KIO 642/15

Sygn. akt: KIO 642/15

WYROK

z dnia 15 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Marek Szafraniec

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2015 r. przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. Konsorcjum firm w składzie: PC Factory S.A. (Lider Konsorcjum) i P. S. prowadzący

działalność gospodarczą pod firmą: Comtek Systems P. S. (Partner Konsorcjum) z

siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Osmańska 11, 02-823 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski

Województwa Kujawsko-Pomorskiego,

Pl. Teatralny 2, 87-100 Toruń

przy udziale:

1) wykonawcy Komputronik Biznes Sp. z o.o., ul. Wołczyńskiej 37, 60-003 Poznań

2) wykonawcy Integrated Solutions Sp. z o.o., ul. Skierniewicka 10a,

01-230 Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie:

PC Factory S.A. (Lider Konsorcjum) i P. S. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą: Comtek Systems P. S. (Partner Konsorcjum) z siedzibą

dla Lidera Konsorcjum: ul. Osmańska 11,

02-823 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego,

tj. Konsorcjum firm w składzie: PC Factory S.A. (Lider Konsorcjum) i P. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtek Systems P. S. (Partner

Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum:

ul. Osmańska 11, 02-823 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 642/15

Województwo Kujawsko-Pomorskie z siedzibą w Toruniu (dalej: „Zamawiający”)

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na: „Doposażenie w tablice interaktywne publicznych i niepublicznych szkół

podstawowych funkcjonujących na ternie województwa kujawsko-pomorskiego w ramach

projektu: „Realizacja systemu innowacyjnej edukacji w województwie kujawsko-pomorskim

poprzez zbudowanie sytemu dystrybucji treści edukacyjnych”. Postępowanie to prowadzone

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie

o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia

4 października 2014 r. pod nr 2014/S 191-336256.

W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia

publicznego, tj. Konsorcjum firm w składzie: PC Factory S.A. (Lider Konsorcjum) i P. S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Comtek Systems P. S. (Partner

Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Warszawie

(dalej: „Odwołujący”) w dniu 30 marca 2015 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

Informacja o czynności, której dotyczą zarzuty złożonego odwołania została przekazana

Odwołującemu przez Zamawiającego w dniu 20 marca 2015 r. drogą faksową.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 31 marca 2015 r. W dniu

2 i 3 kwietnia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia

przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone

odpowiednio przez wykonawcę Komputronik Biznes Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu

(dalej: „Przystępujący Komputronik”) i wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (dalej: „Przystępujący Integrated”). Kopie zgłoszeń przystąpień zostały

przekazane stronom postępowania odwoławczego.

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 13 kwietnia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał na niezgodne z przepisami czynności

Zamawiającego, polegające na:

1) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Przystępującego Komputronik na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodną z treścią Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”),

2) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Przystępującego Integrated na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawa Pzp jako niezgodną z treścią SIWZ,

3) zaniechaniu czynności wykluczenia Przystępującego Komputronik na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na nieprawidłową treść gwarancji

wadialnej, która w konsekwencji nie zabezpieczała prawidłowo ważności oferty,

4) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Przystępującego Integrated na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego jako nieważną

na postawie odrębnych przepisów,

5) zaniechaniu czynności wezwania Przystępującego Komputronik do uzupełnienia

oświadczenia w przedmiocie udostępnienia zasobów przez Komputronik S.A

na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

6) zaniechaniu czynności wezwania Przystępującego Komputronik Biznes Sp. z o.o.

do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy

Pzp,

7) uznaniu za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Przystępującego Komputronik,

pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia

oferty Przystępującego Komputronik, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią

SIWZ w ten sposób, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich

wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia

oferty Przystępującego Integrated, pomimo że treść oferty jest sprzeczna z treścią

