KIO 963/15

Sygn. akt: KIO 963/15

WYROK

z dnia 21 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2015 r. przez wykonawcę FBSerwis

S. A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy ul. Fordońska 6, 85-085

Bydgoszcz,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża FBSerwis S. A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa

i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FBSerwis S. A. ul. Stawki 40, 01-

040 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 963/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział w Bydgoszczy na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie

autostrady A1 na odcinku od węzła Czerniewice (z węzłem) do węzła Kutno Północ (bez

węzła) od km 151+900 do km 244+300 wraz ze wszystkimi jej elementami w okresie 72

miesięcy od daty podpisania umowy." Wykonawca – FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie

[Odwołujący] w odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 186 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu

zgodnie z żądaniami odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 24 kwietnia

2015 r. - zaniechanie dokonania takiej zmiany postanowień SIWZ w zakresie jednego z

Podkryteriów w kryterium jakościowym - Koncepcja Wykonania Usługi (KWU) -

dotyczącego opisu doprowadzenia do wymaganych standardów (pkt 14.1.2 SIWZ, akapit

trzeci od dołu), która zapewniłaby precyzyjne wskazanie sposobu dokonywania oceny

ofert na jego podstawie lub rezygnację z jego stosowania, zgodnie z obowiązkiem

wynikającym z uwzględnienia wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu („Zarzut nr

1");

2) art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na

ustanowienie sposobu oceny ofert w czterech Podkryteriach w ramach poza cenowego

kryterium oceny ofert (Koncepcja Wykonania Usługi) w sposób nieprecyzyjny i

podlegający dowolnej ocenie Zamawiającego, dający mu znaczną swobodę arbitralnej

oceny w ramach podkryteriów, a jednocześnie niepozwalający wykonawcom na ustalenie

dokładnych wskazań, jakimi powinni się oni kierować przygotowując jak najkorzystniejszą

ofertę, w szczególności:

(1) bez dookreślenia sposobu lub metody odniesienia, na podstawie której będzie oceniana

efektywność proponowanych rozwiązań (działań, technologii, sposobu organizacji pracy,

potencjału technicznego i osobowego), a które w znacznej mierze nie są porównywalne

oraz

(2) bez nadania wagi punktowej poszczególnym elementom podlegającym ocenie w ramach

danego Podkryterium, co powoduje, iż wykonawcy na etapie składania oferty nie mają

dostatecznej wiedzy, jakie rozwiązania, cechy czy parametry w zakresie proponowanych

przez nich działań utrzymaniowych są z punktu widzenia Zamawiającego najbardziej

pożądane i których zaproponowanie pozwoli uzyskać możliwie wysoką liczbę punktów, a

nieprecyzyjność SIWZ powoduje, że na etapie oceny ofert osoby weryfikujące

3

opracowania (Koncepcje Wykonania Usługi) będą zmuszone dokonywać samodzielnej

interpretacji zapisów SIWZ i uzupełniania ich treści, co w konsekwencji będzie prowadziło

do niedopuszczalnej na gruncie przepisów ustawy Pzp modyfikacji kryterium oceny ofert

(„Zarzut nr 2");

3) art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na

ustanowienie sposobu oceny ofert w postępowaniu w Podkryterium 1 - Efektywność

zaproponowanych w Koncepcji Wykonania Usługi działań Wykonawcy dotyczących

wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi, zgodnie z którym przygotowana

przez wykonawcę Koncepcja, która w żadnej z pozycji elementu drogi nie zostanie

oceniona jako najlepsza, w ogóle nie otrzyma punktów w ramach tego podkryterium, co

naraża wykonawców na nieuzyskanie jakichkolwiek punktów w ramach tego Podkryterium

pomimo, że różnice w Koncepcjach będą niewielkie („Zarzut nr 3").

W związku z powyższym, wniósł o;

1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego

uwzględnienie w całości,

2) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w zakresie sposobu oceny ofert we

wszystkich czterech Podkryteriach oraz:

a) wskazanie w sposób dostatecznie zrozumiały dla wykonawców i niepozwalający na

dowolną ocenę i interpretację sposobu oceniania efektywności, skuteczności czy

szybkości działań i rozwiązań, których zaproponowanie będzie skutkowało przyznaniem

dodatkowych punktów w ramach kryterium poza cenowego, oraz

b) nadanie wagi punktowej poszczególnym elementom podlegającym ocenie w ramach

danego podkryterium, tj. wskazanie, jaka liczba punktów będzie przyznawana za

konkretne rozwiązania proponowane przez wykonawcę (elementy brane pod uwagę przy

ocenie efektywności, skuteczności czy szybkości działań wskazanych w KWU), oraz

3) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ w Podkryterium 1 i wykreślenia

postanowienia zgodnie z którym koncepcja, która w żadnej z pozycji elementu drogi nie

zostanie oceniona jako najlepsza nie otrzyma punktów w ramach tego podkryterium,

ewentualnie

4) nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ i nadanie pkt 14.2. SIWZ następującej treści:

14.2.Sposób oceny ofert w ramach kryterium Koncepcja wykonania usługi

14.2.1.Koncepcja Wykonania Usługi, to opracowanie (zwane dalej „Opracowaniem” lub

„Koncepcją") dotyczące utrzymania Drogi będącego przedmiotem niniejszego zamówienia,

zawierające przygotowany przez Wykonawcę opis działań mających na celu wdrożenie i

utrzymanie określonego w Opisie Przedmiotu Zamówienia standardu Drogi oraz innych

określonych w umowie standardów wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa użytkowników

4

dróg oraz minimalizacji strat w przejeździe utrzymywaną Drogą przez 24 godz/dobę.

Koncepcja przedstawiona przez Wykonawcę stanowić będzie integralną część Umowy

zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą. W związku z tym,

Wykonawca musi być świadomy, że ma ono charakter wiążący, a Wykonawca będzie

odpowiedzialny za zaproponowane rozwiązania wobec Zamawiającego.

14.1.2. W przypadku uznania przez Wykonawcę, że jego Oferta stanowi tajemnicę

przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

Wykonawca w sposób niebudzący wątpliwości, nie później niż w terminie składania ofert,

musi zastrzec, że informacje te nie mogą być udostępniane ora2 wykazać, iż zastrzeżone

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Komisja ocenia składaną przez Wykonawcę Koncepcję w oparciu o przygotowane przez

Wykonawcę propozycje Programów działań, w zakresach określonych w punktach jak niżej,

mających na celu zapewnienie utrzymania określonego w Opisie Przedmiotu Zamówienia

standardu Drogi oraz innych określonych w umowie standardów wraz z zapewnieniem

bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz minimalizacji strat w przejeździe utrzymywaną

Drogą przez 24 godz./dobę.

14.2.2. Program nr 1, w którym Wykonawca opisze sposób zarządzania pracami

utrzymaniowymi oraz innymi czynnościami zapewniającymi bezpieczeństwo użytkowników

dróg, w tym wskaże metodę/sposób i częstotliwość dokonywania objazdów drogi przez

24h/dobę monitorowania stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego, zasady monitorowania i

kontroli jakości utrzymania standardów Drogi z uwzględnieniem czasów doprowadzenia do

standardów, a także przedstawi harmonogram przygotowania do zimowego utrzymania z

uwzględnieniem dat (mm-dd) i poszczególnych czynności przygotowawczych, oraz sposób

organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika Utrzymania, zapewniając ciągłość

procesu decyzyjnego przy zachowaniu wymagań określonych przez Zamawiającego dla

osoby Kierownika Utrzymania.

W ramach oceny Programu nr 1 każdy z członków Komisji Przetargowej dokonujących oceny

w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi przyzna:

a. 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 1 zgodnego z

wymaganiami Zmawiającego określonymi w OPZ tj. zapewniającego dokonywanie

objazdów drogi bez wskazywania częstotliwości;

b. 1 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 1 zapewniającego

monitorowania drogi przez 24 godz./dobę polegającego na dokonywaniu objazdów drogi z

częstotliwością co 4 godziny w ciągu doby;

c. 2 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 1 zapewniającego

monitorowania drogi przez 24 godz./dobę polegającego na dokonywaniu objazdów drogi z

5

częstotliwością co 2 godziny w ciągu dnia (od godz. 6:00 rano do godz. 22:00) i co 4

godz. w ciągu nocy (od godz. 22:00 do godz. 6:00 rano).

14.2.3. Programy nr 2.1, 2.2, 23, 2.4, w których Wykonawca przedstawi sposób prowadzenia

prac utrzymaniowych, wymagających zastosowania specjalistycznego sprzętu, materiałów,

technik, zapewniających utrzymanie standardu Drogi, ze szczególnym uwzględnieniem

bezpieczeństwa ruchu drogowego oraz minimalizacji strat w czasie przejazdu w zakresie

poniższych prac:

14.2.2.1 Program nr 2.1. Zimowe utrzymanie Drogi, w ramach którego Wykonawca

przedstawi opis1 technologii i organizacji pracy utrzymaniowej wraz ze schematem

wykonywania pracy na drodze ze wskazaniem czasu reakcji i likwidacji danego zjawiska

atmosferycznego oraz sposobem zapewnienia odpowiednich materiałów do zimowego

utrzymania Drogi w przypadku wystąpienia następujących zjawisk na drodze (Zamawiający

oczekuje opisu i schematów dotyczących wszystkich działań jakie, w ocenie Wykonawcy,

będą miały miejsce od momentu powzięcia informacji o możliwości ich wystąpienia do czasu

osiągnięcia wymaganego standardu): a) szadzi; b) gołoledzi; c) ciągłych opadów śniegu;

W ramach oceny Programu nr 2.1 każdy z członków Komisji Przetargowej dokonujących

oceny w kryterium K przyzna:

a. 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.1, zapewniającego

dotrzymanie standardów utrzymania drogi na poziomie określonym przez Zamawiającego

w OPZ;

b. 1 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.1 zapewniającego

wyższy standard zimowego utrzymania drogi poprzez likwidację występujących zimowych

zjawisk atmosferycznych w czasie krótszym niż wymaga Zamawiający w OPZ.

Uwaga: czas krótszy niż wymagany przez Zamawiający w OPZ oznacza likwidację zimowych

zjawisk atmosferycznych w czasie krótszym o 1 godzinę niż Zamawiający wymaga w OPZ.

Przy czym:

- W przypadku wskazania przez Wykonawcę czasu krótszego niż 1 godzina np. 50 minut,

Zamawiający przyzna O punktów za Program 2.1.

- W przypadku wskazania czasu równego lub dłuższego niż 1 godzina Zamawiający przyzna

1 punkt za Program 2.1.

14.2.2.2. Program nr 2.2. Utrzymanie zieleni, w ramach którego Wykonawca przedstawi opis

technologii1 i organizacji pracy1 utrzymania roślinności niskiej (trawy) w poniższych

obszarach: a) od przeciwskarpy do linii rozgraniczających; b) w koronie drogi; c) w rowie.

W ramach oceny Programu nr 2.2 każdy z członków Komisji Przetargowej dokonujących

oceny w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi przyzna:

6

a. 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.2. zapewniającego

dotrzymanie standardów utrzymania drogi na poziomie określonym przez Zamawiającego

w OPZ;

b. 1 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.2. zapewniającego

wyższy standard utrzymania drogi poprzez doprowadzenie elementów drogi do

wymaganego standardu w czasie krótszym niż wymaga Zamawiający w OPZ, tj.

wykonywanie zabiegów utrzymaniowych na zieleni w czasie krótszym niż wymaga

Zamawiający w OPZ.

Uwaga: czas krótszy niż wymagany przez Zamawiający w OPZ oznacza wykonywanie

zabiegów na zieleni w czasie krótszym o 1 dzień niż Zamawiający wskazał w OPZ. Przy

czym:

- IV przypadku podania przez Wykonawcę w Programie 2.2. czasu krótszego niż 1 dzień np.

20 godzin, Zamawiający przyzna O punktów za Program 2.2..

-W przypadku podania przez Zamawiającego w Programie 2.2. czasu równego lub

dłuższego niż 1 dzień Zamawiający przyzna 1 punkt za Program 2.2..

14.2.2.3.Program nr 2.3. Utrzymanie czystości na Drodze, w ramach którego Wykonawca

przedstawi opis organizacji pracy utrzymania porządku i czystości Drogi ze wskazaniem

czasu doprowadzenia do wymaganego standardu: a) w koronie drogi; b) na drodze o innej

funkcji niż krajowa; c) na MOP.

