KIO 794/15

Sygn. akt: KIO 794/15 KIO 800/15

WYROK

z dnia 11 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2015 r. odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego SITA Południe Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie przy ul. Dębowej

26/28, 42-200 Częstochowa (sygn. akt KIO 794/15);

B) w dniu 17 kwietnia 2015 r. przez Odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16, 02-981

Warszawa (sygn. akt KIO 800/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa, ul.

Śląska 11/13, 42-217 Częstochowa

przy udziale

wykonawcy PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7,

42-274 Konopiska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt

KIO 794/15 po stronie Odwołującego,

wykonawcy Remondis Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Zawodzie 16, 02-981

Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO

794/15 po stronie Odwołującego,

wykonawcy SITA Południe Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie przy ul. Dębowej 26/28,

42-200 Częstochowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt KIO 800/15 po stronie Odwołującego,

wykonawcy G. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą G. G. „PLESSGAZ”,

ul. Bieruńska 57/2, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 800/15 po stronie Odwołującego

orzeka:

1

A. Uwzględnia odwołanie wniesione przez SITA Południe Spółka z o.o. z siedzibą

w Częstochowie (sygn. akt KIO 794/15) i nakazuje Zamawiającemu dokonanie

modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez

zastąpienie w formularzu ofertowym (załącznik nr 10 do siwz) w pkt C ilości

litrów pojemników i ceny jednostkowej netto za litr - ilością i rodzajem

(wielkością) pojemników stanowiących przedmiot dostawy (przeniesienia

własności) i ceną jednostkową netto za sztukę, a także nakazuje zmianę

postanowień załącznika nr 14 do siwz (§8, lit. f), dotyczących zapłaty za

dostawę, która powinna opierać się na cenie jednostkowej danego rodzaju

pojemnika wskazanej w formularzu ofertowym. Pozostałych zarzutów nie

uwzględnia.

B. Oddala odwołanie wniesione przez Remondis Spółka z o.o. z siedzibą w

Warszawie (sygn. akt KIO 800/15).

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miasto Częstochowa, ul. Śląska

11/13, 42-217 Częstochowa i Odwołującego Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w

Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących: Sita Południe

Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (sygn. akt KIO 794/15), Remondis Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 800/15), tytułem wpisów od odwołań.

2.2 Zasądza od Zamawiającego Gminy Miasto Częstochowa na rzecz Odwołującego Sita

Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (sygn. akt KIO 794/15), kwotę 19.067 zł

40 gr. (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt siedem złotych czterdzieści groszy)

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem od odwołania,

wynagrodzeniem pełnomocnika i jego dojazdem na posiedzenie Izby.

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 3

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez

Zamawiającego – Gminę Miasto Częstochowa, w której imieniu działa Częstochowskie

Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, na odbiór i transport

odpadów powstających na nieruchomościach zamieszkałych i nieruchomościach na których

nie zamieszkują mieszkańcy z terenu Gminy Miasta Częstochowa oraz zagospodarowanie

niektórych frakcji odpadów selektywnie odbieranych (nr postępowania: 07/2015),

ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2014/S 68-122182 w dniu 8

kwietnia 2014 r., wobec treści ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

zostały wniesione w dniu 17 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odwołania przez: Sita Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (sygn. akt KIO 794/15)

oraz Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 800/15).

Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 794/15 przystąpienie zgłosili w dniu

26 marca 2015 r. wykonawcy: PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Konopiskach po

stronie Odwołującego, Remondis Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie

Odwołującego, a do postępowania odwoławczego oznaczonego sygn. akt KIO 800/15

wykonawcy: SITA Południe Spółka z o.o. z siedzibą w Częstochowie po stronie

Odwołującego oraz „PLESSGAZ” G. G., po stronie Odwołującego.

Izba na posiedzeniu niejawnym, przed otwarciem rozprawy, dopuściła

przystępujących po stronie Odwołujących się do udziału w postępowaniu w charakterze

uczestników postępowania.

Na posiedzeniu Izba ustaliła, iż Zamawiający dokonał w dniu 05.05.2015 r.

modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przekazał do publikacji

zmianę ogłoszenia o zamówieniu. Dokonana zmiana stanowiła odpowiedź na większość

żądań odwołujących wynikających z podniesionych w obu odwołaniach zarzutów, co

spowodowało, iż części zarzutów z odwołań nie została podtrzymana przed otwarciem

rozprawy. W związku ze stanowiskiem obu Odwołujących przedmiotem rozstrzygnięcia przez

Izbę były podtrzymane zarzuty opisane w dalszej części uzasadnienia.

A. Sygn. akt KIO 794/15

W odwołaniu oznaczonym sygnaturą akt KIO 794/15 Odwołujący – Sita Południe Sp. z

o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej jako Sita) podtrzymał zarzuty z pkt 1-5 oraz zarzut z

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 4

pkt 8 tieret pierwsze odwołania, dotyczące ustalenia treści siwz oraz ogłoszenia z

naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:

1. art. 6d ust. 1 oraz 6g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i

porządku w gminach (dalej zwana ustawą uczpg) w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy Pzp,

art. 6 ust 2 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na

nieuprawnionym połączeniu w ramach jednego zamówienia usług związanych z

odbiorem, transportem i zagospodarowaniem odpadów z usługą dostawy

(przeniesienia własności) na rzecz Zamawiającego pojemników do zbierania

odpadów komunalnych zgromadzonych na nieruchomościach zamieszkałych i nie

zamieszkałych oraz ich wydanie na rzecz Zamawiającego (pkt. II.1.5, 2.11 ogłoszenia

oraz pkt 3.2, 3.3.11 siwz, pkt. 1 lit. c załącznika nr 10 do siwz, § 3 ust. 1 lit. o

załącznika nr 14 do siwz);

2. art. 6d ust. 1 oraz 6g ustawy uczpg w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp

oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy z dnia

16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów ( alej zwana ustawą

uokk), polegające na nieuprawnionym połączeniu w ramach jednego postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego usługi na odbiór i transport odpadów oraz

dostawy (przeniesienia własności) pojemników do zbierania odpadów komunalnych

(pkt II 1.5, 2.11 ogłoszenia oraz pkt 3.2., 3.3.11 siwz, pkt 1 lit c załącznika nr 10 do

siwz, § 3 ust. 1 lit. o załącznika nr 14 do siwz);

3. art. 6d ust. 1 oraz 6g ustawy uczpg w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 29 ust. 1 i 2

ustawy Pzp, art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp oraz art. 25 ustawy Pzp polegające na

nieuprawnionym połączeniu w ramach jednego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego usługi na odbiór i transport odpadów oraz dostawy

(przeniesienia własności) pojemników do zbierania odpadów komunalnych (pkt II.1.5,

2.11, III.2.3 ogłoszenia oraz pkt 3.2, 3.3.11, pkt 5,6.1.2-6.1.6, 6.3 siwz, pkt. 1 lit. c

załącznika nr 10 do siwz, § 3 ust. 1 lit. o załącznika nr 14 do siwz).