SIWZ w ten sposób, zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich

wymogów przewidzianych przez Zamawiającego w specyfikacji technicznej,

3) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

Przystępującego Komputronik na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

ze względu na nieprawidłową treść gwarancji wadialnej, która w konsekwencji nie

zabezpieczała prawidłowo ważności oferty,

4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego Integrated na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu cywilnego jako nieważną

na postawie odrębnych przepisów, polegającą na przekroczeniu zakresu

umocowania przez pełnomocników,

26 ust. 3 ustawy Pzp, zaniechanie wezwania 5) naruszenie art. poprzez

do w przedmiocie Przystępującego Komputronik uzupełnienia oświadczenia

udostępnienia zasobów przez Komputronik S.A. choć złożone oświadczenie było

podpisane przez prokurenta, który samodzielnie nie był uprawniony do reprezentacji

spółki,

6) naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania

Przystępującego Komputronik do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny choć

oferta tego wykonawcy jest znacznie tańsza od oferty Przystępującego Integrated, a

obaj wykonawcy zaoferowali taki sam sprzęt,

7) naruszenie art. 91 ustawy Pzp, poprzez uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną

przez Przystępującego Komputronik, pomimo tego, że oferta powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub powinna otrzymać

mniejszą liczbę punktów za parametry opcjonalne, a wykonawca powinien zostać

wykluczony z postępowania.

Wskazując na powyższe Odwołujący, wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty,

2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

3) odrzucenie oferty Przystępującego Komputronik,

4) odrzucenie oferty Przystępującego Integrated,

5) wykluczenie Przystępującego Komputronik,

6) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania.

Co do zarzutu odrzucenia oferty Przystępującego Komputronik na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazał, że wykonawca ten zaoferował w pkt I specyfikacji

technicznej tablicę interaktywną producenta Returnstar, model IQ Board IRS 82 w/i-pentray

(strona 8 oferty). W pkt 10 parametrów obowiązkowych wymagano: „Obsługa czterech

jednoczesnych dotknięć umożliwia pracę do czterech użytkowników z materiałem

interaktywnym na tablicy, wykorzystując dołączone pisaki, inne przedmioty lub swoje palce

do pisania i do wykonywania gestów”. Odwołujący podniósł, że zgodnie z posiadanymi przez

niego dowodami oferowany model tablicy obsługuje jednocześnie jedynie 2 dotknięcia

i umożliwia pracę dwóch użytkowników, co nie spełnia wymagań SIWZ, i powoduje, że oferta

Przystępującego Komputronik powinna zostać odrzucona. Jednocześnie stwierdził, że nie

istnieje półka, która spełniałaby wymagania Zamawiającego, bowiem brak jest przycisku

kalibracji oraz przycisku klawiatury i prawego przycisku myszy w oferowanych przez

producenta tablicach.

Ponadto Odwołujący wskazał, że Przystępujący Komputronik zaoferował w pkt III

specyfikacji technicznej oprogramowanie do tablicy interaktywnej producenta Returnstar

wersja: Returnstar IQ Interactive Education Platform V5.2.141216 (strona 10 oferty).

Do oferty wymagano dołączenia próbki oferowanego oprogramowania, a wśród parametrów

obowiązkowych oprogramowania Zamawiający wymagał między innymi parametrów niżej

przytoczonych. Zdaniem Odwołującego, oferowane przez Przystępującego Komputronik

oprogramowanie tych parametrów nie spełnia w sposób niżej opisany:

„Obsługa czterech jednoczesnych dotknięć umożliwia pracę do czterech użytkowników

z materiałem interaktywnym na tablicy, wykorzystując dołączone pisaki, inne przedmioty lub

swoje palce do pisania i do wykonywania gestów” (pkt III.1 tabeli specyfikacji technicznej).

„Rozpoznawanie gestów wielodotyku: dotknięcie obiektu w dwóch punktach i obracanie

punktów dotyku wokół środka - obracanie obiektu, dotknięcie obiektu w dwóch punktach

i oddalanie lub przybliżanie punktów dotyku - zwiększanie i zmniejszanie obiektu”

(pkt III.2 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący podkreślił, że oferowany model tablicy wraz z w/w oprogramowaniem pozwala

na jednoczesną obsługę jedynie 2 dotknięć i umożliwia pracę dwóch użytkowników, a nie

udało się stwierdzić możliwości obsługi czterech dotknięć jednocześnie. Odwołujący

wskazał, że nie stwierdził również funkcji rozpoznawania gestów wielodotyku w sposób

opisany w SIWZ.

