KIO 897/15

Sygn. akt: KIO 897/15

WYROK

z dnia 18 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: ERBUD S.A. z

siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD” Przemysłówka

sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy

w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z

o.o. z siedzibą w Toruniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Warbud S.A., GTM Bâtiment SAS oraz SICRA ILE DE France

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Kujawsko – Pomorskim

Inwestycją Medycznym sp. z o.o. wprowadzenie następujących zmian w treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

• uzupełnienie dokumentacji projektowej o dokumenty stanowiące

inwentaryzację stanu istniejącego modernizowanych pięter II – V;

• uzupełnienie dokumentacji projektowej o dokument stanowiący harmonogram

udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów;

1

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu klauzula 1.8

„Przechowywanie i dostarczanie dokumentów” - wprowadzenie postanowień

określających termin na zatwierdzenia przez Zamawiającego dokumentacji

oraz postanowień precyzujących okoliczności uzasadniające brak

zatwierdzenia dokumentacji przez Zamawiającego;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu klauzula 3.3 „Polecenie

inżyniera” – wprowadzenie postanowień określających, iż prawo powierzenia

wykonania polecenia Inżyniera podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko

Wykonawcy winno być poprzedzone wezwaniem Wykonawcy do wykonania

polecenia Inżyniera, z wyznaczeniem dodatkowego terminu;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.1. „Ogólne

zobowiązania wykonawcy” - wprowadzenie postanowień określających termin

na zatwierdzenie Dokumentacji Projektowej przez Inżyniera Kontraktu;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.8 „Procedury

bezpieczeństwa” – wprowadzenie postanowień określających termin na

przedstawienie uwag lub termin na zatwierdzenie przez Inżyniera Kontrakt

planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.27 „Instalacje

istniejące” wprowadzenie postanowień zobowiązujących Zamawiającego do

udostępnienia wykonawcom dokumentacji zawierającej informacje na temat

umiejscowienia istniejących instalacji;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.3 „Program” –

wprowadzenie postanowień odzwierciedlających obowiązek przygotowania

Harmonogramu udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i

oddziałów przez Zamawiającego, postanowień dopuszczających zmianę

Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego w przypadku zmiany

Harmonogramu udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i

oddziałów po uzgodnieniu z Wykonawcą oraz postanowień regulujących

wpływ zmiany Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego na termin realizacji

2

Kontraktu, z zastrzeżeniem, że przesunięcie terminu realizacji Kontraktu z

powodu zmian w Harmonogramie udostępnienia pięter i powierzchni z

dyslokacją pacjentów i oddziałów nie może rodzić negatywnych konsekwencji

po stronie Wykonawcy;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.2 „Czas na

ukończenie” w zw. z cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula

8.7 „Kary za opóźnienie” – wprowadzenie postanowień o braku możliwości

naliczania kar umownych z tytułu przekroczenia terminów w uzyskaniu przez

Wykonawcę w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

lub innych dokumentów warunkujących użytkowanie każdego oddziału

szpitalnego w przypadku, gdy opóźnienie jest spowodowane działaniem lub

zaniechaniem Zamawiającego;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.9 „Następstwa

zawieszenia” wprowadzenie postanowień przewidujących, iż w przypadku

zawieszenia robót z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego Wykonawcy

będzie przysługiwało prawo żądania przedłużenia terminu realizacji Kontraktu

bez ponoszenia ryzyka zapłaty kar umownych z tytułu nieterminowego

wykonania robót oraz pokrycia uzasadnionych kosztów związanych z

zawieszeniem prac;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 11.1 „Dokończenie

zaległych prac i usuwanie wad” – wprowadzenie postanowień określających

termin na powiadomienie Wykonawcy przez Inżyniera o stwierdzonej wadzie

lub uszkodzeniu;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 14.7 „Zapłata” –

wprowadzenie postanowień określających termin na podpisanie przez

Zamawiającego Świadectwa lub Przejściowego Płatności Końcowego

Świadectwa Płatności;

• w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.2 „Uprawnienie

Zamawiającego do rozwiązania Kontraktu” – dostosowanie brzemienia klauzuli

do przepisu art. 145 ustawy Pzp.

3

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kujawsko – Pomorskie

Inwestycje Medyczne sp. z o.o. i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum firm: ERBUD

S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EBUD”

Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego Kujawsko – Pomorskich Inwestycji Medycznych sp.

z o.o. na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo

Wielobranżowe „ERBUD” Przemysłówka sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18

600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący

………………………………

4

Sygn. akt: KIO 897/15

W dniu 30 kwietnia 2015 r. do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zmówienia konsorcjum ERBUD S.A. -

Lider konsorcjum ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe

„EBUD" Przemysłówka sp. z o. o. - Partner konsorcjum ul. Biskupińska 11, 83-375

Bydgoszcz (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Kujawsko-Pomorskim

Inwestycją Medycznym sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu (dalej „Zamawiający”): (i)

zaniechaniu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący; (ii)

sformułowaniu wzoru umowy w sposób niejasny i sprzeczny z zasadami współżycia

społecznego; (iii) wyznaczenie bardzo późnego terminu wizji lokalnej (11 maja 2015), co z

uwagi na niejasny i niekompletny opis przedmiotu zamówienia pozostawia, zmuszający

Wykonawców do polegania przy szacowaniu przedmiotu zamówienia na danych

pozyskanych z wizji lokalnej, ustanawia zbyt krótki termin na złożenie oferty i naruszeniu w

ten sposób:

1. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1, 2 i 3 ustawy

Pzp oraz w związku z § 19 pkt 4 lit. g) oraz i) rozporządzenia Ministra

Infrastruktury z dnia 02.09.2004 w sprawie szczegółowego zakresu i formy

dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót

budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego poprzez błędne przyjęcie,

że Zamawiający nie jest zobowiązany do jednoznacznego i wyczerpującego opisu

przedmiotu zamówienia, uwzględniającego wszystkie wymagania i okoliczności

mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a co za tym idzie nie jest

zobowiązany do uwzględnienia w SIWZ:

1.1 dokumentacji projektowej, będącej inwentaryzacją stanu istniejącego

modernizowanych pięter II-V, a pozwalających na zaprojektowania i wykonania

przebudowy i remontów oddziałów szpitalnych kondygnacji II-V piętra budynku

głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Toruniu w zakresie Odcinka 5,

bez konieczności polegania w tym zakresie na danych, które Wykonawcy zdobędą

podczas wizji lokalnej, lecz z możliwością polegania wyłącznie na programie

funkcjonalno-użytkowym (dalej: „PFU"), który winien być kompletny, wyczerpujący i

spójny;

5

1.2 harmonogramu udostępniania pięter i powierzchni z dyslokacją oddziałów i

pacjentów, pozwalającego na zapoznanie się z planowanymi przez Zamawiającego

terminami przetransportowania pacjentów, przebywających w czasie modernizacji na

piętrach II-V budynku głównego, która to informacja ma zasadnicze znaczenie dla

możliwości oszacowania ryzyka opóźnienia się Wykonawcy w dotrzymaniu terminu

realizacji zamówienia, w związku z niemożnością kontynuowania modernizacji na

poszczególnych kondygnacjach, z uwagi na nieudostępnienie przez Zamawiającego

poszczególnych kondygnacji w zakładanym przez Wykonawcę terminie;

2. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 353¹

kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez

błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do zawarcia we wzorze

umowy wszystkich jej istotnych postanowień, których dodatkowo treść lub cel nie

sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku, obowiązującym przepisom ani

zasadom współżycia społecznego, a co za tym idzie jest uprawniony do

sformułowania wzoru umowy z następującymi wadami:

2.1 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.1.1.6. „Dokumentacja

Projektowa" wzoru umowy - brak informacji, jaka dokumentacja zostanie przekazana

Wykonawcy przez Zamawiającego, a jaką dokumentację Wykonawca jest

obowiązany sam sporządzić, w o dokumenty przekazane przez oparciu

Zamawiającego, a także brak informacji jaka jest hierarchia ważności dokumentów

składających się na w Dokumentację Projektową, przypadku wystąpienia

wewnętrznych sprzeczności w tej dokumentacji;

2.2 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.1.1.10. „Przedmiar robót"

wzoru umowy - zaniechanie podania faktycznych i poprawnych ilości robót w

przedmiarze, które pozwoliłyby Wykonawcy na określenie przedmiotu zamówienia i

wycenienie go (wynagrodzenie ryczałtowe);

2.3 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula I.I.2.4. „Inżynier" wzoru

umowy - zaniechanie udostępnienia umowy zawartej pomiędzy Inżynierem a

Zamawiającym, pomimo że zakres obowiązków i uprawnień Inżyniera ma wpływ na

zakres obowiązków i uprawnień Wykonawcy;

2.4 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.8. „Przechowywanie i

dostarczanie dokumentów" wzoru umowy - umożliwienie Zamawiającemu

dopuszczania się dowolnego opóźnienia w zatwierdzaniu dokumentacji oraz

zaniechanie wskazania podstawy nie zatwierdzenia dokumentów, co powoduje, że

6

decyzja Zamawiającego będzie w zakresie nie zatwierdzania lub zatwierdzenia

dokumentów będzie całkowicie arbitralna;

2.5 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.10. „Używanie przez

Zamawiającego Dokumentów Wykonawcy" lit. f) wzoru umowy - zaniechanie

określenia, jakie oprogramowanie Zamawiający ma na myśli;

2.6 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.12. „Poufne szczegóły"

wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę obowiązku powstrzymywania się od

ujawniania informacji na temat robót, co jest sprzeczne z art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 2

ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe;

2.7 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.12. „Poufne szczegóły"

wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę obowiązku powstrzymywania osób trzecich

od publikowania informacji na temat robót, co jest warunkiem niemożliwym do

spełnienia;

2.8 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 3.1. „Obowiązki i

uprawnienia inżyniera" wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę obowiązku

wykonywania poleceń Inżyniera wraz z równoczesnym obarczeniem go

odpowiedzialnością za wykonanie takiego polecenia (np. niezgodnego z obowiązkami

wynikającymi z Kontraktu);

2.9 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 3.3. „Polecenia Inżyniera"

wzoru umowy - stworzenie przez Zamawiającego uprawnienia do powierzenia

wykonania polecenia podmiotowi trzeciemu, bez zachowania procedury

przewidzianej w art. 636 kodeksu cywilnego;

2.10 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.1. „Ogólne

zobowiązania wykonawcy" wzoru umowy - obarczenie Wykonawcę kosztami zmian

Dokumentacji Projektowej również w przypadku konieczności ich wprowadzenia, z

uwagi na wykryte przez Wykonawcę wady, błędy itp. w dostarczonej przez

Zamawiającego dokumentacji;

2.11 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.1. „Ogólne

zobowiązania wykonawcy" wzoru umowy - zaniechanie wskazania w jakiej ilości

Wykonawca zobowiązany jest przekazać Dokumentację Projektową, oraz w jakim

czasie Dokumentacja Projektowa będzie zatwierdzona przez Inżyniera;

2.12 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4.

„Podwykonawcy" ust. 6 wzoru umowy - wskazanie, że w przypadku zaniechania

przedstawienia przez Wykonawcę wszystkich dowodów płatności, Zamawiający może

wstrzymać płatność całego należnego wynagrodzenia, a nie jedynie w części, w jakiej

Wykonawca nie przedstawił żądanych dowodów;

7

2.13 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4.

„Podwykonawcy" ust. 10 wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę obowiązku

powstrzymywania osób trzecich (podwykonawcy oraz podwykonawcy dalszego) od

powierzania innym podmiotom robót, bez zgłoszenia tych podmiotów trzecich

Zamawiającemu, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia;

2.14 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4.

„Podwykonawcy" ust. 11 wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę kary umownej za

niewykonanie świadczenia pieniężnego, nawet wówczas, gdy świadczenie to nie jest

jeszcze wymagalne lub zaniechanie płatności nastąpiło z uzasadnionych przyczyn;

2.15 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4.

„Podwykonawcy" ust. 11 i 12 wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę kary umownej

za niewykonanie lub nieterminowego wykonania świadczenia pieniężnego, podczas

gdy art. 483 § 1 kodeksu cywilnego przewiduje możliwość nałożenia kary umownej

wyłącznie w przypadku niespełnienia lub nienależytego spełnienia świadczenia

niepieniężnego;

2.16 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.8. „Procedury

bezpieczeństwa" lit f) wzoru umowy - zaniechanie określenia, w jakim terminie

Inżynier zobowiązany jest wyrazić swój akcept lub uwagi do planu bezpieczeństwa i

ochrony zdrowia;

2.17 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.12.

„Nieprzewidywalne warunki techniczne" lit b) wzoru umowy - wykreślenie niniejszego

punktu skutkuje przeniesieniem wszelkich ryzyk związanych z usuwaniem nagłych

przeszkód na Wykonawcę;

2.18 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.27. „Istniejące

instalacje" wzoru umowy - zaniechanie zobowiązania się do przekazania kompletnej

dokumentacji, wskazującej na umiejscowienie wszystkich istniejących instalacji, tak

aby Wykonawca mógł wykonywać roboty bez narażania tych instalacji uszkodzenie;

2.19 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 6.1. „Zatrudnienie

kadry i robotników" wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę obowiązku weryfikacji

działań osób trzecich (podwykonawcy) w zakresie ich polityk tyczących się

zatrudniania i opłacania pracowników, co jest warunkiem niemożliwym do spełnienia;

2.20 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.2. „Czas na

Ukończenie" wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka opóźnień

w realizacji robót, spowodowanych opieszałością organów administracyjnych przy

wydawaniu decyzji administracyjnych i uzgodnień, również w przypadku konieczności

wystąpienia o zgodę na zmianę pozwolenia na budowę, z uwagi na wady, błędy itp.

dokumentacji, przekazanej przez Zamawiającego;

8

2.21 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.3. „Program"

wzoru umowy - nałożenie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka opóźnień w realizacji

robót, spowodowanych arbitralną decyzją Zamawiającego o konieczności zmiany

Harmonogramu;

2.22 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.7. „Kara za

opóźnienie" wzoru umowy - dokonanie zmiany nazwy klauzuli (pierwotna nazwa

„Kara za zwłokę") oraz treści klauzuli w sposób, który nakłada na Wykonawcę ryzyko

za działania i zaniechania osób trzecich (w tym również Zamawiającego), które

powodują przesunięcie się terminu ukończenia robót;

2.23 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.9. „Następstwa

zawieszenia" pkt (b) wzoru umowy - wykreślenie punktu, co powoduje nałożenie na

Wykonawcę ryzyka ponoszenia kosztów zawieszenia robót, nawet jeśli zostały

spowodowane przez Zamawiającego;

2.24 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 11.1. „Dokończenie

zaległych prac i usuwanie wad" pkt (c) wzoru umowy - wskazanie, że Inżynier

powiadamia Wykonawcę o wadach lub uszkodzeniach w „odpowiednim" terminie,

podczas gdy informacja ta winna być przekazana „bezzwłocznie";

2.25 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 11.4.

usuwania wad" wzoru umowy - „Niewypełnienie obowiązku zobowiązanie

Wykonawcy do usuwania wad lub usterek w robotach „ujawnionych" przed upływem

Okresu Zgłaszania Wad, zamiast „zgłoszonych Wykonawcy" przed upływem Okresu

Zgłaszania Wad;

2.26 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 11.4.

usuwania wad" wzoru umowy - „Niewypełnienie obowiązku zobowiązanie

Wykonawcy do zapłaty kary umownej za opóźnienie w usuwaniu wad lub usterek,

zamiast za „zwłokę";

2.27 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do

Zmian" ust. 2 pkt 3) lit. b) wzoru umowy - uzależnienie możliwości zmiany Czasu na

Ukończenie od okresu wstrzymania Robót, w przypadku konieczności wprowadzenia

zmian do Dokumentacji Projektowej wymuszonych zmianą przepisów, podczas gdy

zmiana Czasu na Ukończenie powinna być uzależniona również od zakresu zmian,

wprowadzonych do Dokumentacji Projektowej;

2.28 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do

Zmian" ust. 2 pkt 5) wzoru umowy - uzależnienie możliwości zmiany treści Kontraktu

od konieczności zmiany Dokumentacji Projektowej spowodowanej „błędami

projektowymi", podczas gdy możliwość zmiany treści Kontraktu winna być

przewidziana bez względu na to co legło u podstaw konieczności dokonania zmiany

9

w Dokumentacji Projektowej, uzależnienie możliwości zmiany Czasu na Ukończenie

od okresu wstrzymania Robót, w przypadku konieczności wprowadzenia zmian do

Dokumentacji Projektowej, podczas gdy zmiana Czasu na Ukończenie powinna być

uzależniona również od zakresu zmian, wprowadzonych do Dokumentacji

Projektowej;

2.29 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do

Zmian" ust. 2 pkt 11) wzoru umowy - uzależnienie możliwości zmiany treści Czasu na

Ukończenie nie od czasu faktycznie niezbędnego na wykonanie robót dodatkowych

lub zamiennych, lecz od okoliczności, czy roboty te „uniemożliwiają lub istotnie

utrudniają" realizację Robót;

2.30 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do

Zmian" ust. 2 pkt 13) wzoru umowy - zaniechanie określenia podstaw i sposobu

wyceny zmniejszonego zakresu Robót;

2.31 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 14.7. „Zapłata" pkt

(a) wzoru umowy - zaniechanie zobligowania Zamawiającego do podpisania

Przejściowego Świadectwa Płatności lub Końcowego Świadectwa Płatności,

wystawionego przez Inżyniera, bez zbędnej zwłoki;

2.32 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.2. „Rozwiązanie

przez Zamawiającego" pkt (g) akapit drugi zdanie pierwsze wzoru umowy -

uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu w terminie 60 dni od dnia

dowiedzenia się o okoliczności stanowiącej podstawę do odstąpienia, co jest

terminem zbyt długim;

2.33 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.5. „Uprawnienie

do rozwiązania Kontraktu" wzoru umowy - uprawnienie Zamawiającego

Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu przez cały okres trwania Kontraktu, z

wyłączeniem ostatnich 14 dni przez zakończeniem ostatniego Odcina, z uwagi na

wystąpienie niesprecyzowanych w Kontrakcie przyczyn „niezawinionych przez

Zamawiającego", co wprowadza niepewność stosunku prawnego;

