KIO 2166/16

Sygn. akt: KIO 2166/16

POSTANOWIENIE

z dnia 28 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 28

listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r. przez wykonawcę – IT.expert Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 176 (02-

486 Warszawa), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Poczta Polska

Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Rodzin Hiszpańskich 8 (00-940 Warszawa)

przy udziale

wykonawcy Comparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Warszawie przy ul. Równoległej 2 (02-235 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – IT.expert Sp. z o.o. z/s w

Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł

00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez IT.expert Sp.

z o.o. z/s w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie

7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 2166/16

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pocztę Polską S.A. w trybie

przetargu nieograniczonego na dostawę i instalację elementów infrastruktury informatycznej

wraz z dostawą i wdrożeniem oprogramowania i uruchomienie Zintegrowanej Platformy

Bazodanowej (nr sprawy PI01/124/2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot

Europejskich w dniu 4 października 2016 r., 2016/S 191-343740, wobec dokonanej zmiany

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca – IT.expert Sp. z o.o. z/s w

Warszawie wniósł w dniu 14 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2166/16).

Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 3 listopada 2016 r. informację o modyfikacji

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zakwestionował postanowienia siwz w części opisującej wymagania dla

rozwiązania równoważnego, wprowadzone do załącznika nr 2 do wzoru umowy, pkt 1.1. ppkt

1.1.1, ppkt 1)-3) o treści:

1) Rozwiązanie równoważne musi umożliwiać uruchomienie wszystkich komponentów

oprogramowania aplikacyjnego obecnie eksploatowanego dedykowanego systemu

informatycznego ZST (Zintegrowany System Informatyczny) pracującego obecnie na

środowisku zamawiającego.

2) Jeżeli uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego z wykorzystaniem

równoważnego będzie zmiany kodu zaoferowanego rozwiązania wymagało

źródłowego obecnie eksploatowanego systemu informatycznego, Wykonawca

dokona poprawienia na swój koszt.

3) W przypadku dokonania poprawienia na rozwiązanie równoważne Wykonawca

odpowiada za wszelkie błędy w działaniu aplikacji, które są wynikiem portowania.

Efektem wprowadzonych zapisów do siwz jest naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust.

1 i 2 Ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem

okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty co prowadzi do naruszenia uczciwej

konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia

przywołanych postanowień załącznika nr 2 do umowy, gdzie Zamawiający może się uchylić

od nałożonego przez KIO obowiązku poprzez dokonanie zmiany swiz polegającej na

podziale zamówienia na dwie części: dostawa oprogramowania Oracle i realizacja usługi

3

związanej z oprogramowaniem (Część 1) i dostawa sprzętu i realizacja usługi związanej ze

sprzętem (część2).

Zamawiający w dniu 3 listopada 2016 r. zamieścił na stronie internetowej informację o

zmianie siwz – załącznika nr 2 do umowy polegającej na zdefiniowaniu warunków

równoważności dla oprogramowania Oracle określonego w okt III.1 ppkt 5)-8) siwz. Efektem

wprowadzonych zapisów jest, iż każdy wykonawca zamierzający złożyć ofertę na

oprogramowanie równoważne musi uwzględnić konieczność dokonania portowania aplikacji

ZST, gdzie taki obowiązek nie spoczywa na wykonawcach oferujących oprogramowanie

Oracle.

Wraz ze zmianą Zamawiający nie wskazał jakie aplikacje wchodzą w skład ZST i nie

udostępnił wykonawcom aktualnej dokumentacji aplikacji ZST. Wykonawcy nie są zatem w

stanie ocenić jaka liczba aplikacji jest objęta ZST, jakie jest ich rzeczywiste przeznaczenie,

rozmiar i funkcje. Brak dokumentacji uniemożliwia także dokonanie rozmiaru i oceny prac

związanych z portowaniem aplikacji dla oprogramowania równoważnego. Wykonawcy nie

mogą zatem wycenić prac związanych z portowaniem ZST, a także określić terminu realizacji

zamówienia w granicach dopuszczalnych pkt XIII.2 siwz.

Wykonawcy zmuszeni są do rezygnacji ze złożenia oferty, względnie do doliczenia do ceny

oferty odpowiednich rezerw na koszty realizacji portowania aplikacji ZST oraz oznaczenia w

ofertach maksymalnego terminu realizacji zamówienia w celu uniknięcia opóźnień w

realizacji zamówienia i oczywistych konsekwencji opóźnień, co powoduje wzrost ceny oferty i

wydłużenie terminu realizacji, które to elementy stanowią kryteria oceny ofert (III.2 i XIII.2

siwz).

Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 18.11.2016 r. po stronie Zamawiającego

wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 28.11.2016 r., Izba

stwierdził, iż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5

Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Stosowne wnioski o odrzucenie

odwołania złożyli na posiedzeniu pełnomocnicy Zamawiającego oraz Przystępującego.