„Polska wersja językowa oprogramowania” (pkt III 1.3 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że w dniu składania ofert nie występowała spolszczona wersja

oprogramowania.

„Organizacja okna programu na wzór popularnych programów do edycji tekstu, arkuszy

kalkulacyjnych itp. pasek menu tekstowego, pasek narzędzi w postaci ikon, pasek tytułu

okna, ikony minimalizuj, maksymalizuj i zamknij okno, paski przewijania poziomego

i pionowego, suwak i obszar roboczy okna. Dzięki czemu można skrócić czas potrzebny na

wdrożenie nowych użytkowników, wykorzystując ich umiejętności i doświadczenia nabyte

przy pracy z tymi popularnymi aplikacjami” (pkt III.4 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że oprogramowanie nie ma funkcji pasków przewijania poziomego

i pionowego oraz suwaka.

„Wstawianie obiektów z wewnętrznej bazy programu obsługującego tablicę (np. obrazów,

animacji, gotowych szablonów, widżetów, (gadżetów) sieciowych, obiektów 3D)”

(pkt III.6 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu stwierdzono, że wstawianie obiektów jest

niemożliwe, galeria jest zablokowana.

„Modyfikowanie zawartej w oprogramowaniu tablicy bazy obiektów poprzez dodawanie

własnych obiektów oraz porządkowanie ich w drzewiastej strukturze katalogów

i podkatalogów” (pkt III.10 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu stwierdzono brak możliwości modyfikowania

zawartej w oprogramowaniu tablicy bazy obiektów poprzez dodawanie własnych obiektów.

„Wykonywanie notatek przy pomocy tablicy w plikach popularnych aplikacji (przynamniej:

MS Word, MS Excel, MS PowerPoint)” (pkt III.14 tabeli specyfikacji technicznej ze zmianami

wynikającymi z odpowiedzi na pytania).

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu nie udało się potwierdzić istnienia możliwości

wykonywania notatek w sposób wyżej opisany.

„Dostęp bezpośrednio z poziomu programu do obsługi tablicy do bazy gotowych lekcji,

ilustracji, zdjęć, reprodukcji, animacji, obiektów 3D i widżetów (gadżetów) sieciowych itp.

dostępnej przez sieć Internet. Baza musi zawierać co najmniej 400 lekcji w języku polskim

z różnych przedmiotów i na różne poziomy edukacyjne” (pkt III.18 tabeli specyfikacji

technicznej ze zmianami wynikającymi z odpowiedzi na pytania). Zamawiający w tym

zakresie wprowadził zmiany: „Możliwość rozbudowy wbudowanej bazy o dowolne materiały.

Możliwość tworzenia zajęć i zapisywania ich do wielokrotnego odtwarzania”. Zamawiający

będzie wymagał aby wbudowana baza zawierała co najmniej 400 obiektów edukacyjnych

z zakresu materiału szkoły podstawowej Równoważnie może być to baza wewnętrzna

aplikacji funkcjonującą w trybie offline.

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu nie udało się potwierdzić istnienia możliwości

dostępu bezpośrednio z poziomu programu do obsługi tablicy do bazy, a co za tym idzie

istnienia 400 obiektów zgodnych z wymaganiami Zamawiającego.

„Automatyczna optymalizacja wielkości wstawianych plików graficznych, co umożliwia

szybsze i łatwiejsze przekazywanie materiałów edukacyjnych przez sieć np. pocztą

elektroniczną, na stronach WWW itp.” (pkt III.19 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu nie udało się potwierdzić istnienia możliwości

automatycznej optymalizacji wielkości wstawianych plików graficznych.