2.34 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.5. „Uprawnienie

do rozwiązania Kontraktu" wzoru umowy - uprawnienie Zamawiającego

do odstąpienia od w przypadku wielokrotnego Kontraktu Zamawiającego

dokonywania bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym

podwykonawcom, przy czym za „wielokrotne" Zamawiający uznaje dwukrotne

uiszczenie zapłaty, co nie spełnia kryterium „wielokrotności";

2.35 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 17.4. „Następstwa

ryzyka Zamawiającego" wzoru umowy - wyłączenie z uprawnień Wykonawcy

możliwości odstąpienia od Kontrakty, w sytuacji wystąpienie przyczyn, o których

10

mowa w klauzuli 17.3, zastępując to uprawnienie prawem Zamawiającego do

wprowadzenia zmian do Kontraktu, co nie równoważy niedogodności związanych z

wystąpieniem przyczyn wskazanych w ww. klauzuli;

2.36 cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 20.1. „Roszczenia

Wykonawcy" wzoru umowy - w jednej zmianie warunków Kontraktu Zamawiający

wprowadza niewielką modyfikację do klauzuli 20.1., zaś w następnej zmianie

warunków Kontraktu Zamawiający oświadcza, że klauzule 20.1. - 20.8 skreśla się,

jako nie mające zastosowania;

3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest

zobowiązany do ustanowienia terminu składania ofert uwzględniającego czas niezbędny do

przygotowania i złożenia oferty, a co za tym idzie jest uprawniony do wyznaczenie terminu

wizji lokalnej zaledwie trzy (3) tygodnie przed terminem składania ofert (termin wizji lokalnej:

11 maja 2015, termin składania ofert: 03.06.2015r.), co z uwagi na niejasny i niekompletny

opis przedmiotu zamówienia pozostawia, zmuszający Wykonawców do polegania przy

szacowaniu przedmiotu zamówienia na danych pozyskanych z wizji lokalnej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu:

(i) dokonania modyfikacji treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, a

następnie niezwłocznego przekazania wszystkim Wykonawcom, którym przekazano SIWZ,

dokonanej zmiany SIWZ, oraz nakazanie zamieszczenia zmiany SIWZ na stronie

internetowej, na której SIWZ jest udostępniana; (ii) przedłużenia terminu składania ofert o

czas niezbędny na wprowadzenie określenie przedmiotu zamówienia oraz oszacowanie jego

wartości, tj. o co najmniej 14 dni, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp; (iii) dokonania

zmiany Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

oraz treści SIWZ w zakresie terminu składania ofert.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych I

uzyskanie pozwoleń na użytkowanie obiektów budowlanych wraz z infrastrukturą podziemną

i drogową określonych w Dokumentacji Projektowej łącznie jako „Przebudowa i rozbudowa

Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. L. Rydygiera w Toruniu" zlokalizowana w Toruniu

przy ul. Św. Józefa 51-59. Przedsięwzięcie zostało podzielone na jedenaście Odcinków:

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z

dnia 02 października 2014 r., numer ogłoszenia 2014/S 189-332994. W dniu 11 października

2014 r. Ogłoszenie było uzupełnianie (nr ogłoszenia 2014/S 196-345719), a następnie

11

dwukrotnie sprostowane - w dniu 25 października 2014r. (nr ogłoszenia 2014/S 206-363979)

oraz w dniu 01 listopada 2014r. (nr ogłoszenia 2014/S 211-372966).

Zamawiający poinformował o podjęciu oraz zaniechaniu zarzucanych mu czynności w dniu

21 kwietnia 2015 r., tj. wraz z przekazaniem Odwołującemu drogą e-mailową zaproszenia do

składania ofert wraz z linkiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej:

„SIWZ").

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:

A. ZAKRES I TREŚĆ DOKUMENTACJI PROJEKTOWEJ

Odwołujący wskazał, że w treści Ogłoszenia o zamówieniu - opisu przedmiotu zamówienia

oraz kodów CPV - przedmiot zamówienia został określony jako wykonanie robót

budowlanych. Zaś w treści SIWZ Zamawiający poszerzył przedmiot zamówienia o wykonanie

modernizacji pięter lI - V głównego budynku szpitala w trybie „zaprojektuj i wybuduj",

dokonując stosownych zmian również w kodach CPV. Jednakże, w ocenie Odwołującego,

Zamawiający nie przekazał kompletnego, wyczerpującego i spójnego PFU do zakresu prac,

które mają być zrealizowane przez Wykonawcę w trybie „zaprojektuj i wybuduj".

Zgodnie z § 19 pkt 4 lit. g) „część informacyjna programu funkcjonalno- użytkowego

obejmuje: (...) 4) inne posiadane informacje / dokumenty niezbędne do zaprojektowania

robót budowlanych, w szczególności: (...) g) inwentaryzację lub dokumentację obiektów

budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie,

rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń

technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń

naziemnych i podziemnych oraz obiektów". Przepis ten oznacza, że forma i zakres

dokumentacji projektowej, włącznie z PFU, powinien umożliwiać Wykonawcom należytą

ocenę ryzyk i wycenę prac projektowych i budowlanych. W ocenie Odwołującego na chwilę

obecną nie jest to możliwe, ponieważ dokumentacja pozostawia zbyt duże pole do

interpretacji (konieczność dokonania wizji lokalnej, samodzielnej oceny zakresie robót

podczas wizji, wymiarowanie robót w oparciu o wizję, typowanie robót opisanych zbyt

ogólnie - zmiany w instalacjach itd.). W ocenie Odwołującego takie sformułowanie opisu

przedmiotu zamówienia nie stanowi opisu jednoznacznego i wyczerpującego, ani nie

pozwala na uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, przez wszystkich Wykonawców w sposób tożsamy (równy).

12

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uzupełnienie dokumentacji projektowej, o

dokument stanowiący inwentaryzację stanu istniejącego modernizowanych pięter lI -V, który

pozwoli wykonawcom na zaprojektowania i wykonania przebudowy i remontów oddziałów

szpitalnych kondygnacji ll-V piętra budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego

w Toruniu w zakresie Odcinka 5, bez konieczności polegania w tym zakresie na danych,

które Wykonawcy zdobędą podczas wizji lokalnej (żądanie nr 1).

Zgodnie z § 19. pkt 4 lit. i) „[część informacyjna programu funkcjonalno- użytkowego

obejmuje: (...) 4) inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania

robót budowlanych, w szczególności: (...) i) dodatkowe wytyczne inwestorskie i

uwarunkowania związane z budową i jej przeprowadzeniem". Przepis ten oznacza, że forma

i zakres dokumentacji projektowej, włącznie z PFU, powinien umożliwiać Wykonawcom

należytą ocenę ryzyk i opracowanie realnego i zgodnego z założeniami Zamawiającego

harmonogramu modernizacji poszczególnych pięter. W ocenie Odwołującego na chwilę

obecną nie jest to możliwe, ponieważ Wykonawcy nie mają wiedzy, w jakich terminach

Zamawiający zamierza udostępniać Wykonawcy poszczególne piętra modernizowanej

części szpitala. Z uwagi zaś na fakt, że w czasie modernizacji na piętrach ll-V budynku

głównego przebywać będą pacjenci, poznanie harmonogramu dyslokacji oddziałów i

udostępniania zajmowanych przez pacjentów pięter ma istotne znaczenie dla możliwości

oszacowania ryzyka opóźnienia się Wykonawcy w dotrzymaniu terminu realizacji

zamówienia, w związku z niemożnością kontynuowania modernizacji na poszczególnych

kondygnacjach, z uwagi na nieudostępnienie przez Zamawiającego poszczególnych

kondygnacji w zakładanym przez Wykonawcę terminie. Takie sformułowanie opisu

przedmiotu zamówienia, w ocenie Odwołującego, nie stanowi opisu jednoznacznego i

wyczerpującego, ani nie pozwala na uwzględnienie wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przez wszystkich Wykonawców w sposób

tożsamy (równy).

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o uzupełnienie dokumentacji projektowej, o

dokument stanowiący harmonogram udostępniania pięter i powierzchni z dyslokacją

oddziałów i pacjentów, który pozwoli Wykonawcom na uwzględnienie w cenie ofertowej

ewentualnego ryzyka opóźnienia ukończenia robót, wynikłego z późnego udostępnienia

przez Zamawiającego poszczególnych pięter kondygnacji lI -V budynku głównego szpitala

(żądanie nr 2).

B. POSTANOWIENIA WZORU UMOWY

13

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp, Zamawiający winien

zawrzeć w SIWZ istotne postanowienia umowy lub wzór umowy. Zamawiający zawarł w

SIWZ wzór umowy, który jednak jest niezgodny z bezwzględnie obowiązującymi normami,

zawartymi w art. 353¹ kodeksu cywilnego. Powołany przepis kodeksu cywilnego stanowi

bowiem, że „[strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego

uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,

ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Tymczasem, treść lub cel kwestionowanych

postanowień wzoru umowy jest w rażący sposób sprzeczny z zasadami współżycia

społecznego lub sprzeciwia się właściwości (naturze) stosunku prawnego - z uwagi na

nierówne rozłożenie ryzyk, praw i obowiązków pomiędzy stronami - albo też są sprzeczne z

obowiązującymi przepisami. Zatem, niezbędne jest dokonanie wnioskowanych zmian, celem

konwalidowania wadliwych postanowień wzoru umowy.

W odniesieniu do postanowienia, zawartego w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne

Kontraktu, klauzula 1.1.1.6. „Dokumentacja Projektowa" wzoru umowy, Odwołujący podniósł,

że z uwagi na fakt, iż umowa o realizację przedmiotowego zamówienia oparta jest o

postanowienia FIDIC formuła „wybuduj", zaś część zamówienia (dotycząca modernizacji

pięter lI -V budynku głównego szpitala) realizowana jest w formule „zaprojektuj i wybuduj",

definicja „Dokumentacji Projektowej" nie jest adekwatna do przedmiotu umowy, gdyż nie

uwzględnia jej specyfiki. Mianowicie, brak jest informacji, jaka dokumentacja zostanie

przekazana Wykonawcy przez Zamawiającego, a jaką dokumentację Wykonawca jest

obowiązany sam sporządzić, w oparciu o dokumenty przekazane przez Zamawiającego.

Ponadto, z uwagi na bardzo duży przedmiot zamówienia i wielość dokumentów składających

się na Dokumentację Projektową, zgodnie z doświadczeniem Odwołującego, w dokumentacji

tej mogą pojawić się sprzeczności. W ocenie Odwołującego w celu uniknięcia niejasności, co

do rzeczywistego przedmiotu zamówienia, Zamawiający powinien był zatem ustalić

hierarchię ważności dokumentów, składających się na Dokumentację Projektową.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę definicji „Dokumentacji Projektowej"

poprzez wskazanie: (a) zamkniętego katalogu dokumentów, które przekaże Wykonawcy

Zamawiający oraz poprzez wskazanie zamkniętego katalogu dokumentów, które

zobowiązany jest sporządzić Wykonawca, w oparciu o dokumenty przekazane przez

(b) hierarchii składających na Zamawiającego, oraz ważności dokumentów, się

Dokumentację Projektową (zadanie nr 3).

14

W postanowieniu zawartym w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula

1.1.1.10. „Przedmiar robót" wzoru umowy, Zamawiający wskazuje, że „„Przedmiar robót"

oznacza materiał pomocniczy przy wyliczeniu ceny Oferty. Odwołujący wskazał, że

Zamawiający nie narzuca podstaw wyceny robót ryczałtowych. Oznacza to, że jakiekolwiek

ilości, które mogą być umieszczone w jakimkolwiek miejscu przedmiaru robót są ilościami

szacunkowymi i nie muszą być uważane za faktyczne i poprawne ilości robót, których

realizacji wymaga się od Wykonawcy". W myśl tego postanowienia, na etapie realizacji

Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się na przedmiar robót jako wiążący

dokument w zakresie ilości robot. Tymczasem, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu

zamówienia ma charakter ryczałtowy, więc decydującą rolę przy wycenie oferty mają właśnie

przedmiary robót oraz projekty. Ponadto, przedmiar robót stanowi ważną część opisu

przedmiotu zamówienia. Zatem, jeżeli załączone do SIWZ przedmiary nie mają charakteru

wiążącego dla Wykonawców, Wykonawcy nie są w stanie poznać, jaki jest przedmiot

zamówienia objętym Postępowaniem.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę definicji „Przedmiaru robót" poprzez

nadanie jej następującego brzmienia: „„Przedmiar robót" oznacza materiał pomocniczy przy

wyliczeniu ceny Oferty. Zamawiający nie narzuca podstaw wyceny robót ryczałtowych.

Jednakże, jakiekolwiek ilości które są umieszczone w jakimkolwiek miejscu przedmiaru robót

są ilościami ostatecznymi i powinny być uważane za faktyczne i poprawne ilości robót,

których realizacji wymaga się od Wykonawcy” (żądanie nr 4).

W postanowieniu zawartym w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula

1.1.2.4. „Inżynier" wzoru umowy, Zamawiający definiuje pojęcie „Inżyniera wskazując, że

„[termin „Inżynier" jest równoznaczny z pojęciem „Inżynier Kontraktu". Inżynier działa w

granicach określonych niniejszym Kontraktem oraz umową zawartą z Zamawiającym." W

ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazuje jednak, iż treść umowy zawartej pomiędzy

Inżynierem a Zamawiającym zostanie ujawniona Wykonawcy. Zakres obowiązków i

uprawnień Inżyniera ma wpływ na zakres obowiązków i uprawnień Wykonawcy, zatem treść

przedmiotowej umowy powinna być przekazana Wykonawcy, tak aby był w stanie

uwzględnić tę treść podczas realizacji Robót.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę definicji „Inżyniera" poprzez nadanie jej

następującego brzmienia: Inżynier“ (...) Inżynier działa w granicach określonych niniejszym

Kontraktem oraz umową zawartą z Zamawiającym. Kopia umowy zawartej pomiędzy

Inżynierem a Zamawiającym zostanie przekazana przez Zamawiającego Wykonawcy w

terminie 3 dni od dnia podpisania Kontraktu” (żądanie nr 5).

15

W postanowieniu zawartym w cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.8.

„Przechowywanie i dostarczanie dokumentów" wzoru umowy, Zamawiający precyzuje, że „W

przypadku opóźnienia w przekazaniu lub niezatwierdzenia takich dokumentów, Wykonawca

nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń względem Zamawiającego”. W ocenie

Odwołującego, w postanowieniu tym Zamawiający gwarantuje sobie możliwość

zatwierdzania dokumentacji w dowolnie wybranym przez siebie terminie, bez uwzględnienia

konieczności współdziałania z wykonawcą przy realizacji umowy. Zastrzega przy tym, że

Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń w przypadku nie przedstawiania

swojego akceptu przez dowolnie długi okres czasu, np. 6 miesięcy. Ponadto, Zamawiający

nie wskazuje, jakie mogą być potencjalne podstawy odmowy zatwierdzenia dokumentów. W

konsekwencji, decyzja Zamawiającego w zakresie czasu, w którym podejmie decyzje

odnośnie przekazanych przez Wykonawcę dokumentów, a także w zakresie nie

zatwierdzania lub zatwierdzenia dokumentów będzie całkowicie arbitralna. Takie działanie

jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i nie zasługuje na ochronę.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 1.8.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Zamawiający przekaże Wykonawcy swoją

decyzję w zakresie przedstawionych do zatwierdzenia dokumentów bezzwłocznie. W

przypadku uzasadnionego merytorycznie niezatwierdzenia takich dokumentów przez

Zamawiającego, Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń względem

Zamawiającego” (żądanie

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.10. „Używanie przez

Zamawiającego Dokumentów Wykonawcy" lit. f) wzoru umowy, Zamawiający żąda:

„Wykonawca zapewni udzielenie Zamawiającemu, w ramach Zatwierdzonej Kwoty

Kontraktowej, bezterminowej, nieodwołalnej, przenoszalnej, niewyłącznej licencji do

oprogramowania w zakresie niezbędnym do funkcjonowania Robót”. Odwołujący wskazał,

że Zamawiający nigdzie nie wyartykułował, jakie oprogramowanie Zamawiający ma na myśli.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 1.10.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Wykonawca zapewni udzielenie

w ramach Zamawiającemu, Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej, bezterminowej;

nieodwołalnej, przenoszonej, niewyłącznej licencji do następującego oprogramowania: [....do

uzupełnienia przez Zamawiającego, zgodnie z Jego potrzebami...], w zakresie niezbędnym

do funkcjonowania Robót (...)" (żądanie nr 7).

16

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 1.12. „Poufne szczegóły"' wzoru

umowy, Zamawiający nałożył na Wykonawcę obowiązek „powstrzymać się od składania

publicznych oświadczeń na temat wykonywanych robót w ramach Kontraktu bez uprzedniej

zgody Zamawiającego. Wykonawca nie będzie publikował lub pozwalał na publikowanie, ani

ujawniał żadnych szczegółów robót w żadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub

gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody Zamawiającego”. W ocenie Odwołującego nakaz

powstrzymywania się przez Wykonawcę od ujawniania informacji na temat robót, jest

sprzeczny z art. 4 ust. 1 i art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe.

Przepisy te stanowią bowiem: „Art. 4. 1. Przedsiębiorcy i podmioty niezaliczone do sektora

finansów publicznych oraz niedziałające w celu osiągnięcia zysku są obowiązane do

udzielenia prasie informacji o swojej działalności, o ile na podstawie odrębnych przepisów

informacja nie jest objęta tajemnicą lub nie narusza prawa do prywatności"; „Art. 5. 1. Każdy

obywatel, zgodnie z zasadą wolności słowa i prawem do krytyki, może udzielać informacji

prasie. 2. Nikt nie może być narażony na uszczerbek lub zarzut z powodu udzielenia

informacji prasie, jeżeli działał w granicach prawem dozwolonych. Ponadto Odwołujący

wskazał, że w cytowanej klauzuli Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek

powstrzymywania osób trzecich od publikowania informacji na temat robót. Tymczasem,

wykonawca nie ma wpływu na podmioty od siebie niezależne.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o wykreślenie cytowanego fragmentu klauzuli 1.12.