4. art. 6d ust.4 ustawy uczpg w zw. z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 14 oraz w zw. z

art. 353 1 k.c. poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie uwzględniające

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty 29

ust. 1 i 2 ustawy Pzp, polegające na ustaleniu ceny zapłaty za dostawę (przeniesienie

własności) pojemników o różnych parametrach w oparciu za litr z ogólnego litrażu

dostarczanych i odebranych pojemników przez Zamawiającego, co uniemożliwia

oszacowanie w sposób prawidłowy ceny ofertowej (pkt II.1.5, 2.11 ogłoszenia oraz

3.3.11 siwz, pkt 1 lit. C załącznika nr 10 do siwz, § 3 ust.1 lit. o oraz § 8 pkt 2 lit. f

załącznika nr 14 do siwz);

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 5

5. art. 6d ust. 4 ustawy uczpg w zw. z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 14 oraz w zw. z

art. 353 1 k.c. poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie uwzględniające

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty 29

ust. 1 i 2 ustawy Pzp, polegające na wskazaniu, iż wykonawca przeniesienie

własność pojemników w okresie 30 ostatnich dni obowiązywania umowy (czerwiec

2017 r.) po tym jak przez okres 24 miesięcy znajdować się one będą w posiadaniu

podmiotów trzecich (mieszkańców miasta Częstochowy), co prowadzi do

przerzucenia na wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk związanych z dostawą

(przeniesieniem własności), a ponadto powoduje, że ryzyka te nie mogą zostać

oszacowane w sposób prawidłowy (pkt II 1.5, 2.11 ogłoszenia; 3.3.11 siwz, pkt 1 lit C

złącznika nr 10 do siwz, § 3 ust. 1 lit o oraz § 8 pkt 2 lit. f załącznika nr 14 do siwz);

6. art. 139 ustawy w zw. z art. 353 1 kc w zw. z ar 7, art. 14, art. 29 ustawy poprzez

sporządzenie projektu umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego

i nie gwarantującego równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji:

- wprowadzenie w § 10 pkt 1 lit. k załącznika nr 14 do siwz zapisu, że

zamawiającemu przysługuje prawo kontroli realizacji świadczonych przez wykonawcę

usług oraz innych elementów, których zakres podlega ocenie na podstawie

obowiązków wynikających z przepisów prawa oraz zapisów siwz, a w szczególności

w innych przypadkach przewidzianych umową oraz zapisów pkt 9.7 załącznika nr 4

do siwz.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację

treści ogłoszenia, treści siwz oraz odpowiednich załączników do siwz poprzez wyłączenie z

postępowania dostawy (przeniesienia własności) pojemników (zarzuty od 1 do 5) oraz

wprowadzenie jako zasady informowanie wykonawcy o zamiarze przeprowadzenia kontroli

na co najmniej 4 dni przed jej datą oraz wprowadzenia jako zasady umożliwienia wykonawcy

udziału w czynnościach kontrolnych (zarzut nr 8, tiret pierwsze).

Wystąpienie interesu do wniesienia odwołania wynikać ma z braku możliwości udziału

Odwołującego w postępowaniu. Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na

tym, iż zapisy dokumentacji przetargowej uniemożliwiają Odwołującemu wzięcie w nim

udziału i złożenie prawidłowej oferty. W ten sposób Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż

nie uzyska przedmiotowego zamówienia. Uwzględnienie odwołania doprowadzi do

wyeliminowania przyczyn uniemożliwiających Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 6

Ad. 1. Połączenie zamówienia.

W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy ustawy poprzez

nieuprawnione połączenie w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego usług na odbiór i transport odpadów oraz dostawy (przeniesienia własności)

pojemników do zbierania odpadów komunalnych, które to każde z zamówień z osobna

przekracza kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 ustawy. Przedmiot zamówienia obejmuje

m.in. dostawę (przeniesienie własności) na rzecz Zamawiającego pojemników do zbierania

odpadów komunalnych zgromadzonych na nieruchomościach zamieszkałych i

niezamieszkałych oraz ich wydanie na rzecz Zamawiającego w okresie 30 ostatnich dni

umowy na podstawie zgodnie z obowiązywania protokołów zdawczo-odbiorczych

postanowieniami umowy (pkt 3.11 siwz). Na wykonawcę nałożony został obowiązek

wyposażenia wszystkich nieruchomości (ponad 50.000 pojemników) w należące do

wykonawcy pojemniki i worki do składowania odpadów komunalnych w liczbie i o rodzaju

wskazanym przez Zamawiającego. Ponadto wykonawca został zobowiązany do

dostarczenia na rzecz Zamawiającego (przeniesienia własności) i wydania pojemników wraz

z chipami RFID, które znajdować się będą na nieruchomościach zamieszkałych i

niezamieszkałych oraz TOPSZOK przy czym dotyczy to pojemników, o których mowa w §5

ust. 1 pkt 1 lit od a) do I) Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie miasta

Częstochowy (uchwała nr 72.IX.2015 Rady Miasta Częstochowy z dnia 19 marca 2015 r.).

Wydanie pojemników ujętych w zestawieniu sporządzonym na podstawie systemu

informatycznego ma nastąpić na podstawie protokołów zdawczo-odbiorczych

podpisywanych przez umocowanych przedstawicieli stron. Przed odbiorem sprawdzona

zostanie lokalizacja pojemników i weryfikacja zestawienia/listy, a Zamawiający oceni stan

techniczny pojemników. Zapłata za dostawę (przeniesienie własności) pojemników nastąpi

na podstawie protokołów zdawczo-odbiorczych podpisanych przez strony w oparciu o które

ustalony zostanie ogólny litraż dostarczonych i odebranych pojemników. Powyższe

wskazuje, iż dostawa połączona jest z rozmieszczeniem rzeczy, a ponadto ze względu na

zapisy dotyczące dostarczenia pojemników wraz z chipami połączona jest również ich

instalacja. W ocenie Odwołującego, uwzględniając wartość dostawy pojemników, która może

opiewać na kilka a nawet kilkanaście milionów złotych, stanowi ona główny przedmiotem

zamówienia, tymczasem zamówienie zostało przedstawione jako usługa, co ograniczać ma

dostęp do zamówienia podmiotom zajmującym się sprzedażą pojemników. Ponadto

zaklasyfikowanie przedmiotu zamówienia do usług skutkowało także m.in. doborem

oświadczeń oraz dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania zgodnie z

art. 25 ustawy.

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 7

Ad. 2. Połączenie zamówienia.

Połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na usługę odbioru odpadów i

dostawę (przeniesienie własności) pojemników narusz także art. 6d ust. 1 oraz 6g ustawy

uczpg w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 9 ust. 2

pkt 5 i 6 uokk. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy uczpg Wójt, burmistrz lub prezydent miasta

jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie

tych odpadów. Zdaniem Odwołującego na podstawie ustawy uczpg, organ wykonawczy

gminy organizuje przetarg na odbiór odpadów (ewentualnie z zagospodarowaniem), a nie na

dostawę (przeniesienie własności) pojemników i odbiór odpadów. Dostawa (przeniesienie

własności) pojemników także ze względu na wartość jak i zakres nie może podlegać

połączeniu z usługą odbioru gdyż w sposób zasadniczy utrudnia konkurencję. Odwołujący

oszacował wartość dostaw pojemników bez chipów i rozmieszczenia na kwotę 13.912.544

zł., przekraczającą próg wartości zamówienia, o jakim mowa w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przejawem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia może być nadmierne

połączenie w jednym postępowaniu różnego rodzaju usług, których uzyskanie może być

wynikiem odrębnego postępowania (tak w wyroku KIO sygn. akt 919/13 oraz 749/13).

Efektem takiego opisu może być bowiem sytuacja, że grupa wykonawców potencjalnie

zdolnych do wykonania zasadniczej, głównej części zamówienia, nie będzie w stanie złożyć

niepodlegającej odrzuceniu oferty z uwagi na brak, czy też ograniczone możliwości,

wykonania dodatkowej części zamówienia. Oznacza to znaczne ograniczenie

konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu.

Ad. 3. Połączenie zamówienia.

Efektem połączenia było nadmierne ustalenie dla dostawy warunków udziału w

postępowaniu uniemożliwiające wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom, które zajmują

się sprzedażą pojemników. Sprzeciwia się to zasadzie niedyskryminacji wynikającej z prawa

unijnego, której odzwierciedleniem jest zasada uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy) i

zasada proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy). Z uwagi

na wartość dostawy, należałoby uznać przeniesienie własności za główny przedmiot

zamówienia, a w takiej sytuacji liczne warunki udziału w postępowaniu są całkowicie

nieproporcjonalne i utrudniają konkurencję Zamawiający wymaga bowiem posiadania

zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, doświadczenia w

wykonaniu usługi odpadów komunalnych oraz dysponowania odpowiednim sprzętem

(pojazdami), a także ustalił minimalny poziom średniorocznych przychodów netto (20.mln zł.)

oraz kwotę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (20 ml zł.), wymaga również

deklaracji środowiskowej. Podmioty zajmujące się dostawą (sprzedażą) pojemników nie

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 8

mogą spełniać tych warunków, gdyż zasadniczo tego typu usługi/sprzęt/uprawnienia nie są

potrzebne do wykonywania działalności związanej z dostawą (sprzedażą) pojemników.