W ramach oceny Programu nr 2.3 każdy z członków Komisji Przetargowej dokonujących

oceny w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi przyzna:

a. 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.3. zapewniającego

dotrzymanie standardu wymaganego przez Zamawiającego w OPZ;

b. 1 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.3. zapewniającego

wyższy standard utrzymania drogi poprzez doprowadzenie elementów drogi do

wymaganego standardu w czasie krótszym niż wymaga Zamawiający w OPZ, tj. usuwanie

wszelkich zanieczyszczeń (np. gałęzie, śmieci) w czasie krótszym niż wymagany przez

Zamawiającego w OPZ.

Uwaga: czas krótszy niż wymagany przez Zamawiający w OPZ oznacza spełnienie łącznie

przez Wykonawcę warunku podanego w punkcie A i B:

A) 1 dzień dla elementów, dla których Zamawiający wskazał w OPZ czas doprowadzenia do

standardu liczony w dniach. Przy czym:

- W przypadku podania przez Wykonawcę w Programie 2.3. czasu krótszego niż1dzień np.

20 godzin, Zamawiający przyzna 0 punktów za Program 2.3.

- W przypadku podania przez Wykonawcę w Programie 2.3. czasu równego lub dłuższego

niż 1 dzień Zamawiający przyzna 1 punkt za Program 2.3.

7

B) 1 godzinę dla elementów, dla których Zamawiający wskazał w OPZ czas doprowadzenia

do standardu liczony w godzinach (MOP, OUS).Przy czym:

- W przypadku wskazania przez Wykonawcę czasu krótszego niż 1 godzina np. 50 minut,

Zamawiający przyzna 0 punktów za Program 2.3.

- W przypadku wskazania czasu równego lub dłuższego niż 1 godzina Zamawiający przyzna

1 punkt za Program 2.3.

14.2.2.4. Program nr 2.4. Opis utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, na

przykładzie barier ochronnych

W ramach oceny Programu nr 2.4 każdy z członków Komisji Przetargowej dokonujących

oceny w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi przyzna:

a. 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu Programu 2.4. zapewniającego

doprowadzenia do standardu barier ochronnych w czasie wymaganym przez

Zamawiającego w OPZ

b. 1 pkt za opracowanie i przedłożenie zamawiającemu Programu 2.4. zapewniającego

wyższy standard utrzymania drogi poprzez doprowadzenie barier ochronnych do

wymaganego standardu w czasie krótszym niż wymaga Zamawiający w OPZ.

Uwaga: czas krótszy niż wymagany przez Zamawiający w OPZ oznacza doprowadzenie

barier ochronnych do wymaganego standardu w czasie krótszym o 1 dzień niż Zamawiający

wymaga w OPZ. Przy czym:

-W przypadku podania przez Wykonawcę w Programie 2.4. czasu krótszego niż 1 dzień np.

20 godzin, Zamawiający przyzna O punktów za Program 2.4.

-W przypadku podania przez Zamawiającego w Programie 2.4. czasu równego lub

dłuższego niż 1 dzień Zamawiający przyzna 1 punkt za Program 2.4.

14.2.4. Program nr 3, w którym Wykonawca przedstawi sposób zarządzania, działania, czas

zabezpieczenia zdarzenia i usunięcia zagrożenia w sytuacjach wymagających doraźnej

interwencji służb utrzymaniowych. W ramach Programu Wykonawca przedstawi:

1) Sposób pozyskiwania informacji o zdarzeniach wymagających doraźnej interwencji służb

utrzymaniowych.

2) Opis podejmowanych działań w przypadku: a) kolizji, b) ·wypadku, c) utraty

przepustowości (zator) drogi wskutek opadów śniegu, d) ·martwego zwierzęcia, e)

rannego zwierzęcia, f) przebywającego na drodze zwierzęcia.

W każdym z wyżej wymienionych przypadków opis działań powinien zawierać w

szczególności organizację pracy Kierownika Utrzymania oraz podległych mu osób

uczestniczących w procedurze podejmowania decyzji dot. podjęcia działań1, czas

zabezpieczenia zdarzenia i usunięcia zagrożenia rodzaj podjętych działań1 oraz wskazanie1

organów, instytucji i innych podmiotów niezbędnych według Wykonawcy do likwidacji

zdarzenia (jeśli jest to konieczne / uzasadnione przepisami obowiązującego prawa).

8

W ramach oceny Programu nr 3 każdy z członków Komisji Przetargowej dokonujących oceny

w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi przyzna:

a. 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Programu 2.4. zapewniającego zabezpieczenia

powstałego zagrożenia w ruchu w czasie wymaganym przez Zamawiającego w OPZ.

b. 1 pkt za przedstawienie Programu 2.4. zapewniającego zabezpieczenie powstałego

zagrożenia w ruchu w czasie krótszym niż wymagany przez Zamawiającego w OPZ.

Uwaga: czas krótszy niż wymagany przez Zamawiający w OPZ oznacza zabezpieczenie

danego zdarzenia w czasie krótszym o 30 minut niż Zamawiający wymaga w OPZ. Przy

czym:

- W przypadku wskazania przez Wykonawcą czasu krótszego niż 30 minut np. 25 minut,

Zamawiający przyzna O punktów za Program 3.

- W przypadku wskazania czasu równego lub dłuższego niż 30 minut Zamawiający przyzna 1

punkt za Program 3.

14.2.4 Koncepcja oceniana będzie indywidualnie przez wyznaczonych Członków Komisji

Przetargowej dokonujących oceny w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi, według

powyższych opisów ocen zgodnie z określoną punktacją. Dla każdego z ocenianych

Programów nr 1,2.1,2.2,2.3,2.4,3 wyciągana jest średnia z ocen. Następnie z osiągniętych w

każdym z Programów średnich ocen, Zamawiający wyliczy sumę średnich ocen. Ostateczna

ocena uzyskana przez daną Ofertę w kryterium Koncepcja Wykonania Usługi obliczona

zostanie wg poniższego wzoru: K0 = Ko/Knx 30%; gdzie: Ko -punktacja przyznana dla

ocenianej Koncepcji oraz Kn - najwyższa punktacja ze wszystkich ocenianych Koncepcji.

W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący w szczególności

podał, co następuje:

Zgodnie z dokumentacją postępowania, Koncepcja stanowi przygotowane przez

wykonawcę opracowanie dotyczące utrzymania drogi będącej przedmiotem niniejszego

zamówienia, zawierające opis działań mających na celu wdrożenie i utrzymanie określonego

w SIWZ standardu drogi wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz

minimalizacji strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną drogą

przez 24 godziny na dobę. Ustalone w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria oceny ofert zostały

doprecyzowane w treści SIWZ w punkcie 14 (str. 15 pierwotnej SIWZ). Zamawiający wskazał

w nim, że za kryterium ceny przyzna wykonawcy maksymalnie 70 punktów, zaś za

Koncepcie (stanowiącą kryterium poza cenowe) maksymalnie 30 punktów (punkty

14.1.1,14.1.2 pierwotnej SIWZ). Pierwotna treść SIWZ w zakresie punktu 14 (str. 15 SIWZ)

zawierająca kryteria oraz sposób oceny ofert została zaskarżona przez Odwołującego w

drodze odwołania wniesionego do KIO w dniu 24 kwietnia 2015 r. Przedmiotem zaskarżenia

9

był nieprecyzyjny zapis w zakresie opisu sposobu oceny tylko jednego z pod kryteriów oceny

Koncepcji - opis doprowadzenia do wymaganych standardów (pkt 14.1.2, str. 16 pierwotnej

SIWZ). W dniu 29 kwietnia 2015 r., w odpowiedzi na wniesione odwołanie, Zamawiający

uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz poinformował o powtórzeniu

czynności sporządzenia kryteriów oceny ofert w zakresie objętym odwołaniem. Jednocześnie

Zamawiający dokonał gruntownej modyfikacji nie tylko jednego z dwóch kryteriów,

modyfikując całkowicie opis sposobu oceny poza cenowego kryterium oceny ofert

(Koncepcja Wykonania Usługi w stosunku do wszystkich czterech podkryteriów. Dokonał

zatem nowej czynności (znacznie wykraczające! poza ramy zakreślone zarzutami i

wnioskami odwołania z dnia 24 kwietnia 2015 r.) - która to czynność, jak każda inna

czynność lub zaniechanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia, może zostać

zaskarżona w ramach przysługujących wykonawcy środków ochrony prawnej. Wykonawca

stwierdził, że dokonana zmiana treści SIWZ w zakresie Podkryterium 1 nie uczyniła zadość

postulatom sformułowanym w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2015 r., nie doprowadziła

bowiem do precyzyjnego wskazania sposobu dokonywania oceny ofert w zakresie tego

Podkryterium, ani też nie polegała na rezygnacji z jego stosowania (pkt 2 petitom odwołania

z dnia 24 kwietnia 2015 r.). W ramach nowego brzmienia SIWZ, wykonawcy zobligowani

zostali do przedstawienia w ramach Koncepcji, opisu czterech charakterystyk działań jakie

będą podejmowali w ramach realizacji umowy z Zamawiającym. Każdy z przedstawionych

opisów jest odrębnie punktowany, w ten sposób, że maksymalna liczba punktów możliwych

do uzyskania za wszystkie cztery opisy wynosi 30 punktów, czyli tyle ile cała KWU. W

rezultacie, zgodnie z nowym brzmieniem SIWZ, Zamawiający wskazał de facto cztery

podkryteria dla pozacenowego kryterium oceny ofert tj.: Efektywność zaproponowanych w

KWU działań wykonawcy dotyczących wdrożenia i utrzymania standardu drogi-maksymalnie

8 punktów; Efektywność prowadzenia monitoringu - maksymalnie 7 punktów; Szybkość

reakcji na zidentyfikowane zagrożenie - maksymalnie 7 punktów; oraz Efektywność działań

w zakresie zimowego utrzymania drogi - maksymalnie 8 punktów. W ramach każdego z

wyżej wymienionych podkryteriów, Zamawiający wskazał wprawdzie jakie elementy

przedstawionych opisów będzie brał pod uwagę, jednak: a) opisał ww. elementy w sposób

bardzo ogólny, za pomocą sformułowań pozostawiających ogromne pole do dalszej

interpretacji oraz nie wskazując sposobu, w jaki będzie oceniał efektywność proponowanych

przez wykonawcę rozwiązań, oraz b) nie nadał znaczenia poszczególnym elementom

podlegającym ocenie w ramach danego podkryterium (nie ustalił wagi punktowej, jakie ww.

elementy dla niego mają). Ilustracją dla zasygnalizowanego problemu jest przykład

Podkryterium 1 w ramach którego oceniana będzie koncepcja pod względem skuteczności

zaproponowanych przez wykonawcę działań dla wdrożenia i utrzymania wymaganego

standardu drogi w okresie trwania Umowy przy jednoczesnym zapewnieniu bezpieczeństwa

10

użytkowników drogi oraz minimalizacji strat czasu uczestników ruchu drogowego w

przejeździe utrzymania dróg (str. 12 SIWZ Zmiany treści SIWZ z 29 kwietnia 2015 r.).