(żądanie nr 8).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 3.1. „Obowiązki i uprawnienia

inżyniera" wzoru umowy, Zamawiający określa, że niezależnie od obowiązku uzyskania

zgody, jak objaśniono powyżej, jeżeli w opinii Inżyniera zdarzył się wypadek wpływający na

bezpieczeństwo życia lub Robót lub sąsiadującą nieruchomość może on, bez zwalniania

Wykonawcy z żadnego z jego obowiązków i odpowiedzialności w ramach Kontraktu, polecić

Wykonawcy wykonać każdą taką pracę, która, w opinii inżyniera, może być konieczna do

zmniejszenia ryzyka. Wykonawca, pomimo braku zgody Zamawiającego, winien zastosować

się do każdego takiego polecenia Inżyniera". Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że

jeżeli zdarzy się wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia lub robót lub sąsiadującej

nieruchomości, to Wykonawca zobowiązany jest wypełnić każde polecenie Inżyniera, choćby

było ono sprzeczne z postanowieniami kontraktu, mając na uwadze, że następczo zostanie

pociągnięty do odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Kontraktu.

Innymi słowy, Zamawiający jednocześnie nakłada na Wykonawcę obowiązek postępowania

zgodnie z poleceniem Inżyniera oraz obarczać go odpowiedzialnością za wykonanie tego

polecenia.

17

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 3.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „niezależnie od obowiązku uzyskania zgody,

jak objaśniono powyżej, jeżeli w opinii Inżyniera zdarzył się wypadek wpływający na

bezpieczeństwo życia lub Robót lub sąsiadującą nieruchomość może on polecić Wykonawcy

wykonać każdą taką pracę, która, w opinii Inżyniera, może być konieczna do zmniejszenia

ryzyka. Wykonawca, pomimo braku zgody Zamawiającego, winien zastosować się do

każdego takiego polecenia Inżyniera. Jeżeli polecenia te będą sprzeczne z postanowieniami

Kontraktu lub spowodują niewykonanie lub nienależyte wykonanie Kontraktu, Wykonawca

będzie zwolniony z odpowiedzialności za wynikłą z tego tytułu szkodę. Jednocześnie w

przypadku, gdy z wykonania polecenia Inżyniera wynikną po stronie Wykonawcy koszty lub

dojdzie do opóźnienia w wykonaniu Kontraktu, Wykonawca uprawniony będzie do

roszczenia w stosunku do Zamawiającego o zwrot takich kosztów lub o przedłużenie Czasu

na Ukończenie" (żądanie nr 9).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 3.3. „Polecenia Inżyniera" wzoru

umowy, Zamawiający zastrzegł, że „[w] razie nie wykonania polecenia Inżyniera przez

Wykonawcę Zamawiający może w szczególności powierzyć wykonanie polecenia

podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności osobnego

powiadomienia o tym Wykonawcy". Tymczasem, zgodnie z art. 636 kodeksu cywilnego,

Zamawiający zobowiązany jest każdorazowo wezwać Wykonawcę do wykonania polecenia

Inżyniera, z wyznaczeniem terminu jego wykonania, i dopiero po bezskutecznym upływie

tego terminu uprawniony jest do wprowadzenia wykonawcy zastępczego. W ocenie

Odwołującego niniejsza klauzula jest więc wprost sprzeczna z obowiązującymi przepisami.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 3.3.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „[w] razie nie wykonania polecenia Inżyniera

przez Wykonawcę Zamawiający może w szczególności powierzyć wykonanie polecenia

podmiotowi trzeciemu na koszt i ryzyko Wykonawcy, po uprzednim bezskutecznym

wezwaniu Wykonawcy do wykonania tego polecenia w wyznaczonym przez siebie terminie,

który uwzględniał będzie czasochłonność polecenia, i który nie będzie krótszy niż trzy dni

robocze." (zadanie nr 10).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.1. „Ogólne zobowiązania

wykonawcy" wzoru umowy, Zamawiający żąda, aby „Wykonawca niezwłocznie powiadomi

inżyniera, z kopią do Zamawiającego, o każdym błędzie, pominięciu, wadzie lub innej

usterce w Dokumentacji Projektowej lub Specyfikacjach, jaką wykryje podczas analizowania

dokumentów stanowiących Kontrakt lub podczas wykonywania Robót. Wykonawca wykona

18

na własny koszt zmiany Dokumentacji Projektowej, której wykonanie stanie się wynikiem

rozwiązań przyjętych przez Wykonawcę i uzyska w tym zakresie zatwierdzenie Projektanta,

Inżyniera i Zamawiającego". W ocenie Odwołującego postanowienie to obarcza zatem

Wykonawcę kosztami zmian Dokumentacji Projektowej w każdym możliwym przypadku,

również i w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia zmian występuje z uwagi na wykryte

przez Wykonawcę wady, błędy itp. w dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji.

Przerzucanie na Wykonawcę ryzyka pokrycia takich kosztów jest sprzeczne z zasadami

współżycia społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 4.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Wykonawca niezwłocznie powiadomi

inżyniera, z kopią do Zamawiającego, o każdym błędzie, pominięciu, wadzie lub innej

usterce w Dokumentacji Projektowej lub Specyfikacjach, jaką wykryje podczas analizowania

dokumentów stanowiących Kontrakt lub podczas wykonywania Robót. Wykonawca wykona

zmiany Dokumentacji Projektowej, której wykonanie stanie się wynikiem rozwiązań

przyjętych przez Wykonawcę i uzyska w tym zakresie zatwierdzenie Projektanta, Inżyniera i

Zamawiającego na koszt Zamawiającego, chyba że autorem błędnej dokumentacji jest

Wykonawca lub dokumentacja powstała na jego zlecenie" (żądanie nr 11).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.1. „Ogólne zobowiązania

wykonawcy" wzoru umowy, Zamawiający wskazał, iż „[d]dokumentacja projektowo wykonana

w związku z Kontraktem przez Wykonawcę lub dla niego będzie podlegała zatwierdzeniu

przez Inżyniera, po uprzednim uzgodnieniu z osobą sprawującą nadzór autorski. (...) Roboty

nie będą uznane za ukończone dla celów przejęcia dopóki dokumentacja ta nie zostanie

przekazana Inżynierowi w stosownej ilości oraz nie zostanie przez niego zatwierdzona".

Odwołujący wskazał, że ustęp ten nie reguluje jednak, w jakiej ilości Wykonawca

zobowiązany jest przekazać Dokumentację Projektową, oraz w jakim czasie Dokumentacja

Projektowa zostanie przez Inżyniera zatwierdzona.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 4.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „[dokumentacja projektowa wykonana w

związku z Kontraktem przez Wykonawcę lub dla niego będzie podlegała zatwierdzeniu przez

Inżyniera w terminie trzech (3) dni roboczych, po uprzednim uzgodnieniu z osobą

sprawującą nadzór autorski. (...) Roboty nie będą uznane za ukończone dla celów przejęcia

dopóki dokumentacja ta nie zostanie przekazana Inżynierowi w stosownej ilości, tj. w dwóch

egzemplarzach, oraz nie zostanie przez niego zatwierdzona (żądanie nr 12).

19

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4, „Podwykonawcy"' ust. 6

wzoru umowy, Zamawiający wskazuje, że przypadku nie przedstawienia przez Wykonawcę

wszystkich oświadczeń lub wszystkich oświadczeń i wszystkich dowodów, jeśli Zamawiający

ich zażądał, Zamawiający może wstrzymać wypłatę należnego wynagrodzenia za Roboty

objęte wystawionym Świadectwem Płatności. W ocenie Odwołującego regulacja ta jest

sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, gdyż zezwala Zamawiającemu na

wstrzymanie płatności całego należnego wynagrodzenia, a nie jedynie w części, w jakiej

Wykonawca nie przedstawił żądanych dowodów.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 4.4.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: ,,[w] przypadku nie przedstawienia przez

Wykonawcę wszystkich oświadczeń lub wszystkich oświadczeń i wszystkich dowodów, jeśli

Zamawiający ich zażądał, Zamawiający może wstrzymać wypłatę należnego wynagrodzenia

za Roboty objęte wystawionym Świadectwem Płatności w części, w jakiej Wykonawca nie

przedstawił odpowiednich poświadczeń zapłaty" (żądanie nr 13)

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4. „Podwykonawcy" ust. 10

wzoru umowy, Zamawiający wskazuje, że „[w] przypadku nie zgłoszenia Zamawiającemu

podwykonawcy robót (dalszego podwykonawcy) i powierzenia mu do wykonania części

przedmiotu Umowy, na Wykonawcę (odpowiednio na Podwykonawcę, dalszego

podwykonawcę) zostanie nałożona kara w wysokości 100000 zł za każde naruszenie

(brutto)". Postanowienie to nakłada na Wykonawcę obowiązek powstrzymywania osób

trzecich (podwykonawcę oraz podwykonawcę dalszego) od powierzania innym podmiotom

robót, bez zgłoszenia tych podmiotów trzecich Zamawiającemu. W ocenie Odwołującego taki

warunek jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, gdyż postanowienia umowne

zawarte pomiędzy Wykonawca a Zamawiającym nie mogą przewidywać nałożenia kary

umownej na podmiot trzeci. Ponadto, wysokość kary umownej również jest zbyt

wygórowana.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 4.4.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „W przypadku nie zgłoszenia Zamawiającemu

podwykonawcy robót i powierzenia mu do wykonania części przedmiotu Umowy, na

Wykonawcę zostanie nałożona kara w wysokości 20 000 zł za każde naruszenie (brutto)

(zadanie nr 14).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.4. „Podwykonawcy"' ust.

11wzoru umowy, Zamawiający wskazuje, że „[w] przypadku braku zapłaty wynagrodzenia

20

należnego Podwykonawcy lub dalszym podwykonawcom Zamawiający naliczy kary umowne

w wysokości 10 % wynagrodzenia należnego i nie zapłaconego Podwykonawcy lub

odpowiednio dalszym podwykonawcom (brutto)". Odwołujący wskazał, że abstrahując od

okoliczności, że Zamawiający przewiduje nałożenie na Wykonawcę kary umownej za

niewykonanie świadczenia pieniężnego, nawet wówczas, gdy świadczenie to nie jest jeszcze

wymagalne lub zaniechanie płatności nastąpiło z uzasadnionych przyczyn, podkreślić

należy, że postanowienie to jest sprzeczne z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego. Zgodnie

bowiem z powołanym przepisem kodeksu cywilnego, karę umowną można ustanowić

wyłącznie w przypadku niespełnienia lub nienależytego spełnienia świadczenia

niepieniężnego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o wykreślenie cytowanego fragmentu klauzuli 4.4.

(żądanie nr 15).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.8. „Procedury

bezpieczeństwa" lit f) wzoru umowy, Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek

„uzyskiwania akceptacji inżyniera dla planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia". Odwołujący

wskazał, że Zamawiający nie określił, w jakim terminie Inżynier zobowiązany jest wyrazić

swój akcept lub uwagi do planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 4.8.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „uzyskiwania akceptacji Inżyniera dla planu

bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, który wyrazi swój akcept lub uwagi w terminie trzech (2)

dni roboczych" (zadanie nr 16).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.12. „Nieprzewidywalne

warunki techniczne" wzoru umowy, Zamawiający przewidział wykreślenie pkt (b). Odwołujący

wskazał, że wykreślenie niniejszego punktu skutkuje przeniesieniem wszelkich ryzyk

związanych z usuwaniem nagłych przeszkód na Wykonawcę. Taki nieproporcjonalny podział

ryzyk pomiędzy strony Kontraktu jest niezgodny z zasadami współżycia społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o w przywrócenie wykreślonego pkt (b) klauzuli

4.12. (żądanie nr 17).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 4.27. „Istniejące instalacje"

wzoru umowy, Zamawiający wskazał: „Wykonawca zaznajomi się z umiejscowieniem

wszystkich istniejących instalacji takich jak odwodnienie, linie i słupy telefoniczne i

21

elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek

wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące instalacje. Tym samym, w ocenie

Odwołującego, Zamawiający w sposób jednoznaczny uchyla się od obowiązku przekazania

Wykonawcom kompletnej dokumentacji, wskazującej na umiejscowienie wszystkich

istniejących instalacji, tak aby Wykonawca realizujący Kontrakt mógł wykonywać roboty bez

narażania tych instalacji na uszkodzenie. Tymczasem, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje

Zamawiającemu opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 4.27.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Wykonawca zaznajomi się z dokumentacją

przekazaną przez Zamawiającego, zawierającą informacje na temat umiejscowienia

wszystkich istniejących instalacji, takich jak odwodnienie, linie i słupy telefoniczne i

elektryczne, światłowody, wodociągi, gazociągi i podobne, przed rozpoczęciem jakichkolwiek

wykopów lub innych prac mogących uszkodzić istniejące instalacje" (żądanie nr 18).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 6.1, „Zatrudnienie kadry i

robotników" wzoru umowy, Zamawiający formułuje postanowienie, które „[odnosi się to do

całego personelu i siły roboczej zatrudnionego przez Wykonawcę lub jego Podwykonawców"

Jednakże, w ocenie Odwołującego, nałożenie na Wykonawcę obowiązku weryfikacji działań

osób trzecich (podwykonawców) w zakresie ich polityk tyczących się zatrudniania i opłacania

pracowników, jest warunkiem sprzecznym w prawem i zasadami współżycia społecznego.

Wykonawca nie może bowiem ponosić odpowiedzialności za działania lub zaniechania

podwykonawców, nie związane z realizacją przedmiotu zamówienia.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 6.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „odnosi się to do całego personelu i siły

roboczej zatrudnionego przez Wykonawcę" (żądanie nr 19).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.2. „Czas na Ukończenie" pkt

(c) wzoru umowy Zamawiający nakłada na Wykonawcę następujący obowiązek: „uzyskanie

w imieniu i na rzecz Zamawiającego wszelkich koniecznych decyzji administracyjnych i

uzgodnień, w tym ewentualnie pozwolenia na budowę, zgłoszenia zamiaru wykonania robót

lub zmiany pozwolenia na budowę w zakresie robót objętych Dokumentacją Projektową i

Dokumentami Wykonawcy oraz decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub innych

przewidzianych przepisami wszelkich dokumentów warunkujących użytkowanie obiektów

przez Użytkownika”. Jednakże, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wskazuje, że Czas

na Ukończenie ulega przesunięciu o termin uzyskiwania stosownych decyzji i uzgodnień.

22

Nałożenie na Wykonawcę wyłącznego ryzyka opóźnień w realizacji robót, spowodowanych

opieszałością organów administracyjnych przy wydawaniu decyzji administracyjnych i

uzgodnień, również w przypadku konieczności wystąpienia o zgodę na zmianę pozwolenia

na budowę, z uwagi na wady, błędy itp. dokumentacji, przekazanej przez Zamawiającego,

jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

4Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 8.2.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „uzyskanie w imieniu i na rzecz

Zamawiającego wszelkich koniecznych decyzji administracyjnych i uzgodnień, w tym

ewentualnie pozwolenia na budowę, zgłoszenia zamiaru wykonania robót lub zmiany

pozwolenia na budowę w zakresie robót objętych Dokumentacją Projektową i Dokumentami

Wykonawcy oraz decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub innych przewidzianych przepisami

wszelkich dokumentów warunkujących użytkowanie obiektów przez Użytkownika, z

zastrzeżeniem, że Czas na Ukończenie ulegnie przedłużeniu o okres oczekiwania na

wydanie decyzji lub uzgodnień, jeżeli konieczność wystąpienia o wydanie danej decyzji

administracyjnej lub uzgodnienia wynikła po podpisaniu Kontraktu, z przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego" (żądanie nr 19).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.3. „Program" wzoru umowy,

Zamawiający wskazuje, że: „Zamawiający lub Inżynier może żądać aktualizacji

Harmonogramu stosownie do bieżących okoliczności w tym zmieniających się potrzeb

Szpitala. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Inżynierowi aktualizację Harmonogramu

na każde wezwanie w terminie 7 dni od takiego wezwania oraz każdorazowo, gdy zachodzi

niezgodność między postępem Robót a jego wykonaniem o więcej niż 30 dni, a także w

innych przypadkach, na żądanie Inżyniera". W ocenie Odwołującego postanowienie to jest

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż nakłada na Wykonawcę wyłączne

ryzyko opóźnień w realizacji robót, spowodowanych arbitralną decyzją Zamawiającego o

konieczności zmiany Harmonogramu. Tymczasem, zmiana potrzeb Zamawiającego powinna

stanowić podstawę do renegocjacji Kontraktu, a nie jednostronnego żądania zmian.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 8.3.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Zamawiający lub Inżynier może żądać

renegocjacji Harmonogramu z uwagi na zmianę bieżących okoliczności, w tym

zmieniających się potrzeb Szpitala. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć Inżynierowi

aktualizację Harmonogramu, gdy zachodzi niezgodność między postępem Robót a jego

wykonaniem o więcej niż 30 dni" (żądanie nr 20).