Ad. 4. Cena zapłaty.

Zamawiający w załączniku nr 1 do siwz szczegółowo opisał zapotrzebowanie na

pojemniki z podziałem na poszczególne pojemności. Dodatkowo przeniesienie własności ma

być poprzedzone weryfikacją ponad 52.000 pojemników w czasie 30 dnia (co już samo w

sobie budzi wątpliwości co do możliwości przeprowadzenia tego typu czynności). Nie ma

zatem żadnego uzasadnienia do tego by ustalać cenę w oparciu o ogólny litraż, tym bardziej,

że Zamawiający wymagał pojemników niestandardowych, których zasadniczo nie ma na

rynku. Ich wyprodukowanie wiązać się będzie z indywidualnym zamówieniem, które ze

względu na specyfikę pojemników nie będzie bezpośrednio powiązane z ich pojemnością.

Takie skonstruowanie ceny utrudnia zatem możliwość kalkulacji i uniemożliwia złożenie

prawidłowej oferty. Ponieważ Zamawiający nie określił ilości pojemników do przeniesienia

własności, po weryfikacji pojemników w ostatnich 30 dniach świadczenia usługi może okazać

się, że Zamawiający nie przyjmie żadnego pojemnika o pojemności 1.100 l., natomiast

przyjmie wszystkie o pojemności 110 litrów. Porównując natomiast ceny tych dwóch

pojemników w przeliczeniu na litr to są one dwukrotnie wyższe.

Ad. 5. Termin przeniesienia własności pojemników.

Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie określił zasadniczej kwestii, tj. ile i jakie

pojemniki objęte są dostawą (przeniesieniem własności). Ograniczył się do określenia ile i

jakie pojemniki mają być wstawione w ramach usługi odbioru odpadów natomiast samą

dostawą (przeniesieniem własności) objęte zostaną tylko te pojemniki, które po dwóch latach

znajdowania się w posiadaniu osób trzecich spełniać będą określone warunki, które

podlegać będą subiektywnej ocenie Zamawiającego. Ponadto Zamawiający wymaga

ustalenia ceny pojemników jaka obowiązywać będzie za dwa lata za produkt, który w tym

czasie pozostawać będzie u podmiotów trzecich. Tym samym całe ryzyko dostawy

(przeniesienia własności) przerzucone jest na wykonawcę. Ponadto nie jest możliwe

oszacowanie ceny, która w dużej mierze uzależniona jest od ilości zamawianego produktu.

Ad. 6. Prawo kontroli.

W uzasadnieniu zarzutu, Odwołujący odniósł się do dotychczasowej współpracy z

Zamawiającym, wskazującej na niedopuszczalny sposób przeprowadzenia czynności

kontrolnych. W ramach licznych czynności przez okres blisko dwóch lat wykonawca nie był

ani razu o nich uprzedzony oraz nie brał w nich udziału. Zamawiający samodzielnie dokonuje

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 9

własnych ustaleń często z udziałem osób trzecich podpisujących przy tym jednostronnie

protokoły pokontrolne, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu.

Modyfikacją z dnia 05.05.2015 r. Zamawiający wprowadził zmianę w załączniku nr 4 do siwz

w pkt 9.7.3 przez wskazanie na powinność Zamawiającego uprzedzenia Wykonawcy o

zamiarze przeprowadzenia kontroli z wyprzedzeniem co najmniej 6 godzin (nie dotyczy

kontroli w trybie pkt 9.7.2).

B. Sygn. akt KIO 800/15

W odwołaniu oznaczonym sygn. akt KIO 800/15 Odwołujący – Remondis Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie (dalej jako Remondis), zaskarżył treść specyfikacji istotnych

warunków zamówienia (siwz) oraz ogłoszenia o zamówieniu. Spośród podniesionych

zarzutów na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym rozprawę Odwołujący podtrzymał

zarzuty naruszenia:

1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez określenie

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz

prowadzący do nierównego traktowania wykonawców, jak również prowadzący do

powstania warunków uniemożliwiających powstanie konkurencji, ze względu na

objęcie zakresem zamówienia przeniesienia własności pojemników na

Zamawiającego przed zakończeniem obowiązywania umowy;

2. art. 353 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 art. 14 art. 29 oraz art. 139 ust. 1 poprzez

sporządzenie załącznika nr 14 do siwz wzoru umowy w sposób naruszający zasady

współżycia społecznego i nie gwarantującego równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na

rzecz Zamawiającego kary umownej w podanych wysokościach:

- za każdy przypadek niewyposażenia wskazanych przez Zamawiającego

nieruchomości, punktów i miejsc w określoną przez Zamawiającego liczbę

pojemników w wysokości 50,00 zł. (pięćdziesiąt złotych) za pojemnik/za każdy dzień

zwłoki. Kara ta przysługuje również wówczas gdy dostarczone pojemniki nie są

zgodne co do rodzaju i pojemności z Regulaminem lub wskazaniem Zamawiającego.

Kara ta jest naliczana maksymalnie za okres 30 dni (§ 12 ust. 1 lit. a);

- za odebranie odpadów, które nie zostały wytworzone przez właścicieli

nieruchomości na terenie gminy Miasto Częstochowa, a oddane przez Wykonawcę

do Instalacji w Suboczynie w usłudze realizowanej dla Zamawiającego w wysokości

50.000,00 zł. (pięćdziesiąt tysięcy złotych) za każde zdarzenie (§ 12 ust. 1 lit. b);

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 10

- za każdy przypadek zmieszania odpadów przez Wykonawcę podczas realizacji

usługi z wyłączeniem przypadku przewidzianego w pkt 3.9 załącznika nr 4 do siwz –

w wysokości 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) (§ 12 ust. 1 lit. c);

- za każdy przypadek nieodebrania odpadów z nieruchomości lub punktów albo

miejsc gromadzenia odpadów zgodnie z harmonogramem z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy – w wysokości 100 zł (sto złotych) za każdy dzień przy czym kara

jest naliczana od dnia przewidzianego do odbioru w harmonogramie do dnia

rzeczywistego odbioru. Kara nie jest naliczana w przypadku zgody wytwórcy

odpadów na zmianę terminu odbioru (§ 12 ust. 1 lit. d);

- za każdy przypadek nieumycia pojemnika w terminie uzgodnionym z Zamawiającym

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 100 zł. (sto złotych) za

każdy dzień zwłoki (§ 12 ust. 1 lit. e);

- za każdy przypadek niepowiadomienia Zamawiającego za pomocą komunikatu

(notatki) w systemie informatycznym o niewykonaniu usługi zgodnie z

harmonogramem lub o innych zdarzeniach mających wpływ na prawidłową realizację

przedmiotu umowy – w wysokości 10 zł. (dziesięć złotych) (§ 12 ust. 1 lit. f);

- za każdy przypadek nieodebrania i nieuprzątnięcia odpadów, które nie zostały

umieszczone w pojemnikach, a których obowiązek uprzątnięcia wynika z niniejszej

Umowy w wysokości 100 zł. (sto złotych) (§ 12 ust. 1 lit. g);

- za każdy nieoznakowany pojemnik transponderem RFID z przyczyn leżących po

stronie Wykonawcy – w wysokości 100 zł (sto złotych) (§ 12 ust. 1 lit. h.);

- za każdy przypadek niewymienienia uszkodzonego transpondera RFID na

pojemniku z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 100 zł (sto

złotych) (§ 12 ust. 1 lit. i);

- za każdy przypadek braku w systemie informatycznym (SM lub SWD) Wykonawcy

danych o nieruchomościach, punktach i miejscach w których gromadzone są odpady

oraz pojemnikach z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 zł

(dziesięć złotych) (§ 12 ust. 1 lit. j.);

- za każdy przypadek braku aktualizacji w systemie danych o pojemnikach z przyczyn

leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 10 zł. (dziesięciu złotych) (§ 12 ust. 1 lit.

k);

- za każdą niezarejestrowaną w systemie czynność związaną z odbiorem i

transportem odpadów w wysokości 10 zł. (dziesięć złotych) (§ 12 ust. 1 lit. l);

- za każdy dzień opóźnienia w dostarczeniu Zamawiającemu projektu harmonogramu

– w wysokości 300 zł (trzysta złotych) (§ 12 ust. 1 lit. m);

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 11

- za każdy nieuzasadniony wyjazd pojazdu poza granice administracyjne gminy

Miasta Częstochowa w trakcie realizacji usługi odbioru i transportu odpadów dla

Zamawiającego – w wysokości 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) (§ 12 ust. 1 lit. n.);

- za realizowanie odbioru i transportu odpadów pojazdem niespełniającym wszystkich

parametrów technicznych określonych w załączniku nr 4 siwz w wysokości 500 zł.

