KIO 722/15

Sygn. akt: KIO 722/15

WYROK

z dnia 23 kwietnia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2015 roku przez

wykonawcę Grupę Budowlaną WCS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Zieleni Miejskiej w Łodzi,

przy udziale wykonawcy Drewzel G. Sk. Sp. j. z siedzibą w Zduńskiej Woli, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Grupa Budowlana

WCS Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

1

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 722/15

10 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie na

podstawie art. 180 ust. 1, art. 182 ust. 1 pkt 1 oraz art. 179 ustawy z dn. 29 stycznia 2004r

Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą

Pzp”, odwołanie złożył wykonawca „Grupa Budowlana WCS” Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,

zwany dalej „Odwołującym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

w przedmiocie zamówienia „Utrzymanie terenów zieleni miejskiej w latach 2015-2018 część

5 Chojny – Dąbrowa - rejon zabytkowy” prowadzi Zamawiający: Miasto Łódź — Zarząd

Zieleni Miejskiej w Łodzi. Nr ogłoszenia o zamówieniu 2015/S 009-011269. Wpis od

odwołania został uiszczony na rachunek bankowy UZP.

Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty

złożonej przez „Drewzel” Sp. Jawną z siedzibą w Zduńskiej Woli oraz czynności

niewykluczenia i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „Drewzel”.

Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłane

w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie złożone zostało w terminie

określonym w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Wnoszący odwołanie zarzuca naruszenie przez Zamawiającego:

• art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

„Drewzel” ze względu na zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu

zamówienia,

• art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz pkt 5.1.2

SIWZ poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę wykonawcy podlegającego

wykluczeniu z postępowania z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę posiadania

wymaganej wiedzy i doświadczenia,

• art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

• art. 96 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niesporządzenie pisemnego protokołu

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:

• ponownej oceny ofert,

• wykluczenia wykonawcy „Drewzel” Sp. Jawna,

• odrzucenie oferty wykonawcy „Drewzel” Sp. Jawna,

• ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.

3

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta

została sklasyfikowana na drugiej pozycji w ocenie ofert, a wymienione wady postępowania

Zamawiającego, które doprowadziły do uznania za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez

„Drewzel” Sp. Jawną, pozbawiły wnoszącego odwołanie możliwości uzyskania zamówienia

i zawarcia umowy.

W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający - Miasto Łódź - Zarząd Zieleni

Miejskiej ogłosił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie terenów

zieleni miejskiej w latach 2015-2018 dzieląc przedmiot zamówienia na 10 części.

Przedmiotem odwołania jest zamówienie na „część 5” - Chojny - Dąbrowa - rejon zabytkowy,

jednakże dla oceny stanu faktycznego w zakresie zasadności odwołania istotne jest także

postępowanie dotyczące pozostałych części zamówienia (części 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10).

Zamawiający w zakresie zamówienia na część 5 dokonał wyboru oferty złożonej przez

„Drewzel” Sp. Jawną jako najkorzystniejszej cenowo, przy czym jedynym kryterium oceny

ofert była cena. Odwołujący się zarzuca, że wybór tej oferty nastąpił z naruszeniem

określonych przepisów ustawy Pzp mimo zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy

„Drewzel” Sp. Jawna i odrzucenia jego oferty. Odrzucenie oferty, której wspólnikami są G. S.

i G. S. powinno nastąpić wobec unormowania art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp ze

względu na zawarcie w ofercie rażąco niskiej ceny

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień złożonych przez wybranego

wykonawcę w trybie określonym w art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten wyjaśnił, że

posiada bogaty park maszynowy wymieniając posiadane maszyny, które według jego

wyjaśnień pozwalają ograniczyć pracę o 14 osób, 21 osób, 8 osób i 20 osób, co daje

oszczędności w określonych kwotach na wynagrodzeniach tych osób. „Drewzel” Sp. Jawna

nie udokumentował jednakże posiadania tych maszyn — np. wykazem środków trwałych,

fakturami zakupu. Ponadto sumowanie liczby pracowników — w sytuacji, gdy maszyny te nie

są w ciągłym użytku do wykonywania przedmiotu umowy jest całkowicie bezpodstawne.

Wykonawca nie zmniejsza bowiem zatrudnienia o 63 osoby. Wobec tego, że wybrany

wykonawca nie wykazał zakupu maszyn w firmach, które złożyły oświadczenia o bezpłatnym

serwisowaniu maszyn zakupionych w tych firmach — tego rodzaju oszczędności nie powinny

zostać uznane przez Zamawiającego. Umowa przedwstępna na wynajem terenu przy

ul. Opolskiej Nr 60 w Łodzi za 100,- zł miesięcznie - bez określenia powierzchni tego terenu

i oszczędności wynikające z tej umowy są całkowicie nieprawdopodobne, niezależnie od

tego, że ul. Opolska jest usytuowana na przeciwległym - w stosunku do miejsca

wykonywania usług — krańcu Łodzi. Przejazd codzienny przez miasto sprzętem koniecznym

do wykonywania usług objętych zamówieniem nie tylko nie oszczędza kosztów, ale

przeciwnie, zwiększa koszty tej obsługi. Wątpliwe są także oszczędności wynikające

4

z zatrudniania uczniów z Zespołu Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w kwocie 4.500,- zł,

biorąc pod uwagę warunki i wymogi, a także koszty zatrudnienia osób niepełnoletnich w celu

nauki zawodu. Należy podkreślić także, że umowa została podpisana przez osobę

nieupoważnioną do reprezentowania szkoły. Kwestia braku obciążeń kredytowych, pomocy

publicznej może dotyczyć także innych wykonawców.