23

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.7. „Kara za opóźnienie" wzoru

umowy, Zamawiający dokonał zmiany nazwy klauzuli (pierwotna nazwa „Kara za zwłokę")

oraz treści klauzuli w sposób, który nakłada na Wykonawcę ryzyko przesunięcie się terminu

ukończenia robót, spowodowane działaniami lub zaniechaniami osób trzecich (w tym

również Zamawiającego). W ocenie Odwołującego Zamawiający przewiduje penalizację

opóźnienia Wykonawcy w uzyskiwaniu decyzji o pozwoleniu na użytkowaniu lub innych

dokumentów, podczas gdy oryginalna treść FIDICa wyważa ryzyka występujące podczas

procesu budowlanego i obciąża Wykonawcę ryzykiem za zwłokę w uzyskiwaniu ww.

dokumentów. Przerzucanie niemalże wszystkich ryzyk na Wykonawcę jest sprzeczne z

zasadami współżycia społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę klauzuli 8.7. poprzez nadanie jej

następującego brzmienia: (i) nagłówek: „Kara za zwłokę"; (ii) pierwszy akapit zdanie drugie:

„Kara może być zastosowana w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę Czasu na

Ukończenie każdego z Odcinków lub innych elementów Robót, których ukończenie jest

wskazane w Ramowym Harmonogramie Realizacji Kontraktu. Szczególnie rygorystycznie

będą monitorowane i będą podlegały karom umownym przekroczenia terminów, w razie

zwłoki w uzyskiwaniu przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na

użytkowanie lub innych dokumentów warunkujących użytkowanie) każdego oddziału

szpitalnego> z uwagi na duże ryzyko powstania zaburzeń ciągłości pracy Szpitala w jego

newralgicznych miejscach" (żądanie nr 21).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.9. „Następstwa zawieszenia"

wzoru umowy Zamawiający wykreślił pkt (b). W ocenie Odwołującego wykreślenie tego

punktu powoduje nałożenie na Wykonawcę ryzyka ponoszenia kosztów zawieszenia robót,

nawet jeśli zawieszenie zostało spowodowane przez Zamawiającego. W ocenie

Odwołującego postanowienia, które obarczają odpowiedzialnością jedną ze stron umowy za

działania lub zaniechania drugiej strony umowy, są niezgodne z zasadami współżycia

społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o w przywrócenie wykreślonego pkt (b) klauzuli 8.9.

(żądanie nr 22).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 11.1. „Dokończenie zaległych

prac i usuwanie wad" pkt (c) wzoru umowy Zamawiający wskazuje, że „Jeżeli pojawi się

wada lub uszkodzenie, to Wykonawca zostanie o tym odpowiednio powiadomiony przez

Inżyniera. W ocenie Odwołującego w powyższym postanowieniu brakuje obowiązku

24

niezwłocznego powiadomienia wykonawcy przez Inżyniera o stwierdzonej wadzie lub

uszkodzeniu. Dostęp do takiej wiedzy jest dla Wykonawcy nieodzowny w pilnym terminie, z

uwagi na konieczność weryfikacji wniosków Inżyniera oraz potencjalny wpływ różnorodnych

czynników na pogłębianie się zaistniałej wady.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 11.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „jeżeli pojawi się wada lub uszkodzenie, to

Wykonawca zostanie o tym powiadomiony bezzwłocznie przez Inżyniera" (żądanie nr 23).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 11.4. „Niewypełnienie

obowiązku usuwania wad" wzoru umowy, Zamawiający wskazuje: „jeżeli Wykonawca nie

usunie wad lub usterek w Robotach ujawnionych przed upływem Okresu Zgłaszania Wad, w

terminie ustalonym w powiadomieniu Zamawiającego (lub w jego imieniu), o którym mowa w

punkcie (b) klauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad, to Wykonawca z

uwzględnieniem klauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] zapłaci Zamawiającemu karę

umowną za opóźnienie w związku z tym uchybieniem na zasadach określonych w klauzuli

8.7 [Kary umowne za opóźnienie] i w sumach podanych w Załączniku do Oferty". W ocenie

Odwołującego tak sformułowane postanowienie jest wadliwe z dwóch przyczyn. Po

pierwsze, jak sama nazwa "Okres Zgłaszania Wad" wskazuje, Wykonawca jest zobowiązany

do usunięcia wad lub usterek w zgłoszonych w tym właśnie okresie, a nie „ujawnionych"

przed jego upływem. O ile bowiem obiektywnie można stwierdzić, kiedy wada została

zgłoszona, o tyle Wykonawca nie jest w stanie zweryfikować, czy dana wada powstała w

czasie trwania ww. okresu czy też już po jego ustaniu, lecz Zamawiający jest przekonany, że

została ujawniona wcześniej. Po drugie, klauzula ta jest niezgodna z wnioskowaną zmianą

do klauzuli 8.7., gdyż posługuje się pojęciem „opóźnienia" zamiast „zwłoki".

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 11.4.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „jeżeli Wykonawca nie usunie wad lub usterek

w Robotach wskazanych Wykonawcy przed upływem Okresu Zgłaszania Wad, w terminie

ustalonym w powiadomieniu Zamawiającego (lub w jego imieniu), o którym mowa w punkcie

(b) klauzuli 11.1 [Ukończenie zaległej pracy i usunięcie wad], to Wykonawca z

uwzględnieniem klauzuli 2.5 [Roszczenia Zamawiającego] zapłaci Zamawiającemu karę

umowną za zwłokę w związku z tym uchybieniem na zasadach określonych w klauzuli 8.7

[Kary za zwłokę] / w sumach podanych w Załączniku do Oferty" (żądanie nr 25).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do Zmian" ust. 2

pkt 3) lit. b) wzoru umowy, Zamawiający wprowadził „możliwość wprowadzenia zmian w

25

Dokumentacji Projektowej w zakresie uzasadnionym zmianą przepisów, zmiany

wynagrodzenia w przypadku poniesienia w związku z tym dodatkowych wydatków przez

Wykonawcę lub o kwotę wystąpienia oszczędności maksymalnie dodatkowych

wydatków/oszczędności potwierdzonych przez Inżyniera, a także Czasu na Ukończenie,

jeżeli zmiana przepisów spowoduje wstrzymanie Robót rzutujące na Czas na Ukończenie,

zawieszenia Robót. Zatem, w ocenie Odwołującego, Zamawiający uzależnił możliwość

zmiany Czasu na Ukończenie spowodowanego koniecznością wprowadzenia zmian do

Dokumentacji Projektowej, od okresu wstrzymania Robót. Tymczasem, zmiana Czasu na

Ukończenie powinna być uzależniona również od zakresu zmian, wprowadzonych do

Dokumentacji Projektowej i ich czasochłonności.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 13.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „możliwość wprowadzenia zmian w

Dokumentacji Projektowej w zakresie uzasadnionym zmianą przepisów, zmiany

wynagrodzenia w przypadku poniesienia w związku z tym dodatkowych wydatków przez

Wykonawcę lub o kwotę wystąpienia oszczędności maksymalnie dodatkowych

wydatków/oszczędności potwierdzonych przez Inżyniera, a także Czasu na Ukończenie,

maksymalnie o okres wstrzymania Robót oraz okres wykonania robót objętych tymi

zmianami, uzasadniony ich wdrażaniem" (żądanie nr 26).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do Zmian" ust. 2

pkt 5) wzoru umowy, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany Kontraktu, jeżeli zaistniała

„konieczność dokonania zmian w Dokumentacji Projektowej (wprowadzenia uzupełnień,

rozwiązań zamiennych) w przypadku błędów projektowych, których wystąpienie utrudnia lub

uniemożliwia realizację Robót zgodnie z Kontraktem i przepisami powszechnie

obowiązującego prawa, o ile dokonanie tych zmian wpływa na przedłużenie Czasu na

Ukończenie lub przez powoduje konieczność poniesienia dodatkowych wydatków

Wykonawcę albo powstanie oszczędności', dopuszcza się zmiany wynagrodzenia w

przypadku poniesienia w związku z tym dodatkowych wydatków przez Wykonawcę lub

wystąpienia oszczędności maksymalnie o kwotę dodatkowych wydatków/oszczędności

potwierdzonych przez Inżyniera, a także Czasu na Ukończenie, jeżeli zmiana przepisów

spowoduje wstrzymanie Robót rzutujące na Czas na Ukończenie, maksymalnie o okres

zawieszenia Robót". W ocenie Odwołującego tak sformułowane postanowienie bezzasadnie

zawęża możliwość wprowadzania zmian w Dokumentacji projektowej wyłącznie do „błędów

projektowych", podczas gdy zasadne byłoby uwzględnienie również innych przesłanek,

skutkujących koniecznością wprowadzenia tych zmian. Ponadto, w ocenie Odwołującego,

postanowienie to zawęża możliwość zmiany Czasu na Ukończenie wyłącznie do sytuacji, w

26

której wstrzymanie Robót następuje z uwagi na „zmianę przepisów" Również i to zawężenie

bezzasadnie wyklucza możliwość przesunięcia Czasu na Ukończenie z uwagi na

wstrzymanie Robót, spowodowane innymi czynnikami niż zmiana przepisów prawa.

Ponadto, przy przesunięciu Czasu na Ukończenie winna być brana pod uwagę również skala

zmian (tj. czas potrzebny na ich wprowadzenie i wykonanie), nie tylko długość okresu

wstrzymania Robót.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 13.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „konieczności dokonania zmian w

Dokumentacji Projektowej (wprowadzenia uzupełnień, rozwiązań zamiennych} w

szczególności w przypadku błędów projektowych, których wystąpienie utrudnia lub

uniemożliwia realizację zgodnie z Kontraktem i Robót przepisami powszechnie

obowiązującego prawa; o ile dokonanie tych zmian wpływa na przedłużenie Czasu na

Ukończenie lub przez powoduje konieczność poniesienia dodatkowych wydatków

Wykonawcę albo powstanie oszczędności dopuszcza się zmiany wynagrodzenia w

przypadku poniesienia w związku z tym dodatkowych wydatków przez Wykonawcę lub

wystąpienia oszczędności maksymalnie o kwotę dodatkowych wydatków/oszczędności

potwierdzonych przez Inżyniera; a także Czasu na Ukończenie, jeżeli konieczność

dokonania zmian w Dokumentacji Projektowej będzie rzutować na Czas na Ukończenie,

maksymalnie o okres wstrzymania Robót oraz okres wykonania Robót objętych tymi

zmianami, uzasadniony ich wdrażaniem" (żądanie nr 21).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do Zmian" ust. 2

pkt 11) wzoru umowy Zamawiający wskazuje, iż „w przypadku konieczności wykonania robót

dodatkowych lub zamiennych jeżeli to uniemożliwia lub istotnie utrudnia realizację Robót

wpływając na przedłużenie Czasu na Ukończenie, dopuszcza się przedłużenie Czasu na

Ukończenie maksymalnie w którym realizacja określonego rodzaju Robót była niemożliwa

lub istotnie utrudniona i przez który zakończenie Robót w Czasie na Ukończenie było

niemożliwe, a także w przypadku konieczności poniesienia dodatkowych wydatków przez

Wykonawcę albo powstania oszczędności, dopuszcza się zmiany wynagrodzenia w

przypadku poniesienia w związku z tym dodatkowych wydatków przez Wykonawcę lub

wystąpienia oszczędności maksymalnie o kwotę dodatkowych wydatków/oszczędności

potwierdzonych przez Inżyniera". W ocenie Odwołującego Zamawiający uzależnia

możliwości zmiany treści Czasu na Ukończenie nie od czasu faktycznie niezbędnego na

wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, lecz od okoliczności, czy roboty te

„uniemożliwiają lub istotnie utrudniają" realizację Robót. W ocenie Odwołującego taka

regulacja jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego, gdyż wyłącza możliwość

27

zmiany Czasu na Ukończenie w sytuacji, gdy roboty dodatkowe lub zamienne nie

uniemożliwiają lub nie utrudniają w istotny sposób realizacji Robót, lecz z uwagi na swą

czasochłonność nie pozwalają na realizację Robót zgodnie z Harmonogramem.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 13.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „w przypadku konieczności wykonania robót

dodatkowych lub zamiennych wpływając na przedłużenie Czasu na Ukończenie, dopuszcza

się przedłużenie Czasu na Ukończenie maksymalnie o okres wykonania tych robót, a także

w przypadku konieczności poniesienia dodatkowych wydatków przez Wykonawcę albo

powstania oszczędności, dopuszcza się zmiany wynagrodzenia w przypadku poniesienia w

związku z tym dodatkowych wydatków przez Wykonawcę lub wystąpienia oszczędności

maksymalnie o kwotę dodatkowych wydatków/oszczędności potwierdzonych przez inżyniera"

(żądanie nr 28).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 13.1. „Prawo do Zmian" ust.

2pkt 13) wzoru umowy Zamawiający przewiduje możliwość zmiany umowy w następującym

zakresie: „zmniejszenie zakresu realizowanych Robót /prac w ramach Kontraktu przewiduje

się obniżenie wynagrodzenia Wykonawcy o wartość robót zaniechanych, ustaloną przez

Inżyniera". W postanowieniu tym Zamawiający nie wskazał jednak, w jaki sposób Inżynier

ustali wartość, o którą pomniejszone zostanie wynagrodzenie Wykonawcy. W ocenie

Odwołującego to zaniechanie określenia podstaw i sposobu wyceny zmniejszonego zakresu

Robót prowadzić może do arbitralnego szacowania tych wartości, bez odnoszenia się do ich

realnej wartości. Regulacja taka jest więc sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 13.1.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „zmniejszenie zakresu realizowanych Robót /

prac w ramach Kontraktu przewiduje się obniżenie wynagrodzenia Wykonawcy o wartość

robót zaniechanych, ustaloną przez Inżyniera. Przy ustalaniu wartości robót zaniechanych,

inżynier kontraktu weźmie pod uwagę faktyczną wartość tych Robót, opublikowaną w KNR-

ach w dniu przekazania Wykonawcom zaproszenia do składania ofert, a w przypadku

kwestionowania przez Wykonawcę wartości wskazanej obliczonej przez Inżyniera,

Wykonawca uprawniony jest do powołania biegłego, którego opinia jest wiążąca dia stron

Kontraktu. Koszty opinii biegłego pokrywa Wykonawca, jeżeli wycena robót zaniechanych,

dokonana przez biegłego, nie różni się od wyceny Inżyniera o więcej niż pięć procent (< +/-

5%). Koszty opinii biegłego pokrywa Zamawiający, jeżeli wycena robót zaniechanych

dokonana przez biegłego różni się od wyceny Inżyniera o więcej niż pięć procent (> +/- 5%f

(żądanie nr 29).

28

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 14.7. „Zapłata" pkt (a) wzoru

umowy, Zamawiający reguluje kwestie płatności w następujący sposób: „kwotę potwierdzoną

w Przejściowym Świadectwie Płatności lub Końcowym Świadectwie Płatności w ciągu 30 dni

od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT na wskazany

w niej rachunek bankowy Wykonawcy. Wykonawca wystawi fakturę VAT po podpisaniu

przez Zamawiającego Przejściowego Świadectwie Płatności lub Końcowego Świadectwa

Płatności wystawionego przez Inżyniera. W ocenie Odwołującego postanowienie to nie

nakłada więc na Zamawiającego obowiązku podpisania Przejściowego Świadectwa

Płatności lub Końcowego Świadectwa Płatności wystawionego przez Inżyniera „bez zbędnej

zwłoki". Takie przyzwolenie na ewentualną opieszałość Zamawiającego, której negatywne

skutki odczuje wyłącznie Odwołujący, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 14.7.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „kwotę potwierdzoną w Przejściowym

Świadectwie Płatności lub Końcowym Świadectwie Płatności w ciągu 30 dni od dnia

otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT na wskazany w niej

rachunek bankowy Wykonawcy. Wykonawca wystawi fakturę VAT po bezzwłocznym

podpisaniu przez Zamawiającego Przejściowego Świadectwie Płatności lub Końcowego

Świadectwa Płatności wystawionego przez Inżyniera" (żądanie nr 30).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.2. „Rozwiązanie przez

Zamawiającego" pkt (g) akapit drugi zdanie pierwsze wzoru umowy, Zamawiający zastrzega,

w odniesieniu do przyczyn wymienionych w tym punkcie, że „[w] każdym z takich

przypadków lub okoliczności Zamawiający może odstąpić od Kontraktu w terminie 60 dni od

dnia dowiedzenia się o okoliczności stanowiącej podstawę odstąpienia i usunąć Wykonawcę

z Terenu Budowy". W ocenie Odwołującego uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od

Kontraktu w terminie 60 dni od dnia dowiedzenia się o okoliczności stanowiącej podstawę do

odstąpienia jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. W obecnym brzmieniu,

odstąpienie może bowiem nastąpić na długo po zaprzestaniu uchybień w realizacji

Kontraktu, w okresie gdy jest on już prawidłowo realizowany. W ocenie Odwołującego

regulacja ta powoduje więc niepewność stosunku prawnego i możliwość wykorzystywania

takich "starych” uchybień, jako pretekstu do usunięcia Wykonawcy w okresie późniejszym.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 15.2.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: ,,[w] każdym z takich przypadków lub

okoliczności Zamawiający może odstąpić od Kontraktu w terminie 14 od dnia dowiedzenia

29

się o okoliczności stanowiącej podstawę odstąpienia i usunąć Wykonawcę z Terenu

Budowy" (żądanie nr 31).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.5. „Uprawnienie

Zamawiającego do rozwiązania Kontraktu" wzoru umowy, Zamawiający zastrzega, że

„Zamawiający ma prawo odstąpienia od Umowy w stosunku do niewykonanej części Umowy

(nierozpoczętych Odcinków), w terminie 14 dni przed zakończeniem ostatniego Odcinka

realizowanego przez Wykonawcę, jeżeli z przyczyn niezawinionych przez Zamawiającego

lub gdy dalsza realizacja inwestycji będzie nieuzasadniona". W ocenie Odwołującego

Uprawnienie Zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu przez cały okres trwania

Kontraktu, z wyłączeniem ostatnich 14 dni przez zakończeniem ostatniego Odcina, z uwagi

na wystąpienie niesprecyzowanych w Kontrakcie przyczyn „niezawinionych przez

Zamawiającego", jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, postanowienie to jest

bowiem uznaniowe i stojące w sprzeczności z zasadą pacta sunt servanda oraz wprowadza

niepewność stosunku prawnego. Obecnie bowiem, Zamawiający może wedle swojego

uznania i bez wskazania żadnej konkretnej przyczyny odstąpić od Kontraktu.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 15.5.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Zamawiający ma prawo odstąpienia od

Kontraktu w stosunku do niewykonanej części Kontraktu (tj. nierozpoczętych Odcinków),

jeżeli dalsza realizacja inwestycji będzie w sposób obiektywny niezasadna, oraz jeżeli

Zamawiający poinformuje Wykonawcę o odstąpieniu od Kontraktu w terminie 14 dni od dnia

powzięcia informacji lub od dnia, w którym przy zachowaniu należytej staranności mógł

powziąć informację, o wystąpieniu obiektywnych przyczyn niweczących zasadność realizacji

inwestycji” (żądanie nr 32).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.5. „Uprawnienie

Zamawiającego do rozwiązania Kontraktu" wzoru umowy, Zamawiającego wprowadza

uprawnienie do odstąpienia od Kontraktu w przypadku wielokrotnego dokonywania

bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Przy

czym, „przez wielokrotne dokonywanie bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu

podwykonawcy strony rozumieją co najmniej dwu dokonanie takiej zapłaty na rzecz

dowolnego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy”. Odwołujący wskazał, że

wprowadzenie możliwości odstąpienia od umowy w przypadku dwukrotnego,

bezpośredniego uiszczenie przez Zamawiający zapłaty jest sprzeczne z zasadami

współżycia społecznego. Intencją tego postanowienia jest bowiem zapobieganie nagminnym

i rażącym naruszeniom Kontraktu w zakresie zapłaty na rzecz podwykonawców oraz

30

dalszym podwykonawcom. Zatem dwukrotne dokonanie takiej zapłaty nie spełnia kryterium

„wielokrotności".