Przywołany opis sposobu oceny ofert w ramach Podkryterium 1 jest nieprecyzyjny i

posługuje się pojęciami, które nie mają jasno sprecyzowanych desygnatów zarówno na

gruncie języka powszechnego, jak i specjalistycznej wiedzy technicznej z zakresu

świadczenia usług utrzymaniowych i drogowych. Pojęcia takie mają wiele potencjalnych

znaczeń, zaś Zamawiający w żaden sposób nie określił, jakie znaczenie w tym konkretnym

przypadku im przypisuje. Nie jest jasne, czy przez „skuteczność"/„efektywność" Zamawiający

rozumie to, jak szybko dane działanie może doprowadzić do wdrożenia standardu

(efektywność czasowa), czy też jak oszczędne jest dane rozwiązanie (efektywność

kosztowa), czy też jak bezpieczne jest dla środowiska (efektywność energetyczna) albo jak

trwałe efekty pozwala osiągnąć (trwałość), jaką jakość będą miały elementy drogi

podlegające naprawie lub wymianie (efektywność jakościowa) itp. Przykłady interpretacji

pojęcia „skuteczności" dla poszczególnych działań mogą być mnożone. Ocena

proponowanych przez wykonawców konkretnych rozwiązań w oparciu o kryterium

„efektywności" czy „skuteczności" może w zależności od preferencji, oczekiwań i interpretacji

osoby dokonującej oceny prowadzić do odmiennych rezultatów. Zamawiający może zatem w

praktyce dowolnie oceniać, czy określone przez wykonawcę działanie jest „skuteczne" czy

też „skuteczniejsze" od działania proponowanego przez jego konkurenta. Oceny takiej

wykonawca nie będzie mógł w żaden na etapie wyboru oferty zweryfikować, nie wiedząc, w

jaki sposób Zamawiający efektywność danego działania oceniał (jakimi metodami,

miernikami czy normami odniesienia się Zamawiający posługiwał). Wykonawca zaznaczył,

że (…) na gruncie usług utrzymaniowych każdy z podmiotów świadczących te usługi

indywidualnie dobiera na potrzeby swej działalności odpowiednie środki techniczne,

technologiczne oraz organizacyjne według własnej oceny ich skuteczności oraz efektywności

ich zastosowania. Rozwiązania stosowane przez różnych wykonawców oraz poszczególne

technologie są w przeważającej mierze nieporównywalne, a jedynym miernikiem ich

skuteczności jest zbadanie, czy na skutek ich zastosowania wykonawca zapewnił utrzymanie

danego elementu drogi w wymaganym standardzie, z zachowaniem określonych zapisami

OPZ terminów na usunięcie wszelkich odstępstw. Ocena taka dotyczy jednak skutków

podjętych działań - rezultatów wynikających z ich zastosowania - a zatem próba jej

dokonywania przed przystąpieniem do świadczenia usługi siłą rzeczy prawidłowa nie

będzie”. Wykonawca podał także, że (…) W dalszej części SIWZ można znaleźć

stwierdzenie, że w zakresie porównania działań zadeklarowanych w KWU a działań

koniecznych dla utrzymania wymaganego w dokumentacji przetargowej standardu drogi

Zamawiający będzie brał pod uwagę to, czy KWU zwiera wszystkie istotne działania

konieczne dla zagwarantowania wdrożenia i utrzymania (doprowadzenia do) określonego w

11

SIWZ standardu ww. poszczególnych elementów drogi, potencjał techniczny jaki będzie

używany do doprowadzenia do wymaganego standardu, a także liczbę osób pozostających

w stałej gotowości w poszczególnych porach doby, w tym liczbę osób wchodzących w skład

zespołów patrolowych, roboczych i interwencyjnych. Jednocześnie, Zamawiający w żaden

sposób nie wskazał znaczenia (wagi punktowej) nadanej poszczególnym elementom

podlegającym ocenie w ramach tego podkryterium”. Ten zapis – zdaniem Odwołującego –

(…) prowadzi w konsekwencji do tego, że wykonawcy biorący udział w Postępowaniu nie

posiadają wystarczającej wiedzy odnośnie tego jak przygotować swoją ofertę na potrzeby

uzyskania jak największej liczby punktów w ramach przedmiotowego podkryterium. Z

przytoczonych powyżej zapisów SIWZ nie wynika bowiem wyraźnie, które elementy opisu

działań (np. przeznaczenie przez wykonawców jak największej liczby osób pozostających w

stałej gotowości w poszczególnych porach doby czy zastosowanie nowoczesnych pojazdów

w ramach posiadanego potencjału technicznego) będą oceniane lepiej a które gorzej”. Podał,

że (…) Przykładowo jeden z wykonawców może uważać, że wyższą skuteczność zapewni

skierowanie do utrzymania zimowego autostrady mniejszej liczby solarek o większej

pojemności i pługów o większej szerokości, podczas gdy inny, że bardziej efektywne będzie

skierowanie pojazdów mniejszych w większej ilości. Rozstrzygnięcie, które z ww. rozwiązań

zapewni bardziej efektywne wdrożenie i utrzymanie standardu, dokonywane w oparciu o

subiektywna ocenę, może prowadzić od odmiennych rezultatów”. Analogiczne

nieprecyzyjności wykonawca dostrzegł w opisie subkryteriów nr 3 (szybkość reakcji na

zidentyfikowane zagrożenie; dalej: „Subkryterium 3") i 4 (Efektywność działań w zakresie

zimowego utrzymania drogi; dalej: „Subkryterium 4"). W zakresie Subkryterium 3

Zamawiający wskazał, że uwzględni przy ocenie opis działań od momentu stwierdzenia

zagrożenia na drodze, nieprawidłowości lub niewłaściwego standardu, przyjęte wewnętrzne

regulacje określające sposób reagowania na zagrożenia i zapewniające ciągłość procesu

decyzyjnego, w tym sposób organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika

Utrzymania, potencjał techniczny wykorzystany do utrzymania (doprowadzenia do)

standardu poszczególnych elementów drogi (rodzaj i ilość) np. samochody (liczba, rodzaj,

rok produkcji), wyposażenia technicznego, liczba osób skierowanych do utrzymania

poszczególnych elementów drogi (im większa tym lepsza), liczba osób wchodzących w skład

zespołów roboczych i interwencyjnych, Nie wiadomo jednak, jak Zamawiający będzie każdy

z tych elementów poddawał ocenie (w szczególności jaki potencjał techniczny (np. jaki rodzaj

sprzętu) uznaje za kluczowy i zapewniający największą szybkość doprowadzenia drogi do

standardu, jaki rodzaj samochodów jest dla niego najważniejszy, które z parametrów

wyposażenia technicznego, które elementy wyposażenia Bazy Wykonawcy, jaki sposób

organizacji pracy jest zdaniem Zamawiającego najbardziej skuteczny. Nie jest również jasne,

w jaki sposób iw oparciu o jakie czynniki, parametry czy cechy) zamawiający ww.

12

efektywność / szybkość chce oceniać. W ramach Subkryterium 4 Zamawiający chce

natomiast oceniać, czy proponowane rozwiązania będą pozwalały na efektywną identyfikację

i likwidację zagrożeń na drodze), biorąc pod uwagę opis i schemat dotyczący wszystkich

działań jakie, w ocenie Wykonawcy, będą miały miejsce od momentu powzięcia informacji o

możliwości wystąpienia poszczególnych zjawisk do czasu osiągnięcia wymaganego

standardu, technologię i organizację pracy utrzymaniowej (np. podanie stopni gotowości

pracy w sezonie zimowym) wraz ze schematem wykonywania pracy na drodze, sposób

zapewnienia odpowiednich materiałów do zimowego utrzymania drogi w przypadku

wystąpienia powyższych zjawisk na drodze, zabezpieczenie dodatkowej lokalizacji z

miejscem do składowania materiałów do zwalczania śliskości oraz wytwornicą solanki, z

których m. in. będzie wspomagana akcja zimowego utrzymania drogi, przyjęte wewnętrzne

regulacje określające sposób reagowania na zagrożenia i zapewniające ciągłość procesu

decyzyjnego, w tym sposób organizacji pracy na wypadek nieobecności Kierownika

Utrzymania, potencjał techniczny wykorzystany do doprowadzenia do standardu drogi

(rodzaj i ilość) np. samochody (liczba, rodzaj, rok produkcji) i ich wyposażenie, wyposażenie

bazy wykonawcy, jakość (parametry) wyposażenia technicznego, liczba osób skierowanych

do utrzymania drogi (im większa tym lepsza ocena), liczba osób wchodzących w skład

zespołów roboczych i interwencyjnych, metoda prowadzenia monitoringu drogi w okresie

zimowym. Zamawiający nie określa jednak sposobu oceny ww. efektywności, w

szczególności nie wskazał, jak oceni, czy dana metoda prowadzenia monitoringu jest bardzie

efektywna niż inna metoda (różne metody często są nieporównywalne), jaki sposób

organizacji pracy utrzymaniowej jest i jego zdaniem najbardziej efektywny, jakie parametry

pojazdów, wyposażenia technicznego, czy Bazy Wykonawcy czy jakie technologie będzie

punktował najwyżej. Zdaniem Odwołującego (…) Biorąc pod uwagę aktualne zapisy SIWZ

Zamawiający może zatem praktycznie w dowolny oceniać rozwiązania proponowane przez

wykonawców w koncepcjach uznając je, według swej własnej oceny za bardziej lub mniej

skuteczne/efektywne lub zapewniające lepszą szybkość doprowadzenia Drogi do standardu.

Można sobie łatwo wyobrazić hipotetyczną sytuację, w której dwóch wykonawców inaczej

zinterpretuje opis np. drugiego podkryterium oceny ofert (tj. Efektywność prowadzenia

monitoringu). Jeden z wykonawców wyjdzie z założenia, że najlepszym sposobem

zapewnienia efektywności monitoringu będzie zapewnienie jak największej liczby kamer.

Drugi będzie stał na stanowisku, że nic nie zapewni bardziej efektywnego systemu

monitoringu niż skierowanie jak największej liczby osób wchodzących w skład zespołów

patrolowych. W świetle obecnego brzmienia SIWZ, przedstawione przez tych dwóch

wykonawców Koncepcje będą nieporównywalne a to, która z nich uzyska większą liczbę

punktów będzie zależało wyłącznie od arbitralnej i subiektywnej oceny Zamawiającego”.

Dalej stwierdził, że (…) Aktualne brzmienie treści SIWZ (nadane zmianą z dnia 29 kwietnia

13

2015 r.) implikuje sytuację, w której Wykonawca składając swą ofertę nie będzie wiedział,

jakie rozwiązanie winien zaoferować, aby otrzymać najwyższą ocenę. Musi jednak

opracować i przedstawić w ofercie proponowane przez siebie rozwiązanie, poddając je

ocenie ze strony Zamawiającego. Zamawiający ma ocenić i porównać wszystkie rozwiązania

według własnego przekonania oraz sobie tylko znanych mierników efektywności,

nieujawnionych wykonawcom na etapie złożenia oferty”. Podał również, że (…) Nie negując

co do zasady prawa Zamawiającego do dokonywania takiej subiektywnej oceny

(Zamawiający może w ramach swoich kompetencji uznawać pewne rozwiązania za bardziej

sprawdzone, nowoczesne lub tez bardzie efektywne od innych rozwiązań oraz w związku z

tym dążyć do ich uzyskania od wykonawcy) „, Zamawiający na etapie przygotowywania ofert

przez wykonawców powinien (…) swoimi przekonaniami w przedmiotowym zakresie

podzielić się z Wykonawcami. W szczególności powinien wskazać swoje preferencje co do

proponowanych działań oraz określić, w jaki sposób będzie oceniał ich efektywność,

skuteczność czy szybkość podejmowanych działań”. Zaznaczył, że we wszystkich takich

przypadkach, w których wykonawcy muszą się domyślać, jakie rozwiązania Zamawiający

uznaje za bardziej lub mniej efektywne dla wdrożenia standardu (i tym samym które z nich

oceni wyżej), na uprzywilejowanej pozycji stoją dotychczasowi kontrahenci Zamawiającego -

którzy z racji aktualnej z nim współpracy jego preferencje już znają i mogą przewidywać

wynik jego oceny „efektywności" i „skuteczności" konkretnych rozwiązań. Podał także, że

(…) wprawdzie w treści SIWZ w ramach każdego z podkryteriów, wyodrębnione zostały

elementy, które Zamawiający będzie brał pod uwagę jednakże dla żadnego z nich nie

podano znaczenia (wagi) na potrzeby przyznawania punktów w ramach danego

podkryterium. Obecny kształt SIWZ daje zatem Zamawiającemu pełną swobodę arbitralnej

oceny w ramach każdego z podkryteriów, a jednocześnie nie pozwala wykonawcom na

ustalenie dokładnych kryteriów, jakimi powinni się oni kierować przygotowując jak

najkorzystniejszą ofertę. Wykonawcy nie wiedzą, czy przygotowując ofertę na rzecz

Zamawiającego winni skoncentrować się np. na zapewnieniu potencjału technicznego

(sprzęt, pojazdy itp.), czy ludzkiego (liczba pracowników, Ich doświadczenie) - nie wiedzą

bowiem, który z tych elementów jest dla Zamawiającego bardziej efektywny”. W odniesieniu

do wszystkich czterech podkryteriów stwierdził, że wykonawcy nie posiadają zupełnie wiedzy

odnośnie tego jak przygotować ofertę na potrzeby uzyskania jak największej liczby punktów.

W przypadku pierwszego podkryterium, dochodzi jeszcze dodatkowo ryzyko nieotrzymania

jakichkolwiek punktów w ogóle, pomimo przedstawienia Koncepcji. W praktyce, może to

prowadzić do sytuacji, w której koncepcja wykonawcy nie zostanie uznana za najlepszą w

żadnej z pozycji elementu drogi (wykonawcy nie wiedzą bowiem które elementy będą

najlepiej oceniane) i w konsekwencji wykonawca taki otrzyma 0 punktów za całe

podkryterium.