Podkreślić należy, że „Drewzel” nie przedłożyła żadnej kalkulacji kosztów, z której

wynikałaby możliwość ustalenia ceny określonej w ofercie gwarantującej prawidłowe

wykonanie zamówienia. Opis zawarty w przedłożonym piśmie z dn. 19.03.2015r nie pozwala

na dokonanie prawidłowej oceny zasadności wyjaśnień w sposób uzasadniający przyjęcie,

że cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska.

Odwołujący wskazywał także, że wybrany wykonawca powinien zostać wykluczony

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na niewskazanie spełniania

warunków udziału w postępowaniu określonych w pkcie 5.1.2 SIWZ w zakresie posiadania

wiedzy i doświadczenia.

Dokumentując wiedzę i doświadczenie polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich

trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej

1 usługę odpowiadającą rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości

- dla części 5 nie mniejszej niż 800.000,- zł brutto, wybrany wykonawca posłużył się na

podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wiedzą i doświadczeniem „Drewzel” sc G. S., G. S.

powiązaną osobowo, która to spółka w ramach konsorcjum z Przedsiębiorstwem

Komunalnym Sp. z o.o. wykonuje usługi na rzecz Urzędu Miasta Sieradza.

Do oświadczenia o udostępnieniu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia został

przedłożony List Referencyjny z dn. 16.01.2015r wystawiony przez Prezydenta Miasta

Sieradza. Z treści pisma referencji nie wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący

wątpliwości spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego — pkt 5.1.2 SIWZ.

Usługi na rzecz Gminy Miasto Sieradz na podstawie umowy oznaczonej Nr WOR-

Z.272.87.2013 z dn. 5.12.2013r zawartej na okres od 1.01.2014r do 31.12.2015r zawartej

z konsorcjum firm — Przedsiębiorstwem Komunalnym Sp. z o.o. (Lider konsorcjum)

w Sieradzu i Zakładem Usługowym „DREWZEL” s.c. (Partner konsorcjum) obejmowały nie

tylko usługi odpowiadające rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia -

zgodnie z definicją zawartą w punkcie 5.1.2 SIWZ. Pismo referencyjne określało wartość

usług ogółem przewidzianych umową na rzecz Gminy Miasto Sieradz, obejmujących nie

tylko tereny parków, zieleńców lub zieleni osiedlowej. Wartość prac przy zieleni,

z utrzymaniem zimowym parków wynosi prawdopodobnie ok 560.000,00 zł, na co wskazują

referencje wystawione przez Gminę Miasto Sieradz w dn. 20.11.2013r z rocznego wykonania

prac związanych z utrzymaniem i pielęgnacją zieleni na terenie Miasta Sieradza przy

niezmienionych stawkach wynagrodzenia w 2014r, 2015r.

5

Składający odwołanie przedłożył Zamawiającemu zarówno powyższą umowę jak

i tekst referencji z dn. 20.11.2013r — przy piśmie z dn. 17.03.2015r, które powinny się

znajdować w aktach postępowania.

Zamawiający nie dokonał wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy do

złożenia pisma referencji, z którego wynikałaby wartość usług zgodnych rodzajowo

z definicją zawartą w SIWZ, ale wezwał „Drewzel” Sp. Jawna do złożenia wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dotyczyło

dokumentów dotyczących „Drewzel” sc (oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z art.

24 ust. 1 Ustawy, odpisu z właściwego rejestru ewidencji podmiotów, informacji z rejestru

karnego, zaświadczeń z Urzędu Skarbowego i ZUS).

Brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp spowodował, że wykonawca

„Drewzel” Sp. Jawna złożył wyjaśnienia własne co do „Referencji” - wystawionych na rzecz

„Drewzel” s.c. członka konsorcjum. Uznanie pisma Referencji za prawidłowe na podstawie

wyjaśnień oferenta jest naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ tekst referencji nie

może pochodzić od wykonawcy składającego ofertę w przetargu.

Podstawą prawną do wyjaśnienia treści oświadczeń i dokumentów jest art. 26 ust. 4

ustawy Pzp. Wyjaśnienia te nie mogą prowadzić w rzeczywistości do uzupełnienia treści

oświadczenia lub dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia służyć mają

natomiast rozwiązaniu wątpliwości, które wynikają z niejasnych lub sprzecznych z sobą

treści dokumentów. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie ma w dokumencie lub

oświadczeniu, stanowią de facto - jego uzupełnienie (Wyrok KIO z 13.09.2010r KIO

1863/10).