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 15.5.

poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „[przez wielokrotne dokonywanie

bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy strony rozumieją co

najmniej czterokrotne dokonanie takiej zapłaty na rzecz dowolnego Podwykonawcy lub

dalszego Podwykonawcy" (żądanie nr 33).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 17.4. „Następstwa ryzyka

Zamawiającego" wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że ,,[w przypadku wystąpienia

sytuacji, o których mowa w KI. 17.3, o ile będzie to możliwe zgodnie z Kontraktem i

przepisami, Zamawiający może wprowadzić zmiany; zgodnie z KI. 13 [zmiany i korekty]. Tym

samym, Zamawiający wyłączył z uprawnień Wykonawcy możliwości odstąpienia od

Kontraktu, w sytuacji wystąpienie przyczyn, o których mowa w klauzuli 17.3. Uprawnienie to

Zamawiający zastąpił uprawnieniem Zamawiającego do wprowadzenia zmian do Kontraktu,

co nie równoważy jednak niedogodności związanych z wystąpieniem przyczyn wskazanych

w ww. klauzuli. W ocenie Odwołującego takie jednostronnie korzystne regulacje,

pozwalające odstąpić Zamawiającemu od umowy w każdym czasie i bez ważnych przyczyn,

a z drugiej strony wyłączające uprawnienie Wykonawcy do odstąpienia od Kontraktu w

sytuacji wystąpienia siły wyższej, wojny itp., jest sprzeczne z zasadami współżycia

społecznego.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu klauzuli 17.4.

poprzez nadanie jej brzmienia zgodnego w treścią odnośnego projektu umowy FIDIC

(„Warunki Kontraktu na budowę" - FIDIC czerwony), (żądanie nr 33).

W cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 20.1. „Roszczenia Wykonawcy'"

wzoru umowy, Zamawiający w jednej zmianie warunków Kontraktu wprowadza niewielką

modyfikację do klauzuli 20.1., zaś w następnej zmianie warunków Kontraktu Zamawiający

oświadcza: „Klauzule 20.1. - 20.8 skreśla się, jako nie mające zastosowania". Powyższe

zmiany stoją względem siebie w sprzeczności.

Wobec powyższego, Odwołujący wniósł o zmianę cytowanego fragmentu dotyczącego

klauzul 20.1. - 20.8 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Klauzule 20.2. - 20.8

skreśla się, jako nie mające zastosowania" (żądanie nr 34).

31

TERMIN SKŁADANIA OFERT

Odwołujący wskazał, że Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 03 czerwca

2015r. Odwołujący podniósł, iż tak ustalony termin składania ofert jest zbyt krótki.

Wyznaczony termin nie uwzględnia bowiem specyfiki niniejszego zamówienia publicznego,

złożonego charakteru tego projektu, a nade wszystko okoliczności, iż opis przedmiotu

zamówienia jest niekompletny i niejasny.

Z uwagi na fakt, że opis przedmiotu zamówienia jest niekompletny, Wykonawcy nie mogą

składać oferty w oparciu wyłącznie o dokumenty składające się na SIWZ. Dla uzyskania

informacji, jaki zakres prawdopodobnie jest zgodnie z intencją Zamawiającego objęty

przedmiotem zamówienia, Wykonawcy zmuszeni są odbyć wizję lokalną. Termin zaś wizji

lokalnej został zaś wyznaczony na zaledwie trzy (3) tygodnie przed terminem składania ofert

tj. 11 maja 2015 r. Odwołujący wniósł o modyfikacje postanowień ogłoszenia o zamówienia i

SIWZ i wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 2 tygodnie tj. nie wcześniej niż na

dzień 17 czerwca 2015 r. (żądanie 35).

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego SIWZ na okoliczność ustalenia

opisu przedmiotu zamówienia. Na podstawie powyższego dokumentu Izba ustaliła, że

kwestionowane przez Odwołującego SIWZ zawarte w treści odwołania odpowiadają zapisom

w SIWZ.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 4 maja 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Warbud S.A., GTM Bâtiment SAS oraz SICRA ILE

DE France. Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

W dniu 14 maja 2015 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie

wszystkich podniesionych zarzutów.

32

Izba zważyła co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została spełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 1 Pzp, a Odwołujący posiada

interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła, że w

odwołaniach od treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości

uzyskania zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które

utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Uprawnienie to

przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego

zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody

polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać wykonawcy

dostęp do zamówienia. Tym samym w ocenie Izby wystarczająca jest dla uznania interesu

danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia

i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp

Art. 29 ust. 1 Pzp zobowiązuje zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych

określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na

sporządzenie oferty. Istota tego przepisu sprowadza się więc do określenia przez

zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak

dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.

Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu

wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez

maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Nie może

usprawiedliwiać braku wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia stwierdzenie, że

wykonawca winien uwzględnić w wycenie zamówienia wszystkie ryzyka. Podkreślić bowiem

należy, że wycena ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia może być niemożliwa

właśnie ze względu na niewłaściwy opis przedmiotu zamówienia. Nie można bowiem

wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować

z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.

W ocenie Izby Zamawiający poprzez nieprzekazanie wykonawcom inwentaryzacji stanu

istniejącego modernizowanych pięter II – V oraz braku załączenia do SIWZ szczegółowego

Harmonogramu udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją oddziałów i pacjentów

naruszył art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

33

Co do inwentaryzacji stanu istniejącego modernizowanych pięter II – V stanowisko

Zamawiającego sprowadzało się do twierdzenie, że nie posiada takiego dokumentu, a

wszystko co miał przekazał wykonawcom. Zamawiający wskazał, że wszystkie wymagane

informacje zawarł w Projekcie Funkcjonalno – Wykonawczym („PFU”). Nie można

zaaprobować takiego działania Zamawiającego. Nie jest bowiem obowiązkiem

Zamawiającego przekazanie wszystkiego co ma w swojej dokumentacji, ale przygotowanie

jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest, że jeżeli

dany dokument nie jest w posiadaniu Zamawiającego, a jest konieczny do pełnego i

jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia to winien on, przed wszczęciem

postępowania, lub zlecić jej samodzielnie przygotować niezbędną dokumentację

przygotowanie podmiotowi trzeciemu. Uzupełnieniem informacji o stanie technicznym

modernizowanych pięter nie może być wizja lokalna ani możliwość kontaktu wykonawców ze

wskazanymi przez Zamawiającego przedstawicielami szpitala. Podkreślić bowiem należy, że

w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są

roboty budowlane to dokumentacja projektowa stanowi treść SIWZ w odniesieniu do opisu

przedmiotu zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego na

roboty budowlane winien złożyć ofertę zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu

zamówienia z jego opisem zawartych w opracowanej dokumentacji projektowej oraz

specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Tym samym

umożliwienie wykonawcom dokonanie wizji lokalnej nie sposób uznać jako uzupełnienie

opisu przedmiotu zamówienia o inwentaryzację modernizowanych pięter II – V. Jak wyjaśnił

Odwołujący wizja lokalna odbyła się w czynnym szpitalu, w którym znajdują się pacjenci.

Polegała wyłącznie na spacerze wykonawców po poszczególnych piętrach i wizualnym

oglądzie miejsca modernizacji. Żaden z wykonawców nie miał możliwości zbadać stanu

tynków, podłogi, sieci energetycznej czy gazowej. Podobnie możliwość kontaktu

wykonawców z przedstawicielami szpitala również nie może stanowić uzupełnienia braków w

opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma żadnej kontroli nad zakresem i

rodzajem informacji, jaki może zostać udzielony wykonawcom. Co więcej nie ma żadnej

pewności czy wszyscy wykonawcy otrzymają ten sam zakres informacji. To zaś przekłada się

bezpośrednio na porównywalność ofert. Podkreślić bowiem należy, że ocenie winny

podlegać oferty porównywalne. Porównywalność można zapewnić wyłącznie poprzez

przekazanie wykonawcom jednakowych informacji stanowiących bazę dla szacowania

kosztów realizacji zamówienia. Działania Zamawiającego wypaczają temu celowi.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że obecne brzmienie SIWZ, w tym PFU, w którym

Zamawiający odsyła w zakresie opisu technicznego pięter II – V do wizji lokalnej, narusza

34

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w odwołaniu oraz w piśmie procesowym z dnia 15

maja 2015 r. wskazał na konkretne informacje niezawarte w treści SIWZ (co zresztą

potwierdził sam Zamawiający podczas rozprawy) co do modernizowanych pięter II – V, które

uniemożliwiają mu rzetelną wycenę kosztów realizacji tej części zamówienia. Stanowisko

Zamawiającego, iż nie posiada innych informacji nie może być usprawiedliwieniem braku

podjęcia przed wszczęciem postępowania koniecznych kroków w celu przygotowania

pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie

dołożył wszelkich możliwych starań w celu należytego przygotowania opisu przedmiotu

zamówienia. Dlatego też zasadnym było nakazanie Zamawiającemu uzupełnienie SIWZ o

inwentaryzacji stanu istniejącego modernizowanych pięter II – V.

Dalej wskazać należy, że w związku z powyższymi zmianami, zasadnym jest również

nakazanie Zamawiającemu zmiany obecnego brzmienia klauzuli 4.27 wzoru umowy.

Przekazana wykonawcom inwentaryzacja stanu istniejącego modernizowanych pięter II – V

winna zawierać informacje o wszystkich istniejących instalacjach. Obowiązek wykonawcy

określony w klauzuli 4.27 winien obejmować zaznajomienie się z dokumentacją przekazaną

przez Zamawiającego zawierającą informacje na temat umiejscowienia wszystkich instalacji.

Oczywiście Zamawiający uprawniony jest do nałożenia na wykonawcę dodatkowego

obowiązku zaznajomienia się z umiejscowieniem wszystkich instalacji przed przystąpieniem

do realizacji robót, jednakże nie zwalnia go to z obowiązku przedłożenia wykonawcom pełnej

dokumentacji przedstawiającej umiejscowienie takich instalacji. Dokumentacja ta jest, w

ocenie Izby, niezbędna dla wyceny oferty i możliwości wykonania prac. Przystąpienie do

modernizacji obecnie funkcjonującego szpitala bez jakichkolwiek informacji o umiejscowieniu

istniejących instalacji i wymaganie od wykonawców zaznajomienia się z instalacją przed

przystąpieniem do realizacji zamówienia nie można być uznane za jednoznaczny i

szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający bez przedstawienia wykonawcom

dokumentacji wskazującej na umiejscowienie wszelkich istniejących instalacji przerzuca na

wykonawcę ryzyko uszkodzenia instalacji podczas wykonywania modernizacji i ponoszenia

dodatkowych kosztów, unikając w ten sposób obowiązku przygotowania wyczerpującego

opisu przedmiotu zamówienia. Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 29

ust. 1 ustawy Pzp.

Co do szczegółowego Harmonogramu udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją

oddziałów i pacjentów, Izba również uznała, że brak załączenia do SIWZ powyższego

harmonogramu przez Zamawiającego stanowi naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie

zasługuje na uwzględnieni argument Zamawiającego, że modernizacja pięter II – V odbywać

się będzie w formule „projektuj i wybuduj”, a w związku z tym wykonawca winien uwzględnić

35

w ofercie ryzyko związane z ewentualnym opóźnieniem oddawania poszczególnych pięter do

modernizacji w ramach czynnego obiektu. Zamawiający wskazał jednocześnie, że

przygotowanie przez niego takiego harmonogramu, o ile w ogóle możliwe, byłoby

nieracjonalne z uwagi na dynamikę działań szpitala i procesu inwestycyjnego, pozostawiając

jednocześnie wykonawcom inicjatywę w zakresie organizacji robót, za którą ponoszą

odpowiedzialność.

Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym. Po pierwsze wskazać należy, że modernizacja

pięter II – V odbywać się będzie w czynnym obiekcie. Jak wskazał Odwołujący na piętrach II

– V ulokowane są istotne oddziały szpitala, które leczą pacjentów ze skomplikowanymi

schorzeniami, a ich relokacja wymaga odpowiedniego uprzedniego zorganizowania

zastępczego miejsca leczenia. Zamawiający wskazał w załączonym do treści SIWZ

Harmonogramie (załącznik nr 5), że przewiduje okres jednego roku na wykonanie

modernizacji. Nałożył jednocześnie na wykonawców obowiązek przygotowania

szczegółowego – w wykonawca Harmonogramu Rzeczowo Finansowego, którym

zobowiązany jest przedstawić porządek w jakim zamierza wykonać roboty, łącznie z

założoną koordynacją każdego etapu przeprowadzek oddziałów szpitalnych, za który

wykonawca ma ponosić odpowiedzialność. Wskazał jednocześnie, że harmonogram podlega

zatwierdzeniu przez Zamawiającego i może ulec zmianie, jeśli nie będzie możliwości

przelokowania pacjentów. W kontekście powyższych zapisów podkreślić należy w pierwszej

kolejności, że Zamawiający z jednej strony kwestionuje możliwość i realność przygotowania

szczegółowego Harmonogramu dyslokacji pacjentów i udostępniania pięter ze względu na

dynamikę działań szpitala, a jednocześnie przerzuca to ryzyko na wykonawcę zobowiązując

go do sporządzenia szczegółowego Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego, w którym

wykonawca musi a priori przyjąć jakieś założenia co do terminów udostępniania

poszczególnych pięter szpitala, etapów przeprowadzek oddziałów szpitalnych, nie mając w

tym zakresie jakichkolwiek szczegółowych informacji. Co więcej wykonawca ponosi

odpowiedzialność za przyjęte w harmonogramie założenia co do realizacji inwestycji i

ewentualne opóźnienia.

Dalej Izba podkreśla, że formuła „zaprojektuj i wybuduj” nie obejmuje swoim zakresem

zaprojektowania harmonogramu udostępnienia sal i dyslokacji pacjentów. Obowiązkiem

wykonawcy jest wyłącznie zaprojektowanie modernizacji szpitala w ramach szczegółowego

harmonogramu udostępnienia poszczególnych oddziałów przyjętego przez Zamawiającego.

To nikt inny jak tylko Zamawiający winien mieć wiedzę i informację w jaki sposób pacjenci

będą rozlokowani w trakcie remontu, w jakich terminach dane pietra będą udostępnione czy

jednocześnie będzie udostępnionych więcej niż jedno piętro. Zamawiający zaś unikając

36

wypełnienia ciążącego na nim obowiązku wskazuje w SIWZ, że to wykonawca ma

przygotować szczegółowy Harmonogram Rzeczowo – Finansowy, uwzględniający

harmonogram remontu poszczególnych pięter nie posiadając szczegółowej wiedzy co do

sposobu i terminów ich udostępnienia. Podkreślić należy, że okoliczności te nie są

kontrolowane przez wykonawcę, to nie wykonawca wie gdzie i kiedy dana grupa pacjentów

może opuścić dane piętro, aby wykonać niezbędne prace. To Zamawiający winien posiadać

w tym zakresie odpowiednią wiedzę. Zaproponowany przez Zamawiającego opis przedmiotu

zamówienia powoduje, że wykonawca nie może wyliczyć rzeczywistych kosztów realizacji

zamówienia. Nie wie bowiem czy jednocześnie zostanie mu udostępnione jedno czy dwa

piętra, ile osób musi mieć do dyspozycji na wykonanie modernizacji danego piętra czy

przyjęty przez niego sposób i termin modernizacji poszczególnych pięter będzie możliwy do

zrealizowania. W ocenie Izby nie można obarczać wykonawcy odpowiedzialnością za

opóźnienia w realizacji zamówienia z powodu okoliczności na które nie ma żadnego wpływu.

A w omawianej sytuacji wykonawca nie ma żadnego wpływu na termin i sposób

udostępnienia poszczególnych pięter, gdyż związane jest to wyłącznie z czynnościami

Zamawiającego.

Wskazać dalej należy, że Zamawiający oświadczył, iż prowadzi dopiero w obecnej chwili

rozmowy na temat możliwej dyslokacji pacjentów co oczywiście będzie się wiązało z

dostępnością poszczególnych pięter dla wykonawcy. W ocenie Izby działania takie winny być

podjęte przed wszczęciem postępowania. Jeśli zaś Zamawiający, jak twierdzi w odpowiedzi

na odwołanie, nie jest w stanie przygotować szczegółowego harmonogramu udostępniania

pięter, to przerzucanie na wykonawców obowiązku przygotowania takiego harmonogramu

modernizacji w oderwaniu od rzeczywistej możliwości udostępnienia poszczególnych pięter i

obarczenie ich ewentualnym ryzykiem opóźnienia realizacji inwestycji uznać należy za

działanie nieuprawnione.

W ocenie Izby dopiero przedstawienie przez Zamawiającego szczegółowego Harmonogramu

udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją oddziałów i pacjentów umożliwi wykonawcom

zaprojektowanie i wykonanie modernizacji pięter II – V. Dokument ten umożliwi określenie

możliwego tempa postępu prac budowlanych, a tym samym pozwoli na rzetelne

skalkulowanie cena za realizację tej części zamówienia.