Odwołujący wskazał też, że Zamawiający wymagał również parametrów opcjonalnych

oprogramowania między innymi w zakresie przytoczonym poniżej i zdaniem Odwołującego,

oferowane przez Przystępującego Komputronik oprogramowanie tych parametrów nie

spełnia:

„Zabezpieczenie tworzonego dokumentu przed jego utratą poprzez automatyczne

zapisywanie go o wybrany interwał czasu oraz odtwarzanie dokumentu po jego

niekontrolowanym zamknięciu w sytuacji krytycznej wywołanej niestabilnością systemu”

(pkt III parametry opcjonalne pkt 7 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu stwierdzono brak funkcji odtwarzania

dokumentu po jego niekontrolowanym zamknięciu w sytuacji krytycznej wywołanej

niestabilnością systemu.

„Praca w trybie konferencji (przesyłanie obrazu i dźwięku) z innymi tablicami interaktywnymi

w sieci” (pkt III parametry opcjonalne pkt 17 tabeli specyfikacji technicznej).

Odwołujący stwierdził, że w oprogramowaniu nie udało się potwierdzić istnienia możliwości

pracy w trybie konferencji (przesyłanie obrazu i dźwięku) z innymi tablicami w sieci.

Podsumowując Odwołujący podniósł, że brak chociażby jednego z parametrów

podstawowych wyżej oznacza konieczność odrzucenia oferty Przystępującego Komputronik

ze względu na sprzeczność oferty z treścią SIWZ. Jednocześnie też podkreślił, że brak

parametrów opcjonalnych oprogramowania oznacza, że Przystępujący Komputronik otrzymał

niesłusznie 2 punkty w kryterium jakość co wpływa na jego pozycję w rankingu. Odwołujący

wniósł o przeprowadzenie na rozprawie dowodu przy wykorzystaniu próbki oprogramowania

Przystępującego Komputronik, który potwierdzi brak parametrów tablicy interaktywnej

i oprogramowania. Według niego przeprowadzenie tego dowodu pozwoli bez żadnych

wątpliwości wykazać słuszność zarzutów Odwołującego. Alternatywnie Odwołujący wniósł

o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie istnienia deklarowanych parametrów

przez oferowany przedmiot zamówienia.

Analogiczne zarzuty Odwołujący podnosił co do oferty Przystępującego Integrated,

który, tak jak Przystępujący Komputronik, zaoferował tablicę interaktywną producenta

Returnstar model IQ Board IRS 82 w/i-pentrav oraz oprogramowanie do niej producenta

Returnstar wersja: Returnstar IQ Interactive Education Platform V5.2.141216.

Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego Komputronik na podstawie

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że wskazany wykonawca złożył wraz

z ofertą gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998A 445770 z dnia 17.12.2014 r.

Gwarancja ta stwierdzała w treści między innymi: „Gwarant zobowiązuje się nieodwołanie

i bezwarunkowo do zapłacenia kwoty nie wyższej, niż suma gwarancyjna na pierwsze

pisemne wezwanie Beneficjenta, przedłożone w okresie obowiązywania gwarancji,

zawierające oświadczenie, że wystąpiła jedna z sytuacji określonych w art. 46 ustawy Prawo

zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. z późn. zmianami w brzmieniu

obowiązującym dla prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,

stosowanie do art. 3 ustawy z dnia 29.08.2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień

publicznych” (Dz. U z dnia 18.09.2014 r. poz. 1232)." Odwołujący podkreślił, że art. 3 ustawy

o zmianie ustawy Pzp wskazuje, że „Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego

i konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań

i skarg dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe, z wyjątkiem

art. 24 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy zmienianej w art. 1”. Wskazał też, że niniejsze postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wszczął w dniu 1 października 2014 r.,

przesyłając ogłoszenie o zamówieniu do publikacji, zaś nowelizacja ustawy Pzp zmieniająca

między innymi brzmienie art. 46 ust. 4a, weszła w życie w dniu 19 października 2014 r., co

oznacza to, że w zakresie wadium strony obowiązywał przepis art. 46 w brzmieniu sprzed

nowelizacji. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący Komputronik w trakcie trwania

postępowania, w celu przedłużenia ważności wadium, złożył dokument „Gwarancja

przetargowa nr 06025KPB15” datowany na dzień 16 lutego 2015 r., który w swej treści

odwołuje się do przepisu art. 46 w brzmieniu po nowelizacji. Taki dokument – zdaniem

