwn.pl) wskazuje, że kompatybilny to również „zgodny” lub „mogący działać

łącznie”. Stopień zgodności lub zakres współdziałania obu systemów powinien określić

zamawiający w SIWZ.

Jak już zostało wskazane, zamawiający nie określił, kiedy wymaganie kompatybilności

zostanie spełnione. Tym bardziej nie może więc uzasadniać odrzucenia oferty odwołującego

twierdzeniem, że oferowany przez niego system nie pozwala na możliwość jednoczesnej

rejestracji prędkości i wielkości cząstek, a oba systemy nie mogą być odrębne, lecz powinny

stanowić jeden system.

Rozumienie kompatybilności zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie oraz podtrzymane

na rozprawie oznacza, że zamawiający faktycznie żądał rozwiązania identycznego z Particle

Master Shadow, a dopuszczenie rozwiązań równoważnych miało charakter iluzoryczny.

Takie rozumienie dopuszczenia rozwiązań równoważnych przeczy zasadom uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie odpowiada też idei udzielenia

zamówienia po przeprowadzeniu przetargu nieograniczonego.

Jeśli zamawiający uznaje, że z przyczyn technicznych wymagania zawarte w SIWZ spełnia

wyłącznie jeden produkt, powinien sięgnąć po tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki z

powołaniem się na przesłankę zawartą w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp.

W konkluzji stwierdzić należy, że postanowienia SIWZ nie pozwalają na uznanie, że

zapewnienie możliwości eksportu i importu plików jest niewystarczające dla wykazania

kompatybilności oferowanego systemu z systemem posiadanym przez zamawiającego.

Niestaranne działanie zamawiającego w zakresie ustalenia treści SIWZ nie może być

naprawione w postępowaniu odwoławczym dotyczącym oceny oferty pod względem

zgodności z SIWZ. Niedopuszczalne na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty jest ustalanie

przez Izbę jakie cechy pozwalają na uznanie oferowanego systemu za kompatybilny, skoro

zamawiający nie wskazał ich w SIWZ.

Sformalizowany i pisemny charakter postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza

uznaniową interpretację treści SIWZ oraz dokonywania ocen ofert w oparciu o treści w SIWZ

nie wyrażone. W przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji nie zostałyby zachowane, a wymagają one, by oczekiwania zamawiającego

stawiane przedmiotowi zamówienia w tym ofertom zawierającym rozwiązania równoważne

były znane przed złożeniem oferty oraz w sposób jasny, tak by wykonawcy zainteresowani

zamówieniem nie pozostawali w niepewności, czy mogą złożyć oferty nie podlegające

odrzuceniu.

W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego z

powodów, które nie znajdują uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym

Izba uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było niezasadne.

Izba uwzględniła również, że odwołujący powoływał możliwość wykorzystania laseru, który

jest już w posiadaniu zamawiającego, możliwość sterowania tym laserem oraz pomiar

wszystkich wielkości tak jak w systemie Shadow Master. Dowody na twierdzenie przeciwne

nie zostały przedstawione przez zamawiającego, który gołosłownie powołał się na

nieokreślone oświadczenie jednostki wykorzystującej rozwiązania oferowane przez

odwołującego, z którego wynika, że brak jest możliwości importu obrazu.

Mając zatem na uwadze stan sprawy ustalony w toku rozprawy oraz opierając się na

brzmieniu SIWZ Izba uznała, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art.

89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Izba nie zasądziła kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, gdyż zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości oraz sposobu

pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) może to nastąpić wyłącznie na podstawie

rachunku. Odwołujący nie złożył rachunku, a orzekanie o kosztach wynagrodzenia

pełnomocnika jedynie według norm przepisanych nie jest możliwe.

Przewodniczący: ................................