37

Zmiany SIWZ – Wzór Umowy – naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i art. 353¹

kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut potwierdził. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że postępowanie

przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma na celu dostosowania postanowień SIWZ do

oczekiwań poszczególnych wykonawców. Celem postępowania jest weryfikacja postanowień

SIWZ w świetle ustawy Pzp, w więc również przepisów kodeksu cywilnego. Co do zasady,

Zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia

publicznego. Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 353¹ kc strony zawierające

umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego

treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom

współżycia społecznego. O ile zasada swobody umów wymaga konsensusu obu stron, o tyle

na gruncie zamówień publicznych doznaje ona trojakiego ograniczenia: po pierwsze –

zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie – zamawiający określa

zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie – strony nie mogą swobodnie zmienić

umowy już zawartej. Drugie z tych ograniczeń wiąże się z regulacją art. 36 ust. 1 pkt 16

ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści SIWZ istotne

dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie

zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający

wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na

takich warunkach. Wynika z tego również uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania

postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia,

którego zamierza udzielić. Można zatem powiedzieć, że zamawiający ma prawo podmiotowe

do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu

przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami.

Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie zamawiającego do

ustalenia warunków umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może

swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z przywołanych powyżej

ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego,

wyrażonej w art. 5 kc, zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był

sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane

za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zamawiający ustosunkowując się do

zarzutów podniesionych przez Odwołującego argumentował, że Odwołujący nie wskazał

jakie konkretne zasady współżycia społecznego zostały naruszone przez Zamawiającego.

Wskazać jednak należy w tej kwestii, że judykatura odstąpiła od obowiązku wskazywania

38

wprost zasady współżycia społecznego jaka została naruszona poprzez postępowania danej

osoby. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 maja 2014 r. (V CSK 322/13)

odwołanie do się do zasad współżycia społecznego oznacza odwołanie się do idei

słuszności w prawie i do powszechnie uznawanych wartości w kulturze naszego

społeczeństwa, a przez zasady współżycia społecznego należy rozumieć podstawowe

zasady etycznego i uczciwego postępowania. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia

24 kwietnia 2014 r. (III CSK 178/13) dla stwierdzenia sprzeczności danego zachowania z

zasadami współżycia społecznego znaczenie ma nie tylko treść, ale i zamierzony cel stron,

motywy działania danej strony, które mogą świadczyć o braku poszanowania dla interesów

partnera, naruszeniu zasad uczciwego obrotu rzetelnego postępowania, lojalności i zaufaniu

w stosunkach kontraktowych.

Na potrzeby niniejszych rozważań szczególnie ważną sferą zastosowania zasad współżycia

społecznego, jako granicy swobody umów, jest problematyka tzw. słuszności

jako i (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej równomierny rozkład uprawnień

obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych

z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badaniu z punktu widzenia słuszności kontraktowej

podlega przede wszystkim stosunek wartości świadczeń w umowach wzajemnych. O

naruszeniu reguł sprawiedliwościowych można mówić wówczas, gdy dysproporcja tych

wartości jest rażąca. W grę wchodzi jednakże badanie rozkładu innych niż długi i

wierzytelności obowiązków i uprawnień stron, ustalanie, czy równomiernie są one obciążone

obowiązkami i wyposażone w uprawnienia różnych postaci. Chodzi zatem o konieczność

zapewnienia zarówno wzajemności lub odpowiedniości uprawnień – rozumianych jako

przysługiwanie obu stronom takich samych uprawnień lub uprawnień różnych postaci, ale

ekwiwalentnych wobec siebie, ewentualnie jako zrównoważenie dysproporcji wartości

świadczeń przez nierówny rozdział innych obowiązków i uprawnień – jak i proporcjonalności

uprawnień, czyli dostosowania ich zakresu do rzeczywistej potrzeby ochrony interesów

uprawnionego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice

kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm

moralnych, a polegająca na konieczności uwzględnienia również postawy drugiej strony

umowy. Negatywna ocena ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest w tych tylko

przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego

postępowania, polegającego na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym

niedbalstwem) swojej przewagi.

W kontekście powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że obowiązkiem Zamawiającego

jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel

39

zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty.

W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od

przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej

strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą. W ocenie Izby na tle analizowanego stanu

faktycznego zasadne jest uznanie, że Zamawiający nadużył przysługującego mu prawa

określenie postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego naruszając zasadę

współżycia społecznego rozumianą jako zasadę słuszności w prawie (w tym słuszności i

sprawiedliwości kontraktowej i uczciwego postępowania). Naruszenie powyższych zasad

znalazło odzwierciedlenie w następujących klauzulach zawartych we wzorze umowy:

cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.3 „Program”

W ocenie Izby zmiana obecnego brzmienia Klauzuli 8.3 jest zasadna z uwagi na uznanie

przez Izbę, że Zamawiający winien dołączyć do SIWZ szczegółowy Harmonogramu

udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów. Izba uznała bowiem,

że dokument ten jest konieczny i niezbędny do przygotowania przez wykonawców

Szczegółowego Harmonogramu Rzeczowego – Finansowego. Wskazać należy, że

Szczegółowy Harmonogram Rzeczowo – Finansowy to dokument, który ma przygotować

wykonawca, zawierający szereg informacji, w tym szczegółowy porządek wykonania robót, z

uwzględnieniem wszelkich ograniczeń wynikających z konieczności nieprzerwanej pracy

funkcjonującego szpitala. Nie ulega w ocenie Izby wątpliwości, że szczegółowy

harmonogram wykonania poszczególnych prac zależy przede wszystkim od Harmonogramu

udostępnienia poszczególnych pięter i powierzchni. Każda zmiana Harmonogramu

udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów przygotowanego przez

Zamawiającego będzie mieć potencjalny wpływ na Szczegółowy Harmonogram Rzeczowo –

Finansowy przygotowany przez wykonawcę. Obecne brzmienie Klauzuli 8.3 uprawnia

Zamawiającego oraz Inżyniera Kontraktu do wprowadzenia zmian w Harmonogramie

Rzeczowo – Finansowym stosownie do bieżących okoliczności, w tym zmieniających się

potrzeb szpitala. Oznacza to, że Zamawiający oraz Inżynier Kontraktu mają arbitralne prawo

zmiany harmonogramu realizacji robót, kierując się bliżej nieokreślonymi zmieniającymi się

potrzebami szpitala. W ocenie Izby wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności, w tym

ponosić ryzka zapłaty kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania inwestycji, z

powodu zmian w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowych powstałych na skutek zmian w

Harmonogramie udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów

przygotowanym przez Zamawiającego. Przerzucenie na wykonawcę takiego ryzyka, nad

którym wykonawca nie ma żadnej kontroli stanowi naruszenie zasady słuszności i

sprawiedliwości kontraktowej. W tak specyficznej sytuacji z jaką mamy do czynienie na tle

40

analizowanej sprawy, gdzie modernizacja szpitala odbywać się będzie w czynnej placówce,

to Zamawiający winien wykazać najwyższy stopień zaangażowania w realizację zamówienia

i ponosić ewentualne ryzyka związane ze zmianą Harmonogramu udostępnienia szpitala do

modernizacji. Wykonawca w żaden sposób nie może wpłynąć na tempo dyslokacji

pacjentów, na termin udostępnienia poszczególnych sal szpitalnych. Są to czynności, które

leżą w wyłącznej gestii Zamawiającego i ewentualne przesunięcia w ramach Harmonogramu

Rzeczowo – Finansowego spowodowane właśnie zmianami w Harmonogramie

udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów winien ponosić

Zamawiający, nie zaś wykonawca. Obecne brzmienie postanowień zawartych we wzorze

umowy nie daje wykonawcy żadnej gwarancji, iż nie zostanie obciążony karami umownymi z

tytuły nieterminowego wykonania inwestycji spowodowanego zmianami w Harmonogramie

Rzeczowo – Finansowym z uwagi na „zmieniające się potrzeby szpitala”. Przedłużenie czasu

na ukończenie leży w gestii Inżyniera Kontraktu, zgodnie z brzmieniem Klauzuli 8.4

zaproponowanej przez Zamawiającego. Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż

przedłużenie realizacji Kontraktu zostanie mu przyznane. Podkreślić również należy, że kary

umowne naliczane są opóźnienie, a więc również za nieterminowe wykonanie zamówienia z

przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Takie ukształtowanie postanowień umownych

jest w ocenie Izby nadużyciem przysługującego Zamawiającemu prawa podmiotowego i

narusza zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Wykonawca nie jest

ubezpieczycielem zaniechań czy niewłaściwych decyzji Zamawiającego. Nie jest w stanie

wycenić takiego ryzyka i wliczyć go w wartość zamówienia. I nie powinien, gdyż umowa o

realizację zamówienia publicznego nie ma służyć Zamawiającemu do zabezpieczenia

interesu publicznego rozumianego jako przerzucenia na wykonawcę konsekwencji i kosztów

zaniechań czy niezasadnych decyzji Zamawiającego, ale ma służyć realizacji interesu

publicznego.

Dlatego też w ocenie Izby zasadne jest nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do wzoru

umowy postanowień odzwierciedlających obowiązek przygotowania szczegółowego

Harmonogramu udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów przez

Zamawiającego, postanowień dopuszczających zmianę Harmonogramu Rzeczowo –

Finansowego w przypadku zmiany Harmonogramu udostępnienia pięter i powierzchni z

dyslokacją pacjentów i oddziałów po uzgodnieniu z Wykonawcą oraz postanowień

regulujących wpływ zmiany Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego na termin realizacji

Kontraktu, z zastrzeżeniem, że przesunięcie terminu realizacji Kontraktu z powodu zmian w

Harmonogramie udostępnienia pięter i powierzchni z dyslokacją pacjentów i oddziałów nie

może rodzić negatywnych konsekwencji po stronie Wykonawcy.

41

cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.2 „Czas na ukończenie” w

zw. z cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.7 „Kary za

opóźnienie”

Odwołujący postawił w kontekście powyższych klauzul dwa zarzuty. Pierwszy dotyczył

niezasadnej zmiany „Kary za zwłokę” na „Kary za opóźnienie”. Drugi zaś zarzut dotyczył

sposobu naliczania przez Zamawiającego kar umownych z tytułu nieterminowego uzyskania

niezbędnych pozwoleń na użytkowanie lub innych dokumentów.

W ocenie Izby, pierwszy z postawionych zarzutów nie potwierdził się. Odwołujący ograniczył

się do stwierdzenie, że zmiana dokonana przez Zamawiającego w stosunku do Ogólnych

Warunków Kontraktu i wskazanie, że kary umowne będą naliczane za opóźnienie, nie za

zwłokę narusza zasady współżycia społecznego i nakłada na Wykonawcę ryzyko

przesunięcie się terminu ukończenia robót, spowodowane działaniami lub zaniechaniami

osób trzecich (w tym również Zamawiającego).

Wskazać jednak należy, że zgodnie z art. 471 Kodeksu cywilnego, dłużnik obowiązany jest

do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania,

chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które

dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Z kolei zgodnie z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego,

można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej

sumy (kara umowna). Zatem wynikającą z przepisów Kc zasadą jest uzależnienie

odpowiedzialności kontraktowej od winy dłużnika, a naprawienie szkody wynikającej z

zawinionego działania lub zaniechania może przybrać formę zapłaty kary umownej. Niemniej

jednak przywołany przepis art. 471 Kodeksu cywilnego nie ma charakteru bezwzględnie

obowiązującego. Zgodnie bowiem z art. 473 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik może przez

umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie

zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy

odpowiedzialności nie ponosi. W orzecznictwie wyraźnie dopuszcza się możliwość

zastrzeżenia w umowie kar umownych za opóźnienie, tj. niezależnie od istnienia winy po

stronie dłużnika (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2000 r., sygn. I CKN

791/98, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że jeżeli strony w umowie zastrzegły kary

umowne w każdym wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, bez

znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy są przyczyny, które spowodowały niedotrzymanie

przez dłużnika terminu wykonania zobowiązania). Należy więc stwierdzić, że wynikająca

z Kodeksu cywilnego ogólna reguła odpowiedzialności na zasadzie winy może być wolą

42

stron rozszerzona, przez objęcie obowiązkiem naprawienia szkody (w tym także przez

zapłaty kary umownej) również okoliczności przez wykonawcę niezawinionych.

Dlatego też w ocenie Izby generalne stwierdzenie Odwołującego o niezasadnym naliczeniu

kar umownych za opóźnienie w realizacji inwestycji nie jest zasadne. Możliwość taka istnieje

i nie stanowi naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Podkreślenia

jednakże wymaga, że naliczanie kar umownych nie jest pojęciem abstrakcyjnym i ma

zastosowanie do konkretnych zobowiązań niepieniężnych nałożonych na strony danego

stosunku zobowiązaniowego. Oznacza to, w ocenie Izby, że ocena możliwości naliczenia kar

umownych w kontekście naruszenia art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 5 kodeksu

cywilnego winna być analizowane na tle konkretnego postanowienia umownego. Odwołujący

zaś tego nie uczynił. Jeśli w jego ocenie naliczanie kar umownych z tytułu niewykonania

określonych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy o realizację zamówienia

publicznego narusza art. 353¹ kodeksu cywilnego, to winien wskazać na treść obowiązku i

wyjaśnić w kontekście przedmiotu zamówienia dlaczego naliczanie kar umownych w danych

przypadku stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego i nadużycie prawa

podmiotowego przez Zamawiającego. Odwołujący zaś ograniczył się wyłącznie do

generalnego stwierdzenia o niezasadnej zmianie dokonanej przez Zamawiającego,

przerzuceniu ryzyka na wykonawcę, nie wskazując, z wyjątkiem jednego postanowienia, do

jakich konkretnie zobowiązań wykonawca się odwołuje i jakie ryzyka ma na myśli. Tak

sformułowany zarzut, w ocenie Izby, nie potwierdził się, gdyż, jak Izba wskazała powyżej,

dopuszczalne jest naliczanie kar umownych za opóźnienie i wprowadzenie takiego zapisu

we wzorze umowy nie stanowi naruszenia art. 353¹ kodeksu cywilnego.

Potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 353¹ kodeksu cywilnego w zw. z art. 5

kodeksu cywilnego na tle zakwestionowanej przez Odwołującego klauzuli umownej 8.2

„Czas na ukończenie” w zw. z cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.7

„Kary za opóźnienie”. Analiza przywołanych postanowień umownych wskazuje, że

Zamawiający obarcza wykonawcę wyłącznym ryzykiem opóźnienia w uzyskaniu

niezbędnych zgód i pozwoleń administracyjnych związanych z realizacją zamówienia i w

przypadku ewentualnego ich nieterminowego otrzymania nalicza kary umowne za

opóźnienie. Tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy narusza zasady uczciwości

postępowania oraz słuszności kontraktowej i stanowi nadużycie przysługującego

Zamawiającemu jednostronnego prawa o realizację określenia warunków umowy

zamówienia publicznego. W ocenie Izby prawo jednostronnego określenia przez

Zamawiającego warunków umowy nie może stanowić obejścia obowiązków Zamawiającego,

jako strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, do których należy zaliczyć

niewątpliwie obowiązek współpracy z wykonawcą w trakcie realizacji zamówienia, obowiązek

43

dostarczania niezbędnej i prawidłowej dokumentacji i informacji koniecznych do wykonania

ciążących na wykonawcy obowiązków. Możliwość naliczenia kar umownych z tytułu

niewykonania przez wykonawcę określonych obowiązków wynikających z umowy o realizacji

zamówienia publicznego w sytuacji, gdy przyczyną niewykonania danego zobowiązania

będzie działanie lub zaniechanie Zamawiającego jest, w ocenie Izby, działaniem sprzecznym

z zasadami słuszności i sprawiedliwości kontraktowej. Klauzule takie są pośrednią aprobatą

nieprofesjonalnego działania Zamawiającego i próbą ubezpieczenia kosztem wykonawcy

własnych zaniechań czy też zaniedbań. Powoływanie się na bliżej niezdefiniowany interes

publiczny przez Zamawiającego nie jest żadnym uzasadnieniem wprowadzenia takich

klauzul do umów o realizację zamówienia publicznego. Interes publiczny wymaga od

Zamawiającego starannego działania, przygotowania właściwych i prawidłowych

dokumentów niezbędnych do uzyskania koniecznych pozwoleń i decyzji, podejmowania

współpracy z wykonawcą w celu wyeliminowania opóźnień, nie zaś jednostronnego

formułowania postanowień umowy, które obarczają wykonawcę zaniechniami i

nieprawidłowym działaniami Zamawiającego.

W ocenie Izby kary umowne przewidziane w Klauzuli 8.7 w zw. z Klauzulą 8.2. należy uznać

za przekroczenie przez Zamawiającego przysługującego mu prawo do jednostronnego

określenia warunków umowy. W ocenie Izby taki sposób ukształtowania sposobu naliczenia

kar umownych stanowi naruszenie zasady słuszności i sprawiedliwości kontraktowej.