Odwołującego - jest nieprawidłowy, gdyż odwołuje się do przepisu w brzemieniu, które nie

obowiązywało w postępowaniu przetargowym, a przepis ten przed nowelizacją miał znacznie

surowszą treść. Z jego literalnego brzmienia wynikała bowiem możliwość zatrzymania

wadium w zasadzie w każdym przypadku, gdy wykonawca nie uzupełnił dokumentów

na żądanie zamawiającego, tylko gdy wykonawca zdołał udowodnić zamawiającemu brak

swojej winy w zaniechaniu uzupełnienia braków, wadium nie podlegało zatrzymaniu. Wraz

z wejściem w życie nowelizacji zamawiający może zatrzymać wadium tylko wówczas. gdy

nieuzupełnienie braków oferty spowodowało niemożność wyboru oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej, co według Odwołującego oznacza, że w trakcie trwania

postępowania przetargowego Przystępujący Komputronik zmienił treść swojego

zobowiązania wadialnego znacznie je ograniczając. W jego ocenie gwarancja dla

Zamawiającego została zmniejszona w porównaniu do treści gwarancji złożonej wraz

z ofertą i w związku z tym Przystępujący Komputronik złożył nieprawidłowy dokument

wadium, co powinno skutkować wykluczeniem go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp.

Co do zarzutu odrzucenie oferty Przystępującego Komputronik na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający w SIWZ (Załącznik nr 2

formularz ofert specyfikacja techniczna) w pkt V.11 (tabela dotycząca notebooka) wymagał

między innymi przedłożenia wraz z ofertą certyfikatu ISO 14001 dla producenta sprzętu,

a także ISO 9001:2000 dla producenta sprzętu. Przystępujący Komputronik na stronach

94-99 oferty (wersja angielska) oraz na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2015 r.

(tłumaczenie na język polski) przedłożył certyfikat ISO 14001, ale dla innych wykonawców

niż producent oferowanego Notebooka HP Probook 650 G1. Przedstawiony certyfikat

wystawiono bowiem dla firm z grupy HP z różnych państw (USA, Irlandia, Hiszpania,

Brazylia, Singapur, Japonia, Chiny, Izrael, Indie, RPA), ale nie obejmuje on producenta

oferowanego notebooka, tj. Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. To,

że producentem notebooka Probook 650 G1 jest HP Polska Sp. z o.o. wynika

z oświadczenia tej spółki zawartego na stronie 106 oferty Przystępującego Komputronik.

Podkreślił, że zgodnie z wymogami SIWZ należało złożyć certyfikat dla producenta sprzętu,

a nie dla firm o podobnie brzmiących nazwach, nawet jeżeli należą do jednej grupy spółek.

Wskazał też, że w przypadku certyfikatu ISO 9001:2000 dla producenta sprzętu

Przystępujący Komputronik przedłożył odpowiedni certyfikat (str. 86 - 93 oferty), który wśród

producentów wymienia polską spółkę HP (str. 88 oferty) i analogicznie należało postąpić

w stosunku do certyfikatu ISO 14001, czego oferent nie dopełnił. W przypadku zaś, gdy

producent notebooka Probook 650 G1 nie posiada wymaganego certyfikatu według

Odwołującego oferta Przystępującego Komputronik podlega odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Co do zarzutu zaniechania odrzucenie oferty Przystępującego Integrated

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący podniósł ten zarzut analogicznie,

jak Podkreślił, oferta w odniesieniu do oferty Przystępującego Komputronik. że

Przystępującego Integrated jest w tym zakresie objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże

wykonawca ten zaoferował identyczny sprzęt jak Przystępujący Komputronik, tj. notebook

HP Probook 650 G1 (strona 74 oferty Przystępującego Integrated i strona 19 oferty

Przystępującego Komputronik).

