KIO 804/15

Sygn. akt: KIO 804/15

WYROK

z dnia 4 maja 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 maja 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę –

Przedsiębiorstwo Usługowo – Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o., ul.

Dukielska 83, 38-300 Gorlice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina

Charsznica - Urząd Gminy w Charsznicy, ul. Kolejowa 20, 32-250 Charsznica,

przy udziale wykonawcy Skorut Systemy Solarne sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowo –

Produkcyjno - Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Usługowo-

Produkcyjno-Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach tytułem wpisu

od odwołania.

1

2.1. zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjno-

Handlowe "OTECH" Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach na rzecz Gminy

3 600 zł 00 gr (słownie: Charsznica - Urząd Gminy w Charsznicy kwotę

trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………..

2

Sygn. akt: KIO 804/15

Zamawiający: Gmina Charsznica Ul. Kolejowa 20 32-250 Charsznica prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:

„Wykonanie instalacji fotowoltaiczno-kogeneracyjnej dla Oczyszczalni Ścieków w Miechowie-

Charsznicy” Zamówienie zostało ogłoszone w Biuletynie Zamówień Publicznych Numer

ogłoszenia: 52614 - 2015; data zamieszczenia: 10.03.2015 : www.charsznica.pl

Odwołujący: Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjno Handlowe „OTECH” Sp. z o.o. Gorlice

wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty Odwołującego

w ramach postępowania o zamówienie publiczne.

Postanowieniu Zamawiającego zarzuca naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt. 4, 89 ust.

1 pkt. 5, art. 26 ust. 3-4 pzp

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp interes Odwołującego w

uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Działania Zamawiającego uniemożliwiają

uzyskanie przez Odwołującego zamówienia. Poprzez czynności Zamawiającego pozbawiono

Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Zamawiający doręczył Odwołującemu

informacje o odrzuceniu oferty w dniu 15.04.2015 r. Odwołujący złożył odwołanie w dn.

20.04.2015r., tj. dochował terminu wymaganego w art. 182 ust. 2 pzp.

Wnosi o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności

odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenie czynności oceny i badania ofert, w tym

wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

Wymogiem siwz było posiadanie wiedzy i doświadczenia w wykonaniu co najmniej 1 roboty

budowlanej w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, wykonania należycie,

zgodnie ze sztuką budowlaną oraz prawidłowo minimum jednego zamówienia polegającego

na wykonaniu instalacji fotowoltaicznej o mocy min. 85 kW.

Odwołujący posiada doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji na terenie południowej

i centralnej Polski, jak roboty z zakresu wykonawstwa instalacji solarnych (opartych o panele

słoneczne). Instalacje te są wykonywane wielobranżowo tj. branża budowlana, instalacyjna i

elektryczne – analogicznie jak w przypadku niniejszego zamówienia na panele

fotowoltaiczne, a więc jego wiedza i doświadczenie w tym zakresie jest duża. Zarówno

3

instalacje paneli fotowoltaicznych jak i instalacje solarne są wykonywane w podobny sposób

(instalowane na konstrukcjach stalowych lub aluminiowych, sposób mechanicznego ich

montażu jest analogiczny). Różnice wynikają dopiero na etapie podłączania instalacji czy to

sposób hydraulicznych czy elektryczny. Doświadczenie w realizacji robót związanych z

panelami słonecznymi potwierdza strona internetowa odwołującego. Zamawiający również

zna profil firmy, gdyż odwołujący wykonywał u niego inne zamówienie.

Firma MS-Technology, z którą współpracuje odwołujący i która zobowiązała się do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia dla potrzeb przedmiotowego zamówienia wykonywała

instalacje fotowoltaiczne spełniające warunki siwz Rozdział V pkt 1 ust. 2, na dowód czego

przedstawiono w ofercie referencje. Zobowiązanie określa zakres, sposób wykorzystania i

okres udziału podmiotu udostępniającego zasób, a forma doradztwa, jaką będzie służył

podmiot udostępniający przy jednoczesnym dużym doświadczeniu odwołującego w zakresie

realizacji instalacji kolektorów słonecznych, jest wystarczająca.