14

Zdaniem Odwołującego dokonując w dniu 29 kwietnia 2015 r. modyfikacji treści SIWZ i

jednocześnie wskazując na uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego w

dniu 24 kwietnia 2015 r. Zamawiający w całości naruszył normę prawną art. 186 ust. 2

ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią, w przypadku uwzględnienia w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu i umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę

zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie

zamówienia zgodnie z żądaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający tylko

pozornie uwzględnił żądania podniesione w odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2015 r.

Uszczegółowił on wprawdzie zapisy SIWZ dotyczące pierwszego z podkryteriów KWU

dotyczącego „opisu doprowadzenia do wymaganych standardów" (aktualnie Podkryterium 1

dotyczy „efektywności zaproponowanych w Koncepcji działań") w zakresie elementów, które

będzie brał pod uwagę przy ocenie koncepcji w ramach Podkryterium 1. Do takich

elementów Zamawiający zaliczył m.in. ryzyka braku dotrzymania standardów jakości

wynikające z przedłożonej przez wykonawcę KWU poprzez porównanie działań

zadeklarowanych w KWU a działań koniecznych dla utrzymania wymaganego w

dokumentacji przetargowej standardu drogi, a także to, czy KWU zwiera wszystkie istotne

działania konieczne dla zagwarantowania wdrożenia i utrzymania (doprowadzenia do)

określonego w SIWZ standardu ww. poszczególnych elementów drogi, potencjał techniczny

jaki będzie używany do doprowadzenia do wymaganego standardu, a także liczbę osób

pozostających w stałej gotowości w poszczególnych porach doby, w tym liczbę osób

wchodzących w skład zespołów patrolowych, roboczych i interwencyjnych. Wskazał

jednocześnie, że w ramach Podkryterium 1 ocenie ma podlegać skuteczność

proponowanych przez wykonawców działań, a Koncepcja, która będzie przewidywała

najskuteczniejsze działania mogące przynieść efekty w postaci wdrożenia i utrzymania

wymaganego standardu dla danej pozycji drogi otrzymać ma procent wagi przypisany dla

danej pozycji elementu drogi w odpowiedniej tabeli załączonej do OPZ. Zdaniem

wykonawcy, powyższy opis trudno jest uznać za postulowane przez Odwołującego

precyzyjne opisanie sposobu dokonywania oceny ofert, albowiem wykonawca w odwołaniu z

dnia 24 kwietnia 2015 r. wskazywał w sposób jednoznaczny, że samo podanie elementów

podlegających ocenie w ramach subkryterium nr 1 nie było wystarczające - niezbędne w jego

ocenie było również opisanie sposobu, w jaki te elementy miałyby być punktowane (patrz

pkt. 2.4 odwołania z dnia 24 kwietnia 2015 r.). Lakoniczne stwierdzenie w treści SIWZ, iż

wspomniane elementy będą oceniane pod kątem „skuteczności", za dostateczne

sprecyzowanie ww. opisu sposobu punktowania uznane być nie może.

15

Odnośnie drugiego z zarzutów [naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2

Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp] stwierdził, że (…) Na gruncie przepisów o zamówieniach

publicznych określone przez zamawiającego kryteria oceny ofert mają charakter zasadniczy.

Stanowią one podstawowy instrument identyfikacji oferty najkorzystniejszej, co wprost

wynika z treści art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Określenie kryteriów, na podstawie których

zostanie w danym postępowaniu wyłoniona oferta najkorzystniejsza stanowi wyłączne

uprawnienie zamawiającego. To bowiem zamawiający najlepiej zna swoje potrzeby i tylko on

jest w stanie określić, jakie dokładnie świadczenie takie potrzeby w najwyższym stopniu

zaspokoi”. Podał również, że brak wyczerpującego określenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp przez

ustawodawcę katalogu kryteriów służących do oceny ofert nie oznacza jednak, aby

zamawiający miał możliwość kształtowania ich w sposób całkowicie dowolny. Wskazując na

orzecznictwo, w tym orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE stwierdził, że specyfikacja

powinna zawierać opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze

oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a zatem (…)

Zamawiający realizując obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 13) Pzp powinien wskazać

na elementy, które będzie oceniał wyżej a które niżej, po to aby wykonawcy przygotowujący

oferty mogli przedłożyć oferty w jak największym stopniu spełniające wymagania

zamawiającego. W przeciwnym razie, nie jest możliwe ustalenie, jakie rozwiązanie

zaproponowane przez wykonawcę uzyska określoną (maksymalną) liczbę punktów. Co

więcej, opis sposobu dokonywania oceny ofert w ramach danego kryterium powinien być na

tyle precyzyjny aby umożliwiał merytoryczne rozstrzygniecie wyższości jednej oferty nad

druga”. W ocenie Odwołującego, (…) opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium KWU, w

szczególności w zakresie Podkryterium 1, 3 i 4, opisanych powyżej wymogów nie spełnia.

Ocenianie opisanych w SIWZ elementów w oparciu o ich „efektywność", „skuteczność” czy

też „pozwalanie na jak najszybszą likwidację zagrożeń na drodze" nie pozwala w istocie

ustalić, czego Zamawiający oczekuje. Nie jest bowiem jasne, w jaki sposób zamawiający

będzie owa „skuteczność" porównywał w zakresie takich elementów, jak stosowane

technologie, metody działania, czy organizacja. Nie jest również wiadome, jak Zamawiający

zamierza porównywać efektywność / skuteczność stosownego sprzętu, w szczególności

jakie jego cechy, parametry czy funkcje będzie premiował jako najbardziej istotne dla

zapewnienia najbardziej „efektywnego", „skutecznego" czy „szybkiego" wdrożenia i

utrzymania standardu dla poszczególnych elementów autostrady A1”. Ponadto (…) (…) opis

ww. podkryteriów nie wskazuje na jakiej zasadzie będą przyznawane punkty w ramach

danego podkryterium. Dokonany przez Zamawiającego opis nie zapewnia zatem obiektywnej

oceny oraz porównywalności ofert a także nie gwarantuje wykonawcom możliwości

weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w

Postępowaniu. Tym samym, opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium KWU został

16

wskazany przez Zamawiającego w sposób naruszający fundamentalne zasady

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W świetle powyższego, (…)

Zamawiający powinien dokładnie określić, za co i w jakiej liczbie będzie przyznawał punkty w

ramach podkryteriów poza cenowego kryterium oceny ofert (KWU) a nie poprzestać jedynie

na wymienieniu elementów, które będzie brał pod uwagę bez wskazania znaczenia (wagi)

tych elementów. Wprawdzie Zamawiający wskazał w SIWZ jakie elementy będzie brał pod

uwagę oceniając KWU w ramach każdego z podkryteriów jednak w żaden sposób nie

sprecyzował, jak będzie punktował te elementy”. Dalej podał, że w oparciu o obecną treść

SIWZ, Odwołujący nie jest w stanie stwierdzić, jakie są rzeczywiste oczekiwania

Zamawiającego, co do merytorycznej zawartości KWU. Brak odpowiedniej informacji

powoduje istotne ryzyko, że każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe

zamówienie w inny sposób odczyta oczekiwania Zamawiającego, a w konsekwencji

Koncepcje złożone wraz z ofertami będą nieporównywalne, co zaburzy wyniki ich oceny.

Zamawiający powinien mieć na uwadze, że wykonawca sporządzając ofertę ma główny cel,

którym jest takie dostosowanie treści oferty do SIWZ, aby oferta spełniała w sposób

najpełniejszy warunki i kryteria zawarte w specyfikacji, aby w efekcie oferta została wybrana

jako najkorzystniejsza przez Zamawiającego. Zamawiający posiadając te dane musi je

przekazać wykonawcom, tak aby w takich samych warunkach mogli sformułować swoje

oferty. Stwierdził także, że (…) Obecnie brzmienie SIWZ utrudnia wykonawcom

przygotowanie oferty pod kątem zdobycia jak największej liczby punktów i rzetelnego

konkurowania z ofertami innych wykonawców narażając ich na arbitralną i dowolną ocenę

ofert przez Zamawiającego bądź przyznanie mniejszej ilości punktów z powodu braku

zaproponowania w ofercie rozwiązań, które byliby w stanie zaoferować, gdyby wiedzieli, że

będą one dodatkowo punktowane”. Zwrócił również uwagę, że „Zamawiający dopuścił wprost

w SIWZ (str. 8 Zmiany treści SIWZ z 29 kwietnia 2015 r.) możliwość zastrzeżenia przez

wykonawców Koncepcji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Biorąc pod uwagę, że zapewne

większość wykonawców zdecyduje się na taki właśnie krok, wobec nieprecyzyjnego opisu

sposobu oceny ofert (brak nadania wagi poszczególnym obszarom ocenianym w ramach

podkryteriów), możliwość zweryfikowania dokonanej oceny ofert przez Zamawiającego

będzie w praktyce niemożliwa”. Jego zdaniem, (…) W przeciwieństwie do obecnego

brzmienia SIWZ, Zamawiający poprawnie opisał sposób oceny większości podkryteriów w

pierwotnej treści SIWZ. Przykładowo, dla podkryterium nr 3 Zamawiający sprecyzował (str.

19 SIWZ pierwotnego SIWZ), że w ramach jego oceny każdy z członków komisji oceniającej

przyzna: 0 pkt za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu opisu zapewniającego

dotrzymanie standardów utrzymania drogi na poziomie określonym przez Zamawiającego w

OPZ; 5 pkt - za opracowanie i przedłożenie Zamawiającemu opisu zapewniającego wyższy

standard utrzymania drogi poprzez doprowadzenie elementów drogi do wymaganego

17

standardu w czasie krótszym niż wymaga Zamawiający w OPZ (co najmniej o 3 pełne dni lub

więcej w zakresie urządzeń BRD i 12 pełnych godzin lub więcej w zakresie MOP)”. Wskazał

także na przykłady z innych postępowań: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Zielonej Górze oraz (2) Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Łodzi. Wykonawca podał, że w tych postępowaniach ocenie podlegały przedstawione przez

wykonawców Koncepcje Działań, obejmujące elementy tożsame z tymi, które ma zawierać

sporządzona w niniejszym Postępowaniu Koncepcja Wykonania Usługi i podstawy oceny

zostały precyzyjnie określone – zamawiający wskazali nie tylko co będzie podlegało ocenie

(jakie elementy), ale również sposób, w jaki ocena będzie dokonywana. Wykonawca

podkreślił, że (…) wskazując na obszary podlegające ocenie w ramach danego podkryterium

(czyli tworząc de facto dalsze podkryteria) Zamawiający nie przypisał wagi punktowe

żadnemu z tych obszarów. Nie jest zatem obecnie możliwe opracowanie Koncepcji, która

będzie w pełni odpowiadała wymaganiom Zamawiającego, gdyż nie wiadomo przykładowo w

ramach pierwszego podkryterium, czy Zamawiający będzie bardziej punktował potencjał

techniczny wykorzystany do realizacji zamówienia czy liczbę osób wchodzących w skład

zespołów patrolowych”. Zdaniem wykonawcy (…) Powyższe oznacza, że dopiero na etapie

dokonywania oceny ofert każdy z członków komisji będzie ustalał, które elementy jego

zdaniem najbardziej przekładają się na efektywność / skuteczność / szybkość działań, a

które w tym zakresie mają mniejsze znaczenie. Powyższe będzie równoznaczne z

niedozwoloną na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych modyfikacją kryterium

oceny ofert.

Odnośnie ostatniego z zarzutów [także związanego z naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp

w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp] podał, że przedmiotowy zarzut należy

rozpatrywać w związku z zarzutem nr 2, albowiem wykonawca, który nie wie w jaki sposób

zostanie oceniona jego Koncepcja w poszczególnych pozycjach drogi, naraża się na ryzyko,

iż nie zostanie ona oceniona jako najlepsza w żadnej z nich. W konsekwencji, wykonawca

taki może w ogóle nie otrzymać punktów w ramach tego podkryterium pomimo tego, że

obiektywnie jego Koncepcja będzie przewidywała korzystne rozwiązania z punktu widzenia

Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego o oddalenie w całości,

podnosząc w szczególności, co następuje:

W Załączniku Nr 3 do Opisu Przedmiotu Zamówienia dokonał w sposób precyzyjny opisu

standardów utrzymania Drogi, których realizacji wymaga od Wykonawcy wybranego w

18

przetargu (kolumna 2 tabeli zawartej w Załączniku Nr 3 do OPZ -„Standardy dla elementów

Drogi do utrzymania - "). Przykładowo dla pierwszego utrzymywanego

elementu Drogi „Nawierzchnia jezdni" jednym (pierwszym) ze standardów jest to, by była

ona; „Na całej szerokości (wraz z pasem awaryjnym i utwardzonym pasem rozdziały

nawierzchni) bez ubytków, bez spękań, bez - wykruszeń, bez zastoisk oraz innych

uszkodzeń." Jednocześnie, nie dokonał opisu działań jak i metod oraz środków jakie

wykonawca ma zastosować na etapie wykonania zamówienia publicznego w celu realizacji

standardów utrzymania Drogi, pozostawiając swobodę wykonawcy w doborze działań, metod

i środków użytych dla realizacji zdefiniowanych w OPZ (załączniku) standardów drogi nie

narzucając z góry żadnej z nich. Jego zdaniem, przyjęty sposób postępowania służy:

1) wyborowi oferty najkorzystniejszej ekonomicznie a więc takiej, której przewidziane

działania najskuteczniej spośród wszystkich złożonych ofert gwarantują realizację

opisanych standardów utrzymania drogi;

2) zapewnieniu otwarcia zamówienia na konkurencję a więc realizacji zasady wyrażonej

m.in. w art. 7 ust. 1 ustawy oraz motywie 2 preambuły Dyrektywy 2004/1R/WK, albowiem

narzucenie określonych działań, metod lub środków może utrudniać wykonawcom dostęp

do zamówienia;

3) otwarciu się na innowacyjne pomysły dotyczące sposobu realizacji zamówienia, które

służą utrzymaniu standardu utrzymania drogi.