(pięćset złotych) za każdy dzień (§ 12 ust. 1 lit. o);

- za realizowanie odbioru i transportu odpadów pojazdem niespełniającym wszystkich

wymogów pod względem wyposażenia pojazdu w urządzenia i systemy określone w

złączniku nr 4 siwz, bądź realizującego usługi z niesprawnymi lub wyłączonymi

urządzeniami/systemami – w wysokości 5000 zł (pięć tysięcy złotych) za każdy dzień/

za każdy pojazd (§ 12 ust. 1 lit. p);

- za niedostarczenie przez Wykonawcę wszystkich albo jakichkolwiek części

wymaganych danych w trybie online (w ramach systemów SM i SWD) do

Zamawiającego w czasie i na warunkach określonych w załączniku nr 4 siwz – w

wysokości 1000 zł. (tysiąc złotych) za każdy dzień (§ 12 ust. 1 lit. q);

- za nieterminowe dostarczenie wymaganych raportów i informacji, o których mowa w

załączniku nr 4 siwz – w wysokości 100 zł (sto złotych) za każdy dzień opóźnienia (§

12 ust. 1 lit. r);

- za każdy przypadek nieudostępnienia pojazdu w celu jego kontroli upoważnionym

pracownikom Zamawiającego lub osobom upoważnionym przez Zamawiającego – w

wysokości 5000,00 zł (pięć tysięcy złotych) (§ 12 ust. 1 lit. s);

- za każdy przypadek nie dostarczenia odpadów odebranych lub przyjętych z terenu

Gminy Miasta Częstochowy zgodnie z § 2 ust. 1 lit. d umowy, tj. do instalacji w

Sobuczynie albo za niedostarczenie ich bezpośrednio na tę instalację w wysokości

10.000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) za każdy ujawniony przypadek (§ 12

ust. 1 lit. t);

- za nieutrzymywanie przez cały okres trwania umowy zadeklarowanej w ofercie i § 6

ust. 1 lit. d umowy ilości osób zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę na cały etat

przy realizacji niniejszego zamówienia w kwocie 5000,00 (pięć tysięcy złotych) za

każdą osobę poniżej zadeklarowanej ilości za każdy miesiąc w którym ilość osób była

mniejsza od zadeklarowanej (§ 12 ust. 1 lit. u).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz poprzez wyłączenie z zakresu

zamówienia przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego, j. w szczególności

wykreślenie pkt II.1.5 ppkt 2.11 ogłoszenia o zamówieniu oraz §3 ust. 1 lit. o) projektu

umowy (załącznik nr 14 do siwz), pkt 3 ppkt 3.11 siwz oraz wykreślenie w pkt 3 ppkt 3.8 siwz

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 12

frazy: „przed przeniesieniem ich własności i wydaniem na rzecz Zamawiającego”.

Modyfikację § 12 ust. 1 wzoru umowy, w ten sposób, że wszystkie kary umowne

przewidziane w tym postanowieniu zostaną obniżone do 10% ich wartości jednostkowej

(przykładowo kara przewidziana w §12 ust. 1 lit. a) z 50 zł. podlega obniżeniu do 5 zł.).

Odwołujący zakwestionował przedmiotowe postanowienia siwz jako naruszające jego

interes w uzyskaniu zamówienia, przez uniemożliwienie Odwołującemu ubieganie się o

udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego

zamówienia. Zniesienie nadmiernie rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu

zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy

będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie zamówienia. Ponadto czynności

Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego –

polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienia i

uzyskanie zamówienia.

Ad. 1 – zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zakwestionował opis przedmiotu zamówienia, jako utrudniający dostęp

do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać zamówienie. Podniósł,

iż przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,

jakiemu zamawiane produktu mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w

obiektywnych potrzebach zamawiającego. Odwołujący przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z

24 sierpnia 2007 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1040/07 oraz UZP/ZO/0-1045/07) w którym

wskazano, iż wymagania muszą mieć walor istotnych, znaczących dla przedmiotu, nie mogą

mieć charakteru subiektywnych, albo więcej – zmierzających do wyeliminowania niektórych

podmiotów, bądź wyrażać preferencji dla konkretnego przedmiotu. Odwołała się również do

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazywano na możliwość naruszenia

konkurencji, nie tylko przez eliminację niektórych wykonawców z możliwości zaoferowania

swoich usług, czy produktów, ale również w sposób nadmiernie utrudniający przygotowanie

oferty (wyrok kio z 22.12.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1734/09). DO ograniczenia zasady

uczciwej konkurencji może doprowadzić również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania

zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego (wyrok KIO

z 18.11.2008r sygn. akt KIO/UZP 1240/08). Ustawa zakazuje dokonywania opisu przedmiotu

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, nie zaś naruszający zasady

uczciwej konkurencji (orzeczenie z 23.04.2009 r. Głównej Komisji Orzekającej

BDF1/4900/22/21/09/726). W świetle przywołanych orzeczeń Odwołujący podniósł, iż opis

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 13

przedmiotu zamówienia powinien być na tyle precyzyjny, aby wykonawcy mogli m.in.

oszacować cenę oferty w sposób należyty.

W ocenie Odwołujące włączenie do zakresu zamówienia na odbiór, transport i

zagospodarowanie odpadów komunalnych, obowiązku polegającego na dostawie (z

przeniesieniem własności) pojemników do zbierania odpadów komunalnych, narusza zasady

uczciwej konkurencji i prowadzi do powstanie warunków uniemożliwiających zaistnienie

konkurencji. Powiązania pomiędzy Zamawiającym (Miasto Częstochowa), a prowadzącym

postępowanie (Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. – „CzPK”), spółką

będącą w 100% własnością Miasta Częstochowa, prowadzi w istocie do uzyskania

własności/możliwości dysponowania tymi pojemnikami przez CzPK (np. w postaci

wniesionego do spółki aportu). W ten sposób Zamawiający stwarza własnej spółce

komunalnej – konkurencyjnej wobec Odwołującego i pozostałych uczestników rynku usług

odbioru odpadów komunalnych – korzystne warunki dla udziału w przyszłych

postępowaniach i samodzielnego świadczenia usług odbioru i transportu odpadów

komunalnych (już nie w charakterze pełnomocnika Zamawiającego, ale samodzielnego

wykonawcy). Zamawiający nadużywa zatem w tym zakresie przepisy ustawy Pzp i kształtuje

opis (zakres) przedmiotu zamówienia w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia,

dodatkowo – naruszający również zasady uczciwej konkurencji. Stworzenie sytuacji

negatywnie wpływającej na ukształtowanie się warunków niezbędnych do rozwoju lub

powstania konkurencji jest wskazywane jako przykład działania naruszającego konkurencję

w rozumieniu ustawy i ochronie konkurencji i konsumentów (art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia

16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów). Odwołujący wskazał na ilość

pojemników jaką przewiduje się w dostawie (ponad 50 tyś sztuk) i ich wartość (uzależnioną

od pojemności od 83 zł. do 800 zł za sztukę), wartość dostawy (z przeniesieniem własności)

pojemników stanowi istotną część całej wartości zamówienia, a dysponowanie takimi

zasobami istotnie wpływa na pozycję konkurencyjną wykonawców. W ocenie Odwołującego,

żądanie przeniesienia własności pojemników wykorzystywanych do świadczenia umowy, nie

znajduje żadnego uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem

zamówienia jest usługa odbioru odpadów, w której zakres nie wchodzi sprzedaż pojemników

na rzecz Zamawiającego. zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o

utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest

obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości, o których mowa w art. 6c Pucg, albo przetarg na odbieranie i

zagospodarowanie tych odpadów. Dostawa pojemników tak ze względu na wartość, jak i

zakres nie powinna podlegać połączeniu z usługą odbioru, gdyż w sposób zasadniczy i

nieuzasadniony obiektywnymi okolicznościami utrudnia konkurencję. Dotychczasowa

praktyka branży usług odbioru odpadów komunalnych nie wskazuje, aby zamawiający

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 14

przejmował na własność wykorzystywane przez wykonawców do świadczenia usług

pojemniki.