Spośród wskazanych podstaw do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust.

2 Ustawy Izba uznała, iż okoliczności faktyczne ustalone w oparciu o dokumentację

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1955/16 prowadzą do wniosku, iż niniejsze

odwołanie dotyczy czynności modyfikacji postanowień siwz, wcześniej kwestionowanych

4

przez tego samego wykonawcę, dokonanej zgodnie z wcześniejszymi żądaniami

Odwołującego.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie

dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w

przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

Objęte niniejszym odwołaniem zarzuty dotyczą dodanych w załączniku nr 2 do umowy

warunków równoważności, co istotne wprowadzonych na skutek uwzględnienia przez

Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 14.10.2016 .

Ówczesny Odwołujący (IT.expert Sp. z o.o.) wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania

modyfikacji treści wskazanych postanowień siwz przez rzeczywiste, a nie pozorne określenie

„warunków równoważności” lub alternatywnie przez usunięcie zaskarżonych postanowień

SIWZ odnoszących się do Oracle jako producenta oprogramowania lub sprzętu i poprzez

określenie produktów równoważnych przez wyraz „lub równoważny”. Wobec uwzględnienia

przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu przy jednoczesnym braku

zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

i wycofaniu przez Odwołującego pozostałych - nie uwzględnionych - zarzutów, postępowanie

odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp (postanowienie KIO

z 3.11.2016 r., sygn. akt KIO 1655/16).

W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym zachodziła podstawa do stwierdzenia, iż

odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w

odwołaniu z dnia 14.10.2016 r., sygn. akt KIO 1655/16. Podstawą dla takiego stwierdzenia

było ustalenie, iż czynność modyfikacji załącznika nr 2 do umowy mieściła się w żądaniu

Odwołującego sformułowanym w sposób alternatywny oraz blankietowy. Odwołujący wskazał bowiem na możliwe sposoby dokonania zmiany w siwz, tj. przez opis warunków

równoważności, usunięcie skarżonych opisów identyfikujących produkty Oracle i

dopuszczenie produktów równoważnych przez wyraz „lub równoważny”. Na posiedzeniu

niejawnym prowadzonym w sprawie obecnego odwołania Odwołujący wskazywał, iż

wcześniejsze zapisy siwz uniemożliwiały zaoferowanie produktów równoważnych wobec

opisanych, identyfikujących producenta Oracle. Obecne natomiast (po modyfikacji)

dopuszczone są rozwiązania równoważne, a zastrzeżenia Odwołującego wynikają z braku

opisu oprogramowania aplikacyjnego systemu ZST, do którego Zamawiający odnosił

wymagania równoważności. Na posiedzeniu wyjaśnił, iż wcześniejsze zapisy siwz nie

wymagały wprost zapewnienia portowania, co oznaczało, iż nie było to objęte przedmiotem

zamówienia, a Zamawiający nie miał zamiaru, aby system ZST działał.

5

Izba po wysłuchaniu stanowisk stron ustaliła, iż przedmiot zamówienia od początku

obejmował wymianę komponentu ZST (Zintegrowany System Informatyczny), tj. platformy

bazodanowej, która obecnie współpracuje z ZST Zamawiającego. Ponadto od początku w

siwz, również w kwestionowanym załączniku nr 2 do umowy – pkt IX lit. A ppkt 3

Zamawiający wspominał o systemie ZST, którego elementem składowym jest Zintegrowana

Platforma Bazodanowa. Odwołujący wywodził, iż wskazanie w tym punkcie na czynność

„replikacji danych” nie oznaczała potrzeby zapewnienia portowania danych do rozwiązania

równoważnego, co miało być wprowadzone dopiero modyfikacją z 3.11.2016 r.

W ocenie Izby, decydującym dla podjętego rozstrzygnięcia w sprawie było ustalenie, czy

dokonana modyfikacja mieściła się w zakresie żądań Odwołującego sprecyzowanych w

odniesieniu do zarzutów w części uwzględnionych przez Zamawiającego we wcześniejszym

odwołaniu. Zasadniczo, wobec sposobu zredagowania żądań (w sposób alternatywny i

blankietowy), Izba nie miał podstaw do stwierdzenia, aby modyfikacja wykraczała poza

granice żądania, dla którego wystarczającym było wprowadzenie przy opisie

słowa „lub lub dookreślenie sprzętu/oprogramowania równoważny”, „warunków

Co ważne, Odwołujący doprecyzowania równoważności”. warunków oczekując

równoważności nie sprecyzował zakresu koniecznych warunków, jak również nie

kwestionował zakresu przedmiotu zamówienia związanego z platformą bazodanową

istniejącego systemu ZSK. Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, iż