Uzupełnienie referencji nie może pochodzić od wykonawcy. „Drewzel” Spółka Jawna

nie złożył żadnych dokumentów potwierdzających swoje twierdzenia. A zatem ujęte

w wykazie doświadczenia usługi nie spełniają w całości warunku doświadczenia

zawodowego wymaganego przez Zamawiającego. Z wykazu tego i pisma referencji nie

sposób ustalić w jakiej części w zakresie wynagrodzenia wykonane usługi odpowiadają tym

wymogom.

„Drewzel” Spółka Jawna — z własnej inicjatywy - bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp przedłożył nowe zobowiązanie — nie złożone w ofercie — wystawione przez

Zakład Usług Ogrodniczych sc S. i R. P. do udostępnienia wiedzy

i doświadczenia, złożył nowy wykaz wykonanych usług i nie złożone wcześniej referencje

dotyczące usług wykonanych przez udostępniającego wiedzę i doświadczenie — Zakład

Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. . Przedłożenie tych dokumentów nie stanowi uzupełnienia

oświadczeń i dokumentów w rozumieniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zmiana podmiotu, który

będzie związany z realizacją zamówienia stanowi w swojej istocie zmianę określonego w

ofercie sposobu spełnienia świadczenia.

6

Wnoszący odwołanie podnosi, że „Drewzel” Spółka Jawna nie dysponował

powyższym udostępnieniem zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia przez Zakład

Usług Ogrodniczych sc S. i R. P. na datę składania ofert w przetargu na część 5 przedmiotu

zamówienia. Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. składali bowiem oferty jako spółka

cywilna w przetargu na część 1, część 2 i część 3 zamówienia, a ponadto odrębnie

wspólnicy składali oferty na część 7, część 8, część 3 i 6. Wobec naruszenia warunków

SIWZ — wykonawcy ci zostali wykluczeni, a ich oferty odrzucone. Dopiero po wykluczeniu

Zakład Usług Ogrodniczych s.c. S. i R. P. udostępnili „Drewzel” Sp. Jawnej swoja wiedzę i

doświadczenie. Stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Wnoszący odwołanie podnosi, że tego rodzaju działanie nie byłoby możliwe, gdyby

Zamawiający tego nie umożliwił, co stanowi naruszenie zasady określonej w art. 7 ust. 1

ustawy Pzp równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z SIWZ przedmiotem zamówienia w jednym postępowaniu jest „wykonanie

prac ogrodniczych i porządkowych na terenach zieleni miejskiej tj. parków i zieleńców” i jako

zamówienie zostało podzielone na 10 części. Zamawiający dopuścił możliwość składania

ofert na część zamówienia - nie więcej niż na 3 części przez jednego wykonawcę. Termin

składania ofert został wyznaczony w jednej dacie tj. 19.02.2015r do godz.9.00. Jednakże

rozstrzygnięcie przetargu na poszczególne części zamówienia nastąpiło w innej dacie, co

umożliwiło tego rodzaju obrót referencjami.

Wnoszący odwołanie podnosi także, że przedłożone referencje z dn. 16.02.2015r.

udzielone przez Zarząd Zieleni Miejskiej Zakładowi Usług Ogrodniczych s.c. S.

i R. P. nie mogą być uznane za dokumentujące wymaganą przez Zamawiającego

w przetargu wiedzę i doświadczenie. Zgodnie z pkt. 5.1.2 pkt 2 SIWZ w części „uwaga”

wykonawca powinien wykazać usługę obejmującą wykonanie prac w przynajmniej jednym

obiekcie zieleni wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto powinna to być usługa

odpowiadająca rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (pkt 1 części

„uwaga” w pkcie 5.1.2 SIWZ). Z treści Referencji nie wynika, aby określone prace ogrodnicze

były wykonywane w przynajmniej jednym parku wpisanym do rejestru zabytków. Ponadto

wartość umów określona w referencjach dotyczy także prac innych aniżeli odpowiadających

rodzajowo usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, a mianowicie: wycinka drzew,

prace remontowe, utrzymanie czystości zbiorników wodnych, usuwanie graffiti, wymiana

piasku. Wartość prac ujęta jest łącznie. Treść referencji budzi zatem wątpliwości co do

spełniania wymogów wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie wartości

wykonanych robót wymaganych w SIWZ, a art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp nie przewiduje

ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz złożenia

wyjaśnień.

7

Z powyższych względów także w tej sytuacji „Drewzel” Spółka Jawna powinien zostać

wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a jego oferta odrzucona.

Wnoszący odwołanie zarzuca także Zamawiającemu naruszenie art. 96 ust. 1 ustawy

Pzp poprzez niesporządzenie pisemnego protokołu postępowania o udzielenie zamówienia.

Podkreślić należy, że z dokumentacji dotyczącej zamówienia wynika, że Zamawiający

przestrzegał wymogów określonych art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy Pzp, a także art. 90 ustawy

Pzp co do podejmowania czynności w zakresie wezwań do uzupełnienia dokumentów

i oświadczeń, składania wyjaśnień, jednakże brak jest jakichkolwiek śladów w dokumentach

przetargowych, że wyjaśnienia te oceniał. Wydaje się, że Zamawiający przyjął jedynie, że

wyjaśnienia te i dokumenty wpłynęły, nie analizując ich treści.

Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia

przepisów, odwołanie zdaniem Odwołującego winno zostać uwzględnione, a czynności

Zamawiającego powtórzone.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych

w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,

wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie

i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron

i Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała

odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert, w tym zaniechanie

odrzucenia oferty Przystępującego i uznanie jej za najkorzystniejszą, a także potencjalne

stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego

możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego

oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do

rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

8

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił

wykonawca Drewzel G. S. Sp. j. z siedzibą w Zduńskiej Woli. Przystąpienie uznano za

skuteczne.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał wnioski, zarzuty i żądania przedstawione

w odwołaniu.

Zamawiający oraz Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania w całości.

Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w dniu 13 marca 2015 roku wezwał

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny.

W dniu 20 marca 2015 roku wykonawca złożył obszerne wyjaśnienia w zakresie

rażąco niskiej ceny oraz dowody dotyczące elementów mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny, w tym także kalkulację wykonaną na podstawie załączonych do SIWZ

przedmiarów.

W wyjaśnieniach, w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia oraz

wybranych rozwiązań technicznych Przystępujący wyjaśnił, że posiada bogaty park

maszynowy, w tym najnowocześniejsze i bardzo wydajne maszyny do utrzymania

i pielęgnacji zieleni. To zaś pozwala mu ograniczyć pracę osób i zmniejszyć zatrudnienie

pracowników, co bezsprzecznie przekłada się na określone koszty w ujęciu miesięcznym.

Zastosowanie nowoczesnych rozwiązań technologicznych pozwoliło na oszczędności rzędu

126 000,00 zł miesięcznie. Rozwijanie parku maszynowego oraz nowoczesne technologie

pozwoliły na zwiększenie efektywności wykonywanych usług, przy jednoczesnym

zminimalizowaniu kosztów ich wykonywania.

Co do wyjątkowo sprzyjających warunków oraz wykonywania zamówienia

oryginalności projektu, Przystępujący zauważył, że jest profesjonalną firmą zajmującą się

utrzymaniem zieleni, posiada 25 letnie doświadczenie w branży. Dysponuje szeregiem

zobowiązań, uzgodnień i umów z dostawcami sprzętu i serwisami naprawczymi, które

oferują bezpłatne usługi z zakresu napraw serwisowych zakupionych nowoczesnych maszyn

oraz znaczne rabaty na części zamienne. Wykonawca zakwalifikował się do programu

bezpłatnego korzystania z nowowprowadzanych na rynek urządzeń firm HUSQVARNA

i STHIL służących do pielęgnacji zielni. Powyższe pozwoli na oszczędności na poziomie

około 15 000,00 zł miesięcznie.

Przystępujący dysponuje umową przedwstępną na dzierżawę działki na terenie Łodzi,

aby ograniczyć koszty związane z transportem maszyn. Wydzierżawiona nieruchomość

stanowi lokal (54 m2) oraz działkę (500 m2), przez co będzie pełnić rolę biura i miejsca

przechowywania narzędzi. Wykonawcy udało się wynegocjować bardzo korzystną cenę za

dzierżawę, co ma bezpośredni wpływ na zaoferowaną cenę.

9

Ponadto wykonawca posiada własną produkcję roślin ozdobnych, kwiatów i szkółkę

drzew, przez co pozyskuje niższym kosztem materiał nasadzeniowy na potrzeby realizacji

zadania. To pozwala na oszczędności w wysokości około 4 500,00 zł na jednorazowym

obsadzeniu kwietników sezonowych i gazonów. Co więcej, wykonawca zamierza

wykorzystać posiadany zapas listew drzewnych wyprodukowanych z własnego materiału

zalegającego na magazynie. To zaś pozwoli zaoszczędzić około 5 000,00 zł rocznie.

W zakresie kosztów pracy, podkreślono, że wykonawca posiada wykwalifikowany

personel - operatorów maszyn mających długoletnie doświadczenie. Zawarto również

porozumienie o współpracy z Zespołem Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Widzewie

dotyczące kształcenia wykwalifikowanych pracowników w zawodzie technik ogrodnik.

Współpraca będzie polegała na odbywaniu przez uczniów szkoły praktyk zawodowych

w firmie Przystępującego, a ponieważ w okresie odbywania praktyk nie przysługuje

wynagrodzenie w pełnym wymiarze, pozwoli to na poczynienie oszczędności w wysokości

około 4 500,00 zł miesięcznie. Jednocześnie wyjaśniono, że w wynagrodzenia pracowników

zostały wkalkulowane wszelkie dodatkowe składniki wynagrodzenia, a samo to

wynagrodzenie odpowiada obowiązującym przepisom prawa.

Odnośnie pomocy publicznej wskazano, że wykonawca korzysta z ulgi przysługującej

firmom posiadającym status „Małego Podatnika”, zakwalifikowanej do zakresu pomocy tzw.