Na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył szereg dokumentów wyjaśniających treść

oferty zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 pzp.

Zamawiający odrzucił ofertę i dokonał wyboru oferty firmy Skorut systemy Solarne. sp. z o.o.

Podstawą odrzucenia okazało się wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 4 pzp tj.

niewykazaniem dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego i wykorzystaniem go w

trakcie realizacji zamówienia. Odwołujący nie godzi się z takim stanowiskiem z uwagi na

treść załączonego do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego oraz wyjaśnień z 9 kwietnia

2015 r., z pkt 2 wynika, że udostępniający MS-Technology s.r.o. zobowiązuje się udzielić

odwołującemu potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania instalacji

fotowoltaiczno-kogeneracyjnej dla Oczyszczalni Ścieków w Miechowie-Charsznicy.

Swoje zdobyte doświadczenie i wiedzę MS-Technology s.r.o. będzie udzielał w całym

okresie trwania realizacji zamówienia. Sposobem wykorzystania tego zasobu innymi słowy

udział w jego realizacji będzie odbywał się na zasadzie doradztwa na każdym etapie

wykonawstwa tj. montaż, podłączenie, uruchomienie.

W przesłanych wyjaśnieniach poinformował dodatkowo Zamawiającego że charakter

stosunków jaki łączy Odwołującego z podmiotem tj. MS-Technology s.r.o. jest umowa know-

how. Umowę tą zawarł z MS-Technology s.r.o. w dniu podpisania zobowiązania tj.

23.03.2015 na okoliczność wyboru oferty Odwołującego w niniejszym postępowaniu,

jednakże nie przedłożył jej Zamawiającemu uznając iż informacje zawarte w zobowiązaniu

jak i wyjaśnieniach do oferty w tym zakresie są wystarczające.

Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia przyjął do wiadomości iż istnieje stosunek prawny

łączący Odwołującego z podmiotem udostępniającym, jednak zawarł wątpliwość czy takowa

umowa jest już zawarta czy dopiero będzie podpisywana. Zamawiający przyjął negatywne

4

rozwiązanie dla Odwołującego i pomimo powyższego wykluczył ofertę Odwołującego

zaniechując żądania wyjaśnienia tej kwestii skoro budziło to jego wątpliwość.

Działanie Zamawiającego należy uznać za nieuprawnione bo nie mając ku temu wyraźnych

podstaw przyjął negatywne dla Odwołującego konsekwencje tj. wykluczył jego ofertę.

Odwołujący zwraca uwagę, co jest odzwierciedlane w orzecznictwie, iż wolą Wykonawcy

jest złożenie oferty zgodnej z treści SIWZ, bowiem celem udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Ponadto stwierdza, iż przytoczone w uzasadnieniu wykluczenia stanowisko KIO wyrok z dn.

09.10.2013r.: syg. akt. KIO 2292/13 nie jest analogiczne z przedmiotowym, jak to

przedstawia Zamawiający, ponieważ jak stwierdziła wtedy Izba z treści zobowiązania

podmiotu trzeciego jak i złożonego do niego wyjaśnień nie wynikał choćby zakres i okres

udziału podmiotu trzeciego czy tez charakter stosunku jaki będzie łączy te dwa podmioty w

trakcie realizacji przedmiotu zamówienia.

Podsumowując powyższe kwestie dotyczące wiedzy i doświadczenia udostępnionego przez

podmiot trzeci stwierdza, że zobowiązanie oraz wyjaśnienia dotyczące zobowiązania w

sposób wyczerpujący informują Zamawiającego, że Odwołujący będzie korzystał przy

realizacji inwestycji z zasobów wiedzy i doświadczenia MS-Technology s.r.o.