Biorąc pod uwagę, że działania wykonawcy podejmowane w trakcie wykonania zamówienia

są kluczowe dla realizacji opisanych standardów utrzymania drogi, Zamawiający w ramach

kryteriów oceny ofert dokona oceny przedstawionych przez Wykonawców w „Koncepcji."

działań przewidywanych w celu realizacji standardów utrzymania drogi. Dalej podał, że

działania brane pod uwagę przez Zamawiającego przy wyborze oferty najkorzystniejszej

(przedstawione w Koncepcji) są wiążące, dla wykonawcy na etapie realizacji przedmiotu

zamówienia i muszą być przez wykonawcę uwzględnione w Programie Zapewnienia Jakości

(PZJ), a więc dokumencie przygotowywanym i akceptowanym przez Zamawiającego po

zawarciu umowy. Dodatkowo podał, że Koncepcja podlegająca ocenie w ramach kryterium

oceny ofert może stanowić samoistną podstawę realizacji zamówienia do czasu akceptacji

PZJ przez Zamawiającego. Tym samym, Koncepcja wykonania usług i działania w niej

przewidziane mają istotny wpływ na realizację standardów utrzymania Drogi, a tym samym

istotne znaczenie dla należytej realizacji zamówienia.

Odnośnie podniesionych zarzutów i kwestionowanych Podkryteriów podał, że wykonawca

FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 24 kwietnia 2015 r. wniósł odwołanie wobec

postanowień treści SIWZ zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy poprzez

(…) „ustanowienie sposobu oceny jednego z kryteriów oceny ofert - kryterium koncepcji

19

wykonania usługi, podkryterium opis doprowadzenia do wymaganych standardów (pkt 14,1.2

SIWZ, str. 16 SIWZ, akapit trzeci od dołu) w sposób nieprecyzyjny i podlegający

subiektywnej ocenie Zamawiającego (..). Treść kwestionowanego przez Wykonawcę zapisu

SIWZ brzmiała „„Koncepcja" przedstawiająca najlepszy z punku widzenia Zamawiającego

opis otrzyma 5 punktów". Wykonawca wniósł o zmianę powyżej cytowanej treści SIWZ i „

precyzyjne wskazanie sposobu dokonywania oceny ofert na jego podstawie lub

alternatywnie o rezygnacje z jego stosowania." Pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r.

Zamawiający uznał zarzut wykonawcy i postanowił o dokonaniu zmiany treści SIWZ

doprecyzowując, zgodnie z żądaniem sposób dokonywaniu oceny ofert w ramach

Podkryterium 1 w kryterium „Koncepcja wykonania usługi". Stwierdził także, że w celu

doprecyzowania oraz zapewnienia wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie dokonał

jednocześnie zmian w pkt 14.1 SIWZ także w zakresie pozostałych podkryteriów, a w celu

zapewnienia przejrzystości SIWZ nadal jednolite brzmienie całemu pkt 14.

Odnosząc się do przedstawionego w odwołaniu z dnia 9 maja br zarzutu naruszenia art. 186

ust.2 ustawy Pzp stwierdził, że zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym,

albowiem zmianą SIWZ dokonaną w wyniku uwzględnienia odwołania: Po pierwsze,

zdefiniował podkryterium I jako „Efektywność zaproponowanych w „Koncepcji" działań

Wykonawcy dotyczących wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi".

Zamawiający wskazał zatem, iż złożona przez wykonawcę Koncepcja wykonania usługi

będzie oceniana pod względem tego, czy proponowane działania Wykonawcy są skuteczne

dla utrzymania standardu drogi. W dalszej części opisu zostało wyraźnie wskazane, iż

„Koncepcja", która przewidywać będzie najskuteczniejsze działania mogące przynieść efekty

w postaci wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu dla danej pozycji elementu drogi

otrzyma procent wagi przypisany w tabeli dla tego elementu w okresie poza zimowym; Po

drugie, wykazał iż przy ocenie która z koncepcji jest najskuteczniejsza „będzie brał pod

uwagę ryzyka braku dotrzymania standardów jakości drogi wynikających z przedłożonej

przez wykonawcę „ Koncepcji", poprzez porównanie działań zadeklarowanych w „Koncepcji"

a' działań koniecznych dla utrzymania wymaganego w dokumentacji przetargowej standardu

drogi. W tym zakresie Zamawiający będzie brał pod uwagę to, czy. Koncepcja zawiera

wszystkie, istotne działania konieczne dla zagwarantowania wdrożenia i utrzymania

(doprowadzenia do) określonego w SIWZ standardu, poszczególnych elementów drogi,

potencjał techniczny jaki będzie używany do doprowadzenia do wymaganego standardu, a

także liczbę, osób pozostających w stałej gotowości w poszczególnych porach doby, w tym

liczbę osób wchodzących w skład zespołów patrolowych, roboczych i interwencyjnych." Dla

oceny „efektywności "/ "skuteczności" prowadzonych działań znaczenie będą miały cztery

elementy: czy w Koncepcji są wskazane wszystkie istotne działania konieczne dla realizacji

20

poszczególnych i opisanych standardów drogi. Koncepcja, nieprzewidująca istotnych działań

dla realizacji standardu utrzymania drogi będzie rodziła więcej ryzyk dla Zamawiającego w

postaci nie dochowania standardu, który jest zdefiniowany w załączniku Nr 3 do OPZ; czy

sprzęt jaki będzie używany przy pracach utrzymaniowych gwarantuje standard utrzymania

drogi; czy liczba osób pozostających w stałej gotowości w poszczególnych porach doby, w

tym liczba osób wchodzących w skład zespołów patrolowych, roboczych i interwencyjnych

gwarantuje standard utrzymania drogi; czy prowadzone przez Wykonawcę działania, użyty

sprzęt oraz liczba osób zapewniają jednocześnie „bezpieczeństwo użytkowników dróg oraz

minimalizację strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną.

Drogą"; Oprócz wskazania tego aspektu przy opisie podkryterium 1, obowiązek ich

uwzględnienia (bezpieczeństwo i minimalizacja straty czasu) przy opracowywaniu Koncepcji

wskazany jest także we wprowadzonym w dniu 29 kwietnia br. pkt 14.1.2 ppkt 2 lit. c) SIWZ

(„Informacje zawarte w „Koncepcji", aby były brane pod uwagę przy ocenie oferty w ramach

poszczególnych podkryteriów kryterium oceny ofert powinny odpowiednio zostać

opracowane z uwzględnieniem obowiązku zapewnienia bezpieczeństwa uczestnikom ruchu

drogowego oraz minimalizacji straty czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe

utrzymywaną Drogą"). Dodatkowo – w zakresie tego zagadnienia - stwierdził, że ten sam

punkt SIWZ wskazuje, iż „Działania przedstawione w koncepcji niegwarantujące dotrzymania

standardu drogi, niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, powodujące nadmierne

niebezpieczeństwo dla uczestników ruchu drogowego lub powodujące ryzyko straty czasu w

przejeździe pojazdu osobowego na odcinku między sąsiednimi węzłami o więcej niż 15% w

porównaniu do czasu przejazdu tym odcinkiem bez żadnych ograniczeń w ruchu, nie będą

brane pod uwagę przy ocenie w ramach kryterium." Podkreślił, że wszystkie wskazane

przesłanki mają dla Zamawiającego równie istotne znaczenie i łącznie będą brane pod

uwagę przy ocenie ofert. Podkreślił, że Odwołujący identycznie zdefiniował elementy

podlegające ocenie w ramach podkryterium o czym świadczy treść pkt 2.5 i 2.6 odwołania,

co wskazuje, że ich treść jest zrozumiała i nie budzi wątpliwości, a pomimo to wykonawca

nadal uznaje je za nie dość precyzyjne. Po trzecie, doprecyzował, które z określonych w

załączniku Nr 3 do OPZ standardów będą brane pod uwago przy dokonywaniu oceny

„Koncepcji" w ramach podkryterium 1 „Działania przewidziane w „Koncepcji" będą podlegać

ocenie w odniesieniu do pozycji elementu drogi / jej wyposażenia wymienionego w wierszach

wskazanych w tabeli zawartej w załączniku nr 3 do OPZ dla którego w kolumnie $ tabeli

przewidziano procentową „wagę przy kontroli w okresie, po zakończeniu gwarancji

Wykonawcy budowy dla elementu w czasie okresu poza zimowego " większą niż 1% oraz

także do tych wszystkich pozycji elementów drogi przewidzianych w poszczególnych

wierszach, których „suma wag dla elementu "jest co najmniej równa 5 %." Po czwarte, na

końcu precyzyjnie wskazał zasady przyznawania punktacji w ramach podkryterium 1;

21

„Koncepcja", która przewidywać będzie najskuteczniejsze, działania mogące przynieść

efekty w postaci wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu dla danej pozycji elementu

drogi otrzyma procent wagi przypisany w tabeli dla tego elementu w okresie poza zimowym.

Tym samym, złożone Koncepcje zostaną w pierwszej kolejności ocenione, a następnie

porównane ze sobą. Spośród ocenionych koncepcji zostanie wskazana (u, która przewiduje

najskuteczniejsze działania dla realizacji standardu utrzymania drogi. Jak wynika z art. 92

Ust. 1 pkt 1 ustawy, takie wskazanie będzie musiało być przez Zamawiającego uzasadnione.

W przypadku złożenia przez więcej niż jednego wykonawcę „Koncepcji" której działania

gwarantują porównywalnie najlepsze co do skuteczności wdrożenie i utrzymanie

wymaganego standardu drogi dla danego elementu, „Koncepcjom" tym przyznawany jest

procent wagi przypisany w tabeli dla tego elementu w okresie poza zimowym. „Koncepcja",

która łącznie uzyska najwyższy procent wagi. za poszczególne pozycje elementów drogi

zostanie uznana za „Koncepcję" najlepszą pod -względem skuteczności zaproponowanych

działań Wykonawcy dla wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu drogi w okresie

trwania Umowy, „Koncepcji" tej zostanie przyznane. S pkt. Drugiej „Koncepcji" zostanie

przyznane 4 pkt. Trzeciej 2 pkt. Kolejne oferty odpowiednio będą pomniejszane o połowę w

stosunku do wyżej ocenianej oferty, „Koncepcja ", która w żadnej z pozycji elementu drogi

nie została oceniona jako najlepsza nie są przyznawane punkty”. Mając powyższe na

względzie, zdaniem Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp w

kontekście tego, iż sam Wykonawca formułując żądanie odwołania wskazywał na potrzebę

„doprecyzowania" podkryterium, jest całkowicie bezpodstawny. Zamawiający doprecyzował

Podkryterium nr 1 w następstwie pierwszego z wniesionych odwołań, co zresztą stwierdza

sam Odwołujący w treści odwołania wniesionego w dniu 9 maja br. Zdaniem

Zamawiającego, każde doprecyzowanie kryterium „Koncepcja wykonania usługi" inne niż

sprowadzające się do wzorów matematycznych albo opartych na zasadzie „zero-

jedynkowej", „spełnia/nie spełnia", co w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe bez

uszczerbku dla wyboru oferty rzeczywiście najkorzystniejszej ekonomicznie z punktu

widzenia Zamawiającego, uznane byłoby przez wykonawcę za nie dość precyzyjne i byłoby

kwestionowane, albowiem wykonawca w istocie zmierza do wprowadzenia kryteriów „zero-

jedynkowych", opartych na zasadzie „spełnia/nie spełnia" lub wyliczalnych matematycznie*

na co pośrednio może wskazywać treść żądania i złożona propozycja sposobu oceny

Koncepcji w odwołaniu z dnia 9 maja br.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 PZP w zw. z art. 91 ust. 1

i 2 PZP w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, stwierdził, że przytaczane przez wykonawcę orzecznictwo,

nie jest adekwatne do stanu faktycznego występującego w przedmiotowym postępowaniu.