Ad 2 – zarzuty dotyczące kar umownych.

Z odwołania w art. 139 ust. 1 ustawy do przepisów kodeksu cywilnego, wynika, iż

postanowienia przyszłej umowy należy rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w

świetle art. 353 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą

ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się

właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, czyli m.in.,

nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc (tak w wyroku KIO z 4.10.2010 r., sygn. akt

KIO/2036/10). Odwołujący wskazał również na wagę postanowień umownych dla interesu

Wykonawcy związanego z uzyskaniem i prawidłową realizacją zamówienia. Dlatego w

orzecznictwie przyznaje się wykonawcy prawo do wnoszenia odwołania również na

niezgodne z przepisami prawa postanowienia umowy (tak w wyroku KIO z 18.03.2011 r.,

sygn. akt KIO/459/11).

Odwołujący podtrzymał zarzuty z odwołania w zakresie w jakim Zamawiający

dokonując modyfikacji postanowień siwz nie uwzględnił żądania Odwołującego do obniżenia

kar umownych do wartości stanowiącej 10% kwot pierwotnie wskazanych w §12 wzoru

umowy. Wskazał na cel kary umownej, która ma zdyscyplinować wykonawcę realizującego

umowę w sprawie zamówienia publicznego, jednakże jej zastosowanie nie może prowadzić

do naruszenia zasad współżycia społecznego i wprowadzać nadmiernej nierówności stron

umowy. Odwołujący przedstawił wyliczenia możliwych do nałożenia kar umownych przy

niezmienionych zapisach dla sytuacji wskazanych w lit. a) - 793.500 zł (dla jednego procenta

zamówienia w jednym miesiącu) oraz w lit. d) – 936.000 zł. (dla jednego procenta

nieruchomości w okresie 30 dni), 873.600 zł (dla drugiego planowanego odbioru w tygodniu)

i 811.600 zł (dla trzeciego planowanego odbioru w tygodniu), co łącznie daje kwotę

2.620.800 zł., w lit. e) – 1.587.000 zł (dla jednego procenta pojemników przez okres 30 dni);

w lit. g) – 52.900 zł. (dla jednego procenta pojemników), w lit. p) – 45.000 zł. (dla jednego

procenta dni roboczych). Opisane przykłady, obejmujące pięć z dwudziestu sytuacji, w jakich

Zamawiający będzie uprawniony do naliczenia kar umownych, po zsumowaniu dają kwotę

3.414.400 zł. w przypadku niewykonania umowy poniżej 1%. Porównując to do wysokości

wynagrodzenia 1.084.135,05 zł. brutto/m-c wysokość kar uznać należy za wygórowaną i

niewspółmierną do wynagrodzenia miesięcznego wykonawcy. W ocenie Odwołującego

obniżenie wysokości kar do poziomu 10% obecnej wysokości jest uzasadnione, a kara w

takiej wysokości osiągnie zamierzony cel, tj. będzie stanowiła dolegliwość mającą na celu

zdyscyplinowanie wykonawcy.

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 15

Stanowisko Izby

Odwołania połączone zostały zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 22 kwietnia 2015 r. do wspólnego rozpoznania.

Izba na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 6 maja 2015 r.

uznała, iż nie zachodzą przeszkody formalne uniemożliwiające rozpoznanie merytoryczne

podtrzymanych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę, do udziału w której

dopuszczeni zostali wykonawcy, którzy w terminie zgłosili przystąpienia do postępowań

odwoławczych w sprawach połączonych po stronie Odwołujących się wykonawców:

Remondis Sp. z o.o. z/s w Warszawie i PZOM S. Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Konopiskach (sygn.

akt KIO 794/15), Sita Południe Sp. z o.o. z/s w Częstochowie i G. G. „PLESSGAZ” (sygn. akt

KIO 800/15). Przed zamknięciem posiedzenia Odwołujący odstąpili od części zarzutów w

związku z zakresem modyfikacji treści siwz i ogłoszenia z dnia 05.05.5015 r. Izba rozpoznała

odwołania wyłącznie w zakresie podtrzymanych na rozprawie zarzutów.

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo

zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie

zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej

ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U

poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.

A. W sprawie odwołania Sita Południe Sp. z o.o. - sygn. akt KIO 794/15.

Zarzuty naruszenia przepisów ustawy wskazane w pkt. 1-3 i 5 odwołania, tj.

nieuprawnionego połączenia w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego usługi na odbiór i transport odpadów oraz dostawy (przeniesienia własności)

pojemników do zbierania odpadów komunalnych, prowadzącego do naruszenia przepisów

art. 6d ust. 1 oraz 6g ustawy uczpg w zw. z art. 6 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 7 ust. ustawy,

w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, w zw. z art. 22 ust. 1 i 4 ustawy, art. 25 ustawy oraz w zw. z

art. 9 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy uokik oraz w zw z art. 353 1 kc.

Zamawiający prowadzi postępowanie na podstawie uchwały nr 71.IX.2015 Rady Miasta

Częstochowy z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu

świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów, podjętej na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 15

ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 6r ust. 3, 3a-3d ustawy z dnia 13

września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Na mocy uchwały Gmina

Miasto Częstochowa przejęła od właścicieli nieruchomości obowiązek wyposażenia

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 16

nieruchomości w pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych, a także obowiązki

dotyczące utrzymania tych pojemników w odpowiednim stanie sanitarnym, porządkowym i

technicznym i realizuje je, jak część usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości, w zamian za uiszczoną przez właściciela opłatę za

gospodarowanie odpadami komunalnymi (§ 1 ust. 2 uchwały – załącznik nr 6 do siwz).

Izba ustaliła, iż w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja II.1.5) 2.11 Zamawiający wskazał,

iż przedmiot zamówienia obejmuje dostawę (przeniesienie własności) na rzecz

Zamawiającego pojemników do zbierania odpadów komunalnych zgromadzonych na

i oraz wydanie na rzecz nieruchomościach zamieszkałych niezamieszkałych ich

Zamawiającego w okresie 30 ostatnich dni obowiązywania umowy na podstawie protokołów

zdawczo-odbiorczych zgodnie z postanowieniami umowy. Identyczny zapis wprowadzony

został w pkt 3.11 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dostawa (przeniesienia

własności) pojemników stanowi element zamówienia opisanego w skrócie jako odbiór i

transport odpadów (…) oraz zagospodarowanie niektórych frakcji odpadów selektywnie

odbieranych. Zakresem zamówienia objęte są nie tylko czynności związane z odbiorem i

transportem odpadów (pkt od 2.1 do 2.6 ogłoszenia), ale także wyposażenie w okresie

obowiązywania umowy w pojemniki oraz sukcesywnie w worki każdej nieruchomości

zamieszkałej i niezamieszkałej na terenie miasta Częstochowy – pkt 2.7 ogłoszenia

(odpowiednio pkt 3.7 siwz), naprawa (lub wymiana) uszkodzonych lub utraconych

pojemników o których mowa w pkt 2.7 głoszenia powyżej w okresie obowiązywania umowy

przed przeniesieniem ich własności i wydaniem na rzecz Zamawiającego – pkt 2.8

(odpowiednio pkt 3.8 siwz), mycie i dezynfekcja pojemników, o których mowa w pkt 2.7

ogłoszenia – pkt 2.9, dostawa (przeniesienie własności) pojemników. W ogłoszeniu pkt II.1.6

oraz w swiz w pkt 3 – opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał kody CPV

identyfikujące zakres świadczenia, w tym kod 34928480 – pojemniki i kosze na odpady i

śmieci.

