KIO 752/15

Sygn. akt: KIO 752/15

Sygn. akt: KIO 763/15

WYROK

z dnia 27 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.

o., Chybo – Tex M. N. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski

B. w dniu 13 kwietnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A. Plac na Groblach 21/D,

31-101 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź

przy udziale:

A. wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. ul. M.

Wołodyjowskiego 33, 41-403 Chełm Śląski zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 752/15 i KIO 763/15po stronie

zamawiającego

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o., Chybo-Tex M. N. ul.

Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski zgłaszających przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 763/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1

uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert,

w tym oferty Wykonawcy Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A., a także Wykluczenie z

postępowania Wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O.

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad

Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź i:

A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o., Chybo – Tex M. N. ul. Południowa 17/19,

97-300 Piotrków Trybunalski

i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:

KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A. Plac na Groblach 21/D, 31-101 Kraków

tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul.

Irysowa 2, 91-857 Łódź kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy

dwieście złotych zero groszy), w tym:

A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o. o.,

Chybo – Tex M. N. ul. Południowa 17/19, 97-300 Piotrków Trybunalski,

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset) na rzecz

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S. A. Plac na Groblach 21/D, 31-

101 Kraków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z

tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ……………

3

Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzi postępowanie, w

trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Całoroczne, kompleksowe

utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Łódź Północ (z węzłem) - granica

województw łódzkiego/mazowieckiego od km 362+700 do km 411+466, wraz ze wszystkimi

jej elementami, w okresie 72 miesięcy od daty podpisania Umowy", nr 4/12/2014, znak

sprawy: 2014/S 249-442290. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2014 r. pod

numerem 2014/S 249- 442290.

Sygn. akt KIO 752/15

Odwołujący – Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie

Trybunalskim oraz Chybo-Tex M. N. (dalej łącznie: „Odwołujący") wnieśli odwołanie od

czynności Zamawiającego: wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Usługi

Transportowo- Drogowo-Mostowe J. O., zaniechania wykluczenia wykonawcy Usługi

Transportowo-Drogowo- Mostowe J. O. względnie zaniechanie wezwania tego wykonawcy

do uzupełnienia oferty, zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty

najkorzystniejszej w Postępowaniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2a w

zw. z art. 4 4 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. mimo tego, że wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do potencjału

technicznego względnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

wezwania wskazanego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a w

zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia

wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. mimo tego, że wykonawca ten nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji

ekonomicznej i finansowej względnie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez

zaniechanie wezwania wskazanego wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie wykonawcy Usługi Transportowo-

Drogowo-Mostowe J. O. względnie wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia stosownych

4

dokumentów, dokonanie ponownego badania, oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w

Postępowaniu.

W treści SIWZ Zamawiający wymagał m. in. aby Wykonawcy wykazali, że dysponują

potencjałem technicznym, w tym pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ

hydrauliczny umożliwiający ustawienie pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem

nachylenia o długości lemiesza min. 4,5 m. oraz solarkami o pojemności min. 6 m3 na

nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system GPS

(wraz z nośnikami).

Wykonawca Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. (UTDM) złożył w wraz z ofertą

formularz 3.4 „Potencjał techniczny", w którym wskazał m.in.: Solarki o pojemności min. 6m 3

na nośnikach dostosowanych do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system

GPS (wraz z nośnikami) - 10 szt. - Własność UTDM (7 szt. Własność UTDM, 3 szt. - kontrakt

Aebi Schmidt Polska sp. z o.o., Pługi odśnieżne lemieszowe wyposażone w układ

hydrauliczny umożliwiający ustawienia pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem

nachylenia o długości lemiesza min. 4,5m - 8 szt. - Własność UDTM (8 szt. Kontrakt Aebi

Schmidt Polska sp. z o.o.).

Wykonawca UTDM wraz z ofertą złożył także kontrakt nr ASP/15/0201-JL z dn. 16.01.2015r.

zawarty pomiędzy nim, a Aebi Schmidt Polska sp. z o.o., którego przedmiotem jest dostawa

8 szt. pługów autostradowych oraz 3 szt. posypywarki Stratos. Zgodnie z punktem 2

kontraktu termin odbioru przedmiotu umowy przewidziano do dnia 15.09.2015r.

Zamawiający wezwał wykonawcę Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. do złożenia

wyjaśnień. W punkcie 3 tego pisma zamawiający poprosił wykonawcę o wyjaśnienie kwestii

zależności istniejących pomiędzy UTDM, a firmą Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. Wykonawca

UTDM złożył bowiem zgodnie z treścią zamieszczoną na stronie internetowej Aebi Schmidt

Polska:

„Aebi Schmidt Polska Sp. z o. o. wchodzi w skład grupy Aebi Schmidt Holding i jest

czołowym dostawcą urządzeń do zimowego i letniego utrzymania dróg i lotnisk. Ponadto jest

jedynym w Polsce producentem urządzeń do utrzymania autostrad. W swojej ofercie posiada

także urządzenia do naprawy nawierzchni oraz sprzęt rolniczy. Spółka zajmuje się również

wykonywaniem zabudów komunalnych samochodów ciężarowych różnych marek. Ponadto

posiada autoryzację w zakresie sprzedaży i serwisu pojazdów Mercedes Unimog."

W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że solarki w ilości sztuk 7 stanowią własność

Wykonawcy. Nadto wyjaśnił, że dysponuje jako właściciel 3 sztukami nośników do solarek

(posypywarek). Posypywarki (bez nośników) w ilości sztuk 3 zostaną nabyte przez

Wykonawcę na mocy umowy sprzedaży od spółki Aebi Schmidt Polska sp. z o.o.

Wykonawca wyjaśnił także, że „Kontrakt nr ASP/15/0201-JL" jest umową sprzedaży w

5

rozumieniu art. 535 i nast. Kodeksu cywilnego w związku z czym własność rzeczy

wskazanych w tej umowie (8 pługów i 3 posypywarki) zostanie przeniesiona na UTDM i z tą

chwilą rzeczy te nie będą już zasobem spółki Aebi Schmidt Polska sp. z o.o., lecz będą

zasobem własnym UTDM. Rzeczy te Wykonawca przy wykonywaniu zamówienia będzie

wykorzystywał jako ich właściciel. Wykonawca wskazał także, że spółka Aebi Schmidt

Polska nie będzie brała udziału przy wykonaniu zamówienia.

Następnie wykonawca UTDM wyjaśnił Zamawiającemu, iż w zakresie solarek wykazywanych

w poz. 2 formularza 3.4 „Potencjał techniczny” dysponuje obecnie 10 szt. Nośników oraz 7

szt. Solarek (posypywarek), a 3 szt. Posypywarek bez nośników zostaną nabyte od firmy

Aebi Schmidt Polska sp. z o.o.

Odwołujący wskazał, że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wprost

wyrażoną w art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, jest wykazanie przez wykonawców spełnienia

warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania ofert. Oznacza to, iż na

dzień upływu terminu składania ofert każdy z wykonawców musi wykazać, że dysponuje

odpowiednim potencjałem technicznym wymaganym przez Zamawiającego. Od tej

podstawowej zasady ustawodawca przewidział jeden wyjątek ustanowiony w art. 26 ust. 2b

ustawy Pzp, z którego wynika, że w przypadku gdy wykonawca polega na zasobach

podmiotów trzecich, ma udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował stosownymi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia. Zatem jedynie w przypadku, gdy wykonawca

korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, możliwe jest wykazanie spełnienia warunku

udziału w postępowaniu poprzez udowodnienie, że danym zasobem wykonawca będzie

dysponował w przyszłości (nie będzie to jednak zasób wykonawcy). W pozostałych

przypadkach każdy z wykonawców musi wykazać, że odpowiednimi zasobami dysponuje już

w chwili złożenia oferty.

Odwołujący wskazał, że wykonawca UTDM w przedmiotowym postępowaniu na chwilę

złożenia oferty nie dysponował wskazanym w formularzu 3.4 potencjałem technicznym tj. 3

szt. solarek (posypywarek) oraz 8 szt. pługów odśnieżnych. Wynika to wprost z treści

formularza, kontraktu z Aebi Schmidt Polska sp. z o.o. złożonego wraz z ofertą oraz z

wyjaśnień przytoczonych powyżej złożonych przez tego wykonawcę. Wykonawca UTDM nie

wywiązał się zatem z podstawowego wymogu ustawy wykazania dysponowania potencjałem

technicznym na dzień upływu terminu składania ofert. Z drugiej strony wykonawca ten nie

korzysta również z dobrodziejstwa płynącego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i nie polega na

zasobach podmiotu trzeciego, z którego korzystał będzie w trakcie realizacji zamówienia.