Co do zarzutu nieprawidłowego udostępnienie potencjału Przystępującemu

Komputronik przez Komputronik S.A. Odwołujący podniósł, że na stronach 54-56 oferty

Przystępującego Komputronik znajduje się oświadczenie E. B. - prokurenta firmy

Komputronik S.A. o udostępnieniu zasobów wykonawcy w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.

Podkreślił, że zgodnie z KRS Komputronik S.A. prokurent nie jest uprawniony

do samodzielnej reprezentacji spółki (str. 61 oferty), lecz wymagane jest tu współdziałanie

członka zarządu. Z tego względu jego oświadczenie - zdaniem Odwołującego - jest

nieważne i oznacza, że na chwilę obecną spełnianie warunków udziału w postępowaniu

przez Przystępującego Komputronik jest nieprawidłowe. Podkreślił, że Zamawiający miał

obowiązek wezwać do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

a w braku uzupełnienia wykluczyć Przystępującego Komputronik ze względu na nie

spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Co do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Komputronik do wyjaśnień

w zakresie realności zaoferowanej ceny i naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący

podkreślił, że ze specyfikacji technicznych (formularz ofert) obu wykonawców

(Przystępującego Komputronik i Integrated) wynika, że zaoferowali oni dokładnie taki sam

sprzęt. Jedyna różnica dotyczy modelu projektora, gdzie Przystępujący Komputronik

zaoferował model NEC UM301X, a Przystępujący Integrated NEC UM361X. Odwołujący

podniósł, że cena oferty Przystępującego Komputronik to: 24 999 476,94 zł,

a Przystępującego Integrated: 27 383 135,76 zł brutto, tym samym różnica w jego ocenie jest

znaczna i wynosi ponad 2 mln zł. Zdaniem Odwołującego tak znaczna rozbieżność przy

niemal identycznym przedmiocie oferty może świadczyć o zaoferowaniu rażąco niskiej ceny

i w związku z tym Zamawiający miał obowiązek wezwać Przystępującego Komputronik

do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny czego zaniechał. Podkreślił, że to

na wykonawcy spoczywałby wówczas ciężar dowodu w zakresie realności zaoferowanej

ceny, a w przypadku nieprawidłowego wyjaśnienia lub jego braku, oferta Przystępującego

Komputronik podlegałaby odrzuceniu.

Co do zarzutu odrzucenia oferty Przystępującego Integrated na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że na stronie 135 oferty Przystępującego

Integrated przedstawiono pełnomocnictwo z dnia 17.02.2014 r. dla Pana A. Z.,

upoważniające go między innymi do składania ofert w imieniu spółki. Pan A. Z. udzielił z

kolei dalszego pełnomocnictwa datowanego na dzień 26.11.2014 r. (str. 133 oferty) Panu W.

S., który następnie złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że pierwszy z

pełnomocników (A. Z.) przekroczył w sposób nieuprawniony zakres swojego umocowania,

gdyż w pkt 3 pełnomocnictwa (strona 136 oferty) wskazuje się, że: „Pełnomocnictwo

upoważnia Pełnomocnika do dokonywania czynności, których łączna wartość nie może

przekroczyć 4.000.000,00 zł (cztery miliony złotych) bez podatku od towarów i usług (VAT)”,

a pełnomocnik ten upoważnił Pana W. S. do złożenia zobowiązania ofertowego o wartości