Wskazał, że opis sposobu oceny Koncepcji w Podkryterium 2 [Efektywność prowadzenia

22

monitoringu], jest w zasadzie niezmieniony w stosunku do opisu tego samego Podkryterium

przed dokonaniem zmian w SIWZ w dniu 29 kwietnia 2015 r. (występującego wcześniej jako

„Sposób prowadzenia monitoringu"). Składając pierwsze odwołanie wykonawca uznał, że

opis tego kryterium nic budzi jego żadnych wątpliwości. Dalej Zamawiający stwierdził, że

podobny sposób oceny oferty zastosowany obecnie także do wszystkich pozostałych

podkryteriów w wyniku dokonanych w dniu 29 kwietnia br. zmian w SIWZ budzi obecnie

zastrzeżenia Odwołującego. Jego zdaniem, wskazuje to na brak konsekwencji wykonawcy, a

co najmniej w zakresie Podkryterium 2na podnoszenie zarzutu po terminie (art. 182 ust. 2

pkt 1 ustawy Pzp). Odnośnie pozostałych Podkryteriów wskazując na art. 91 ust.1 ustawy

Pzp oraz wymagania Dyrektywy UE stwierdził, że kryterium oceny ofert „Koncepcja

wykonania usługi" zostało sformułowane w sposób jednoznaczny i precyzyjny. Po pierwsze,

jak sama nazwa wskazuje przedmiotem oceny w ramach tego kryterium jest koncepcja

wykonania usługi przygotowana przez wykonawców. Po drugie, Zamawiający zdefiniował w

SlWZ pojęcie Koncepcji wskazując, iż koncepcja wykonania usługi (zwane dalej „Koncepcją"

lub KWU) to przygotowane przez Wykonawcę opracowanie dotyczące utrzymania Drogi

będącej przedmiotem niniejszego zamówienia, zawierające opis działań mających na celu

wdrożenie i utrzymanie określonego w SlWZ (szczególnie w Opisie Przedmiotu Zamówienia,

„Standardach dla elementów drogi" stanowiących załącznik tir 3 do OPZ oraz projekcie

umowy) standardu Drogi wraz z zapewnieniem bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz

minimalizacji strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe utrzymywaną Drogą

przez 24 godz./dobę. integralną część Koncepcji stanowią „programy działań"." (pkt. L4.1.2.

ppkt 1 zmienionej STWZ). Po trzecie, kierując się nakazem wynikającym z art. 36 ust, 1 pkt

13 ustawy Pzp, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał cztery Podkryteria, jakimi

będzie się kierował przy ocenie złożonych koncepcji oraz sformułował je w taki sposób, aby

wskazać wykonawcom, co będzie brał pod uwagę przy ocenie Koncepcji, a mianowicie:

Efektywność zaproponowanych w KWU działań Wykonawcy dotyczących wdrożenia i

utrzymania standardu drogi, Efektywność prowadzenia monitoringu, Szybkość reakcji na

zidentyfikowane zagrożenie, Efektywność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi.

Reasumując stwierdził, że Koncepcja która przedstawiać będzie działania zapewniające

największą skuteczność działań w zakresie utrzymania standardów drogi, prowadzenia

monitoringu, działań w zakresie zimowego utrzymania drogi, szybkość reakcji na zagrożenia

będzie miała szansę uzyskać łącznie 30 pkt w kryterium „Koncepcja wykonania usługi". Po

czwarte, Zamawiający poszczególnym czterem Podkryteriom przypisał odpowiednią wagę -

8 pkt, 7 pkt, 7 pkt, i 5 pkt. Po piąte, dodatkowo dla każdego podkryterium zostały

jednoznacznie ustanowione zasady dotyczące oceny oferty (koncepcji) i wskazane te

elementy koncepcji, które przez Zamawiającego będą brane pod uwagę przy ocenie. I tak: w

ramach pierwszego podkryterium dla oceny „efektywności/skuteczności" prowadzonych

23

działań znaczenie będą miały zatem cztery przesłanki wskazane w tej odpowiedzi; w ramach

drugiego - brane będą pod uwagę środki zastosowane przez wykonawcę służące szybkiej

identyfikacji zagrożeń, w szczególności monitoring i jego ewentualna budowa łub rozbudowa

- liczba kamer, liczba punktów badań warunków meteorologicznych i ich rozmieszczenie,

częstotliwość wykonywania bieżącej kontroli drogi - patrolowania, zastosowanie

dodatkowych urządzeń zapobiegających kradzieżom lub dewastacji mienia; potencjał

techniczny wykorzystany do monitoringu np. samochody do patrolowania i ich wyposażenie;

liczba osób wchodzących w skład zespołów patrolowych; w ramach trzeciego - przedmiotem

oceny będzie, zastosowanie metod/środków pozwalających na efektywną likwidację

zagrożeń na drodze (jak najszybszą). W ramach tego podkryterium Zamawiający uwzględni;

Opis działań od momentu stwierdzenia zagrożenia na drodze, nieprawidłowości lub

niewłaściwego standardu; przyjęte wewnętrzne regulacje określające sposób reagowania na

zagrożenia l zapewniające ciągłość procesu decyzyjnego,, w tym sposób organizacji pracy

na wypadek nieobecności Kierownika Utrzymania; potencjał techniczny wykorzystany do

utrzymania (doprowadzenia do) standardu poszczególnych elementów drogi (rodzaj i ilość)

np. samochody (liczba, rodzaj, rok produkcji) i ich wyposażenie; wyposażenie Bazy

Wykonawcy; jakość (parametry) wyposażenia technicznego; liczba osób skierowanych do

utrzymania poszczególnych elementów drogi (im większa tym lepsza ocena) - liczba osób

wchodzących w skład zespołów roboczych i interwencyjnych. W ramach czwartego

podkryterium ocena nastąpi w oparciu o zastosowane metody/środki pozwalające na

efektywną identyfikację i likwidację zagrożeń na drodze (jak najszybszą* krótszą niż

minimalna) powstałych w okresie zimowym na skutek zjawisk atmosferycznych z

uwzględnieniem czynników wskazanych w specyfikacji. Zdaniem Zamawiającego opis

sposobu oceny oferty jest precyzyjny i nie pozwala Zamawiającemu na znaczną swobodę i

arbitralną ocenę w ramach podkryteriów. Podał także, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1

ustawy Pzp zobowiązany jest zawiadomić wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty o

wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazać uzasadnienie wyboru oferty „wraz z punktacją

przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert". Tym samym, obowiązkiem

Zamawiającego będzie uzasadnienie ilości przyznanych punktów poszczególnym ofertom, a

wykonawca, który nie zgodzi się z otrzymaną punktacją będzie uprawniony do złożenia

odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej. Tym samym prawidłowość dokonanej oceny

będzie mogła podlegać weryfikacji przez niezawisły organ. Podkreślił, że kryterium

„Koncepcja wykonania usługi" i jego opis spełnia wymagania stawiane przez prawo

europejskie oraz ustawę Prawo zamówień publicznych, nie ma charakteru dowolnego,

gwarantuje przejrzystość i obiektywizm procedury udzielenia zamówieniu oraz to kryterium

wraz z opisem nie ogranicza konkurencji. Podkreślił, że Zamawiający nie dokonuje w SIWZ

opisu działań, jak i metod oraz środków jakie wykonawca ma zastosować na etapie

24

wykonania zamówienia publicznego w celu realizacji standardów utrzymania Drogi.

Pozostawia swobodę wykonawcy w doborze działań, metod i środków użytych dla realizacji

zdefiniowanych w OPZ (załączniku) standardów drogi nie narzucając z góry żadnej z nich.

Przyjęty sposób udzielenia zamówienia służy zapewnieniu otwarcia zamówienia na

konkurencję a więc realizacji zasady wyrażonej m.in. w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz motywie

2 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE, albowiem narzucenie określonych działań, metod lub

środków może utrudniać Wykonawcom dostęp do zamówienia, szczególnie, gdy stosują

swoje metody działania uznawane przez nich za optymalne. Przyjęte kryterium wraz z

opisem nie wprowadza nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup wykonawców.

Kryterium i sposób jego oceny (jej kompleksowość) pozwala Zamawiającemu sprawdzić

realnie na ile oferty są wiarygodne pod względem możliwości realizacji standardu utrzymania

drogi. Podkreślił także, że to kryterium jest sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie,

albowiem nawet Odwołujący interpretuje je w sposób tożsamy z Zamawiającym na co

wskazuje treść wniesionego odwołania. Zwrócił uwagę, że do opisu kryterium nie zostało

zadane jeszcze żadne pytanie (poza pytaniem Odwołującego), co wskazuje, iż pozostali

wykonawcy nie mają istotniejszych problemów w jego rozumieniu. Zdaniem Zamawiającego

„W przypadku niejednoznaczności SIWZ (co w ocenie Zamawiającego nie zachodzi w

przedmiotowej sprawie) „wykonawca powinien w pierwszej kolejności skorzystać z prawa

żądania wyjaśnień, natomiast sam fakt, iż tekst można interpretować odmiennie nit stanowi

wystarczającej podstawy do stawiania zarzutu niezgodności z ustawą." Podkreślił, że (…)

ustanawiając kryterium oceny ofert „Koncepcja wykonania usługi" oraz dokonując jego opisu

w sposób przewidziany w SIWZ oparł się na orzecznictwie TS DE oraz orzecznictwie KIO”.

Podniósł także, że Odwołujący kwestionując sposób oceny ofert w kryterium „Koncepcja

wykonania usługi" zmierza do uzyskania od Zamawiającego deklaracji, jakie konkretne

rozwiązania odpowiadają potrzebom Zamawiającego. Oczekuje zatem, aby to Zamawiający

podał dane dotyczące sposobu wykonywania zamówienia lub też wskazał preferencje

odnoszące się do sprzętu. Tymczasem, istotą idei żądania Koncepcji i jej oceny w ramach

kryterium oceny oferty jest to, iż to właśnie rolą wykonawcy jest wskazanie tych elementów w

Koncepcji, zadaniem natomiast Zamawiającego dokonanie ich oceny, porównanie a

następnie przyznanie punktów wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej. Wybór taki zawierał

będzie uzasadnienie, a prawidłowość decyzji będzie mogła zostać zweryfikowana w

ewentualnym postępowaniu odwoławczym. Podkreślił, że Zamawiający nie może określić z

góry jakie metody, środki, sprzęt itd. są najlepsze dla realizacji zamówienia albowiem to

wykonawcy składają oferty i propozycje działań zmierzających, do realizacji standardów

utrzymania drogi, a najkorzystniejsza oferta w kryterium „Koncepcja wykonania usługi"

definiowana jest na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie przesłanek

jednoznacznie określonych w SIWZ (opisie kryterium). Wskazując na orzecznictwo KIO

25

stwierdził, że w przypadku tego zamówienia ocenie będzie tu podlegał „pomysł, sposób

wykonania usługi”, który każdy wykonawca ustala we własnym zakresie i z uwzględnieniem

stosowanej technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Podkreślił także, że „charakter

wykonywanej usługi pozwala na sformułowanie kryteriów w sposób pozostawiający pewną

dowolność wykonawcom w zakresie oferowanej koncepcji realizacji usługi i nie można

zamawiającemu odmówić prawa do oceny zaoferowanej koncepcji, a jednocześnie brak jest

możliwości sformułowania kryteriów tej oceny za pomocą wzorów matematycznych czy

wartości procentowych. Ocenie będzie tu bowiem podlegał pomysł, sposób wykonania usługi

który każdy z wykonawców ustala - we własnym zakresie i z uwzględnieniem stosowanej

technologii czy wykorzystywanych rozwiązań. Nie są to rzeczy mierzalne, ale na pewno

mogą one podlegać ocenie. Zamawiający zdając sobie sprawę z odmiennych rozwiązań

stosowanych przez wykonawców nie może narzucić im przykładowo ilości zatrudnianych

osób, czy skonkretyzować zasady optymalnej organizacji pracy. Dalej stwierdził, że (…)

Sprowadzanie oceny Koncepcji do wybiórczo wskazanych i sugerowanych przez

Wykonawcę w złożonym odwołaniu aspektów działań takich jak częstotliwość patrolowania

(s. 5 odwołania z 9 maja br.) oraz czas (s. 5-9 odwołania z 9 maja br. dla poszczególnych

programów) deklarowany przez Wykonawcę jest nie do zrealizowania. Propozycje

Odwołującego przedstawione w odwołaniu są oczywiście metoda prostą, ale

niegwarantującą rzeczywistego oferty Dla wyboru najkorzystniejszej ekonomicznie.