W konsekwencji Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dopuścił formułę spełnienia

warunku udziału w postępowaniu nie przewidzianą przez ustawę, a mianowicie wykazanie,

że dany wykonawca w przyszłości tj. na etapie realizacji zamówienia będzie właścicielem

6

określonego zasobu. Wykonawca UTDM sam oświadczył wyraźnie, że spółka Aebi Schmidt

w żaden sposób nie będzie brała udziału w realizacji zamówienia, a kontrakt łączący go z tą

spółką ma charakter umowy sprzedaży, na mocy której własność wskazanych urządzeń

dopiero przejdzie na wykonawcę UTDM. Poleganie na zasobach podmiotu trzeciego

realizowane jest natomiast w ten sposób, że wykonawca na etapie wykonywania umowy

„pożycza" dany zasób od podmiotu trzeciego, natomiast na etapie składania ofert ma jedynie

udowodnić zamawiającemu, iż w trakcie wykonywania umowy dany zasób, należący do

podmiotu trzeciego, będzie w jego dyspozycji.

Odwołujący podniósł dodatkowo, iż na etapie oceny ofert, w oparciu o dostępny mu materiał

Zamawiający nie miał nawet wiedzy, czy potencjał techniczny wskazywany w formularzu jako

przedmiot dostawy od spółki Aebi Schmidt w ogóle na tę chwilę istnieje, ani czy znajduje się

w dyspozycji spółki Aebi Schmidt Skoro spółka ta jest producentem tych urządzeń, to jest

wielce prawdopodobne, że będą one dopiero wyprodukowane.

Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego wykonawca UTDM ze względu na brak

wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien zostać z postępowania

wykluczony. Odwołujący z ostrożności podniósł również względnie zarzut naruszenia art. 26

ust. 3 ustawy poprzez brak wezwania wykonawcy UTDM do uzupełnienia dokumentów, lecz

w ocenie Odwołującego przepis ten nie może znaleźć zastosowania. Wynika to przede

wszystkim z tego, że z dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym z wyjaśnień

wykonawcy UTDM wynika niezbicie, że na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca

ten nie dysponował wskazanym sprzętem. Uzupełnienie wykazu poprzez wskazanie, że

wykonawca posiada jednak odpowiedni potencjał techniczny stanowiłoby zatem

zaprzeczenie wcześniejszych twierdzeń i nie zasługiwałoby na uwzględnienie. Z drugiej

strony zajęcie obecnie przez wykonawcę UTDM stanowiska, zgodnie z którym będzie on

jednak korzystał z potencjału Aebi Schmidt Polska lub jakiegokolwiek innego podmiotu

stanowiłoby zmianę deklarowanego wcześniej sposobu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu niedopuszczalną z punktu widzenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Każda taka

zmiana wprowadzona byłaby dopiero na etapie bieżącym, co wynika wprost z wyjaśnień

złożonych przez wykonawcę UTDM w toku postępowania. Skoro wykonawca ten nie

posiadał odpowiedniego sprzętu, a z drugiej strony oświadczył, iż nie będzie korzystał z

zasobów podmiotu trzeciego tzn., że każde bieżące oświadczenie stojące w sprzeczności z

wcześniejszymi deklaracjami będzie skonstruowane dopiero na chwilę obecną.

Jak podkreślił Odwołujący, uzupełnianie dokumentów nie może być wykorzystywane do

budowania sobie przewagi w przetargu poprzez manipulowanie dokumentami po upływie

terminu składania ofert. Profesjonalizm wykonawcy ma objawiać się w tym, aby złożyć

poprawnie wniosek i ofertę, i ten sposób pokazać zamawiającemu jak zamierza spełnić

poszczególne warunki, a przez taką postawę zamanifestować, iż gwarantuje należyte

7

wykonanie zamówienia. Skoro profesjonalny wykonawca przygotowuje obarczony wadami,

lecz klarowny w swej treści wniosek lub ofertę, to po upływie terminu na ich złożenie nie

może być faworyzowany poprzez dopuszczenie konfigurowania na nowo swojej oferty.

Zamawiający w zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej w

pkt 7 ppkt 4 SIWZ wymagał, by wykonawcy wykazali posiadanie środków finansowych lub

zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000 zł.

W odpowiedzi na to wymaganie wykonawca UTDM złożył opinię bankową z dnia

19.01.2015r. z której wynika, że:

„W opinii Banku PEKAO S.A. Oddział w Mysłowicach, ul. Mikołowska 6. Firma może starać

się o kredyt w kwocie 3.000.000,00 PLN (słownie: trzy miliony złotych 00/100). Bank przed

udzieleniem kredytu dokona oceny konkretnego przedsięwzięcia finansowanego kredytem,

aktualnej i perspektywicznej kondycji ekonomiczno-finansowej Firmy oraz zaproponowanego

zabezpieczenia."

W ocenie Odwołującego taka treść opinii bankowej nie potwierdza spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść tej opinii nie potwierdza wprost, że

wykonawca UTDM posiada zdolność kredytową do wysokości podanej kwoty. Pojęcie

zdolności kredytowej nie jest niewiążącym sformułowaniem języka potocznego, lecz legalną

definicją ustanowioną w art. 70 ust. 1 Prawa bankowego, zgodnie z którym: „Bank uzależnia

przyznanie kredytu od zdolności kredytowej kredytobiorcy. Przez zdolność kredytową

rozumie się zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach

określonych w umowie. Kredytobiorca jest obowiązany przedłożyć na żądanie banku

dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności."

Odwołujący zwrócił uwagę na art. 70 ust. 2, stosownie do którego: osobie fizycznej, prawnej

lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną,

które nie mają zdolności kredytowej, bank może udzielić kredytu pod warunkiem: 1)

ustanowienia szczególnego sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu; 2) przedstawienia

niezależnie od zabezpieczenia spłaty kredytu programu naprawy gospodarki podmiotu,

którego realizacja zapewni - według oceny banku - uzyskanie zdolności kredytowej w

określonym czasie."

Odwołujący argumentował, że: „Zarówno ustawa Pzp (Rozporządzenie Prezesa Rady

Ministrów z dn. 19.02.2013r. w sprawie rodzaju dokumentów-”), jak i specyfikacja istotnych

warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, posługują się pojęciem „zdolność

kredytowa", które ma swoje źródło w ustawie Prawo bankowe. W ocenie Odwołującego tego

pojęcia o charakterze legalnym nie można zastępować jakimkolwiek innym pojęciem z uwagi

na ryzyko Zamawiającego w wyborze podmiotu, który nie daje należytej rękojmi wykonania

zamówienia. Należy podkreślić, że potencjalnie możliwe jest uzyskanie kredytu bez

8

posiadania zdolności kredytowej, lecz stoi to w sprzeczności z ustawą Pzp, ta bowiem

wymaga posiadania zdolności kredytowej, a także wiąże się z dużym ryzykiem braku

realności posiadania zasobu, bowiem uzyskanie takiego kredytu jest wysoce niepewne i

obwarowane dodatkowymi warunkami. Niezbędne jest zatem wykazanie przez wykonawców

stosownie do przepisów ustawy posiadania odpowiednich środków finansowych lub

zdolności kredytowej. Należy zaznaczyć, iż sformułowanie „Firma może starać się o kredyt w

wysokości" jest obarczone znaczącym stopniem niepewności co do rzeczywistego dostępu

do tego zasobu. Potencjalnie każdy podmiot może starać się o dowolną kwotę kredytu, co w

żaden sposób nie jest powiązane i nie odnosi się do posiadania przez ten podmiot

jakiejkolwiek zdolności kredytowej. Stwierdzenie, że dany podmiot posiada zdolność

kredytową wiąże się jednak z dokonaniem w pewnym zakresie oceny przez bank sytuacji

ekonomicznej tego podmiotu, nawet jeśli ma ona charakter mniej formalny niż przy

udzielaniu kredytu. Natomiast stwierdzenia, że dany podmiot może starać się o kredyt w

danej wysokości można użyć bez żadnej weryfikacji w stosunku do kogokolwiek.”

Sygn. akt KIO 763/15

Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: KBU

Sp. z o. o., LICUAS S.A. (dalej Odwołujący) zarzucili Zamawiającemu naruszenie

następujących przepisów art. 89 ust. 2 pkt 4 pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez

Odwołującego, pomimo, iż - w jego ocenie - nie zawiera rażąco niskiej ceny do przedmiotu

zamówienia; art. 7 ust. 1 pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców

i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu czynności

unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty

Odwołującego, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty

Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący, na żądanie Zamawiającego, złożył wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów w

postaci kosztorysu i ofert na ich poparcie. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z

uwagi na okoliczność, że zawiera rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia. Odwołujący

uznał, że argumentacja Zamawiającego, uzasadniająca odrzucenie jego oferty jest

niesłuszna.

Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, iż ceny pozostałych złożonych w postępowaniu

ofert w sposób wyraźny odbiegały od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. Zamawiający

w treści uzasadnienia wskazał jednocześnie, że ceny 4 pozostałych ofert w przedziale: 39

440 537,84 - 39 999 451,51 zł pozwalają wskazać rynkową wycenę przedmiotowego

zamówienia.

9

W ocenie Odwołującego oznacza to, że sam Zamawiający przyznał, że ustalona przez niego

wartość szacunkowa zamówienia (45 416 064,24 zł netto) jest zawyżona w stosunku do

realiów rynkowych, a także - że ceny ofert kształtujące się powyżej 40 000 000 zł są cenami

zawyżonymi, w tym co najmniej 3 wykonawców w sposób bardzo znaczący przeszacowało

ceny ofertowe.

Tym samym porównanie ceny oferty Odwołującego z wadliwie i nierynkowo ustaloną

wartością zamówienia nie może decydować o uznaniu tej oferty za zawierającą rażąco niską

cenę. Odwołujący argumentował, że przyjmując, że ceny w przedziale 39 440 537,84 - 39

999 451,51 zł pozwalają wskazać rynkową wycenę przedmiotowego zamówienia, to

wartością zamówienia będzie średnia arytmetyczna cen ofert uznawanych przez

Zamawiającego za tynkowe, tj. kwota 39 834 753,18 zł. Cena zaoferowana przez

Odwołującego jest o niecałe 15 % niższa od średniej arytmetycznej tych ofert, a zatem

niższa o niecałe 15 % od wartości zamówienia. Taka różnica w stosunku do wartości

zamówienia jest dopuszczalna i stanowi klasyczny przejaw konkurencji cenowej pomiędzy

wykonawcami, związanej z normalną grą rynkową. Z całą pewnością nie świadczy o

zaoferowaniu ceny rażąco niskiej.

Odwołujący wskazał także, że szacunkowa wartość zamówienia została przez

Zamawiającego określona na podstawie cen zawartych w umowach w 2012 r. W związku z

czym jego zdaniem nie oddaje realiów rynku i cen usług objętych przedmiotem zamówienia

stosowanych na rynku aktualnie.

Wykonawca poinformował, że w ramach zaoferowanej ceny, że nie przewiduje poniesienia

żadnych strat finansowych przy wykonywaniu zamówienia, wręcz został zaplanowany zysk,

a zamówienie nie będzie finansowane z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.

Odwołujący dodatkowo wskazał na okoliczność, że partnerem konsorcjum jest spółka, która

jest spółką córką m.in. hiszpańskiej spółki Licuas sa. Jako założyciel i współwłaściciel spółki

córki, wyposażyła ją w odpowiedni potencjał, w tym przekazała odpowiedni know-how.

W ocenie Odwołującego niezrozumiały jest argument, że cena zaoferowana przez

Odwołującego nie gwarantuje zabezpieczenia interesu podwykonawców. Odwołujący

wyjaśnił, że oferta Odwołującego została skalkulowana o ceny zaoferowane Odwołującemu

przez podwykonawców, a zatem ceny, które podwykonawcy ci zaoferowali w ramach swojej

prowadzonej działalności gospodarczej. Podwykonawcy swobodnie ukształtowali ceny, a

zatem należy przyjąć, iż uczynili to z uwzględnieniem zabezpieczenia swoich interesów oraz

zysku. Do cen uzyskanych od podwykonawców Odwołujący dodał odpowiedniej wysokości

zysk, a także inne koszty omówione w złożonych wyjaśnieniach.

Odwołujący wskazał także, że Odwołujący nie jest zobowiązany aby udowodnić, że każdy

podmiot biorący udział w łańcuchu produkcyjnym, którego ostatecznym rezultatem jest

wykonanie usługi dla Zamawiającego, zaoferował ceny z uwzględnieniem zysku. Wskazał,

10

że byłoby to niemożliwe do wykonania, przede wszystkim z uwagi na złożoność i

wielowątkowość tego procesu produkcyjnego, a przede wszystkim na tajemnice

przedsiębiorstw poszczególnych podwykonawców (i dalszych podwykonawców, pod

dostawców i wszelkich innych podmiotów trzecich biorących udział w łańcuchu

produkcyjnym). Twierdzenie Zamawiającego, iż ceny zaoferowane przez podwykonawców

nie zabezpieczają ich interesów jest całkowicie bezzasadne.

Do wyjaśnień Odwołujący dołączył opinię biegłego której celem było uzasadnienie, że

zaoferowana przez niego cena została skalkulowana „kompletnie, rzetelnie i gwarantująco

wykonanie usługi za cenę wynikającą z kosztorysu". Dodatkowo załączono dokument pn.

„Kosztorys -- całoroczne, kompleksowe utrzymanie autostrady A2" z dnia 24.02.2015 r.

Ponadto Odwołujący wskazał, że z uwagi na fakt, że w różnych okresach rozliczeniowych

wykonywane będą różne czynności, co jednak nie ma - w jego ocenie - wpływu na wysokość

miesięcznego wynagrodzenia wykonawcy, które ma charakter ryczałtowy, przedłożony

kosztorys zawiera łączną wycenę usługi utrzymania za cały okres rozliczeniowy.

Odwołujący oświadczył, że przy dokonaniu wyceny założył, że uzyska 10% zysk.

Wskazane zostało, że na koszty bezpośrednie wykonania usługi składają się: koszty

materiałów - skalkulowane w oparciu o oferty cenowe uzyskane od kontrahentów (dołączono

dokumenty mające poświadczyć tę okoliczność); koszty sprzętu - na podstawie ofert

podmiotów zewnętrznych na udostępnienie i wynajem sprzętów (dołączono dokumenty

mające poświadczyć tę okoliczność), koszty robocizny - w kwocie 7.003.109,82.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, obciążenie kosztami postępowania

odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie.

Zakwestionował dwa elementy cenotwórcze, które w ocenie Zamawiającego wskazują na to,

iż cena zaoferowana przez Odwołującego jest nierealna i nie gwarantuje wykonania

zamówienia w sposób określony w SIWZ.

Zamawiający wskazał, że badając oferty pod kątem ceny wziął pod uwagę kryterium

arytmetyczne - gdzie punktem odniesienia była ustalona przez Zamawiającego szacunkowa

wartość zamówienia bez zamówień uzupełniających, powiększona o podatek od towarów i

usług (tj. 55.861.759,02 zł brutto). Cena zaoferowana przez Odwołującego wynosiła

33.888.570,63 zł brutto i była od niej niższa o 39,33%. Pozostałe oferty złożone w

Postępowaniu nie odbiegały od ww. wartości więcej niż 30%.

Nadto Zamawiający wziął pod uwagę kryterium średniej wszystkich złożonych ofert - w

którym punktem odniesienia była średnia arytmetyczna z cen wszystkich złożonych w

odniesieniu do ceny danej oferty. Średnia ta wynosiła 50.370.054,77 zł. Oferta Odwołującego

była od niej niższa o 32,72%. Zamawiający zwrócił się o „podanie szczegółów dotyczących

składowych mających wpływ na wysokość skalkulowanej ceny utrzymania odcinka

11

autostrady w jednym okresie rozliczeniowym. Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienia

powinny być jak najbardziej szczegółowe i powinny zawierać wszystkie aspekty mające

wpływ na cenę, a także winny być poparte stosownymi dowodami, tak aby nie pozostawiały

wątpliwości co do prawidłowości wyliczenia ceny. W szczególności Odwołujący był

zobowiązany wskazać elementy kalkulacji odnoszące się do kosztów miesięcznego

utrzymania odcinka autostrady wraz ze wszystkimi elementami, kosztów utrzymania dróg o

funkcji innej niż krajowa, kosztów utrzymania zaplecza technicznego, zysku Odwołującego.

Zamawiający podkreślił, że oczekuje w szczególności wskazania argumentów

potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny. Odwołujący był

również zobowiązany jednoznacznie wyjaśnić różnicę, ponad 30%, pomiędzy ceną ofertową

a wartością zamówienia oraz średnią wyliczoną z cen złożonych ofert, wraz ze wskazaniem

czy przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych i bez konieczności

finansowania zamówienia z innych źródeł wynagrodzenia niż wynagrodzenie umowne.