27.383.135,76 zł brutto, tj. wielokrotnie przekraczającego wartość zobowiązania, do którego

zaciągnięcia był uprawniony. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 104 Kodeksu

cywilnego jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub

z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna i w tym przypadku zobowiązanie wykonawcy

zawarte w ofercie było od początku nieważne, gdyż obaj pełnomocnicy nie byli uprawnieni do

zaciągania zobowiązań na kwotę przekraczającą 4 mln zł. Z tego względu oferta

Przystępującego Integrated powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8

ustawy Pzp w zw. z art. 104 Kodeksu Cywilnego. Zdaniem Odwołującego taka oferta jest

również niezgodna z ustawą Pzp i mogłaby podlegać odrzuceniu również na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc

o odwołania i na jego rzecz kosztów uwzględnienie zasądzenie postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Jednocześnie też złożył jako dowód w sprawie korespondencję e-mailową

z producentem tablic oferowanych przez Przystępujących z zapytaniem o to, czy producent

ten ma w swojej ofercie interaktywną tablicę - model IQBoard RS82 w/i Pentray.

W udzielonej odpowiedzi producenta wskazuje się, że podmiot ten posiada tablice IQBoard

i przesłał w tym zakresie Odwołującemu kartę katalogową tablicy (IQBoard IR).

Z powyższego Odwołujący wywodzi, iż jest to jedyne dostępne na rynku oprogramowanie,

które wskazani wykonawcy mogli zaoferować. Odwołujący podkreślił też, że wystąpił

z zapytaniem do dystrybutora tych tablic, tj. firmy Dream Tech, która to firma wskazała, iż

oprogramowanie IQBoard (wersja 5.2.) zostało przygotowane specjalnie pod realizację

dużego postępowania przetargowego, prowadzonego na terenie Polski i do czasu

rozstrzygnięcia tego postępowania oprogramowanie to nie jest dostępne dla innych firm.

Odwołujący podtrzymał wnioski dowodowe, zgłoszone w odwołaniu, wskazując, iż

Zamawiający powinien wykazać, że oferowane - przez wskazanych wykonawców - tablice

interaktywne spełniają wszystkie wymogi SIWZ, w szczególności kwestionowanie

w odwołaniu i powinien to uczynić poprzez prezentację próbek załączonych do ofert

Przystępujących; podkreślił przy tym, że nie chodzi mu o ujawnienie tajemnicy

przedsiębiorstwa, gdyż nie domaga się wglądu do kodów źródłowych, a jedynie chodzi

o prezentację działania urządzenia. W toku rozprawy Odwołujący złożył dodatkowy wniosek

dowodowy – o przeprowadzenie dowodu z filmów zamieszczonych na YouTube,

dotyczących funkcjonalności tablicy, do których odwołują się Przystępujący w swoich

wyjaśnieniach, złożonych Zamawiającemu w wyniku ponownej czynności badania i oceny

ofert.

Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie (pismo z dnia

2 kwietnia 2015 r.), w której poinformował, że częściowo uznał odwołanie poprzez:

1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2) przystąpienie do ponownego badania oferty Przystępującego Komputronik

w zakresie:

poprawności złożenia wadium na przedłużony okres związania ofertą, −

wyjaśnienia, czy oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, −

wyjaśnienia, czy oferowany przez tego wykonawcę sprzęt oraz −

spełniają wymogi w oprogramowanie zakresie obsługi czterech

jednoczesnych dotknięć oraz rozpoznawania gestów wielodotyku,

wyjaśnienia, czy oferowany poprzez tego wykonawcę sprzęt posiada −

dodatkowe funkcjonalności w zakresie dodatkowej półki na pisaki

wyposażonej w przyciski wyboru kolorów i inne opisane w specyfikacji

funkcjonalności, która była wymogiem opcjonalnym i dodatkowo

punktowanym

3) przystąpienie do ponownego badania i oceny oferty Przystępującego Integrated

w następującym zakresie:

wyjaśnienia zakresu pełnomocnictw jakimi na dzień składania ofert −

dysponowali pełnomocnicy tego wykonawcy w osobach: Pan A. Z. i Pan

W. S.,

wyjaśniania, czy oferowany przez tego wykonawcę sprzęt oraz −

spełniają wymogi w oprogramowanie zakresie obsługi czterech

jednoczesnych dotknięć oraz rozpoznawania gestów wielodotyku,

wyjaśnienia, czy oferowany przez tego wykonawcę sprzęt posiada −

dodatkowe funkcjonalności w zakresie dodatkowej półki na pisaki

wyposażonej w przyciski wyboru kolorów i inne opisane w specyfikacji

funkcjonalności, która była wymogiem opcjonalnym i dodatkowo

punktowanym.