modyfikacja dokonana w dniu 3.11.2016 r., poza uzupełniony opis warunków równoważności

również, obejmowała dodanie słów „lub równoważny” przy szczegółowym opisie przedmiotu

zamówienia. Powyższe prowadził do wniosku, iż modyfikacja siwz jakiej dokonał

Zamawiający była podyktowana żądaniami i z nich wynikała. W ocenie składu orzekającego,

jedynie gdyby modyfikacja prowadziła do zmiany pierwotnych, wcześniej niespornych

zapisów, czy to poprzez ich usunięcie czy też wprowadzenie nowych wymagań, w taki sposób, iż zmieniałoby to przedmiot zamówienia, to wówczas można byłoby oceniać

czynności Zamawiającego jako nowe, niezwiązane z żądaniami uwzględnionymi przy

pierwszym odwołaniu wniesionym na opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w sytuacji gdy

Zamawiający doprecyzowuje zapisy siwz, co do których żądania Odwołującego nie były

konkretne, to wówczas czynności te dopóki nie wykraczają poza kierunek zmiany wynikający

z redakcji żądania, pozostają czynnościami podjętymi zgodnie z nimi. Konkludując, aby móc

ocenić czynności jako niezgodne z żądaniami należałoby wskazać na konkretną

sprzeczność z żądaniem, która w niniejszej sprawie nie występuje. Skoro Odwołujący żąda

dookreślenia wymagań równoważności, to wprowadzone zapisy, co do zasady, nie mogą

być ponownie kwestionowane. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, aby wykonawcy w

nieskończoność kwestionowali postanowienia tylko dlatego, iż nie czynią one zadość ich

6

oczekiwaniom, wcześniej nie wyartykułowanym w sposób jednoznaczny Zamawiającemu.

Jeżeli zatem modyfikacja dotyczy zmiany wcześniej kwestionowanych postanowień w

kierunku o jaki wnosił Odwołujący – tu dookreślenia wymagań równoważności oraz

dopuszczenia elementów zamówienia równoważnych do opisanych w załączniku nr do

umowy, to brak jest podstaw do uznania, iż czynność Zamawiającego nie jest zgodna z

żądaniami. Zgodność tą należy zatem odnosić do stopnia szczegółowości żądań i pod tym

kątem ocenić. Skoro Odwołujący nie precyzował konkretnie jakich informacji oczekuje, to

obecnie nie może to rodzić negatywnych skutków dla oceny czynności podjętych przez

Zamawiającego. Dla przykładu, gdyby żądania zostały w ten sposób sformułowane, że

Odwołujący oczekiwałby usunięcia jakiś zapisów, to wówczas modyfikacja polegająca na

dodaniu innej treści przy pozostawieniu kwestionowanych zapisów, nie byłaby czynnością

zgodną z żądaniami. Ponieważ Izba nie dopatrzyła się zmiany siwz wykraczającej poza

żądanie dookreślenia wymagań funkcjonalności, w szczególności zmiany zakresu

przedmiotu zamówienia, nie było podstaw do uznania, iż odwołanie wniesione na

powtórzoną czynność było dopuszczalne i podlegało rozpoznaniu.

Ponadto, w ocenie Izby nie można pominąć tego, iż obecne żądania Odwołującego

zasadniczo zmierzały do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w części, w jakiej było

to możliwe do podniesienia już przy pierwszym odwołaniu, tj. opisu aplikacji ZST. Izby nie

przekonały wyjaśnienia, jakie składał Odwołujący co do wcześniejszej możliwości

zaoferowania rozwiązania równoważnego uniemożliwiającego prawidłową pracę systemu

ZST, zmienionej na skutek opisu rozwiązania równoważnego. W ocenie składu orzekającego

od początku przedmiot zamówienia pozostawał związany z działającym obecnie systemem

ZST, jako jeden z jego komponentów – platforma bazodanowa. Stanowisko Odwołującego w

tej materii nie dało się pogodzić z celem zamówienia, jakim jest wymiana komponentu i

dostarczenie nowego umożliwiającego prawidłową i niezakłóconą pracę w środowisku informatycznym Zamawiającego. Kwestia równoważności nie wpływała na ustalenie co jest

przedmiotem zamówienia i jakie są oczekiwania Zamawiającego co do produktu

zapewniającego prawidłową pracę systemu ZSK. Próba wytknięcia kolejnych braków w

opisie przedmiotu zamówienia (istniejących od początku), na obecnym etapie postępowania

nie mogła być skuteczna z uwagi na upływ terminu do wniesienia odwołania, liczonego od

dnia opublikowania treści siwz.

Reasumując, należało uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym wobec czynności

dokonanej przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym we wcześniejszym

odwołaniu, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i

10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego

kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł.

Przewodniczący: ………………………………

8