Zgodnie z regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Miasta

Częstochowy (uchwała nr 72.IX.2015 Rady Miasta Częstochowy z dnia 19 marca 2015 r. –

załącznik nr 5 do siwz), Zamawiający określił rodzaje pojemników przeznaczonych do

zbierania odpadów na terenie nieruchomości w zależności od pojemności, tj. od 60l do 2500

l, łącznie 13 rodzajów pojemników o różnej pojemności wykonanych z tworzywa sztucznego

albo metalu (§ 5 ust. 1 pkt 1 lit. od a) do m)).

W załączniku nr 1 do siwz Zamawiający w tabeli zamieścił informacje o sumarycznej

pojemności łącznej pojemników – 17.902.610, wynikającej z przeliczenia liczby pojemników i

ich pojemności (poz. od 1 do 12, uwzględniające rodzaje pojemników wskazanych w

załączniku nr 5 lit. od a) do l). W formularzu ofertowym ilość litrów pojemników do wyceny

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 17

określona została wartością 18.562.610. Wielkość z formularza ofertowego uwzględniała

sumaryczną pojemność pojemników z tabeli załącznika nr 1 oraz zamieszczonej w tym

załączniku tabeli pojemników do selektywnej zbiórki TOPSZOK (660 – sumaryczna

pojemność).

W załączniku nr 4 do siwz – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający

w pkt 7 opisał wymagania dotyczące pojemników. Między innymi wskazał na obowiązek

wykonawcy wyposażenia w pojemniki punkty gromadzenia odpadów (PGO), zapewnienia

utrzymania pojemników w czystości oraz odpowiednim stanie sanitarnym i technicznym (pkt

7.2 i 7.3). Ponadto, wykonawca jest zobowiązany do naprawy lub wymiany uszkodzonego

pojemnika w trakcie eksploatacji jak również uzupełnienia skradzionego lub zniszczonego

pojemnika w wynika aktu wandalizmu, z wyłączeniem pojemników typu „dzwon” o

pojemności 2,5 m 3 (pkt 7.7). Wykonawca zgodnie z pkt 9.3 zobowiązany jest do

wyposażenia pojemników wskazanych w § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 regulaminu utrzymania czystości

w transpondery RFID i wymiany uszkodzonych transponderów RFID (pkt. 7.11. i 7.12).

Identyfikatory RFID przypisane do wszystkich pojemników stanowić mają element systemu

służącego do wymiany informacji o zdarzeniach (SZ), a także systemów: monitorującego

(SM) oraz systemu wymiany danych (SWD).

Zgodnie z § 3 ust. 1 lit. o): Wykonawca dostarczy na rzecz Zamawiającego

(przeniesienie własności) i wyda pojemniki wraz z chpami RFID, które znajdować się będą

na nieruchomościach zamieszkanych i niezamieszkanych oraz TOPSZOK przy czym

dotyczy to pojemników, o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 1 lit. od a) do l) Regulaminu.

Dostawa i wydanie pojemników nastąpią w okresie 30 ostatnich dni obowiązywania umowy.

Wydanie pojemników nastąpi na podstawie protokołów – zdawczo odbiorczych

podpisywanych przez umocowanych przedstawicieli Stron. Przed przystąpieniem do odbioru

Strony sporządzą na podstawie danych posiadanych w systemach informatycznych

szczegółowe Zestawienie pojemników znajdujących się na nieruchomościach (Zestawienie),

w której wskazane będą: adres nieruchomości/PGO, rodzaje pojemników (przeznaczenie) i

pojemność. Tak sporządzone Zestawienie będzie podstawą do przeprowadzenia czynności

odbiorowych w ramach których umocowani przedstawiciele Stron w terenie sprawdzą każdą

lokalizację pojemników i zweryfikują zestawienie/listę, a Zamawiający oceni stan techniczny

pojemników. Informacje zebrane w terenie staną się podstawą do sporządzenia protokołów

zdawczo-odbiorczych, które będą powstawać na koniec każdego dnia odbiorowego.

Zamawiający przejmie (odbierze nabywając własność) tylko te pojemniki które:

- będą wskazane w protokołach zdawczo odbiorczych;

- będą w stanie technicznym umożliwiającym wykorzystanie tychże pojemników w

przyszłości, tj. będą sprawne technicznie, nie będą posiadały pęknięć, będą miały sprawne

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 18

kółka, wszystkie zaczepy i zawiasy będą sprawne, będą miały cechy określone

Regulaminem, będą wyposażone w chipy RFID,

- pojemniki wolne będą od zastawu ani nie będą obciążone innymi prawami osób

trzecich, zajęciami komorniczymi ani nie będą miały innych wad prawnych – co Wykonawca

potwierdzi stosownym oświadczeniem złożonym wraz z protokołami odbioru. Zapłata za

dostawę pojemników nastąpi na podstawie protokołów zdawczo-odbiorczych podpisanych

przez Strony w oparciu o które ustalony zostanie ogólny litraż dostarczonych i odebranych

pojemników.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż celowość zakupu pojemników na rzecz

Gminy Miasta Częstochowy nie budzi zastrzeżeń. Stanowi bowiem o wykonaniu obowiązku

nałożonego aktem prawa miejscowego (uchwała Rady Miasta Częstochowa) polegającego

na wyposażeniu nieruchomości w pojemniki do zbierania odpadów komunalnych w ramach

pobieranej opłaty od właścicieli nieruchomości. Również z wypowiedzi Odwołującego płynął

wniosek, iż sama dostawa pojemników na rzecz Zamawiającego nie budzi zastrzeżeń o tyle,

o ile nie jest połączona z zamówieniem na świadczenie usługi odbierania odpadów i

transportu wraz z zagospodarowaniem. Stanowi to istotę zarzutów z punktu 1-3 odwołania.

Na wstępie należy podnieść, iż nie jest oczywistym, aby taki zakres zamówienia

naruszał interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiający się w tym, iż

wykonawca nie może złożyć ważnej oferty. Z treści oświadczeń wiedzy składanych przez

strony na rozprawie wynika bowiem, iż to podmioty zajmujące się działalnością z zakresu

odbioru i transportu odpadów prowadzą obrót pojemnikami używanymi. Wskazywało na to

również odpowiedź jaką uzyskał Zamawiający od producenta pojemników, który wskazał iż

nie posiada w ofercie pojemników używanych. Można przyjąć zatem, iż Odwołujący może

złożyć ofertę nie tylko na usługę, ale również na dostawę (przeniesienie własności)

pojemników. Odrębnym zagadnieniem pozostaje natomiast stwierdzenie, czy Odwołujący

jest zainteresowany takim zakresem zamówienia. W ocenie Izby występowanie wyłącznie w

roli obrońcy innych podmiotów, które zajmują się wyłącznie dostawą pojemników nowych lub

używanych nie jest wystarczające dla stwierdzenia, iż interes Odwołującego w uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku. Już z tego powodu odwołanie w zakresie tego zarzutu

podlegało oddaleniu. Niezależnie od powyższego Izba odniosła się do argumentacji

podnoszonej w uzasadnieniu zarzutów z pkt 1-3 odwołania Sita.

Odnośnie zarzutu błędnego określania w ogłoszeniu o zamówieniu rodzaju

zamówienia, jako usługi Izba uznała, iż nie tylko opis z pkt II.1.5 ogłoszenia identyfikuje

zakres zamówienia. Zamawiający wskazał bowiem w pkt II.1.6 ogłoszenia i odpowiednio w

pkt 3 siwz kody CPV, a wśród nich kod dla pojemników i koszy na śmieci. Nie można

również pominąć, iż w skróconym opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymienił

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 19

wprost jako jego element dostawę pojemników. W ocenie Izby, zapisy ogłoszenia nie

wprowadzają w błąd potencjalnych wykonawców, którzy byliby zainteresowani ubieganiem

się o zamówienie na dostawę pojemników w konsorcjum z innym podmiotem świadczącym

usługę odbioru odpadów i transportu. Niezależnie od wartościowego udziału dostawy (której

wartość strony odmiennie szacowały na kwoty od kilku do kilkunastu milionów złotych), samo

połączenie usługi z dostawą nie stanowiło o naruszeniu przepisów ustawy, które miałoby

wpływ na wynik postępowania. Nie miało to na pewno wpływ na tryb postępowania, w jakim

Zamawiający zamierzał wyłonić wykonawcę i sposób oszacowania wartości zamówienia.