„de minimis”. Ulga przysługująca firmie w 2015 roku wynosi 209 000,00 zł. Ponadto

Przystępujący wystąpił do Powiatowego Urzędu Pracy w Zduńskiej Woli o refundację

kosztów doposażenia stanowiska pracy przez zakup kosiarki bijakowej, która będzie

wykorzystywana do wykonywania zamówienia. Wniosek został rozpatrzony pozytywnie

i wykonawca czeka na podpisanie umowy. Co więcej Przystępujący nie jest obciążony

kosztami związanymi z opłacaniem składek na Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób

Niepełnosprawnych, ponieważ firma zatrudnia 19 osób, w tym 1 osobę z orzeczeniem

o niepełnosprawności. Wykonawca nie ponosi także dodatkowych kosztów związanych

z obsługą kredytów i pożyczek bankowych, ponieważ takowych nie zaciągnął.

Reasumując wykonawca wskazał, że oferta została wyceniona na podstawie realnych

cen, zakłada też 5 % zysk firmy.

Także w dniu 13 marca 2015 roku, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, konkretnie warunku wiedzy

i doświadczenia.

Zamawiający zauważył, że zgodnie z zapisami SIWZ (pkt 5.1.2.) wykonawca

w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia winien wykazać, że należycie wykonał lub

wykonuje w okresie ostatnich 3 lat (…) co najmniej jedną usługę odpowiadającą rodzajowo

usługom stanowiącym przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 800 000,00 zł.

10

Za usługę odpowiadającą rodzajowo Zamawiający uznawał wykonanie w ramach jednej

umowy prac na terenach parków i/lub zieleńców/skwerów i/lub zielenie osiedlowej

obejmujących zarówno usługi ogrodnicze (cięcia pielęgnacyjne drzew i krzewów, koszenie

trawników, wygrabianie liści, nasadzenia roślin) i usługi porządkowe (zimowe utrzymanie

nawierzchni, oczyszczanie poziome i zamiatanie alejek, zbieranie zanieczyszczeń,

opróżnianie koszy oraz śmieci).

Przystępujący przedstawił usługę obejmującą utrzymanie zimowe dróg, zieleni

i czystości na terenie miasta Sieradza. Z treści referencji wynikało, że usługa była

świadczona nie tylko na terenach parków i zieleńców, ale również w pasach drogowych i na

innych terenach miejskich, nie zaliczanych do parków i zieleńców, np. na przystankach

komunikacji miejskiej. Nie można zatem wykluczyć, że czynności rodzajowo zgodne

z przedmiotem zamówienia były również wykonywane na innych terenach niż te wskazane

przez Zamawiającego. Dlatego należy obliczyć wyłącznie wartość prac zrealizowanych za

terenach parków, zieleńców i osiedli. Gdyby tak wyliczona wartość usługi była mniejsza niż

wymagana warunkiem, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał

wykonawcę do przedstawienia innej usługi o pożądanym zakresie i wartości, wraz

z dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie.

W odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie

przedstawionej usługi wykonywanej na rzecz Miasta Sieradza. Wykonawca oświadczył, że

w ramach umowy usługi ogrodnicze i porządkowe wykonywane na terenach parków,

skwerów i zieleńcy miejskich oraz terenach zieleni osiedlowej zrealizowano na ogólną

wartość 858 000,00 zł brutto. Zakres prac obejmował: prace na terenie skwerów, zieleńcy

i na terenach zieleni osiedlowej w ramach zadania „Pielęgnacja i utrzymanie zieleni

w ciągach komunikacyjnych na terenie miasta Sieradza” w parku osiedle Klonowe, parku im.

A. Mickiewicza, parku im. W. Broniewskiego, parku Staromiejskim, terenach osiedlowych

ZGM, terenie starorzecza Żegliny; zimowe utrzymanie nawierzchni w parkach, skwerach,

zieleńcach oraz terenie zieleni osiedlowej; poziome oczyszczanie nawierzchni w parkach,

skwerach i zieleńcach; opróżnianie koszy. Pozostałą wartość stanowiły prace wykonywane

w pasach drogowych dróg miejskich, przy przystankach komunikacyjnych, rowach

odwadniających i ściekowych oraz na innych terenach miejskich nie zaliczanych do parków

i zieleńców.

Dla celów zwiększenia wiarygodności swojej firmy Przystępujący dodatkowo

przedstawił rozszerzony wykaz głównych usług o doświadczenie zawodowe udostępnione

przez Zakład Usług Ogrodniczych S. i R. P. s.c. Udostępniony zasób odnosił się do zadania

wykonywanego na rzecz Zarządu Zieleni Miejskiej w Łodzi. Usługa ta dotyczyła utrzymania

terenów zieleni miejskiej, w tym: prac ogrodniczych, prac remontowych oraz prac

porządkowych o łącznej wartości 1 587 506,11 zł brutto.

11

Zamawiający uznał zarówno wyjaśnienia złożone odnośnie rażąco niskiej ceny oraz

wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu za wiarygodne i dokonał

wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp nie

zasługiwał na uwzględnienie.

Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność ta poprzedzona musi

być wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art.

90 ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura

wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).

Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia

z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że

cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy

zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez

wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia

takiej procedury wyjaśniającej.