Kwestionowane postanowienie stwarza Zamawiającemu możliwość naliczania kar

umownych za własne zaniechania. Dlatego też Izba nakazał Zamawiającemu wprowadzenie

postanowień o braku możliwości naliczania kar umownych z tytuł przekroczenia terminów w

uzyskaniu przez Wykonawcę w imieniu Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie

lub innych dokumentów warunkujących użytkowanie każdego oddziału szpitalnego w

przypadku, gdy opóźnienie jest spowodowane działaniem lub zaniechaniem Zamawiającego.

cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 8.9 „Następstwa

zawieszenia”

Zamawiający w SIWZ – Warunki Szczególne Kontraktu wskazał, iż wykreśla klauzulę 8.9

przewidzianą w Warunkach Ogólnych Kontraktu, która regulowała następstwa zawieszenia

robót. Zamawiający wyjaśnił, że nie jest zobowiązany do stosowania Ogólnych Warunków

Kontaktu bez wprowadzania zmian i decyzja o usunięciu powyższego zapisu jest ustalonym

przez Zamawiającego podziałem ryzyka. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego. W

ocenie Izby Zamawiający nie dokonał żadnego podziału ryzyku, a usuwając klauzulę 8.9 z

Warunków Ogólnych Kontraktu przerzucił całe ryzyko związane z ewentualnym opóźnieniem

44

robót na wykonawcę. Wskazać należy, że zgodnie z Klauzulą 8.8 Inżynier może polecić

wykonawcy zawieszenie wykonania całości lub części robót. Wykreślenie Klauzuli 8.9

powoduje, że wszelkie negatywne konsekwencji związane opóźnieniem robót z powodu ich

zawieszenia obciążają wykonawcę. Wskazać bowiem należy, że pkt 8.7 Zamawiający

przewidział kary za opóźnienie. Oznacza to, że co do zasady wykonawca jest zobowiązany

do zapłaty kar umownych za niewykonania zamówienia w terminie niezależnie od tego czy

opóźnienie jest wynikiem działań lub zaniechań wykonawcy czy osoby trzeciej, a więc

również Zamawiającego. Usunięcie więc klauzuli 8.9 powoduje, że w przypadku zawieszenia

robót z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, wykonawca nadal narażony jest na

ryzyko zapłaty kar umownych. Taki podział ryzyka jest w ocenie Izby naruszeniem zasady

słuszności i sprawiedliwości kontraktowej i uczciwego postępowania. Jak Izba wskazała

powyżej, Zamawiający w swoim działaniu nie może korzystać z prawa absolutnego,

oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim

obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego w wykonawcą. Zasady

uczciwego postępowania i słuszności kontraktowej wyrażają się w tym, że podział ryzyka

związanego z ewentualnym zawieszeniem prac budowlanych winien być skorelowany ze

źródeł zawieszenia. O ile zasadnym może być przerzucenie na wykonawcę

odpowiedzialności za zawieszenie robót spowodowane działaniem lub zaniechaniem

samego wykonawcy lub osób trzecich, to w kontekście umowy o realizację zamówienia

publicznego obarczenie wykonawcy skutkami działań i zaniechań Zamawiającego nie może

się ostać. Celem bowiem Zamawiającego winno być dążenie do realizacji zamówienia,

wyrażające się we współpracy z wykonawcą i podejmowaniu wszelkich możliwych działań

zmierzających do realizacji umowy. Obarczenie zaś wykonawcy konsekwencjami zaniechań i

działań Zamawiającego nie służy powyższemu celowi w żaden sposób. Jest wyłącznie próbą

niezasadnego obarczenia wykonawcy konsekwencjami własnych zaniedbań i działań. Takie

działanie stanowi w ocenie Izby nadużycie prawa ze strony Zamawiającego i stanowi

naruszenie zasady słuszności kontraktowej i uczciwego postępowania. Dlatego też Izba

nakazała wprowadzenie we wzorze umowy postanowień, iż w przypadku zawieszenia robót

z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego Wykonawca będzie przysługiwało prawo

żądania przedłużenia terminu realizacji Kontraktu bez ponoszenia ryzyka zapłaty kar

umownych z tytułu nieterminowego wykonania robót oraz pokrycia uzasadnionych kosztów

związanych z zawieszeniem prac.

45

cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu, klauzula 15.5 „Uprawnienie

Zamawiającego do rozwiązania Kontraktu”

W ocenie Izby obecne brzmienie klauzuli 15.5 pozostaje w sprzeczności z regulacją zawartą

w art. 145 ustawy Pzp. Art. 145 ustawy Pzp przewiduje możliwość odstąpienia od umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co

oznacza, że możliwość jego zastosowania nie może być wyłączona wolą stron umowy w

sprawie zamówienia publicznego. Stanowi on samoistną podstawę takiego odstąpienia. Tym

samym niejako w każdy kontrakt publiczny, z mocy ustawy, wpisana jest klauzula

odstąpienia. Klauzula referująca do wydarzeń przyszłych i niepewnych, których wystąpienia

nie tylko nie sposób przewidzieć, ale też dokładnie zdefiniować. Ustawodawca przewidział

więc w ustawie Pzp regulację szczególną w stosunku do art. 395 kodeksu cywilnego

ograniczającą umowne prawo stron odstąpienia od umowy o realizację zamówienia

publicznego. Prawo to przysługuje wyłączne Zamawiającego i może z niego korzystać w

ściśle określonej sytuacji. Regulacja pozostaje w zgodzie z naturą umów o w sprawie

zamówienia publicznego. Wykonawca podpisujący umowę o realizację zamówienia

publicznego czyni to w przeświadczeniu, iż wzajemne zobowiązania zostaną wykonane tj.

zrealizowany zostanie cel publiczny określony w SIWZ, w zamian za co wykonawca

otrzymania odpowiednie wynagrodzenia, zaś prawo odstąpienia będzie przysługiwać

Zamawiającemu wyłącznie w sytuacji, gdy realizacja celu zamówienia nie będzie już w

interesie publicznym. Dlatego też ustawodawca wyłączył możliwość dowolnego ustalenia

przez strony przypadków uprawniających do umownego odstąpienia od umowy,

wprowadzając regulację szczególną, która prawo odstąpienia do umowy wiąże z celem

postępowania czyli realizacją interesu publicznego. Gdyby ustawodawca pozostawił stron

dowolność w określeniu podstaw do odstąpienia od umowy, wówczas zbędna byłaby

regulacja zawarta w art. 145 ustawy pzp. Oczywistym jest również, że art. 145 ustawy Pzp

nie wyłączą ustawowego prawa odstąpienia od umowy wynikającego z przepisów kodeksu

cywilnego tj. z art. 491 i nast. kodeksu cywilnego. Potwierdził to również Sąd Najwyższy w

wyroku z dnia 10 kwietnia 2010 r. (III CKN 1320/00) wskazując, że iż kwestię odstąpienia od

umowy w sprawie zamówienia publicznego oceniać należy w odniesieniu do przesłanek

wskazanych w przepisach Kodeksu cywilnego, z wyjątkiem przypadku odstąpienia od

umowy przez zamawiającego, o którym mowa w art. 77 ustawy o zamówieniach publicznych

(obecnie art. 145 ustawy Pzp).

W analizowanej sprawie przesłanka odstąpienia zakwestionowana przez Odwołującego

narusza regulację art. 145 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem zastrzega sobie jednostronne

prawo do odstąpienie od niewykonanej części zamówienia posługując się niedookreślonym

46

pojęciem „niezasadności” realizacji zamówienia. Tak ukształtowane umowne prawo

odstąpienia jest niezgodne z regulacją zawartą w art. 145 ustawy Pzp i winno zostać

wykreślone ze wzoru umowy. Zamawiający winien wyłącznie odwołać się do art. 145 ustawy

Pzp, która jest wyczerpującą regulacją co do zakresu możliwości odstąpienia stron od

umowy o realizację zamówienia publicznego.

Podkreślenia również wymaga, że zakwestionowane prawo odstąpienia zastrzeżone na

korzyść Zamawiającego nie służy w żaden sposób ochronie interesu publicznego, zaś po

stronie wykonawcy rodzi ryzyko utraty zysku przewidzianego z realizacji całości zamówienia

z powodu bliżej nieokreślonych przyczyn subiektywnie selekcjonowanych przez

Zamawiającego. Nie jest celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

odstąpienie przez Zamawiającego od umowy w dowolnym momencie jej realizacji z bliżej

nieokreślonej przyczyny. Celem postępowanie jest zrealizowanie z góry określanego i

zdefiniowanego celu publicznego i, jak wskazał ustawodawca w art. 145 ustawy Pzp, tylko w

przypadku gdy dalsza realizacji owego celu publicznego nie leży w interesie publicznych

Zamawiający może skorzystać z prawa odstąpienia od umowy.

W ocenie Izby prawo Zamawiającego od odstąpienia od umowy winno odzwierciedlać

postanowienie art. 145 ustawy Pzp. Zakwestionowana klauzula we wzorze umowy winna

odzwierciedlać brzmienie powyższego przepisu ustawy Pzp.

cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu klauzula 1.8 „Przechowywanie i

dostarczanie dokumentów”

W ocenie Izby brak jakiekolwiek określenia we wzorze umowy okoliczności uzasadniających

brak zatwierdzenia dokumentacji przez Zamawiającego stanowi naruszenie art. 353 kodeksu

cywilnego. Zapisy zaproponowane przez Zamawiającego przyznają niczym nie ograniczone

jednostronna prawo Inżynierowi Kontraktu do niezatwierdzenia Dokumentów Wykonawcy, a

więc całej dokumentacji projektowej przygotowanej przez wykonawcę lub dla niego.

Wskazuje jednocześnie, że wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń

względem Zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że

oczywistym jest, że odmowa zatwierdzenie może nastąpić tylko w uzasadnianych wypadach.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, a oczywistość na którą powołuje się

Zamawiający nie wynika z zaproponowanych przez niego zapisów. Obecne przepisu

uzależniają zatwierdzenie Dokumentów Wykonawcy od bliżej nieokreślonych przyczyn i

narażają wykonawcę na niczym nieuzasadnione ryzyko odmowy zatwierdzenia

dokumentacji, a tym samym niewykonania ciążących na wykonawcy obowiązków. Takie

47

działanie nie jest służy w żaden sposób ochronie interesu publicznego, a wyłącznie

wprowadza niepewność po stronie wykonawcy i naraża go na arbitralne decyzje Inżyniera

Kontraktu, bez prawa zgłaszania roszczeń z tego tytułu do Zamawiającego. W konsekwencji

Izba uznała za zasadne wprowadzenie zmian wskazanych w sentencji wyroku.

Niezgodność Klauzuli 3.3 z przepisami kodeksu cywilnego

cz. II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu klauzula 3.3 „Polecenie inżyniera”

W ocenie Izby obecne brzmienie klauzuli 3.3 jest niezgodne z przepisem art. 636 kodeksu

cywilnego. Wskazać bowiem należy, że o ile przepis art. 636 kodeksu cywilnego ma

charakter dyspozytywny w zakresie możliwości skorzystania z uprawnienia powierzenia

zastępczego wykonania robót, to nie pozostawia on swobody co do sposobu wykonania

takiego prawa. Innymi słowy decydując się na wprowadzenie w umowie możliwości

powierzenia zastępczego wykonania robót, Zamawiający jest związany sposobem

wykonania tego prawa wynikającym z art. 636 kodeksu cywilnego. Oznacza to, iż zlecenie

wykonania zastępczego winno być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do wykonania

robót w wyznaczonym terminie. Obecne brzmienie zakwestionowanej klauzuli stanowi

naruszenie art. 636 kodeks cywilnego stanowiąc, iż powierzenie zastępczego wykonania

robót może nastąpić bez konieczności osobnego powiadomienia o tym wykonawcy.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie prezentuje sprzeczne stanowisko. Z jednej

strony twierdzi, iż przepis art. 636 kodeksu cywilnego ma charakter przepisu

dyspozytywnego i w związku z tym posada on uprawnienie do sformułowania zasad

wykonania prawa zastępczego wykonania w sposób odmienny niż wskazany w kodeksie

cywilny. Z drugiej zaś strony wskazuje, że Odwołujący błędnie zinterpretował postanowienie

3.3. gdyż z jego treści wynika, że Inżynier Kontraktu musi wydać wykonawcy dodatkowe

polecenie, a gdy nie zostanie ono wykonane może zlecić zastępcze wykonanie. W ocenie

Izby literalna wykładnia spornego postanowienia nie daje podstaw do przyjęcia zasadności

stanowiska Zamawiającego. W związku Izba nakazała Zamawiającemu wprowadzenie

postanowień określających, iż prawo powierzenia wykonania polecenia Inżyniera podmiotowi

trzeciemu na koszt i ryzyko wykonawcy winno być poprzedzone wezwaniem wykonawcy do

wykonania polecenia Inżyniera, z wyznaczeniem dodatkowego terminu.

48

Brak określenia terminów w SIWZ – Wzór Umowy na wykonanie określonych

czynności przez Zamawiającego lub Inżyniera Kontraktu

W II Rozdział 3 Warunki Szczególne Kontraktu w klauzulach 1.8, 4.1, 4.8, 11.1, oraz 14.7

Izba nakazał wprowadzenie postanowień określających terminy na dokonanie określonych

czynności przez Zamawiającego lub przez Inżyniera Kontaktu. Zamawiający uzasadniał brak

wskazanie zakwestionowanych terminów odwołując się do ogólnych postanowień kodeksu

cywilnego tj. art. 345 oraz do deklaracji, iż oczywistym jest, że Zamawiający oraz Inżynier

Kontraktu wykonają ciążące na nich obowiązki niezwłocznie. Izba nie podziela stanowiska

Zamawiającego. Zakwestionowane przez Odwołującego postanowienia wzoru umowy

stanowią w ocenie Izby naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp.

Odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji naruszeń Zamawiającego, co w ocenie Izby jednak

nie może stanowić podstawy do braku rozpoznania przedstawionych zarzutów. To zadaniem

Izby jest bowiem dokonać procesu subsumcji i podporządkowania określonego stanu

faktycznego do określonej normy prawnej. Niepowołanie przez stronę właściwych przepisów

prawa nie zwalnia Izby od obowiązku ich stosowania.

Wskazać należy, że w klauzulach 1.8, 4.1, 4.8, 11.1, oraz 14.7 cz. II Rozdziału III Warunków

Szczególnych Kontraktu Zamawiający określił obowiązek dokonania określonych czynności

bądź to przez wykonawcę, bądź to przez Zamawiającego bądź to przez Inżyniera Kontraktu.

Kwestionowane klauzule dotyczą istotnych elementów opisu i wykonania przedmiotu

zamówienia, od których zależy możliwość kontynuacji pracy, usunięcia wadu lub uszkodzeń

czy też otrzymaniu należnego wynagrodzenia. Brak wskazania w SIWZ – wzorze umowy

termin do dokonanie czynności prawnych wskazanych w kwestionowanych klauzulach wiąże

się z określanym ryzykiem po stronie wykonawcy, które winno być wyeliminowane poprzez

odpowiednie zmiany zapisów SIWZ – wzoru umowy. Wskazać bowiem należy, że brak

terminu na zatwierdzenia przez Zamawiającego Przejściowego czy Końcowego Świadectwa

Płatności rodzi po stronie wykonawcy ryzyko wstrzymania wypłaty należnego wynagrodzenia

z powodu celowej opieszałości Zamawiającego. Z kolei brak określenia przez

Zamawiającego terminu na poinformowanie wykonawcy przez Inżyniera Kontraktu o wykrytej

wadzie pociąga za sobą ryzyko nieuzasadnionego opóźnienia w przekazaniu tak ważnych

informacji wykonawcy. To z kolei może wypływać na pogłębiania się zaistniałych wad, a w

konsekwencji zwiększanie kosztów ich usunięcia. Również co do obowiązku zatwierdzenia

przez Inżyniera Kontraktu planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia wskazać należy, że brak

określenia terminu na wyrażenie takiej akceptacji rodzi po stronie wykonawcy ryzyko

opóźnienia prac, a co za tym idzie ponoszenia kar umownych. W ocenie Izby wprowadzenie

w SIWZ – wzorze umowy terminów na dokonanie określonych czynności umożliwi

49

wykonawcom zweryfikowanie ewentualnych ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia i

właściwsze określenie ceny ofertowej. Brak określenia terminów na wykonanie czynności

przez Zamawiającego (i Inżyniera) jest naruszeniem przepisów art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż

wykonawca nie uzyskuje koniecznych informacji do właściwego sporządzenia i wyceny

oferty. W konsekwencji Izba uznała za zasadne nakazanie określenia w klauzulach 1.8, 4.1,

4.8, 11.1, oraz 14.7 terminów na dokonanie czynności tam wskazanych.

Izba uznała, że następujące klauzule zakwestionowane przez Odwołującego nie są

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego:

Klauzula 1.1.1.6 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby w zakresie

zadania wykonywanego w formule „projektuj i buduj” nie sposób określić zamkniętego

katalogu dokumentów niezbędnych do uzyskania pozwolenia na budowę i pozwolenia na

użytkowanie. To po stronie wykonawcy spoczywa obowiązek projektowania tej części

zadania i to wykonawca winien mieć wiedzę, jaka dokumentacja będzie konieczna w

procesie inwestycyjnym w celu realizacji umowy. Podkreślenia również wymaga, że

Odwołujący nie wskazał na żadne konkretne dokumenty jakie nie zostały zawarte w definicji

„Dokumentacji Projektowej”. Sam fakt, iż Zamawiający nie wskazał zamkniętego katalogu

dokumentów nie stanowi, w ocenie Izby, podstawy do uznania, iż postanowienie jest

sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. W ocenie Izby przyjęta formuła realizacji

zamówienia uprawniała Zamawiającego do przyjęcia tak zaproponowanej definicji

dokumentacji Również postulat Odwołującego o określeniu hierarchii projektowej.

dokumentów w ramach dokumentacji projektowej nie stanowi podstawy do uznania

naruszenia art. 353¹ kodeksu cywilnego. W ocenie Izby uzasadnienie Odwołującego o

potrzebie wprowadzenie hierarchii dokumentów w żaden sposób nie wyjaśnia w czym

Odwołujący upatruje naruszenie zasad współżycia społecznego.

Klauzula 1.10 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Słusznie wskazał Zamawiający,

iż to po stronie wykonawcy jest wykonanie robót i umożliwienie korzystania z efektów

zrealizowanej inwestycji. W tym zawiera się również dobór oprogramowania, z którego

będzie korzystał i które niezbędne będzie do funkcjonowania robót. Na etapie postępowania

nie sposób wskazać konkretne oprogramowanie niezbędne do funkcjonowania elementów

robót. Zamawiający jedynie wymaga uprawnienia do korzystania z robót, z tym również w

niezbędnym zakresie z oprogramowania wykorzystanego przez wykonawcę. Izba nie

znajduje podstaw do uznania, że takie wymagania Zamawiającego narusza zasady

współżycia społecznego. Oczywistym jest, że Zamawiający żąda od wykonawców

50

przekazania mu prawa do korzystania z oprogramowania z jakiego będzie korzystał

wykonawca. Takie działania uznać należy za działanie zgodne z interesem publicznym.