Ponadto oferta Odwołującego była najkorzystniejsza cenowo i w interesie Zamawiającego

było wyjaśnienie wszelkich wątpliwości co do jej treści, aby wydatkowane środki były

racjonalnie.

W świetle powyższego Zamawiającemu należy nakazać powtórzenie czynności wyboru

oferty, w tym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej

oferty.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania. W pisemnym stanowisku wskazał, że zamawiający prawidłowo ocenił,

iż odwołujący nie wykazał realnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia.

Wskazał na treść art. 26 ust. 2b ustawy pzp, który wymaga stosowania łącznie z

postanowieniami § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów /…/ w obowiązującym brzmieniu.

W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołujący wskazał na treść zobowiązania podmiotu trzeciego

tj. MS Technology ze Słowacji, z referencjami dla tego podmiotu. Przypomniał treść

wezwania zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2015 r. i swoją odpowiedź z dnia 9 kwietnia

2015 r. Zauważył, że zamawiający w swojej decyzji wskazuje na brak wiedzy co do zawarcia

5

umowy know-how z podmiotem trzecim, jednakże nie żądał w tym zakresie wyjaśnień.

W rzeczywistości umowę taką zawarto w dniu podpisania zobowiązania. Stwierdził,

że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej - powołanym przez zamawiającego

(sygn. akt KIO 2292/13) - oceniano skuteczność zobowiązania o znacząco lakonicznej treści.

Podkreślił swoje własne doświadczenie w branżach budowlanych, cieplnej i elektrycznej,

tj. odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zauważył, że charakter instalacji solarnych,

jak i fotowoltaicznych jest podobny, a twierdzenie o unikatowości tego ostatniego jest

nieuzasadnione. Biorąc pod uwagę własne doświadczenie stwierdził, że dla realizacji

przedmiotu zamówienia wystarczające jest skorzystanie z doradztwa podmiotu, który

wskazał, jako udostępniający zasoby i który złożył stosowne zobowiązanie. Przypomniał,

że złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zauważył, że przedmiot inwestycji ma

nadal w Polsce charakter nowatorski. Podkreślił wymóg realnego udostępniania zasobów

przez podmiot trzeci. Na poparcie stanowiska wskazał na orzecznictwo Izby (KU 50/14,

792/14, 953/13, 1247/13). Podkreślił, iż ciężar dowodu - o rzeczywistym dysponowaniu

zasobami - obciąża wykonawcę, który na takie dysponowanie powołuje się. Zdaniem

zamawiającego dokumenty w ofercie, jak i złożone na wezwanie, nie potwierdzają spełnienia

warunku wiedzy i doświadczenia odwołującego. Zauważył, że na wezwanie - w zakresie

określonym w pkt 2 pisma - wykonawca nie przedłożył żadnych dokumentów (za wyjątkiem

referencji, o których jednak mowa była w pkt 1 pisma). Stwierdził, iż nie było podstaw

faktycznych i prawnych do kolejnego wzywania wykonawcy o złożenie określonych

dokumentów lub wyjaśnień. Wskazują na konieczność przestrzegania -

w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - wymogów prawnych,

jak i technicznych, jak również potrzeby pewności co do uzyskania zakładanych efektów

ekonomicznych.

Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie, biorąc pod uwagę stanowiska przedstawione

na piśmie i do protokołu rozprawy, a także treść oferty odwołującego i złożone przez niego

wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niesporne jest między stronami, że

odwołujący się wykonawca nie dysponuje własnym wymaganym doświadczeniem w zakresie

realizacji inwestycji opisanej w pkt V.1.2 specyfikacji istotnych warunków doświadczenia. W

związku z powyższym skorzystał z możliwości wynikającej z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy

pzp i przedstawił dokument w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu

6

wykonawcy zasobów. Jak wynika z treści zobowiązania podmiotu trzeciego deklaruje on, w

przypadku wyboru PUPH OTECH sp. z o.o. Gorlice na wykonawcę w/w zadania brać udział

w jego realizacji na zasadzie doradztwa.