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen

rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego

w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,

kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego

wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi

wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011

r., sygn. akt KIO 1562/11).

Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,

czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do

wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty

12

mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę

obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane

rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, kosztów pracy oraz wypływ pomocy

publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Obowiązek wykazania, że oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający odrzuca ofertę

wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od

wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym

o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie

podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie,

wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów

mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie

cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu

okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też

innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie

wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez

Zamawiającego. Zauważyć jednak należy, iż wezwanie to nie musi być szczegółowo

rozpisane. Zamawiający oceniając czy może mieć do czynienia z rażąco niską ceną,

niejednokrotnie, formułując wezwanie, nie jest przecież w stanie przewidzieć, jakie

okoliczności lub czynniki mogą wpływać na wysokość ceny oferty. Fakt wystosowania

wezwania o charakterze ogólnego, jako otwartego pytania, nie zwalnia wykonawcy

z obowiązku szczegółowego przedstawienia składowych ceny i opisania czynników, które

o wysokości tej ceny zadecydowały.

Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na swoje wezwanie kierowane do

wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede

wszystkim w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać

za wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem

pismo składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie

wyjaśnienia. Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art.

90 ust. 1 Pzp i muszą pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak

wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami”

czy powołanie się w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia

13

można przywołać orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP

1415/09) oraz orzeczenie KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).

W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający

powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile takowe w ogóle

są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do czasochłonności pracy,

metod wpływających na obniżenie czasu pracy czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości

i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia, proponowanego sposobu wykonywania

zamówienia oraz realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu

zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Przystępujący

w wyjaśnieniach przedstawił dość szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia. Jednocześnie

zauważyć należy, że nie były to tylko własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy), nie

poparte żadnymi dowodami ale do wyjaśnień załączono przede wszystkim szczegółową

kalkulację (której przyjętych założeń de facto Odwołujący nie zdołał skutecznie

zakwestionować i podważyć) oraz inne dokumenty potwierdzające, że przyjęte założenia co

do oszczędności metod wykonywania przedmiotu zamówienia są prawidłowe.

Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne”

dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie

wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania,

uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające

wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone. Wykonawca bowiem

w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że jego cena ofertowa

jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie

wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie ponosił strat. Z założeń

przyjętych przez Przystępującego wynika, że wykonywanie zadania zakłada osiągnięcie 5 %

zysku w trakcie realizacji zamówienia, co potwierdzają wyliczenia zawarte w kalkulacji.

W ocenie więc składu orzekającego Izby okoliczności obiektywne wpływające na wysokość

ceny oferty w swoich wyjaśnieniach wykonawca Przystępujący przedstawił, natomiast

czynniki te nie zostały skutecznie zanegowane przez Odwołującego. Za prawidłowością

złożonych wyjaśnień przemawiała również okoliczność, że dotyczą one kosztów tego

konkretnego postępowania, szczegółowo odnoszą się do wszystkich czynników

kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w prawidłowo sporządzonej kalkulacji.

Wykonawca odrębnie dla poszczególnych pozycji przedmiarowych wynikających i ujętych

w SIWZ rozpisał koszty. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach

Przystępujący oszacował pracochłonność, podał konkretne stawki, uwzględnił niezbędne

ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia, uwzględnił także inne elementy cenotwórcze,

do których nie odnosiło się odwołanie. Odwołującemu tymczasem nie udało się skutecznie

14

zanegować żadnej z podanych okoliczności, które w ocenie Przystępującego mogły

przełożyć się na cenę jego oferty. Myli się Odwołujący konstatując na rozprawie, że nie jest

zobowiązany do przeprowadzania dowodów przeciwnych, iż wynikające ze złożonych

wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie wystąpiła cena rażąco niska

spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To Odwołujący zanegował

treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień,

wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne. Wobec powyższego, w ocenie składu

orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową nierealność założeń Odwołujący winien

wykazać. Zgodzić należy się z Odwołującym, że przeprowadzenie takiego dowodu jest

w wielu sytuacjach trudne, mogą zdarzyć się też takie sytuacje, kiedy kontrdowód będzie po

prostu niemożliwy do przeprowadzenia. Dostrzeżenia jednak wymaga, że w przedmiotowym

postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek próby dowodowej.

Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń przeciwnych do twierdzeń ze złożonych

wyjaśnień. Nic prostszego dla profesjonalisty w danej branży, niż wykazać, że nie jest

możliwe osiągnięcie oszczędności na poziomie kwoty około 4 500,00 zł za jednorazowe

obsadzenie kwietników, w okolicznościach posiadania własnej produkcji roślin ozdobnych

i kwiatów. Odwołujący ma zapewne wiedzę ile wynosi koszt wyprodukowania określonych

sadzonek i czy można rzeczywiście osiągnąć na tym polu oszczędności i to w pewnej

określonej wysokości. Co więcej, jeżeli Odwołujący uważał, że porozumienie o współpracy

z Zespołem Szkół Centrum Kształcenia Rolniczego w Widzewie podpisała nieuprawniona