Z Analizy wyjaśnień, jakiej dokonał Zamawiający wynika, że wpływ na wysokość danej

pozycji kosztorysowej ma przyjęta przez Odwołującego krotność wykonywania usługi

koszenia. Odwołujący przewidział w ofercie 12-krotne koszenie w okresie trwania kontraktu,

czyli 2 razy do roku przez okres 72 miesięcy. W ocenie Zamawiającego podana przez niego

wartość jest niewystarczająca by utrzymać standard na całym odcinku autostrady. Z

doświadczenia posiadanego przez Zamawiającego (jako urzędu centralnego do zarządzania

drogami krajowymi i realizacji budżetu państwa w tym zakresie) minimalna ilość koszenia

trawy w ciągu roku powinna wynosić 3 razy. Tylko taka liczba koszeń jest w stanie wywiązać

się z umowy i utrzymać standard (tj. dotrzymać standardu wysokości trawy na poziomie

maksymalnie 20 cm wysokości w pasie rozdziału, skarpach, rowach i miejscach obsługi

podróżnych). Zgodnie z treścią Analizy nawet założenie 3-krotnego koszenia nie daje pełnej

gwarancji dotrzymania standardu, ponieważ okres wegetacji roślinności może się wydłużyć

ze względu na panujące warunki pogodowe. W Analizie wykazano, że cena jednostkowa

jaką założył Odwołujący za 1 m² koszenia w wysokości 0,06 zł jest rażąco niską ceną, która

nie gwarantuje rzetelnego wykonania usługi. Wskazano bowiem, że średnia cena koszenia 1

m² wraz z wywozem pokosu wynosi 0,14 zł/m².

Zamawiający w Analizie wskazał również, że jego wątpliwości budzi wysokość kosztów

zatrudnienia personelu. Zwrócił uwagę na to, że wykonawca przewidział 2 osoby na

stanowisku pracy: ochrona. Wynagrodzenia, które założył na jedno stanowisko pracy na rok

kalendarzowy wynosi 6.607,00 zł brutto. W skali całego kontraktu wynagrodzenie miało się

kształtować na poziomie 79.281.00 zł brutto.

W związku z powyższym Zamawiający zauważył, że miesięczna wartość wynagrodzenia jest

mniejsza od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na postawie ustawy o

12

minimalnym wynagrodzeniu za pracę, bowiem w przeliczeniu wynosi 550,58 zł brutto.

Zamawiający wskazał, że dwie osoby ze względu na konieczność pracy zmianowej

wynikającej z norm czasu pracy nie mogą zapewnić ochrony nawet jednego z obiektów, w

których ochronę wykonawca ma obowiązek zapewnić.

Zamawiający w Zawiadomieniu zwrócił uwagę na okoliczność, że Odwołujący jest

zobowiązany również zabezpieczyć zysk podwykonawców. Podwykonawcy będą

wykonywać określone usługi na rzecz wykonawcy za określonym wynagrodzeniem w celu

osiągnięcia konkretnego zysku. W ocenie Zamawiającego przy zaoferowaniu realizacji

zamówienia za cenę 33 888 570,63 zł nie jest możliwym zagwarantowanie ich interesu.

Na Odwołującym ciążył obowiązek wyjaśnienia oraz udowodnienia, że podczas kalkulacji

ceny uwzględnił wszystkie okoliczności mogących mieć wpływ na jej wysokość. Same

oświadczenia podwykonawców nie stanowią dowodów w rozumieniu ustawy pzp.

Wobec powyższego Zamawiający uznał, że Odwołujący nierzetelnie oszacował koszty pasa

autostrady A2, przyjmując w swoim kosztorysie zbyt niską cenę jednostkową przedmiotowej

usługi oraz niewystarczającą ilość (krotność) jej świadczenia tym bardziej że, z wyjaśnień

Odwołującego wynikało, że przewiduje on 10% zysku.

Odwołujący wskazał, że średni koszt koszenia trawy został przez Zamawiającego określony

za pomocą danych z ofert składanych w postępowaniach, ale w których przedmiotem

zamówienia było koszenie trawy w systemie „wywołania". W niniejszej spawie mamy do

czynienia z utrzymaniem drogi w formule „utrzymaj standard". Odwołujący wskazał, że w tym

systemie nie ma narzuconej krotności koszeń, a jedynym obowiązkiem wykonawcy jest

utrzymanie określonego standardu. Zdaniem Odwołującego normą ww. formule jest

wykonanie dwóch koszeń w ciągu roku (zauważył, że okres od października do

kwietnia/maja jest okresem zimowym, w którym nie wykonuje się koszeń, a zatem te dwa

koszenia wykonywane są okresie letnim trwającym około 6 miesięcy).

Odwołujący podniósł również, że Zamawiający w żadnym miejscu w SIWZ nie określił ilości

czy częstotliwości poszczególnych prac, w tym krotności korzenia. W jego ocenie „aktualnie

standardy nakazują stosowanie w ramach inwestycji drogowych mieszanek specjalnych

gatunków traw niskich o znacznie wolniejszym tempie wzrostu" oraz, że „w SIWZ również w

jego ocenie nie wskazano na specyficzny gatunek trawy wymagającej większej niż

standardowa ilość koszeń."

Zamawiający nie zgodził się z powyższą argumentacją Odwołującego. Zastosowana do

obsiewu mieszanka traw została określona w Projekcie architektoniczno – budowlanym

przedstawionym wykonawcom do wglądu w Rejonie w Łowiczu.

W ocenie Zamawiającego niezbędna minimalna ilość koszeń w ciągu roku wynosi 3 jedno

koszenie wiosenne, jedno letnie oraz jedno jesienne. Zamawiający wskazał także, że

13

oczekuje gotowości od wykonawcy do co najmniej 4 - krotnego koszenia w jednym sezonie:

2 w okresie wiosennym (maj i czerwiec ewentualnie lipiec) jedno letnie (lipiec/sierpień) oraz

co najmniej jedno jesienne (październik).

Zamawiający w celu potwierdzenia podnoszonego przez siebie stanowiska zwrócił się do

osób prowadzących tożsame postępowania w innych Oddziałach Zamawiającego z pytaniem

jaka była częstotliwość koszeń traw w ostatnich latach. Z informacji uzyskanych od Oddziału

Poznańskiego wynika, że minimalna ilość koszeń w latach 2008-2012 wynosiła 4 razy.

Natomiast w latach 2012-2016 przewiduje się, że minimalna częstotliwość będzie wynosiła 6

razy w ciągu roku. Z kolei od Oddziału Zamawiającego z Warszawie, Rejon w Płońsku

otrzymano protokoły odbioru robót - koszenie pasa drogowego. Wynika z nich, że w 2012 r.

było dokonywane 3 koszenia. Rejon w Radomiu również przesłał kopie kart zleceń (w tym

przypadku koszenie odbywało się w trybie „wywołania"), z których wynika, że Zamawiający

zlecał koszenie trawy przy drodze krajowej nr S-7 Białobrzegi - Kępiny trzykrotnie.

Zamawiający wskazał, że zaoferowana przez odwołującego cena jest ponad dwukrotnie

niższa niż ceny zaoferowane przez wykonawców w ramach innych postępowań (w ramach

podobnych zamówień) - średnia ta wynosiła 0,14 zł (netto). W związku z powyższym

Zamawiający uznał, że zaoferowana przez niego cena nosi znamiona rażąco niskiej.

Zdaniem Odwołującego koszenie w niniejszym postępowaniu ma „marginalne" znaczenie, w

związku z czym zaoferowanie koszenia 1m² trawy na poziomie 0,06 zł nie może stanowić

podstawy do przyjęcia, że cena jest rażąco niska. Zaoferowana przez niego cena jest ceną

rynkową, realistyczną i w żaden sposób nie została zaniżona.

Jako dowód Odwołujący załączył ofertę od firmy Enigma Group Sp. z o. o., z której wynika,

że firma ta zaoferowała koszenie trawy za cenę jednostkową 0,05 zł netto za 1m² koszenia.

Odwołujący na potwierdzenie powyższego wskazał, że oferta uznana za najkorzystniejszą

zawiera jeszcze niższą cenę niż zaoferowana przez niego. W jego ocenie okoliczność, że

Zamawiający nie zakwestionował ceny tego wykonawcy stanowić może naruszenie zasady

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zdaniem Zamawiającego, niedopuszczalnym jest przyjęcie, iż koszenie trawy ma marginalne

znaczenie w niniejszym zamówieniu. Koszenie - 12 razy w okresie 6 lat stanowi 10,37%

wartości oferty.

Odnosząc się do przedstawionego dowodu, tj. ofert firmy ENIGMA na wartość koszenia 0,05

zł, Zamawiający podkreślił, że oferta została skierowana do Odwołującego po terminie

składania ofert, który upłynął w dniu 9.02.2015 r. natomiast dokument datowany jest na

17.02.2015 r. W związku z czym w momencie składanie oferty w postępowaniu Odwołujący

nie miał pewności czy i za ile firma ENIGMA będzie świadczyć wobec niego usługi koszenia

14

trawy. W ocenie Zamawiającego przedłożony wraz z odwołaniem dokument nie stanowi

dowodu, który potwierdzałby zasadność twierdzeń podnoszonych przez Odwołującego. Z

oferty nie wynika, że Odwołujący przyjął warunki cenowe firmy ENIGMA i że to ta firma jako

podwykonawca będzie świadczyć usługi koszenia trawy. Z dokumentu nie wynika, że firma

ENIGMA oprócz koszenia miałaby wykonywać usługi wywożenia pokosu.