Zamawiający pismem z dnia 7 kwietnia 2015 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy

pzp wykonawcę m. in. do złożenia dokumentów dotyczących w szczególności: „a/ zakresu

dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b/ sposobu wykorzystania zasobów

innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu, c/ charakteru stosunku, jaki będzie

łączył wykonawcę z innym podmiotem, d/ zakresu i okresu udziału innego podmiotu, który

udostępniła zasoby dla Wykonawcy.” W odpowiedzi nie otrzymał żadnego z żądanych

dokumentów, lecz wyjaśnienie opierające się na treści zobowiązania złożonego z ofertą z

stwierdzeniem, że wiedza i doświadczenie będą udzielane przez cały okres realizacji

zamówienia poprzez m.in. przeszkolenie specjalistów, jak również doradzanie na każdym

etapie realizacji inwestycji, oparciu o umowę know-how.

W ocenie składu orzekającego zamawiający nie otrzymał wystarczających informacji, w jaki

sposób doradztwo deklarowane w zobowiązaniu będzie wykonywane i w jaki sposób wiedza

i doświadczenie zostanie przekazana wykonawcy podczas wykonywania przedmiotu

zamówienia. Izba zauważa, że z treści przedłożonego zobowiązania powinno wynikać, w jaki

sposób podmiot będzie udostępniał posiadaną wiedzę i doświadczenie. Na podstawie takiej

treści można dokonać oceny , czy rzeczywiście nastąpi realne udostępnienie wskazanych

zasobów. Zamawiający musi znać treść łączącego podmiot trzeci i Odwołującego stosunku

zobowiązaniowego, wynikających z niego praw i obowiązków, aby móc dokonać analizy czy

sposób jego ukształtowania umożliwi Odwołującemu rzeczywiste korzystanie z zasobów

podmiotu trzeciego. W przeciwnym wypadku poleganie na zasobach innego podmiotu

mogłoby zasadnie być ocenione jako iluzoryczne. Wydaje się uzasadniony wniosek w

ustalonych okolicznościach, że w istocie zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia mają być

wykorzystane tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Potwierdza to, w ocenie Izby, brak jednoznacznego i jasnego określenie zakresu dostępnych

zasobów oraz sposobu ich wykorzystania. Izba wzięła także pod uwagę fakt, że odwołujący

nie przedstawił umowy cywilnoprawnej, która została opisana jako umowa o charakterze

know-how ani zamawiającemu ani w toku postępowania dowodowego przed Izbą. Należy

zatem zauważyć, że to na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistych

możliwości korzystania z udostępnianych zasobów, a zamawiający nie ma obowiązku

dokonywania czynności kolejnych wezwań do złożenia dokumentów i wyjaśnień w trybie art.

26 ust. 3 i4 ustawy pzp. Wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w

zakresie wiedzy i doświadczenia Odwołujący oparł się, co jest niesporne, na zasobach

innego podmiotu, a przedmiotem sporu była kwestia skuteczności powołania się na te

7

zasoby. Natomiast ewentualne dysponowanie przez Odwołującego doświadczeniem

własnym w realizacji innych zadań, deklarowanym w treści odwołania i na rozprawie, nie jest

okolicznością pozwalającą wykazać niezasadność decyzji Zamawiającego o wykluczeniu

Odwołującego z postępowania.

Wobec stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, również z uwzględnieniem procedury

uzupełniania dokumentów decyzja o odrzuceniu oferty wykonawcy i wykluczeniu go z

postępowania była uzasadniona. W tym miejscu należy jednak zauważyć, że prawidłową

podstawą prawną czynności zamawiającego był art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy

pzp, nie zaś, jak wskazano w rozstrzygnięciu o wyniku postępowania art. 89 ust. 1 pkt 5

ustawy. Powyższe stwierdzenie pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.

W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji w oparciu o art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………………..

8