Postępowanie prowadzone jest w pełnej procedurze, a ogłoszenie w publikatorze unijnym

umożliwia zainteresowanie szerszego grona podmiotów. Odnosząc się natomiast do zakresu

dokumentów właściwych dla podmiotów świadczących usługę odbioru i transportu odpadów

Izba uznała, iż przy takim zakresie zamówienia samodzielny udział podmiotów zajmujących

się dostawą nie jest możliwy. Nie oznacza to jednak, iż zostali oni wyłączeni z zamówienia

czy to w charakterze podwykonawców, czy też konsorcjantów. Nie można oczekiwać, aby

Zamawiający kosztem swoich uzasadnionych potrzeb prowadził postępowanie, tak aby

zadowolić jak najszersze grono podmiotów. Postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego ma przede wszystkim zapewnić osiągnięcie celu postępowania, jakim jest

zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Dopóki w postępowaniu zachowana jest równowaga

pomiędzy zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a

oczekiwaniami Zamawiającego, tak co do podmiotu jaki może uzyskać zamówienie, jak i

wymaganiami co do przedmiotu świadczenia, wykonawca może jedynie podjąć decyzję o

tym czy jest zdolny spełnić wymagania i złożyć ofertę. W ocenie Izby Odwołujący nie

wykazał, aby włączenie do zamówienia dostawy prowadziło do naruszenia uczciwej

konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba nie jest organem

uprawnionym do prowadzenia badania wpływu ewentualnych dalszych działań

Zamawiającego po przeniesieniu własności pojemników na konkurencję na rynku

właściwym, co ewentualnie może być przedmiotem postępowania antymonopolowego. Na

obecnym etapie postępowania Izba nie jest możliwe dokonanie żadnych pewnych ustaleń,

co do dalszego wykorzystania pojemników, a w szczególności ustalenie, iż podmiot

prowadzący postępowanie zamierza ingerować w rynek odbioru i transportu odpadów

komunalnych. Zamawiający zobowiązany jest natomiast do wyposażenia nieruchomości w

pojemniki na odpady, co zdaniem Izby uzasadnia włączenie dostawy (przeniesienia

własności) pojemników do zakresu zamówienia. Mając na uwadze zakres usługi, obejmujący

między innymi rozstawienie pojemników, dbałość o ich stan techniczny i czystość, również

wymianę uszkodzonych i niesprawnych pojemników w trakcie realizacji umowy, zasadnym z

punktu widzenia interesu Zamawiającego było wskazanie, iż przeniesienie własności

pojemników odbędzie się pod koniec realizacji umowy. Do tego czasu nie przechodzą na

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 20

Zamawiającego ryzyka związane z uszkodzeniem pojemników, które w postępowaniu

obejmującym wyłącznie usługę odbioru odpadów, również obciążają wykonawcę. Nie można

zatem z tego tytułu czynić zarzutu Zamawiającemu, iż odłożenie przeniesienia własności na

ostatnie 30 dni świadczenia usługi, uniemożliwia wykonawcom oszacowanie wartości usługi.

Na wartość usługi nie wpływa bowiem wartość dostawy pojemników, odrębnie wycenianej w

formularzu ofertowym. Izba uznała, iż przeniesienie własności pojemników pozostaje w

ścisłym związku z zakresem usługi, w ten sposób, iż dopiero pod ocenie stanu technicznego

pojemników w ostatnich 30 dniach świadczenia usługi Zamawiający dokona przyjęcia

pojemników znajdujących się w odpowiednim stanie (opisanym w siwz). Ponieważ

przedmiotem dostawy nie są jakiekolwiek pojemniki o wielkości opisanej w załączniku nr 1

do siwz, ale pojemniki ochipowane, włączone w system informatyczny Zamawiającego,

zasadnym było utrzymanie zakresu zamówienia bez zmian.

Zasadnym okazał się zarzut z pkt 4 odwołania - naruszenia art. 6d ust.4 ustawy

uczpg w zw. z art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 14 oraz w zw. z art. 353 1 k.c. poprzez

niejednoznaczne, niewyczerpujące i nie uwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, polegające na

ustaleniu ceny zapłaty za dostawę (przeniesienie własności) pojemników o różnych

parametrach w oparciu za litr z ogólnego litrażu dostarczanych i odebranych pojemników

przez Zamawiającego, co uniemożliwia oszacowanie w sposób prawidłowy ceny ofertowej

(pkt II.1.5, 2.11 ogłoszenia oraz 3.3.11 siwz, pkt 1 lit. C załącznika nr 10 do siwz, § 3 ust.1

lit. o oraz § 8 pkt 2 lit. f załącznika nr 14 do siwz)

W formularzu ofertowym Zamawiający wymagał określenia ceny zapłaty za dostawę

(przeniesienie własności) pojemników wyliczoną jako wartość ogólnego litrażu

dostarczanych i odebranych pojemników. Zamawiający wskazał ogólną ilość litrów w

wielkości 18.562.610, uwzględniającą sumaryczną pojemność pojemników z tabeli

załącznika nr 1 oraz zamieszczonej w tym załączniku tabeli pojemników do selektywnej

zbiórki TOPSZOK (660 – sumaryczna pojemność). Do ogólnej wielkości litrów nie zostały

wliczone pojemniki 2.500 l.

Zamawiający ustalił w § 8 ust. 1 – strony zgodnie postanawiają, iż określona przez

Wykonawcę w Załączniku nr 2 do niniejszej Umowy wartość wynagrodzenia ofertowego za

wykonanie całości przedmiotu Umowy w zakresie dostawy pojemników w kwocie …..

(słownie ……….) złotych brutto, została określona jako suma iloczynów szacunkowej ilości

litrażu pojemników wskazanych przez Zamawiającego w formularzu Oferty oraz wskazanej

przez Wykonawcę ceny jednostkowej za litr.

ust. 2 lit f) – Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie za

realizację przedmiotu niniejszej umowy w kwocie ryczałtowej ………… Słownie ………. )

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 21

złotych brutto za każdy litr z ogólnego litrażu pojemników dostarczonych i odebranych przez

Zamawiającego zgodnie z § 3 ust. 1 lit o) Umowy.

Izba uznała, iż ustalony sposób wyceny nie uwzględnia różnicy w cenie za

poszczególny rodzaj pojemników dostępnych na runku, której wysokość uzależniona jest od

pojemności. Przy pojemnikach mniejszych cena za jeden litr jest wyższa od ceny litra

pojemnika większego (dowód – przedłożone na rozprawie oferty oraz zgodne oświadczenia

stron). Zamawiający narzucił wykonawcom sposób kalkulacji ceny ofertowej za dostawę

przyjmując do wyliczenia uśrednioną wartość litra dla wszystkich rodzajów pojemników. W

praktyce oznaczało to, iż wykonawcy związani byliby ceną jednostkową litra dla każdego z

przejmowanych pojemników. Jednocześnie Zamawiający dopiero na etapie sprawdzenia i

odbioru pojemników wskazałby ilości i rodzaje pojemników do których przeniesienia ma

dojść za cenę podaną w ofercie. Prowadzić mogłoby to do sytuacji, w której Zamawiający

płaciłby za pojemnik o małej pojemności cenę nierynkową, zaniżoną, co zdaniem Izby

prowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Każdy z wykonawców powinien móc oszacować w sposób należyty wartość dostawy przez

wskazanie jednostkowej ceny ryczałtowej, stanowiącej podstawę do ustalenia ostatecznej

ceny dostawy (po przeprowadzeniu procedury odbioru pojemników). Ma to również

znaczenie dla zapewnienia porównywalności ofert na etapie oceny i wyboru oferty

najkorzystniejszej. Pozostawienie dotychczasowych zapisów uniemożliwiałoby ustalenie, czy

wykonawcy uwzględnili wszystkie rodzaje pojemników, a tym samym czy cena została

skalkulowana w sposób rzetelny. W związku z powyższym Izba nakazała dokonanie

modyfikacji treści załącznika nr 10 do siwz (formularza ofertowego) i wprowadzenie

odpowiednich zmian w dalszych postanowieniach siwz, związanych ze sposobem ustalenia

wynagrodzenia za przeniesienie własności pojemników, w szczególności w załączniku nr 13

do siwz (par. 8).