Zamawiający podkreślił, że nie było rozbieżności w wyjaśnieniach Odwołującego, które

wymagałyby doprecyzowania, a nadto, miał obowiązku ponownego wzywania Odwołującego

do składania wyjaśnień.

Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego dotyczącej kosztów ochrony, Odwołujący

wyjaśnił, że Zamawiający wymagał zapewnienia stałej ochrony obiektów i terenu OUA, a

także zapewnienia łączności pracowników ochrony z dyżurnym OU w związku z czym

zdecydował się na zapewnienie tej ochrony za pomocą podmiotu specjalizującego się w

ochronie obiektów, tj. agencji ochrony. Wskazał, że w koszty ceny została wkalkulowana

usługa ochrony technicznej, która miałaby polegać na bieżącym monitorowaniu obiektów, a

w przypadku wystąpienia sytuacji awaryjnych lub włączenia się alarmu, na interwencji

dwuosobowego patrolu firmy ochroniarskiej. Cena miesięcznego abonamentu za ochronę

jednego obiektu wynosi 550 zł, a zatem koszt abonamentu będzie wynosił 1.100 zł

miesięcznie. Odwołujący miałby korzystać z dwóch stanowisk stałego monitoringu

udostępnionych w ramach stałego miesięcznego abonamentu przez agencję ochrony (jako

podwykonawcy). Stanowska te miałyby być obsadzane przez pracowników agencji przez 24

h/dobę. Dlatego w wyjaśnieniach ujęto dwa stanowiska pracowników ochrony, przy czym

koszt jednego stanowiska to koszt abonamentu za jeden obiekt. Jako dowód dołączono do

odwołania ofertę firmy ochroniarskiej Juwentus.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie zauważył, że z przedłożonego dokumentu

(oferty firmy ochroniarskiej Juwentus) wynika, że stanowi on ,,wstępną ofertę na usługę

ochrony nad obiektem i terenem OUA (...) z zastosowaniem monitoringu wizyjnego i

interwencji patroli w tych obiektach z zapewnieniem łączności z dyżurnymi OU".

Zamawiający wskazał, że nie ma podstaw aby przyjąć, że Odwołujący nawiązał jakiekolwiek

stosunki biznesowe z firmą Juwentus. Przedłożony dokument stanowi ogólne, pierwsze

zaproszenie do rozpoczęcia negocjacji i nie stanowi żadnej gwarancji, że firma ta będzie

faktycznie świadczyła na jego rzecz jakiekolwiek usługi.

Zamawiający wskazał, że co prawda w OPZ nie było wymagań co do liczebności personelu

pilnującego, to jednak wątpliwość budzi sprzeczność pomiędzy Wyjaśnieniami wykonawcy

na wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, w którym wskazał wynagrodzenie dla 2

osób, a treścią odwołania gdzie wskazuje, że będzie realizował ten zakres przy pomocy

15

monitoringu, patrolu i łączności w ramach abonamentu. Prowadzi to do konstatacji w jaki

sposób Odwołujący planuje zrealizować tę część zamówienia.

Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko, że cena ofertowa Odwołującego nosi znamiona

rażąco niskiej i w związku z czym zasadnie została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

4 pzp.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do

wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawo zamówień publicznych. Są

wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu, w przypadku potwierdzenia

stawianych w odwołaniu zarzutów, każdy z nich miałby szansę uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

Sygn. akt KIO 752/15

Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie warunku odnoszącego się do sytuacji

ekonomicznej i finansowej wykonawców, w pkt 7 ppkt 4 SIWZ wymagał, by wykonawcy

wykazali posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie

mniejszej niż 2.000.000 zł. W treści swojej oferty wykonawca UTDM złożył opinię bankową z

dnia 19.01.2015r. w której wskazano, że: „W opinii Banku PEKAO S.A. Oddział w

Mysłowicach, ul. Mikołowska 6. Firma może starać się o kredyt w kwocie 3.000.000, 00 PLN

(słownie: trzy miliony złotych 00/100). Bank przed udzieleniem kredytu dokona oceny

konkretnego przedsięwzięcia finansowanego kredytem, aktualnej i perspektywicznej kondycji

ekonomiczno-finansowej Firmy oraz zaproponowanego zabezpieczenia."

Izba w całości podziela stanowisko Odwołującego, że treść opinii nie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim treść tej opinii nie potwierdza wprost, że

wykonawca UTDM posiada zdolność kredytową do wysokości podanej kwoty. Każdy

podmiot może starać się o dowolną kwotę kredytu, co w żaden sposób nie jest powiązane i

nie odnosi się do posiadania przez ten podmiot jakiejkolwiek zdolności kredytowej. Słusznie

16

zauważył Odwołujący, że stwierdzenie, że dany podmiot posiada zdolność kredytową wiąże

się z dokonaniem przez bank w pewnym zakresie oceny sytuacji ekonomicznej tego

podmiotu, weryfikacji, złożenia dokumentacji, nawet jeśli ma ona charakter mniej formalny

niż przy udzielaniu kredytu. Natomiast stwierdzenie, że dany podmiot może starać się o

kredyt w danej wysokości, można użyć bez żadnej weryfikacji w stosunku do kogokolwiek.

Izba nie nakazywała Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny oferty

Wykonawcy UTDM, z uwagi na okoliczność, że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu

na podstawie innej okoliczności.

Stosownie do art. 26 ust. 2a ustawy Prawo zamówień publicznych, Wykonawca na żądanie

Zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później

niż na dzień składania ofert spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający wymagał wykazania, że Wykonawcy wykazali, że dysponują potencjałem

technicznym, w tym pługami odśnieżnymi lemieszowymi wyposażonymi w układ hydrauliczny

umożliwiający ustawienie pługa na prawo lub lewo pod różnym kątem nachylenia o długości

lemiesza min. 4,5 m. oraz solarkami o pojemności min. 6 m3 na nośnikach dostosowanych

do montażu pługów i wyposażone w kompatybilny system GPS (wraz z nośnikami).

Stosownie so brzmienia cytowanego powyżej artykułu, Wykonawca ma obowiązek

wykazania na dzień składania ofert spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie

Izby, Wykonawca UTDM temu obowiązkowi nie podołał.

Bez wątpienia Wykonawca UTDM nie posiadał w dniu składania ofert wymaganego przez

Zamawiającego sprzętu. Wykonawca ten nie załączył także do oferty oświadczenia podmiotu

trzeciego o udostępnieniu zasobów. Oświadczył wprost, że samodzielnie będzie dysponował

potencjałem wymaganym przez Zamawiającego. Wykonawca UTDM przedstawił jedynie

umowę, z której wynika, że potencjałem będzie dysponował dopiero we wrześniu 2015 roku.

Na dzień składania ofert wymaganym potencjałem nie dysponował.

Stosownie do art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może

polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na

potrzeby wykonania zamówienia. Wprowadzona tym przepisem instytucja stanowi wyjątek,

zgodnie z którym wykonawca może nie posiadać samodzielnie potencjału w dniu składania

ofert, jednak wówczas powinien wykazać, że wraz z innym podmiotem spełnia wymagania

zamawiającego, w tym celu przedstawiając pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do

17

udostępnienia zasobów. Oświadczenie podmiotu trzeciego jednocześnie stanowi

potwierdzenie, że wykonawca wraz z podmiotem trzecim na dzień składania ofert posiada

wymagany potencjał, a nadto podmiot trzeci zobowiązuje się do jego udostępnienia w czasie

realizacji zamówienia. Ponieważ Wykonawca UTDM nie przedstawił takiego zobowiązania,

oznacza to, że podmiot trzeci nie może być brany pod uwagę w niniejszym postępowaniu,

jest podmiotem niezależnym, a skoro tak, jego potencjał nie sumuje się z potencjałem

Wykonawcy UTDM.

Stosownie do art. 26 ust. 2e ustawy Prawo zamówień publicznych podmiot, który zobowiązał

się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za

szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za

nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Wprowadzona nowelizacją regulacja art. 26 ust.

2e ustawy Prawo zamówień publicznych jest właśnie próbą zapobiegania sytuacjom oceny

wyłącznie papierowych deklaracji i zobowiązań przy jednoczesnym wprowadzeniu

odpowiedzialności podmiotu trzeciego względem Zamawiającego za rzeczywiste

zrealizowanie zamówienia przy udziale potencjału podmiotu trzeciego.

Wobec faktu, że Wykonawca UTDM nie przedstawił zobowiązania podmiotu trzeciego, brak

jest jakiejkolwiek pewności, że również w czasie realizacji zamówienia faktycznie będzie

dysponował potencjałem technicznym wymaganym przez Zamawiającego. Co więcej,

podmiot sprzedający nie jest zobowiązany wobec Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu oraz nie jest w żaden sposób odpowiedzialny wobec Zamawiającego za to, że

Wykonawca UTDM będzie dysponował potencjałem w chwili realizacji zamówienia.