Zamawiającego istotna jest realna ocena całokształtu działań wykonawcy przewidzianych w

złożonej Koncepcji. Elementów tych nie da się zaś ocenić w sposób kompleksowy w oparciu

o zasadę spełnia/nie spełnia i przyznaniu określonej liczby punktów bez doprowadzenia do

narzucania wykonawcom konkretnych rozwiązań. Ponadto, gdyby Zamawiający chciał

postawić wymogi dotyczące określonego sposobu wykonania zamówienia (preferować jakieś

rozwiązania) uczyniłby to w Opisie przedmiotu zamówienia, a uwzględnienie żądania

wykonawcy prowadziłoby do istotnego ograniczenia czynników branych pod uwagę przez

Zamawiającego przy ocenie ofert, jedynie do tych, które jest w stanie doprecyzować. Jako

przykład wskazał na przedstawioną przez Odwołującego propozycję subkryteriów

sprowadzającą się jedynie do dwóch aspektów - częstotliwości patrolowania/objazdów i

czasu krótszego niż podany w OPZ (standardach). Wskazał także na przepis art. 53 ust. 1 lit

a) dyrektywy 2004/18 który przyznaje instytucji zamawiającej szerszy margines uznania.

Rozwiązania pożądane przez Odwołującego mogą być uznane za sprzeczne z zasadami

traktatowymi, albowiem deklaracje w zakresie terminu są z reguły deklaracjami niedającymi

się zweryfikować na etapie składania ofert. Także, jego zdaniem, żądane rozwiązania są

sprzeczne z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zakładają konieczność przedstawienia

Koncepcji z wymaganą tylko dla oceny ofert informacją o częstotliwości patrolowania oraz

czasie. Wskazał także na podnoszone w odwołaniu obawy wykonawcy, co do liczby

26

punktów, które zdoła uzyskać w ramach spornego kryterium oceny oferty, podnosząc, że

podobnie w przypadku kryterium ceny, wykonawca także nie wie ile punktów otrzyma, bo to

zależy od tego jakie oferty cenowe złożą pozostali wykonawcy. Podobnie jest i w tym

przypadku - to ile punktów wykonawca otrzyma uzależnione jest od tego, jakie działania sam

przedstawi w Koncepcji i czy w elementach podlegających ocenie będą to działania

najskuteczniejsze spośród złożonych. Ocena będzie dokonywana w sposób wskazany w

opisie kryterium. Podkreślił, że dla uznania o dopuszczalności ustanowienia kryterium nie ma

znaczenia fakt, iż wykonawca nie wie, ile punktów otrzyma za przedstawienie określonych

działań i informacji (zna jednak kryteria/podkryteria ich przyznawania oraz maksymalną

liczbę punktów do uzyskania). Dalej podał, że wykonawca oczekuje nadania wagi punktowej

poszczególnym elementom podlegającym ocenie w ramach danego podkryterium, co jest

nieuzasadnione, albowiem obowiązek takiego właśnie sposobu oceny oferty w ramach

podkryteriów nie wynika z przepisów ustawy Pzp jak i prawa UE. To oczekiwanie

Odwołującego jest tym bardziej nieuzasadnione, albowiem wszystkie elementy wskazane w

poszczególnych podkryteriach są równie istotne dla Zamawiającego i wszystkie one będą

brane pod uwagę przy ocenie ofert. Z tego względu dla Wykonawcy nic ma istotnego

znaczenia to, czy Zamawiający nada wagę punktową poszczególnych elementom w ramach

podkryteriów czy też nie. Reasumując stwierdził, że dokonując opisu sposobu oferty w

sposób wskazany w pkt 14.1. STWZ wypełnił ciążący nań obowiązek wynikający z art. 36

ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp zapewniając realizację zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) jak i realizację zasad prawa unijnego. Kryterium

„Koncepcja wykonania usług" jest kryterium dopuszczalnym w świetle art. 91 ust. 2 ustawy

Pzp.

Odnosząc się do trzeciego zarzutu, naruszenia art. 3ó ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1

i 2 Pzp w zw. z ark 7 ust. 1 Pzp w zakresie opisu oceny oferty w Podkrytcrium 1 podał, że w

ramach tego Podkryterium będą podlegać ocenie „Działania przewidziane w Koncepcji w

odniesieniu do pozycji elementu drogi i jej wyposażenia wymienionego w wierszach

wskazanych w tabeli zawartej w załącznika nr 3 do OPZ dla którego w kolumnie 8 tabeli

przewidziano procentową „wagę przy kontroli w okresie po zakończeniu gwarancji

wykonawcy budowy dla elementu w czasie okresu poza zimowego" większą niż 1% oraz

także do tych wszystkich pozycji elementów drogi przewidzianych w poszczególnych

wierszach, których „suma wag dla elementu" jest co na/mniej równa 5 %." Podkreślił również,

że w ramach tego Podkryterium będzie dokonywał oceny działań w odniesieniu do ponad 40

standardów utrzymania drogi. Za każdy ze standardów wykonawca może otrzymać procent

wagi przy kontroli. Wystarczy zatem uznanie, iż „Koncepcja", przewiduje najskuteczniejsze

działania mogące przynieść efekty w postaci wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu

27

dla jednego standardu w pozycji elementu drogi by otrzymać procent wagi przypisany, a w

konsekwencji aby oferta wykonawcy otrzymała punkty w ramach tego Podkryterium. Jego

zdaniem, Koncepcja, której działania nie zostaną ocenione najwyższej w żadnym

standardzie utrzymania drogi nie zasługuje na to aby być punktowaną w ramach tego

Podkryterium, albowiem w relacji do pozostałych Koncepcji przewiduje najmniej efektywne

działania dotyczące wymaganego standardu utrzymania drogi. Powołując się na przepis art.

53 ust. 1 lit, a) dyrektywy 2004/18 stwierdził, że uwzględnienie żądania Odwołującego co do

oczekiwanego przyznawania punktów ofertom przewidującym mniej skuteczne działania w

zakresie standardów utrzymania drogi, ograniczyłoby w sposób istotny wynikającą z ustawy i

prawa europejskiego swobodę uznawania danej oferty za najkorzystniejszą, a więc

pozostającą w najlepszej relacji jakości do ceny.

Reasumując stwierdził, że w specyfikacji podano jednoznaczne informacje (tak samo

interpretowane przez Odwołującego), co do elementów, jakie Zamawiający będzie brał pod

uwagę przy ocenie ofert i ich porównaniu w ramach każdego z czterech Podkryteriów i tym

samym wypełnił obowiązek wynikający z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp zapewniając

realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) jak i

realizacje zasad prawa unijnego. Zwrócił uwagę, że m.in. propozycje sformułowane w

odwołaniu potwierdzają, że wykonawca zna zasady przyznawania punktów, które to zasady

są interpretowane jednoznacznie. Jego zdaniem Zamawiający wprowadził zasady

przyznawania punktów w granicach przysługującej mu na podstawie przepisów prawa

swobody wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie „z punktu widzenia Zamawiającego".

Także, zdaniem Zamawiającego (…) zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, wobec

hipotezy i dyspozycji normy odnoszącej się do fazy wyboru oferty najkorzystniejszej jest

nieuzasadniony z uwagi na etap prowadzonego postępowania (faza składania ofert).

Podobnie nieuzasadniony jest zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 ustawy Pzp jest, albowiem

przepis ten wyznacza zasady ustanawiania kryteriów oceny ofert, a zarzuty wykonawcy

dotyczą opisu tego kryterium w zakresie zasad przyznawali, a nie przyznawania określonej

liczby punktów w Podkryterium.

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

W odwołaniu z dnia 24 kwietnia 2015 r. wykonawca zarzucił Zamawiającemu (…) naruszenie

art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na

ustanowienie sposobu oceny jednego z kryteriów oceny ofert — kryterium koncepcji

28

wykonania usługi, w podkryterium opis doprowadzenia do wymaganych standardów (pkt

14.1.2 SIWZ, str 16 SIWZ, akapit trzeci od dołu) w sposób bardzo nieprecyzyjny i

podlegający subiektywnej ocenie Zamawiającego, dający mu znaczną swobodę arbitralnej

oceny w ramach tego podkryterium, a jednocześnie niepozwalający wykonawcom na

ustalenie dokładnych kryteriów, jakimi powinni się oni kierować przygotowując jak

najkorzystniejszą ofertę”. Wskazując na powyższe wniósł, w niniejszym odwołaniu z dnia 9

maja 2015 r. o (…) nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SIWZ w zakresie

opisu sposobu oceny kryterium koncepcji wykonania usługi, podkryterium opis

doprowadzenia do wymaganych standardów (pkt 14.1.2 SIWZ, str. 16 SIWZ, akapit trzeci od

dołu) poprzez precyzyjne wskazanie sposobu dokonywania oceny ofert na jego podstawie

lub alternatywnie o rezygnację z jego zastosowania.” I

Rozpoznając zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp Izba ustaliła, że Zamawiający

uwzględniając w całości odwołanie z dnia 24 kwietnia 2015 r. dokonał w dniu 29 kwietnia

2015 r. modyfikacji podpunktu 6 w punkcie 14.1.2. specyfikacji istotnych warów zamówienia,

wyodrębniając w ramach tego podpunktu - Sposób oceny ofert w ramach kryterium

koncepcja wykonania usługi - cztery podkryteria: Podkryterium 1 - Efektywność

zaproponowanych w Koncepcji działań Wykonawcy dotyczących wdrożenia i utrzymania

wymaganego standardu drogi (8 pkt); Podkryterium 2 - Efektywność prowadzenia

monitoringu (7 pkt); Podkryterium 3 – Szybkość reakcji na zidentyfikowane zagrożenia (7

pkt); oraz Podkryterium 4 – Efektywność działań w zakresie zimowego utrzymania drogi (8).

Uwzględniając zatem zarzut z odwołania z dnia 24 kwietnia 2015 r. w wyniku zmiany punktu

14.1.2 specyfikacji, w tym podpunktu 6 Zamawiający oznaczył nienazwane w pierwotnej

specyfikacji sporne podkryterium, jako Podkryterium 1, oraz w miejsce 5 punktów przypisał

mu 8 punktów. W odniesieniu do tego Podkryterium także wskazał m.in., że „Działania

przewidziane w „Koncepcji” będą podlegać ocenie w odniesieniu do pozycji elementów drogi

i jej wyposażenia wymienionego w wierszach wskazanych w tabeli zawartej w załączniku nr

3 do OPZ dla którego w kolumnie 8 tabeli przewidziano procentową „wagę przy kontroli w

okresie po zakończeniu gwarancji Wykonawcy budowy dla elementu w czasie okresu poza

zimowego” większą niż 1 % oraz także dla wszystkich pozycji elementów drogi

przewidzianych w poszczególnych wierszach, których „suma wag dla elementu jest, co

najmniej równa 5 %”. Wskazał również, że (…) będzie brał pod uwagę ryzyka braku

dotrzymania standardów jakości drogi, wynikających z przedłożonej przez wykonawcę

„Koncepcji”, poprzez porównanie działań zadeklarowanych w „Koncepcji” z działań

koniecznych dla utrzymania wymaganego dokumentacji przetargowej standardu drogi”. W

opisie tym podano także, że „Koncepcja", która przewidywać będzie najskuteczniejsze

działania mogące przynieść efekty w postaci wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu

29

dla danej pozycji elementu drogi otrzyma procent wagi przypisany w tabeli dla tego elementu

w okresie poza zimowym. Ponadto Zamawiający podał, że oceniając Koncepcje w tym

Podkryterium będzie brał pod uwagę to, czy Koncepcja zawiera wszystkie, istotne działania

konieczne dla zagwarantowania wdrożenia i utrzymania określonego w SIWZ standardu

poszczególnych elementów drogi, oraz potencjał techniczny jaki będzie używany do

doprowadzenia do wymaganego standardu, a także liczbę, osób pozostających w stałej

gotowości w poszczególnych porach doby, w tym liczbę osób wchodzących w skład

zespołów patrolowych, roboczych i interwencyjnych. Tak jak podano w opisie tego

Podkryterium, dla oceny „efektywności /skuteczności" prowadzonych działań znaczenie będą

miały wszystkie wskazane istotne działania konieczne dla realizacji poszczególnych i

opisanych standardów drogi. Tak jak podnosił Zamawiający Koncepcja, nieprzewidująca

istotnych działań dla realizacji standardu utrzymania drogi będzie rodziła więcej ryzyk dla

Zamawiającego w postaci nie dochowania standardu, który jest zdefiniowany w załączniku

Nr 3 do OPZ i w którym wskazano, że sprzęt, jaki będzie używany przy pracach

utrzymaniowych oraz liczba osób pozostających w stałej gotowości w poszczególnych

porach doby, w tym liczba osób wchodzących w skład zespołów patrolowych, roboczych i

interwencyjnych ma gwarantować standard utrzymania drogi i bezpieczeństwo użytkowników

dróg oraz minimalizację strat czasu uczestników ruchu drogowego w przejeździe

utrzymywaną drogą. W Opisie podano także, że „Działania przedstawione w koncepcji

niegwarantujące dotrzymania standardu drogi, niezgodne z wymaganiami Zamawiającego,

powodujące nadmierne niebezpieczeństwo dla uczestników ruchu drogowego lub

powodujące ryzyko straty czasu w przejeździe pojazdu osobowego na odcinku między

sąsiednimi węzłami o więcej niż 15% w porównaniu do czasu przejazdu tym odcinkiem bez

żadnych ograniczeń w ruchu, nie będą brane pod uwagę przy ocenie w ramach kryterium.