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 139 ustawy w zw. z art. 3531 kc w zw. z ar 7, art.

14, art. 29 ustawy poprzez sporządzenie projektu umowy w sposób naruszający zasady

współżycia społecznego i nie gwarantującego równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji: wprowadzenie w § 10 pkt 1 lit. k załącznika nr 14 do siwz zapisu, że

zamawiającemu przysługuje prawo kontroli realizacji świadczonych przez wykonawcę usług

oraz innych elementów, których zakres podlega ocenie na podstawie obowiązków

wynikających z przepisów prawa oraz zapisów siwz, a w szczególności w innych

przypadkach przewidzianych umową oraz zapisów pkt 9.7 załącznika nr 4 do siwz.

W pkt 9.7 załącznika nr 1 do siwz – Zamawiający przewidział formy kontroli przebiegu

realizacji umowy, tj. obserwacji bezpośrednio w terenie lub analizy dokumentów

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 22

udostępnianych przez Wykonawcę, monitoringu z systemów zamontowanych w pojazdach

lub urządzeń monitorujących umieszczonych na terenie miasta, za pośrednictwem systemów

elektronicznych i zapisach zdarzeń na nośnikach elektronicznych. Zamawiający zastrzegł w

pkt 9.7.4 możliwość udziału wykonawcy w czynnościach kontrolnych, który nie ogranicza

prawa do wniesienia zastrzeżeń. Analogiczne postanowienia przeniesione zostały do wzoru

umowy (załącznik nr 14 do siwz w § 10).

Modyfikacją z dnia 05.05.2015 r. Zamawiający wprowadził zmianę w załączniku nr 4 do siwz

w pkt 9.7.3 przez wskazanie na powinność Zamawiającego uprzedzenia Wykonawcy o

zamiarze przeprowadzenia kontroli z wyprzedzeniem co najmniej 6 godzin (nie dotyczy

kontroli w trybie pkt 9.7.2).

Oddalając zarzut Izba miała na uwadze przede wszystkim brak wpływu

przedmiotowego zapisu na treść oferty, a tym samym jej sporządzenie i złożenie jako

zgodnej z siwz. Odwołujący zasadniczo opierał zarzut na dotychczasowej współpracy z

Zamawiającym i sposobie prowadzenia kontroli, w których udział przedstawicieli wykonawcy

był w zasadzie niemożliwy, a ilość zastrzeżeń kierowanych pod adresem wykonawcy

znacząco angażowała pracowników w czynności wyjaśniające. Żądaniem Odwołującego

było, aby Zamawiający wprowadził co najmniej 4 dniowy czas na zawiadomienie wykonawcy

o planowanej kontroli. Izba oddalając odwołanie w tym zakresie uznała, iż czynność

Zamawiającego nie narusza prawa wykonawcy do złożenia ważnej oferty, gdyż

postanowienia te nie wpływają na treść oferty, a zatem jej zgodność z siwz, a tym samym

pozostają bez wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto Izba uznała, iż żądanie wydłużenia czasu na zawiadomienie wykonawcy do 4 dni

przed terminem planowanej kontroli, czyniłoby iluzoryczną kontrolę wykonywania umowy,

której charakter uzasadnia bieżący stały nadzór nad wykonawcą.

W świetle powyższego, Izba uwzględniła odwołanie z uwagi na zarzut związany z

ustalonym sposobem wyceny dostawy (przeniesienia własności) pojemników i nakazała

Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści siwz we wskazanym powyżej zakresie.

B. W sprawie odwołania Remondis Sp. z o.o. – KIO 800/15.

Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 5

ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez określenie

przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz

prowadzący do nierównego traktowania wykonawców, jak również prowadzący do powstania

warunków uniemożliwiających powstanie konkurencji, ze względu na objęcie zakresem

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 23

zamówienia przeniesienia własności pojemników na Zamawiającego przed zakończeniem

obowiązywania umowy.

Izba oddaliła odwołanie z uzasadnieniem analogicznym jak w przypadku odwołania KIO

794/15.

Zarzut naruszenia art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 art. 14 art. 29 oraz art. 139

ust. 1 poprzez sporządzenie załącznika nr 14 do siwz wzoru umowy w sposób naruszający

zasady współżycia społecznego i nie gwarantującego równego traktowania wykonawców i

uczciwej konkurencji, w zakresie w jakim Zamawiający ustalił wysokość kar umownych.

Zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz w zakresie wysokości części kar

wskazanych w załączniku nr 14 do siwz, w części obniżając do wysokości o jaką występuje

Odwołujący, tj. 10% pierwotnej wartości (tak w przypadku § 12 ust. 1 pkt b), pkt e) i q).

Zamawiający obniżył kary za zdarzenia opisane w § 12 ust. 1 pkt c), d), g), n), p). Pozostałe

kary Zamawiający utrzymał na niezmienionym poziomie.

Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze, iż w orzecznictwie powszechnym wskazuje

się, iż zasada swobody umów doznaje ograniczenia na gruncie stosowania ustawy prawo

zamówień publicznych. Szeroko w tym zakresie wypowiedziała się Krajowa Izba

Odwoławcza w wyroku z dnia 5 marca 2014 r., sygn. akt KIO 283/14, w którym wskazała, iż

przedmiotowe ograniczenia (ograniczenia z ustawy Pzp) dotyczą m.in. zakresu swobodnego

wyboru kontrahenta, co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej

umowy w stosunku do treści oferty, wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania

umowy, braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy. „Umowy zawierane w wyniku

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc

uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi

ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z

faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów

adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia

publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt

KIO/UZP 694/09). Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym,

którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa

normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy

umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem

za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie

uchybi zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.), a taka okoliczność w niniejszym stanie

faktycznym nie występuje. Wykonawca może bowiem z uwagi na treść SIWZ i projektu

umowy nie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, a tym samym nie złożyć oferty na

warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 24

wyższej z uwagi na tę zwiększoną odpowiedzialność. A ponieważ „wykonawca podejmuje

decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i

wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę

ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron

stosunku zobowiązaniowego” (wyrok SO we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).

Przychylając się w całości do tej argumentacji Izba w składzie rozpoznającym sprawę

uznała, iż nie jest rolą Izby miarkowanie wysokości kary, co ewentualnie może stanowić

podstawę powództwa wnoszonego do sądu powszechnego. Skoro przewidziane kary

dotyczą konkretnych obowiązków, jakie spoczywać będą na wykonawcy usługi, a do ich

wskazania umocowują Zamawiającego przepisy ustawy, to po stronie wykonawcy pozostaje

decyzja o tym, czy do postępowania przystąpić. Uprawnienia wykonawców w zakresie

wpływu na warunki umowy ograniczają się do kontroli działań zamawiającego w kontekście

bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, a nie dotyczą sfery, która podlega

swobodzie kształtowania przez strony (patrz wyrok SO w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r.,

sygn. akt XII Ga 314/11, wyrok SO we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga

67/08). Jak wskazał SO w Gdańsku, jeżeli określone ryzyka zostają przerzucone na

wykonawcę, ten ostatni w ramach kształtowania wynagrodzenia ma możliwość ustalenia

takiej jego wysokości, aby uczynić cenę ekwiwalentem jego obowiązków kontraktowych. (…)

Mając powyższe na względzie Izba oddaliła odwołanie w całości.

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 25

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

2 i 3 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania oraz

uzasadnione koszty Odwołującego w sprawie sygn. akt. KIO 794/15 stwierdzone rachunkami

przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika i

jego dojazdu na posiedzenie i obciążyła nimi Zamawiającego w sprawie sygn. akt. KIO

794/15 oraz Odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 800/15.

Przewodniczący: ……………………….

Sygn. akt: KIO 794/15, KIO 800/15 26