Przedstawiona umowa stanowi co najwyżej zobowiązanie na przyszłość pomiędzy stronami

umowy. Nie stanowi potwierdzenia, że na dzień składania ofert Wykonawca UTDM

dysponował wymaganym przez Zamawiającego potencjałem technicznym.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że Wykonawca UTDM nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, odnoszącego się do potencjału technicznego, a

tym samym zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 2a w zw. z art. 24 ust. 2

pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie

wykluczenia wykonawcy Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O. należało uznać za

uzasadniony.

Izba podziela także stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym art. 26 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych w niniejszym postępowaniu nie może znaleźć zastosowania.

Z dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym z wyjaśnień wykonawcy UTDM

wynika niezbicie, że na dzień upływu terminu składania ofert wykonawca ten nie dysponował

wymaganym sprzętem. Uzupełnienie wykazu poprzez wskazanie, że wykonawca posiada

18

jednak odpowiedni potencjał techniczny, stanowiłoby zaprzeczenie wcześniejszych

twierdzeń i nie zasługiwałoby na uwzględnienie. Zajęcie przez wykonawcę UTDM

stanowiska, zgodnie z którym będzie on jednak korzystał z potencjału Aebi Schmidt Polska

lub jakiegokolwiek innego podmiotu, stanowiłoby zmianę deklarowanego wcześniej sposobu

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, niedopuszczalną z punktu widzenia art. 7 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Każda taka zmiana wprowadzona byłaby dopiero na

bieżącym etapie postępowania, co wynika wprost z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

UTDM w toku postępowania. Skoro wykonawca ten nie posiadał odpowiedniego sprzętu i

oświadczył, iż nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego, to każde bieżące

oświadczenie stojące w sprzeczności z wcześniejszymi deklaracjami będzie skonstruowane

dopiero na chwilę obecną.

Sygn. akt KIO 763/15

W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący Konsorcjum: KBU Sp. z o. o., LICUAS S.

A. nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego, Odwołujący zaskarżył w

odwołaniu i odniósł się do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z

postępowania z uwagi na niezgodność jego oferty z treścią SIWZ. Odwołujący na stronie 8 i

9 odwołania odniósł się czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2

ustawy Prawo zamówień publicznych. Argumentacja podniesiona w odwołaniu dotyczy

czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty z postepowania oraz dotyczy

krotności koszenia trawy w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Na stronie 8 odwołania

Odwołujący wprost (pogrubionym drukiem) wskazuje, że Zamawiający w SIWZ w żaden

sposób nie określił ilości, czy częstotliwości poszczególnych prac, w tym krotności koszenia.

Dalej Odwołujący wskazał, że: „zamawiający podkreślił również wyraźnie, iż nie określa jak

często mają być wykonywane poszczególne prace (np. koszenie)”. Dalej Odwołujący

napisał, że: „(…) brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący błędnie przyjął ilość koszeń.”

Co więcej, Odwołujący wprost stwierdził (strona 8 odwołania), że nie można zgodzić się z

Zamawiającym, iż założenie przez Odwołującego 12 krotności koszeń nosi znamiona

wyczerpujące przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zatem w treści odwołania został

podniesiony zarówno zarzut jak i argumentacja dotycząca spornej kwestii krotności koszenia

trawy pod kątem spełnienia wymagań SIWZ, a co za tym idzie argumentacja co do braku

niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ. Tym samym nie sposób uznać, aby

Odwołujący, który w treści odwołania odniósł się do wszystkich przesłanek odrzucenia jego

oferty (w tym także do przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),

nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania.

19

Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień

publicznych, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie cen zawartych w umowach w

2012 r. Należy uznać zatem, że nie można mieć pewności, czy szacunek ten jest przystający

do cen usług objętych przedmiotem zamówienia stosowanych na rynku aktualnie. Tym

bardziej, że Zamawiający dokonał na podstawie ofert złożonych w niniejszym postępowaniu

obliczenia średniej ceny za przedmiot zamówienia. Oferta Odwołującego odbiega od średniej

ceny rynkowej o 15 %, co nie przesądza, że cena tej oferty jest rażąco niska, a jedynie

stanowi wynik zwykłej konkurencji wykonawców składających oferty w postępowaniu.

Odwołujący przedstawił jako dowód zestawienie cen za utrzymanie 1 km autostrady. Z

zestawienia tego wynika, że oferta Odwołującego jest niższa jedynie o około 7-8% od

średniej ceny rynkowej, co potwierdza okoliczność, że nie można uznać, aby cena

zaoferowana przez odwołującego znacząco obiegała od cen zaoferowanych przez innych

wykonawców.

Izba ustaliła, że Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia co do

zaoferowanej ceny. W treści wyjaśnień, zgodnie z wezwaniem, powołał okoliczności

szczególne dla tego wykonawcy, uzasadniające niższą cenę, (strona 7 wyjaśnień, informacje

w zakresie sprzętu i paliwa), jak również przedstawił szczegółowe wyliczenie kosztowe

(kosztorys) wraz z dodatkową opinią potwierdzającą, że koszty zostały wyliczone w sposób

nie odbiegający od cen rynkowych. Co więcej, Odwołujący przedstawił oferty handlowe

niektórych produktów czy usług. Zamawiający nie przedstawił uwag w zakresie całości

wyliczenia zawartego w wyjaśnieniach Odwołującego. Wprawdzie wskazał, że

przedstawienie kosztorysu nie jest żadnym argumentem ani okolicznością, która miałaby

potwierdzać brak rażąco niskiej ceny w ofercie Wykonawcy, jednakże należy zauważyć, że

kosztorys ten wraz z poszczególnymi ofertami pozwala ocenić, czy poszczególne ceny nie

odbiegają od cen rynkowych. Nadto załączone oferty miały potwierdzać realność

zaoferowanych cen jednostkowych. Ponadto, to właśnie kosztorys szczegółowy jest

odpowiedzią Wykonawcy na żądanie Zamawiającego, aby Odwołujący podał szczegóły

dotyczące składowych mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający, oceniając cenę oferty Odwołującego, skupił się na trzech składnikach tej ceny.

Jednym z nich jest cena za koszenie trawy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie została ustalona przez Zamawiającego ilość

koszenia trawy w ciągu roku lub w ciągu realizacji całego przedmiotu zamówienia. Nie

wynika ona z treści SIWZ. Gdyby wynikała, Zamawiający wskazałby odpowiednie

postanowienie w treści SIWZ. Tymczasem Zamawiający w SIWZ wskazał jedynie, jaki ma

być standard koszenia. Tym samym to po stronie Wykonawcy leży zapewnienie

20

odpowiedniej liczby koszenia trawy, której na dzień dzisiejszy nie sposób ustalić. Co więcej,

również Zamawiający w zakresie ilości koszenia trawy prezentuje różne stanowiska

(chociażby w treści odpowiedzi na odwołanie), raz jest to trzykrotne koszenie, raz

czterokrotne, innym razem z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że jest to jeszcze większa

krotność. Zamawiający nie ustalił tej okoliczności z całą pewnością. Oparł się jedynie na

wybranych oświadczeniach innych zamawiających. Taką samą moc dowodową w tym

zakresie mają oświadczenia innych wykonawców dokonujących koszenia trawy u innych

zamawiających (np. firmy Enigma, z pisemnego oświadczenia której wynika, że wystarczy

dwukrotne koszenie trawy). Nie można zatem w ocenie Izby uznać, aby nie było możliwe

zrealizowanie usługi (zapewnienie standardu) przy dwukrotnym lub trzykrotnym koszeniu

trawy. Nie można także mówić o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ.

Tym bardziej, że od początku celem Zamawiającego zawartym w treści SIWZ było, aby

Wykonawca zobowiązał się do utrzymania standardu, stosownie do panujących warunków,

nie zaś ustalenie i „przywiązanie się” do określonej, z góry ustalonej liczby koszenia trawy.

Składając ofertę, Wykonawca zobowiązał się utrzymać standard, nie zobowiązywał się do

konkretnej, z góry ustalonej ilości koszenia trawy. Każdy z Wykonawców składających ofertę

musiał liczyć się z tym, że zaistnieje sytuacja, w której liczba koszenia ulegnie zwiększeniu

(a czasem zmniejszeniu). Przyjęcie przez Wykonawców kilkugroszowych kosztów za

koszenie 1 m² trawy dotyczy wielu ofert w postępowaniu, także oferty Wykonawcy

wybranego. Należy dodatkowo podnieść, że przy tak skonstruowanej treści SIWZ,

Zamawiający nie ma możliwości porównania cen ofert Wykonawców. SIWZ nie zawiera

bowiem żadnych informacji o wymaganej przez Zamawiającego minimalnej ilości koszenia, a

brak jest również informacji, jaką ilość koszenia przyjęli inni wykonawcy w swoich ofertach.