Klauzula 1.12 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zakwestionowana klauzula

uzależnia wyłącznie składanie oświadczeń publicznych przez wykonawcę na temat

wykonywanych robót od zgody Zamawiającego. Postanowienie takie nie narusza ani

regulacji ustawy Prawo prasowe ani zasad współżycia społecznego. Zamawiający ma prawo

posiadania kontroli na rodzajem informacji jakie są rozpowszechnianie podczas realizacji

inwestycji, szczególnie w sytuacji, gdy dotyczy do modernizacji czynnej placówki szpitala,

gdzie przebywają pacjenci. Wskazać dalej należy, że adresatem zakwestionowanego

ograniczenia komunikacyjnego określonego w klauzuli 1.12 jest wykonawca i to wykonawca

jest zobowiązany do powstrzymania się od składania publicznych oświadczeń na temat

wykonywanych robót. Izba nie widzi podstaw do przyjęcia interpretacji zaprezentowanej

przez Odwołującego, iż z treści zakwestionowanej klauzuli należy wywieść obowiązek

wykonawcy powstrzymania osób trzecich od składania publicznych oświadczeń. Adresatem

ograniczenia wprowadzonego przez Zamawiającego jest wyłącznie wykonawca i dotyczy

one działań wykonawcy. Z zapisu „pozwalał na publikowanie” nie sposób wywieść

obowiązku ponoszenia odpowiedzialności za działanie osób trzecich. Określenie to odnosi

się do działania wykonawcy i zakazu udzielenia zgody osobom trzecim na publiczne

składania oświadczeń na temat realizowanych inwestycji. Oczywistym jest, że jeżeli

wykonawca wyrazi taką zgodę nie mając uprzedniej zgody Zamawiającego to będzie z tego

tytułu ponosić odpowiedzialność. Jedna jest to nada odpowiedzialność za swoje własne

działanie.

Klauzula 3.1 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który w ocenie Izby błędnie

zinterpretował zakwestionowaną klauzulę. W sytuacji, gdy zdarzy się wypadek wpływający

na bezpieczeństwo życia lub robót i wykonawca będzie zobowiązany spełnić polecenia

Inżyniera sprzeczne z postanowieniami kontaktu, to wykonawca nadal będzie działał zgodnie

z warunkami kontraktu. Zakwestionowana klauzula jest częścią kontraktu i jej zastosowanie

w trakcie realizacji inwestycji i wykonanie polecenia Inżyniera pozostającego z sprzeczności

z innymi postanowieniami Kontraktu nie powoduje, że wykonawca narusza warunki umowy i

nie winien ponosić z tego tytułu odpowiedzialności.

Klauzula 4.1 – zmiany w dokumentacji projektowej – Izba nie podziela stanowiska

Odwołującego i przedstawionej przez niego interpretacji klauzuli 4.1. Postanowienie to

wprowadza po pierwsze obowiązek wykonawcy powiadomienia Inżyniera, z kopią do

Zamawiającego o każdej wadzie, błędzie lub usterce. Po drugie stanowi, że wykonawca

51

wykona na własny koszt zmiany w Dokumentacji Projektowej, której wykonanie stanie się

wynikiem rozwiązań przyjętych przez wykonawcę. Oznacza to, w ocenie Izby, że wyłącznie

w przypadku, gdy wykonawca będzie chciał zastosować odmienne rozwiązanie wykonania

prac niż wynikające z Dokumentacji Projektowej, to będzie zobowiązany pokryć koszty

związane w wykonaniem takiej zmiany. W ocenie Izby w przypadku, gdy Dokumentacja

Projektowa sporządzona przez Zamawiającego będzie zawierała błędy, wady czy inne

usterki, wykonawca ma zawiadomić o tym Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego, co

pozostaje w zgodzie z regulacją art. 651 kodeksu cywilnego. Z treści zakwestionowanej

klauzuli nie sposób wywieść, że w zakres obowiązków wykonawcy wchodzi również

dokonanie koniecznych zmian w celu usunięcia błędów, usterek czy innych wad na własny

koszt. Odmienność rozwiązań rozmieć należy jako alternatywność, inny niż zaproponowany

przez Zamawiającego sposób wykonania danej części zamówienia, nie zaś jako obowiązek

poprawienia na koszt wykonawcy błędów, wad lub innych usterek w Dokumentacji

Projektowej przekazanej przez Zamawiającego. Wskazać również należy, że ilość

egzemplarzy Dokumentacji Projektowej jaką wykonawca ma przekazać Zamawiającemu

określają Ogólne Warunki Kontraktu – Warunki Kontraktowe dla budowy dla robót

inżynieryjno – budowanych projektowanych przez Zamawiającego.

Klauzula 4.4 ust. 6 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie z art. 143d ust. 1

pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający w umowie o roboty budowlane określa m.in. postanowienia

dotyczące zasad wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem

przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia

podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Zasady takie zostały określone przez

Zamawiającego w Klauzuli 4.4. i nie stanowią naruszenia art. 353¹ kodeksu cywilnego.

Wprowadzony przez Zamawiającego mechanizm ma na celu motywowanie wykonawcy do

przestrzegania obowiązków zapłaty podwykonawcom i chroni Zamawiającego przed

roszczeniami podwykonawców.

Klauzula 4.4 ust. 10 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby

zakwestionowana klauzula nie narusza art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zamawiający ma

bowiem prawo posiadać informacje jacy podwykonawcy (dalsi podwykonawcy)

zaangażowani są w realizację zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest zawarcie

odpowiednich umów z podwykonawcami, które będą respektowały wymogi Zamawiającego

w zakresie zgłoszenia podwykonawców (dalszych podwykonawców). Co do możliwości

nakładania kar umownych przez Zamawiającego na podwykonawcę i dalszego

podwykonawcę to wskazać należy, co do zasady nie można nałożyć na podmiot nie będący

stroną stosunku zobowiązaniowego obowiązku spełnienia określonego świadczenia.

52

Wskazać jednak należy, że wykonawca może na podstawie art. 391 kodeksu cywilnego

zobowiązać się, że osoba trzecia będzie zachowywać się w określony sposób. W

analizowanym stanie faktycznym to wykonawca zobowiązuje się względem Zamawiającego,

że Zamawiający otrzyma informację o wszystkich podwykonawcach robót. Innymi słowy

wykonawca gwarantuje, że określone osoby trzecie zachowają się w określony sposób tj.

będę informować o powierzeniu realizacji zamówienia podwykonawcy. W przypadku braku

spełnienia powyższego obowiązku, Zamawiający może wystąpić o zapłatę kar umownych do

podwykonawców. Nie przesądzając czy takie żądanie zapłaty Zamawiającego będzie

skutecznie czy nie, to wskazać należy, że to wykonawca ostateczne gwarantuje zapłatę kar

umownych, jako gwarant określonego zachowania podwykonawców i dalszych

podwykonawców. Wykonawca winien zaś zabezpieczyć swoje interesy poprzez odpowiednie

ukształtowanie stosunku umownego z podwykonawcą, a podwykonawca z dalszym

podwykonawcą.

Co do wartości kar umownych wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania nie

przedstawił żadnej argumentacji dlaczego wartość kary umownej jest wygórowana. W

konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w czym przejawia się

naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego na tle wskazanej w treści wzoru umowy wartości

kary umownej w klauzuli 4.4 ust. 10.

Klauzula 4.4 ust. 11 i 12 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Co prawda istnieją

wątpliwości interpretacyjne art. art. 143d ust. 1 pkt 7 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 493 par. 1

kodeksu cywilnego, jednakże wskazać należy, że ustawodawca w art. 143d a ustawy Pzp

wprowadził obligatoryjne postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, której

przedmiotem są roboty budowlane, dotyczące podwykonawstwa. Wśród nich jest regulacja

dotycząca obowiązku wprowadzenia postanowień co do kar umownych naliczanych w

przypadku naruszenia postanowień umowy dotyczących podwykonawstwa, w tym z tytułu

braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub

dalszym podwykonawcom. W kontekście powyższych regulacji powstaje niepewność

interpretacyjna czy ustawodawca dopuścił możliwość nałożenia kar umownych z tytułu

niewykonania zobowiązania pieniężnego. Odpowiedź na powyższe pytanie jest negatywna.

Wskazać bowiem należy, że obowiązek wykonania świadczenia pieniężnego występuje w

relacji podwykonawca – wykonawca. Niedopuszczalne zatem byłoby naliczanie kar

umownych w powyższej relacji, gdyż dotyczy ona spełnienia świadczenia pieniężnego. Na

linii Zamawiający – wykonawca naliczania kar umownych następuje z tytułu naruszenia

umowy dotyczącej terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom. I w takiej sytuacji

nie mamy do czynienia ze świadczeniem pieniężnym.

53

Klauzula 4.12 „Nieprzewidzialne warunki fizyczne” - w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał

w jaki sposób usunięcie pkt (b) z powyżej klauzuli narusza zasady współżycia społecznego.

Zamawiający wykreślają pkt (b), nałożył na wykonawcę ryzyko ponoszenia ewentualnych

dodatkowych kosztów związanych z pojawieniem się nieprzewidywalnych warunków

fizycznych. Jednakże, w ocenie Izby, Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani

analizy wpływu powyższej zmiany w świetle przedmiotu zamówienia oraz niemożliwości

wyliczenia kosztu powyższego ryzyka w cenę oferty. W ocenie Izby wykonawca posiadający

doświadczenie w realizacji projektów odpowiadającym przedmiotowi zamówienia i przy

rzetelnej analizę Dokumentacji Projektowej ma możliwość określenia prawdopodobieństwa

wystąpienia nieprzewidywalnych warunków fizycznych i oszacowania ewentualnego

dodatkowego kosztów z tym związanych . Z tych względów Izba uznała, że powyższa

zmiana nie narusza zasady współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że to na

Odwołującym ciążył ciężar wykazania, że w ramach konkretnego przedsięwzięcia

wykreślenia pkt (b) narusza art. 353¹ kodeksu cywilnego, czego w ocenie Izby nie uczynił

ograniczając się do generalnego stwierdzenia oderwanego od przedmiotu zamówienia i

warunków kontraktowych.

Klauzula 6.1 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający ma

prawo oczekiwać i egzekwować od wykonawcy, iż cały personel i siła robocza zatrudniona

przez wykonawcę i podwykonawcę przestrzegać będzie wymagań określonych przez

Zamawiającego w klauzuli 6.1. Wykonawca zawierając stosowane umowy z innymi

osobami/podmiotami na potrzeby realizacji zamówienia jest w stanie uzgodnić ze swoimi

współpracownikami konieczność przestrzegania zasada określonych przez Zamawiającego

w klauzuli 6.1. W interesie publicznym jest dbałość Zamawiającego o zachowanie

określonych standardów. Wykonawca może gwarantować zachowanie się podmiotów

trzecich niebędących stroną stosunku zobowiązaniowego z Zamawiającym, co wynika z art.

391 kodeksu cywilnego. Izba nie znajduje podstaw do uznania, że powyższe wymagania

Zamawiającego naruszają art. 353¹ kodeksu cywilnego.

Klauzula 11.4 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie z treścią umowy Okres

Zgłaszania Wad to czas, w którym Zamawiający może zgłaszać wykonawcy wady

wymagające usunięcia. Warunkiem skutecznego zgłoszenia przez Zamawiającego żądania

usunięcia wady jest jej zgłoszenie w Okresie Zgłaszania Wad. Nie sposób w inny sposób

interpretować zakwestionowanego zapisu. Wykładnia umowy winna być dokonywana

zgodnie z art. 65 par. 2 kodeksu cywilnego. Odnośnie kary umownej, Izba odsyła do

54

wywodów zaprezentowanych w pierwszej części wyroku (Klauzula 8.2). Odwołujący nie

przestawił żadnej argumentacji dlaczego właśnie kara umowna za to naruszenie jest

sprzeczna z art. 353¹ kodeksu cywilnego. Samo stwierdzenie, że winno być zapisane kara za

zwłokę nie może stanowić o słuszności podniesionego zarzutu. Odwołujący winien wykazać

Izbie dlaczego w tej konkretnej sytuacji niezasadne byłoby naliczanie kary umownej za

opóźnienie, czego nie uczynił.

Klauzule 13.1 – Izba nie podziała stanowiska Odwołującego. Wskazać należy, że zgodnie z

regułą określoną art. 144 ustawy Pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty. Ustawodawca wyraził więc ogólną zasadę niezmienności

umów. Przewidział jednakże wyjątek od powyższej zasady wskazując, iż Zamawiający może

przewidzieć możliwość dokonania zmiany, o ile informacja taka znajdzie się w SIWZ oraz

zostaną określoną warunki takiej zmian. Uznać więc należy, że wyłącznym dysponentem

prawa ewentualnej zmiany jest Zamawiający. W ocenie Izby Zamawiający przewidział

szeroki zakres dopuszczalnych zmian w zawartej umowie. Możliwość zmiany Czasu na

Ukończenie z powodu zmian w Dokumentacji Projektowej od okresu wstrzymania tych prac

jest nieodzownie związana z zakresem zmian, które determinując okres wstrzymania.

Postulowane zmiany przez Odwołującego wynikają z dotychczasowych zapisów. Izba nie

podziela stanowiska Odwołującego co do zapisów zawartych w Klauzuli 13.1. ust. 2 pkt 11.

W ocenie Izby Zamawiający dopuścił możliwość przedłużenia Okresu na Ukończenie z

powodu konieczności wykonania robót dodatkowych/zamiennych. Zawarte regulacja

obejmuje swym zakresem szeroki spektrum zdarzeń odwołując się do nieostrych pojęć

podlegających wykładni na etapie realizacji umowy. Zadaniem wykonawcy jest wykonanie

zamówienia w określonym terminie. Pojawienia się konieczności wykonania robót

dodatkowych lub zamiennych po pierwsze nie zawsze będzie wymagać przedłużenia Czasu

na Ukończenie. Po drugie czasochłonność, na którą wskazał Odwołujący może stanowić

czynnik istotnie utrudniający realizację zamówienia w terminie, a w konsekwencji

umożliwiający przedłużenie Czasu na Ukończenie. W ocenie Izby obecna regulacja

zabezpiecza zarówno interesu Odwołującego jak i Zamawiającego i nie stanowi naruszenia

art. 353¹ kodeksu cywilnego. Co do argumentu o braku odpowiedniej regulacji sposobu

ustalenia wartości obniżonego wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku

zmniejszenia zakresu realizowanych robót, w ocenie Izby stosowane regulacje zostały

zawarte przez Zamawiającego w Klauzuli 12.3 umowy.

Klauzula 15.2 – Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zamawiający wyjaśnił podczas

rozprawy, że 60 – dniowy termin na wykonanie prawa odstąpienia jest konieczny z uwagi na

potrzebę uzyskania szeregu zgód. Inwestycja jest częściowa finansowana z funduszy

55

Europejskiego Banku Inwestycyjnego i wszelkie kluczowe decyzji wymagają uzgodnienia z tą

instytucją. Odstąpienie od umowy wymaga również zgody Województwa Kujawsko –

Pomorskiego. W ocenie Izby wielkość podmiotów uczestniczących z realizacji zamówienia

uzasadnia zastrzeżenie 60 – dniowego terminu na wykonanie prawa odstąpienia. Izba nie

znajduje podstaw do uznania, iż termin ten narusza art. 353¹ kodeksu cywilnego.

Klauzula 15.5 - Izba podziela stanowisko Zamawiającego. Celem regulacji wprowadzonej

przez Zamawiającego jest motywacja wykonawcy do postępowania zgodnie z umową w

zakresie dotyczącym rozliczeń z podwykonawcami (dalszymi podwykonawcami). Izba nie

podziela stanowiska Odwołującego, że intencją ustawodawcy wyrażoną w art. 142 c ust. 1

Pzp było zapobieganie nagminnym i rażącym naruszeniom kontraktu. Celem regulacji jest

ochrona każdego podwykonawcy uczestniczącego w procesie realizacji zamówienia.

Podkreślić jednakże należy, że w kontekście powyższej klauzuli Izba uznała, że prawo

odstąpienia regulowane jest treścią przepisu 145 ustawy Pzp i nakazała zmianę klauzuli 15.5

tak aby odzwierciedla treść powyższego przepisu. Wskazać dalej należy, że Zamawiający

może skorzystać z regulacji art. 491 i nast. Kodeksu cywilnego i odstąpić od umowy na

warunkach tam wskazanych w przypadku braku wykonania przez wykonawcę terminowych

płatności na rzecz podwykonawcy. Może również zobowiązać wykonawcę na zasadach

określonych w art. 391 kodeksu cywilnego do zagwarantowania, iż osoby trzecie (tj.

podwykonawcy i dalsi podwykonawcy) będą dokonywać terminowych płatności, zaś w

przypadku ich niewykonania będzie mógł skorzystać z ustawowego prawa odstąpienia

wynikającego z art. 491 i nast. Kodeksu cywilnego.

Klauzula 17.4 - Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Prawo odstąpienia od umowy

zostało uregulowane w art. 145 ustawy Pzp i przysługuje Zamawiającemu w okolicznościach

tam wskazanych. Nie pozbawia to ani Zamawiającego ani wykonawcy prawa skorzystania z

ustawowego prawa odstąpienia wynikającego z kodeksu cywilnego. W pierwszej części

wyroku Izba nakazała zmianę klauzuli 15.5 i dostawanie jej brzemienia do art. 145 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Klauzula 20. 1 - Zamawiający dokonał sprostowania wzoru umowy w części dotyczącej

podniesionego zarzut w dniu 13 maja 2015 r., które zostało opublikowane na serwerze w

dniu 14 maja 2015 r. Wobec powyższego jego rozpoznanie przez Izbę jest bezprzedmiotowe

bowiem na dzień wydania wyroku treści wzoru umowy zakwestionowana przez

Odwołującego uległa zmianie. Odwołujący przysługuje prawo zaskarżenia zmienionej treści

SIWZ.

56

Wskazać również należy, że Zamawiający w dniu 13 maja 2015 r. zmienił termin składania

ofert o 21 dni a więc wniosek Odwołującego o przedłużeniu terminu składania ofert uznać

należy za bezprzedmiotowy.

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania w sprawie orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………………….

57