osoba, co oznacza, że Przystępujący nie może powoływać się na oszczędności w zakresie

czynnika ludzkiego polegające na korzystaniu przy wykonywaniu zamówienia z uczniów

odbywających praktyki, nic nie stało na przeszkodzie, aby z danej jednostki dydaktycznej

postarać się o stosowne oświadczenia dowodzące nieprawdziwości twierdzeń

Przystępującego. Nie zakwestionowano także skutecznie złożonych przez Przystępującego

oświadczeń o możliwości korzystania z bezpłatnych usług w zakresie napraw serwisowych

i zakwalifikowaniu się Przystępującego do programu bezpłatnego korzystania i testowania

maszyn i urządzeń firm HUSQVARNA i STHIL. Z pewnością istnieje możliwość weryfikacji,

czy program taki w ogóle istnieje i czy Przystępujący z zasad tego programu korzysta.

Odwołujący w także w tym zakresie nie poczynił żadnych starań, które mogłyby co najmniej

podać w wątpliwość oświadczenia Przystępującego. Tymczasem Izba takich wątpliwości lub

też sprzeczności w oświadczeniach wybranego wykonawcy się nie dopatrzyła. Tym bardziej,

że Przystępujący w wyjaśnieniach, a także na rozprawie przedstawił dowody, które

potwierdzać miały jego oświadczenia.

W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia mają charakter

kompleksowy i rzeczowy. Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez

niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie

15

zauważyć należy, że Przystępujący, zgodnie z obowiązującymi przepisami, sprostał

ciężarowi dowodowemu także w postępowaniu odwoławczym. Zdaniem składu orzekającego

Izby, złożone Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie

zachodziła konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu

odwoławczym i składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające

okazało się odwołanie do treści złożonych wyjaśnień. Dostrzeżenia jednocześnie wymaga,

że Przystępujący gotowy był do dalszego dowodzenia prawidłowości poczynionych założeń,

przedstawił dodatkowe dokumenty w zakresie możliwości korzystania z określonych maszyn

i urządzeń, które to okoliczności przełożyły się na cenę oferty.

Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione

przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów

właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako

wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień

przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny. Wezwany Wykonawca uczynił zadość obowiązkowi spoczywającemu na podmiocie

zobowiązanym do złożenia wyjaśnień. Jednocześnie więc nie potwierdziły się twierdzenia

Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia przez Zamawiającego

art. 24 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz pkt 5.1.2 SIWZ

oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

W ocenie składu orzekającego Izby Przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie

warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia,

czego dowodzą złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia odnośnie pozycji wykazu

usług, tj. usługi zrealizowanej na rzecz Miasta Sieradza. Wykonawca wyczerpująco opisał na

czym polegały czynności wykonywane w ramach umowy zawartej z Miastem Sieradz, które

z tych prac należy uznać za tożsame rodzajowo z przedmiotem zamówienia. Szczegółowo

określił również kwotę, którą za wykonanie powyższych usług zapłacił Zamawiający, a która

to kwota wystarczająca była do potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Wyjaśnienia te nie stoją w sprzeczności z informacjami wynikającymi z oferty i załączonymi

przez Przystępującego referencjami. Nawet jeżeli na podstawie uzyskanych przez

Odwołującego informacji, wartość prac przy zieleni, z utrzymaniem zimowym parków na

podstawie wcześniej wykonywanej umowy wynosiła prawdopodobnie ok 560.000,00 zł, na co

wskazywać miały referencje wystawione przez Gminę Miasto Sieradz w dn. 20.11.2013r.

z rocznego wykonania prac, to dostrzeżenia wymaga, że są to dokumenty i wartości nie

odnoszące się do referencji przedstawionych w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też

16

pozycja nr 1 z wykazu usług pt. Utrzymanie zimowe dróg, zieleni i czystości na terenie

miasta Sieradza w adekwatny sposób potwierdziła spełnienie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie niezbędnej wiedzy i doświadczenia. Podpisanie wyjaśnień

odnośnie przedłożonych referencji przez wykonawcę, a nie ich wystawcę, tj. konkretnego

Zamawiającego (lub podmiot udostępniający zasoby), w ocenie Izby nie stanowi błędu, nie

czyni też takich wyjaśnień mniej wiarygodnymi.

Bez znaczenia zatem dla sytuacji prawnej Przystępującego w postępowaniu

pozostawały załączone dodatkowo do złożonych w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp referencje

odnoszące się do zadania pt. Bieżące utrzymanie terenów zieleni miejskiej w Łodzi. Pozycja

ta nie decydowała o potwierdzeniu spełniania warunku, była w pewnym sensie

uwiarygodnieniem wiedzy i doświadczenia wykonawcy. Tym niemniej zauważyć należy, iż

także to zadanie w pełni potwierdzałoby samodzielnie spełnianie warunku udziału

w postępowaniu przez danego wykonawcę. Zupełnie nieuzasadnione są tutaj rozważania