Tym samym nie ma także możliwości stwierdzenia przy braku jednoczesnego wyraźnego

określenia krotności koszenia w SIWZ i przy braku takiej informacji w ofertach pozostałych

wykonawców, aby oferta Odwołującego była niezgodna z przedmiotem zamówienia albo że

jej przedmiot odbiegał od tego, co zaoferowali w swoich ofertach inni wykonawcy.

Odwołujący przedstawił jako dowód – zestawienie cen za czynność koszenia trawy

przewidziane przez innych wykonawców w tym samym postępowaniu. Z zestawienia tego

wynika, że ceny koszenia trawy są zupełnie rozbieżne. Wykonawcy za czynność koszenia

trawy/1 m² (przy przyjęciu dwukrotnego koszenia trawy) przewidują cenę 4 grosze (oferta nr

12), 5 groszy (oferta nr 8), 6 groszy (oferta Odwołującego, oferta Wykonawcy wybranego).

Szczególnego podkreślenia wymaga, że kwota za realizację usługi koszenia trawy w ofercie

Wykonawcy wybranego jest nawet niższa od ceny w ofercie Wykonawcy Odwołującego.

Zaledwie w czterech na 13 ofert cena koszenia (przy przyjęciu dwukrotności koszenia w

ciągu roku) przekracza 10 groszy za 1 m². Co więcej, przy przyjęciu większej krotności

21

koszenia, wartość ta zostanie zmniejszona odpowiednio w każdej z tych ofert. W przypadku

oferty Wykonawcy wybranego wartość jednokrotnego koszenia wyniesie 4 grosze za 1 m²

(przy założeniu 3-krotnego koszenia). Z powyższego wynika, że realizacja usługi koszenia

przy przyjęciu kosztów kilku groszy za 1 m² nie jest ceną nadzwyczajną, nierealną, tylko

przyjmowaną także przez wykonawców w niniejszym postępowaniu. Nadto Odwołujący

przedstawił także jako dowód informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Wykonawcy

Kompleksowe Utrzymanie Dróg Transport Drogowy M. B. w postępowaniu na utrzymanie

dróg wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2014-2018, który usługę

koszenia trawy/1 m² wycenił na 7 groszy. Wykonawca ten został wybrany w postępowaniu i

realizuje usługę. Zatem także w innych postępowaniach cena na poziomie kilku groszy za 1

m² koszenia trawy jest oferowana i nie jest uznawana za cenę nierealną. Tym samym nie

można uznać, aby cena jednorazowego koszenia 1m² trawy wynosząca 6 groszy stanowiła

cenę rażąco niską, nierynkową. Powyższe potwierdza załączona do odwołania oferta firmy

Enigma Group sp. z o.o., która zaoferowała usługę koszenia trawy o wartości 5 groszy/1m².

Wprawdzie rację ma Zamawiający, twierdząc, że dowód ten nie został przedstawiony

Zamawiającemu wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny rażąco niskiej w ofercie

Odwołującego, a dopiero na etapie postępowania odwoławczego, jednakże należy

zauważyć, że powyższy dowód stanowi potwierdzenie dotychczasowej argumentacji

Odwołującego.

W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący przedstawił wstępną ofertę od firmy Juwentus nie

oznacza, że cena zawarta w jego ofercie jest rażąco niska. Nie sam fakt wstępnej, czy

końcowej oferty powinien podlegać badaniu (tym bardziej, że realizacja zamówienia jeszcze

się nie rozpoczęła), ale realność zaoferowanej ceny na usługę ochrony nad obiektem i

terenem OUA (...) z zastosowaniem monitoringu wizyjnego i interwencji patroli w tych

obiektach z zapewnieniem łączności z dyżurnymi OU.

Odwołujący wyjaśnił, że brak jest rozbieżności pomiędzy wyjaśnieniami Odwołującego na

wezwanie o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, w którym wskazał wynagrodzenie dla 2 osób, a

treścią odwołania, gdzie wskazuje, że będzie realizował ten zakres przy pomocy

monitoringu, patrolu i łączności w ramach abonamentu. Zamawiający stwierdził, że prowadzi

to do konstatacji w jaki sposób Odwołujący planuje zrealizować tę część zamówienia. W

pierwszej kolejności należy zauważyć, że niezrozumiałe jest powyższe stwierdzenie

Zamawiającego. Po drugie, jeśli stwierdzenie Zamawiającego oznacza, że w tym zakresie

istniały wątpliwości, Zamawiający miał możliwość wyjaśnić tę okoliczność. Podkreślenia

wymaga fakt, że nie należy mylić nieudowodnienia przez wykonawcę (w ramach ciężaru

dowodu) braku rażąco niskiej ceny w ofercie, a ewentualnym niezrozumieniem, czy

22

wątpliwościami Zamawiającego w zakresie pewnych elementów czy wyjaśnień, które mogą

być dodatkowo wyjaśnione.

Co więcej, Odwołujący w treści odwołania wskazał (brak było konkretnego zapytania w tym

zakresie ze strony Zamawiającego na etapie wyjaśnienia treści oferty i zawartej w niej ceny),

że zdecydował się na zapewnienie ochrony za pomocą podmiotu specjalizującego się w

ochronie obiektów, tj. agencji ochrony. W koszty ceny została wkalkulowana usługa ochrony

technicznej, która będzie polegała na bieżącym monitorowaniu obiektów, a w przypadku

wystąpienia sytuacji awaryjnych lub włączenia się alarmu, na interwencji dwuosobowego

patrolu firmy ochroniarskiej. Odwołujący wyjaśnił także, że z uwagi na fakt, że usługa, której

cena oparta jest w głównej mierze na kosztach osobowych, została wykazana w treści

kosztorysu w grupie kosztów osobowych. Wyjaśnił także, że będzie korzystał z dwóch

stanowisk stałego monitoringu udostępnionych w ramach stałego miesięcznego abonamentu

przez agencję ochrony. Zamawiający przyznał, że w OPZ nie przewidywał określonego

sposobu realizacji zamówienia w zakresie ochrony oraz że nie było wymagań co do

liczebności personelu pilnującego. W trakcie rozprawy również nie pojawiło się żadne

stwierdzenie co do wymaganej liczby personelu ochrony. Tym bardziej, w ocenie Izby, nie

można stwierdzić, aby zapewnienie stałego monitoringu w kwocie wskazanej przez

Odwołującego stanowiło niedozwolony lub zaniżony, nierealny koszt świadczenia usługi.

Odnosząc się do argumentacji w zakresie przewidywanego zysku, Izba podziela stanowisko

Odwołującego, że brak jest konieczności przedstawiania przez Wykonawcę Zamawiającemu

wszystkich ofert podwykonawców oraz wyjaśniania okoliczności i sposobu kalkulacji zysku w

ich ofertach. Stronami umowy podwykonawczej są wykonawca i podwykonawca. Ustawa

prawo zamówień publicznych nie określa warunków, na jakich taka umowa powinna zostać

zawarta. To strony tej umowy ustalają, czy i na jakich warunkach zawrą umowę, a w

szczególności określają, jaka ma być wysokość należnego podwykonawcy wynagrodzenia.

Zamawiającemu przysługuje oczywiście prawo do weryfikacji ceny za realizację zamówienia

i jej składników. W sytuacji, gdy nie odbiega ona od standardowych cen rynkowych, nie ma

podstawy dodatkowego weryfikowania kosztów pracy podwykonawców. Jeśli w zakresie

poszczególnych elementów istniały wątpliwości, należało je wyjaśnić.

Wobec powyższego, Izba uznała zarzuty w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 za uzasadnione.

Odwołujący utajnił część odwołania (strony 7-13). W trakcie posiedzenia przed Krajową Izbą

Odwoławczą nie przedstawił żadnych dowodów na zasadność dokonanej czynności

utajnienia dokumentów. W treści odwołania powołał się na wyjaśnienia z dnia 3 marca 2015

r., (dotyczące rażąco niskiej ceny). Wskazał, że sposób wyceny i szacowanie tego rodzaju

usług jest wartością i doświadczeniem Odwołującego, stanowiącym o jego pozycji na rynku i

23

nie może być ujawniane osobom trzecim. Tym samym, wiedza składająca się na

zastosowany sposób wyceny stanowi dla Odwołującego informację o charakterze

organizacyjnym, posiadającą dla niego znaczną wartość gospodarczą. Wskazał, że podjęto

również wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania poufności wiedzy w tym

zakresie, stosując m.in. rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji poprzez np.

zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach

o zakazie konkurencji. Powyższe, zdaniem Odwołującego, stanowi o wypełnieniu przesłanek

definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa w art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji i potwierdza zasadność dokonanego przez Wykonawcę zastrzeżenia.