Tak jak podnosił Zamawiający, wymienionym elementom nie przypisano żadnych wag, a to

oznacza, jak podał w odpowiedzi na odwołanie, że wszystkie elementy mają równorzędne

znaczenie i tym samym wszystkie łącznie muszą być brane pod uwagę przy ocenie

Koncepcji. Izba stwierdza także, że z uwagi na charakter dokumentu Zamawiający

precyzyjnie wskazał zasady przyznawania punktacji w ramach Podkryterium 1, a mianowicie:

„Koncepcja", która przewidywać będzie najskuteczniejsze, działania mogące przynieść

efekty w postaci wdrożenia i utrzymania wymaganego standardu dla danej pozycji elementu

drogi otrzyma najwyższy procent wagi przypisany w tabeli dla tego elementu w okresie poza

zimowym. Tym samym, złożone Koncepcje zostaną w pierwszej kolejności ocenione, a

następnie porównane ze sobą. Spośród ocenionych Koncepcji zostanie wskazana ta, która

przewiduje najskuteczniejsze działania dla realizacji danego standardu utrzymania drogi, a w

przypadku złożenia przez więcej niż jednego wykonawcę „Koncepcji" której działania

gwarantują porównywalnie najlepsze, co do skuteczności wdrożenie i utrzymanie

30

wymaganego standardu drogi dla danego elementu, wszystkim tak ocenionym Koncepcjom

tym zostanie przyznany równorzędny procent wagi przypisany w tabeli dla tego elementu w

okresie poza zimowym. W konsekwencji Koncepcja, która łącznie uzyska najwyższy procent

wagi za poszczególne pozycje elementów drogi zostanie uznana za Koncepcję najlepszą

pod względem skuteczności zaproponowanych działań wykonawcy dla wdrożenia i

utrzymania wymaganego standardu drogi w okresie trwania urnowy. Podano także w opisie

Podkryterium 1, że najlepszej Koncepcji zostanie przyznane 5 punktów. Drugiej „Koncepcji"

4 pkt, a trzeciej 2 pkt. Kolejne oferty odpowiednio będą pomniejszane o połowę w stosunku

do wyżej ocenianej oferty. Z kolei Koncepcji, która w żadnej z pozycji elementu drogi nie

została oceniona jako najlepsza, nie będą przyznawane punkty.

Mając powyższe na względzie wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 186 ust. 2

ustawy Pzp jest niezasadny, albowiem Zamawiający dokonał modyfikacji punktu 14.1.2 ppkt

6 specyfikacji zgodnie z żądaniem punktu 2 odwołania [str2] z dnia 24 kwietnia 2015 r.

Rozpoznając z kolei zarzut art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 91 ust, 1 i 2 Pzp w

zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Izba ustaliła, że zarzut ten wykonawca oparł na stwierdzeniu, że

Zamawiający nie dookreślił sposobu lub metody odniesienia, na podstawie której będzie

oceniał efektywność proponowanych rozwiązań (działań, technologii, sposobu organizacji

pracy potencjału technicznego i osobowego), a przede wszystkim nie nadał wagi punktowej

poszczególnym elementom podlegającym ocenie w ramach danego Podkryterium.

W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że przepisy Pzp nie wymagają dokonywania opisu

sposobu oceny z użyciem wzorów matematycznych, albo oparcia takiej oceny na zasadzie

zero – jedynkowej, czy metodologii „spełnia/nie spełnia”. Te dwa ostatnie, zdaniem Izby, w

zasadzie powinny służyć ocenie spełniania warunków, a nie punktacji dla wyboru

najkorzystniejszej oferty. Żądania i propozycje wykonawcy sformułowane w odwołaniu z

dnia 9 maja 2015 r. w istocie zmierzają do wprowadzenia takich właśnie kryteriów. Izba

podzieliła także pogląd Zamawiającego, że Odwołujący propozycje zmian przedstawił

niewątpliwe z użyciem prostszej metody, jednakże niegwarantującej Zamawiającemu

rzeczywistego wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, a więc oferty przedstawiającej

najlepszą relację jakości do ceny. Tak jak podał Zamawiający, dla wyboru najkorzystniejszej

oferty istotna jest realna ocena całokształtu działań wykonawcy przewidzianych w złożonej

Koncepcji, co podał w opisach do każdego z Podkryteriów w zmodyfikowanym punkcie

14.1.2. specyfikacji. Wymaganych elementów, zdaniem Izby, nie da się ocenić w sposób

kompleksowy w oparciu o zasadę spełnia/nie spełnia lub przyznać określonej liczby punktów

bez uprzedniego narzucania wykonawcom konkretnych rozwiązań, co do sposobu

31

wykonania usługi [nawet preferowania jakiegoś rozwiązania], co prowadziłoby do

niezasadnego w konsekwencji żądania na tym etapie takiego dokumentu, jak Koncepcja

wykonania usługi. Także zdaniem Izby, propozycje wykonawcy, co do opisu sposobu oceny

ofert prowadziłyby – tak jak zauważył Zamawiający - do istotnego ograniczenia czynników

branych pod uwagę przy ocenie Koncepcji według spornego kryterium, a także, jak w

przypadku informacji o częstotliwości patrolowania oraz czasie, pozostawać w sprzeczności

z wymaganiami art. 25 ust.1 ustawy Pzp, które to informacje – wobec postanowień tej

specyfikacji - służyłyby tylko ocenie ofert w ramach poza cenowego kryterium. W tym

przypadku brak wiedzy wykonawcy o wyniku oceny jego oferty jest obiektywnie możliwy.

Zatem wykonawca, znający zasady oceny, jej poszczególne elementy składowe oraz

wiedząc ile punktów ma możliwość uzyskać w każdym Podkryterium powinien przede

wszystkim w przedkładanej Koncepcji uwzględniać optymalnie najkorzystniejsze rozwiązania

dla realizacji tej usługi. Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że fakt braku wiedzy

wykonawcy o rzeczywistej ilości punktów, które otrzyma w danym podkryterium nie

przesądza na gruncie przepisów Pzp o dopuszczalności ustanowienia takiego kryterium.

Izba w reasumpcji zwraca uwagę, że zgodnie ze specyfikacją – pkt 14.1.2. ppkt 6 - 1. -

wykonawca składając w tym postępowaniu ofertę zobowiązuje się do podjęcia wszelkich

niezbędnych działań dla wdrożenia i utrzymania standardu utrzymania Drogi, które to

standardy zostały określone w specyfikacji, w tym w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w

szczególności „Standardach dla elementów drogi" stanowiących załącznik nr 3 do OPZ oraz

w projekcie umowy, a w przypadku prowadzenia prac utrzymaniowych - zapewnienia

bezpieczeństwa użytkowników dróg oraz minimalizację strat czasu uczestników ruchu

drogowego w przejeździe utrzymywaną Drogą przez 24 godziny na dobę. Dla realizacji tych

standardów Zamawiający nie określił, co do zasady, sposobu wykonywania usługi,

dokonując opisu przedmiotu w sposób funkcjonalny, za pomocą parametrów określających

wymagany standard jakości usługi dla elementów drogi, poza wyjątkami przewidzianymi w

specyfikacji, a mianowicie taki wyjątek przewidziano przede wszystkim dla działań

profilaktycznych likwidujących wystąpienie i minimalizowanie niekorzystnych zimowych

zjawisk atmosferycznych na drodze. Wykonawca w tym zakresie zobowiązany jest m.in. do

rozpoczęcia działań profilaktycznych (fizyczny wyjazd sprzętu na drogę w celu rozpylenia

środków chemicznych) na godzinę przed wystąpieniem niekorzystnych zjawisk wykrywanych

w oparciu o informacje uzyskane na podstawie monitoringu zjawisk atmosferycznych.

Działanie takie ma na celu zagwarantowanie, że w przypadku wystąpienia niekorzystnego

zjawiska cały odcinek drogi zostanie objęty działaniami profilaktycznymi oraz doprowadzenia

do właściwego standardu obszarów, na których stwierdzono występowanie niekorzystnych

warunków atmosferycznych na drodze w ciągu dwóch godzin od chwili pierwotnego

zgłoszenia lub wykrycia; rozpylania środków odladzających w ciągu 30 minut od chwili

32

rozpoczęcia opadów śniegu lub nawiewania, aż do momentu zakończenia zjawiska; oraz

odśnieżania - najszybszego, jak to tylko możliwe, ale nie później niż w ciągu godziny od

czasu gdy na nawierzchni nagromadzi się śnieg w ilościach umożliwiających skuteczne

odśnieżanie, do czasu usunięcia śniegu z nawierzchni. Tak jak wskazano w specyfikacji,

sposób wykonywania usługi w celu osiągnięcia standardu utrzymania drogi wykonawca

przedstawia po zawarciu umowy w „Programie zapewnienia jakości”, który musi być zgodny

z Koncepcją wykonania usługi przedstawioną w ofercie, w szczególności w zakresie w jakim

informacje w niej przedstawione były uwzględniane przy ocenie oferty wykonawcy w ramach

Podkryteriów. Zgodnie z ustaleniami, ta Koncepcja może stanowić także samoistną

podstawę realizacji zamówienia do czasu akceptacji PZJ przez Zamawiającego i tym samym

działania w niej przewidziane zindywidualizowane przez wykonawcę, mają istotny wpływ na

realizację standardów utrzymania Drogi, i w konsekwencji istotne znaczenie dla należytej

realizacji zamówienia przez tego wykonawcę

Wobec powyższych ustaleń Izba w konkluzji Izba stwierdza, że zarzut w zakresie powyżej

omówionym jest niezasadny.

Zarzut dotyczący także naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 9 1 ust. 1 i 2 Pzp w

z art. 7 ust. 1 Pzp - z uwagi na ustanowienie w Podkryterium 1 sposobu oceny, zgodnie z

którym przygotowana przez wykonawcę Koncepcja, która w żadnej z pozycji elementu drogi

nie zostanie oceniona jako najlepsza, w ogóle nie otrzyma punktów w ramach tego

podkryterium - Izba pozostawiła bez rozpoznania w związku z upływem terminu do jego

skutecznego podnoszenia. Tak jak stwierdziła Izba taki sposób oceny w powiązaniu z

załącznikiem nr 3 do OPZ wynikał z pierwotnej treści specyfikacji, co w odwołaniu z dnia 24

kwietnia 2015 r. nie było podnoszone. Tym samym, w zw. z art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp,

zarzut o analogicznej treści nie może być skutecznie podnoszony w odwołaniu z dnia 9 maja

2015 r. Na marginesie Izba stwierdza, że nie podziela zasadności tego zarzutu, co do jego

meritum. Tak jak słusznie zauważył Zamawiający, w ramach Podkryterium 1 będzie

dokonywał oceny działań w odniesieniu do ponad 40 standardów utrzymania drogi i

Koncepcja, której działania nie zostaną ocenione najwyżej w żadnym standardzie utrzymania

drogi obiektywnie nie zasługuje na to, aby być punktowaną w ramach tego Podkryterium w

relacji do pozostałych Koncepcji w sytuacji, gdy wykonawca chociażby dla jednego

standardu w pozycji elementu drogi nie może uzyskać procentu wagi przypisanego do tego

standardu.

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji.

33

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, a także stosownie do postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z

dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

………………………………

34