Odwołującego, że naruszone zostały przez Zamawiającego wskazywane w petitum

odwołania regulacje ustawy Pzp, ponieważ uzupełnienie oferty Przystępującego w takim

kształcie możliwe stało się po wykluczeniu innego wykonawcy z pozostałych części

zamówienia. Przede wszystkim zauważyć należy, iż zgodnie z utrwalonym stanowiskiem

doktryny i orzecznictwa, wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia oferty,

może powołać się na „nowe” dokumenty, dotyczące innego niż pierwotnie wskazywane

w jego ofercie doświadczenie. Dopuszczalne jest także przedstawienie nowego wykazu,

zawierającego inne niż pierwotny wykaz zadania wskazujące na spełnianie warunku udziału

w postępowaniu. Możliwe jest także takie prowadzenie przez Zamawiającego postępowania

podzielonego na części, że rozstrzyganie w poszczególnych zadaniach w ramach jednego

postępowania nie następuje jednocześnie. Każdą bowiem część większego postępowania

można taktować jako odrębne postępowanie. Jeżeli nawet to działania Zamawiającego

umożliwiły danemu wykonawcy skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, który został

wykluczony w ramach innych części zamówienia, to Odwołujący nie przedstawił żadnych

dowodów, które wskazywałby, że powoływanie się w ramach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

przez Przystępującego na zasoby innego podmiotu jest nierealne, niewiarygodne, nie istniało

w momencie pierwotnego terminu składania ofert, a tym samym jest pozornym działaniem

wykonawcy, czynionym jedynie na potrzebę chwili celem wykazania spełnienia warunku

udziału na wezwanie Zamawiającego.

Ponadto, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający naruszył art. 26 ust.

3 ustawy Pzp, ponieważ nie dokonał wezwania w tym trybie wykonawcy do złożenia pisma

referencji, z którego wynikałaby wartość usług zgodnych rodzajowo z definicją zawartą

w SIWZ, ale wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp odnośnie dokumentów już znajdujących się w ofercie. W skierowanym do

17

Przystępującego wezwaniu Zamawiający szczegółowo rozpisał swoje wątpliwości odnośnie

pozycji wykazu usług z oferty. Wskazał również, że w przypadku, gdy prawidłowo obliczona

wartość usług będzie mniejsza od wymaganej zapisami SIWZ, wykonawca zobowiązany jest

do przedstawienia innej usługi o pożądanym zakresie i wartości oraz dokumentów

potwierdzających należyte wykonanie zadania. Przystępujący niejako z ostrożności do

złożonych wyjaśnień przedstawił także dodatkową, nową pozycję w wykazie. Działania takie

nie naruszają w ocenie Izby zapisów ustawy Pzp. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że

w tym trybie nie mogą być przedkładane dokumenty wcześniej nie złożone. Warunkiem

granicznym takiego działania jest niezmienność treści pierwotnej oferty, natomiast

przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie wpływały na treść jego oferty i nie

stanowiły jej zmiany.

Końcowo, za Zamawiającym i Przystępującym, odnosząc się do sformułowanych

w odwołaniu zarzutów, jakoby referencje winny potwierdzać coś więcej, niż należyte

wykonanie usług, to zważyć należy, że taki jest podstawowy cel wymienionych dokumentów

określony przez ustawodawcę. Nie jest zatem właściwe prezentowanie stanowiska, zgodnie

z którym referencje winny zawierać elementy odnoszące się do brzmienia warunku i

konkretnego postępowania. Referencje nie muszą powielać, czy też potwierdzać informacji

wynikających z wykazu usług o zakresie zadania. Zgodnie z bogatym stanowiskiem

orzecznictwa i doktryny (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r.,

sygn. akt KIO 2867/12), referencje są dokumentami o charakterze abstrakcyjny, nie powstają

na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać wykaz usług lub dostaw

o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę temu dokumentowi

przypisał ustawodawca. Nie dyskwalifikuje zatem referencji brak szczegółowego odniesienia

się do ustalonego w konkretnym postępowaniu warunku udziału.

Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, art. 7 ust.

1 ustawy Pzp oraz art. 96 ust. 1 ustawy Pzp. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3

ustawy Pzp odwołanie nie zawiera żadnego uzasadnienia merytorycznego, na czym owo

naruszenie przez Zamawiającego danego przepisu miałoby polegać. Trudno zatem

domniemywać jaki czyn nieuczciwej konkurencji został w ocenie Odwołującego

w przedmiotowym postępowaniu popełniony. W przypadku art. 96 ust. 1 ustawy Pzp

odnoszącego się do obowiązku sporządzenia pisemnego protokołu z postępowania, to

dostrzeżenia wymaga, iż taki protokół znajduje się aktach postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego nadesłanych przez Zamawiającego. Protokół ten zawiera

wypełnione wszystkie rubryki i informacje określone przepisami wykonawczymi do ustawy

Pzp, które to zapisy odzwierciedlać mają wszystkie wykonywane w postępowaniu czynności

Zamawiającego.

18

Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przepisów

wymienionych przez Odwołującego w petitum odwołania i orzekła jak w sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie,

a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć wpływu na wynik

postępowania. Zamawiający swoim zachowaniem, prowadząc postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego nie uchybił podstawowym zasadom ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

19