Należy zauważyć, że zasadą postępowania, wyrażoną w art. 8 ust. 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych, jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W

sytuacjach zupełnie wyjątkowych istnieje możliwość wyłączenia jawności postępowania i to

tylko i wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, przewidzianych w ustawie. Możliwość

wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.

Zasada jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zasadą

nadrzędną i wyjątki od niej, zarówno w kontekście faktów, jak i prawa, nie mogą być

interpretowane tak, aby prowadziło to do jej ograniczenia. Zasada jawności odnosi się także

do postępowania odwoławczego.

Ciężar udowodnienia zaistnienia absolutnie wyjątkowych okoliczności, uzasadniających

utajnienie jawności postępowania i znajdujących oparcie w przepisach ustawy, spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał oraz na Zamawiającym, gdy nie zdecydował

się na odtajnienie dokumentów.

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze

zm.), zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których

przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wszystkie te

przesłanki muszą być spełnione łącznie.

Izba ustaliła, że Odwołujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje znajdujące

się na stronach od 7 do 13 odwołania. Ta część odwołania zawiera argumentację odnoszącą

się do złożonych w postępowaniu wyjaśnień oraz decyzji Zamawiającego związanej z

odrzuceniem oferty Odwołującego, odwołanie do treści SIWZ, cytowane wyroki KIO.

Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały także załączniki w postaci wykazu (w

jęz. hiszpańskim) prac zrealizowanych przez Alvac na rzecz samorządów, a więc na rzecz

24

podmiotów publicznych, wraz z tłumaczeniem, oferty Enigma Group sp. z o.o. złożonej

Odwołującemu za usługę koszenia 1m² trawy, ogólne informacje katalogowe dotyczące firmy

Juwentus wraz z ofertą złożoną Odwołującemu za monitoring wizyjny i systemu alarmowego.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił żadnych (poza

ogólnymi sloganami) wyjaśnień ani jakichkolwiek dowodów, które uzasadniałyby, że

informacje zawarte w treści odwołania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Już sam ten

fakt powoduje, że Odwołujący nawet nie sprecyzował powodów utajnienia, ani nie określił

charakteru informacji utajnianych.

Odwołujący nie przedstawił przed Izbą dowodów na skuteczne zastrzeżenie tajemnicy

przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień. Na marginesie zatem Izba wskazuje, że

wyjaśnienia na wezwanie Zamawiającego co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przedmiotowych dokumentów są ogólnikowe, ale co najważniejsze, nie mogą być brane pod

uwagę w postępowaniu odwoławczym, bo nie dotyczą treści samego odwołania. Informacje

stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bardzo istotną kwestię dla każdego

przedsiębiorcy, tym samym podejmuje on szereg czynności i szereg zabezpieczeń, celem

ochrony poufności takich informacji. Podjęcia takich działań Odwołujący nie wykazał. Nie

przedstawiono żadnych dodatkowych dokumentów, w tym także jakichkolwiek umów o

konieczności zastrzeżenia tajemnicy i nieujawnianiu określonych informacji. Nie

przedstawiono żadnych dowodów, które mogłyby uzasadniać zastrzeżenie treści odwołania

jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ogólne stwierdzenie, że „podjęto również wszelkie niezbędne działania zmierzające do

zachowania poufności wiedzy w tym zakresie, stosując m.in. rygorystyczną politykę

bezpieczeństwa informacji poprzez np. zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie

pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji” nie jest żadnym wykazaniem

spełnienia przesłanek zawartych w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy ponownie podkreślić, że wykonawca, który by

rzeczywiście podjął działania polegające np. na zawieraniu odpowiednich postanowień w

regulaminie pracy, umowach o pracę czy umowach o zakazie konkurencji, nie miałby

żadnych kłopotów z wykazaniem tych działań. Brak udowodnienia przed Izbą podjęcia

jakichkolwiek działań mających na celu zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa prowadzi do

wniosku, że wykonawca takich działań nie podjął, a tym samym nie wypełnił jednej z

obligatoryjnych przesłanek zawartych w ustawowej tajemnicy przedsiębiorstwa (która brzmi:

podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności). Tym samym nie było

uzasadnione utajnienie dokumentów w zakresie odwołania.

Wykonawca uzasadnił ogólnie zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa

twierdząc, że: ujawnienie tych informacji osobom trzecim mogłoby spowodować osłabienie

25

jego pozycji na rynku. Ponownie należy zauważyć, że tego rodzaju sformułowanie,

wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny skutek dla wykonawcy, może zawrzeć każdy

z wykonawców biorących udział w postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy

przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja

i jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek

jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka będzie jej wysokość. Stwierdzenie

ogólnikowe, bez żadnych dowodów oznacza jedynie, że Wykonawca wcale nie zastrzegł

informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tym samym należy stwierdzić, że Odwołujący nie

podjął żadnych (nie tylko niezbędnych) działań co do zachowania poufności informacji, które

twierdził, że podlegają utajnieniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem z całą pewnością

nie wykazał spełnienia ustawowych przesłanek.

Na uwagę zasługuje także okoliczność, że z treści ofert przedstawionych jako załączniki do

odwołania (na koszenie trawy firmy Enigma sp. z o.o. oraz na usługę ochrony firmy

Juwentus) w żaden sposób nie wynika, aby informacje te zostały zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Ani treść, ani forma tych dokumentów nie wskazuje na chociażby chęć

którejkolwiek ze stron zastrzeżenia informacji w nich zawartych jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Gdyby oferent był zainteresowany nieujawnieniem informacji zawartych w

treści oferty, wówczas nie wystawiałby dokumentu określonej treści lub też w treści oferty

zastrzegłby, że nie mogą być one nikomu udostępnione. Co więcej, także informacje

dotyczące biura ochrony dostępne są powszechnie, także w internecie, zatem zupełnie

nieuzasadnione było zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji reklamowych

firmy Juwentus. Także informacja o tym, jakie prace zrealizował podmiot na rzecz sektora

publicznego, są powszechnie dostępne na stronach internetowych i nie podlegają utajnieniu

jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Podstawa zatem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie została w powyższym zakresie

wykazana.

Stosownie do § 23 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań, skład orzekający w toku rozprawy podejmuje decyzję w sprawie dopuszczalności

udostępnienia stronom i uczestnikom postępowania odwoławczego treści dokumentacji

postępowania odwoławczego, która może zawierać tajemnicę ustawowo chronioną. W

ocenie Izby zarówno treść odwołania, jak i odnosząca się do niej odpowiedź na odwołanie

Zamawiającego oraz treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie

zawierają żadnych informacji ustawowo chronionych. Powyższe dokumenty zawierają

jedynie argumentację, odnoszą się do sposobu realizacji usługi, koszenia trawy, ochrony,

które to usługi wynikają z treści SIWZ. Wykonywanie tych usług nie stanowi żadnego know

how, a jedynie przewidziane w treści SIWZ czynności w ramach przedmiotu zamówienia.

Odwołujący nie przedstawił żadnego nadzwyczajnego sposobu realizacji zamówienia, który

26

mógłby uzasadniać zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedstawiane przez

Odwołującego ceny stanowią poszczególne elementy cząstkowe ceny globalnej, zaś ta nie

podlega utajnieniu z mocy ustawy. Odwołujący nie podjął nawet próby wyjaśnienia, co

takiego szczególnego znalazło się w jego ofercie, co stanowiłoby (i dlaczego miałoby

stanowić) jego know how. Co więcej, Odwołujący winien wykazać co do każdej z informacji,

że jest ona zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie ogólnie całości

odwołania wraz z ogólnym, sloganowym wyjaśnieniem zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa pozostaje bezskuteczne i wobec niewykazania spełnienia przesłanek

ustawowych, które zapewniają możliwość zastrzeżenia jako tajemnica informacji

przedsiębiorstwa odwołanie wraz z załącznikami podlegało ujawnieniu. W ocenie Izby

Odwołujący nie wskazał absolutnie żadnej informacji, która mogłaby podlegać zastrzeżeniu

w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, nie uzasadnił, nie wykazał i nie udowodnił nawet w

najmniejszym stopniu istnienia takiej tajemnicy, tym samym Izba zadecydowała o odtajnieniu

ww. dokumentów stosownie do możliwości przewidzianej w § 23 przywołanego

rozporządzenia. Izba w konsekwencji odtajnienia odwołania, zadecydowała o ujawnieniu

treści odpowiedzi na odwołanie i informacji zamawiającego o odrzuceniu oferty

Odwołującego. Dokumenty te nie zawierają żadnych nowych informacji, a ich skuteczne,

odpowiadające przesłankom ustawowym zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa

również nie zostało w żaden sposób wykazane.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów

postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1

rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

27