W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający podkreślił, że w wyniku uwzględnienia

w części zarzutów odwołania wykonał w postępowaniu określone czynności, których

wynikiem jest nowa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 kwietnia 2015 r.,

tj. wyboru oferty Przystępującego Integrated oraz wykluczenie Przystępującego Komputronik

oraz Odwołującego z postępowania z powodu wniesienia nieprawidłowego wadium

w postępowaniu. Co do zarzutu dotyczącego udostępnienia potencjału Przystępującego

Komputronik wskazał, że zarzut jest niezasadny, bowiem w odpisie KRS Komputronik S.A.

(podmiotu trzeciego), załączonego do oferty Przystępującego Komputronik (str. 5 KRS)

wskazuje się, iż pani E. B. jest prokurentem samoistnym wskazanej firmy, uprawnionym do

reprezentacji Komputronik S.A. Co do zarzutu rażąco niskiej ceny

w odniesieniu do Przystępującego Komputronik Zamawiający wskazał, że zgodnie

z żądaniem i treścią zarzutu odwołania wezwał wskazanego wykonawcę w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a udzielone przez tego wykonawcę

wyjaśnienia były podstawą do uznania przez Zamawiającego, że wykonawca nie złożył

rażąco niskiej ceny w postępowaniu. Co do zarzutu dotyczącego Przystępującego Integrated

odnoszącego się do niewłaściwego podpisania oferty przez tego wykonawcę i tym samym

nieważność tej oferty Zamawiający podkreślił, iż uznając ten zarzut wezwał Przystępującego

Integrated w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia pełnomocnictwa i w wyniku

tego uzupełnienia przedłożone zostało pełnomocnictwo dla Pana W. S., podpisującego

ofertę z dnia 15 grudnia 2014 r. (udzielone przez dwóch członków zarządu wykonawcy), bez

ograniczeń finansowych. Co do zarzutów dotyczących zaoferowania nieodpowiadającego

wymogom SIWZ oprogramowania i tablicy interaktywnej Zamawiający wskazał, że dla

weryfikacji niektórych elementów wymogów SIWZ wystarczająca

w postępowaniu okazała się dla Zamawiającego próbka oprogramowania, załączona do ofert

Przystępujących, a próbkę tę należało przedstawić zgodnie z wymogami SIWZ (pkt III

specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ). Zamawiający wyjaśnił też, że

niektóre wymogi SIWZ należało oceniać łącznie, patrząc na komplet, tj. tablica

i oprogramowanie i w tym zakresie Zamawiający, uznając, że sama próbka - załączona do

ofert - nie jest wystarczająca do weryfikacji spełniania wymogów SIWZ - wezwał obydwu

Przystępujących do złożenia wyjaśnień treści złożonych ofert: co do obsługi tablicy

w ramach: czterech jednoczesnych dotknięć, sześciu punktów dotyku, funkcjonalności półki

na pisaki. W tym zakresie wyjaśnił, że wskazani wykonawcy udzielili stosownych wyjaśnień,

potwierdzających spełnianie wymogów SIWZ, odwołując się także do filmów,

zamieszczonych na YouTube (podano adresy, pod którymi w Internecie zamieszczono te

filmy). Zamawiający w oparciu o wskazane wyjaśnienia wykonawców, a także weryfikację

przywołanych filmów, wyjaśnił, że uznał, iż wymogi te są spełnione. Podkreślił, że ocenił, iż

pozostałe wymogi techniczne, które są kwestionowane przez Odwołującego są spełnione

(w oparciu o próbki załączone przez obydwu wykonawców do swoich ofert). Zamawiający

wskazał też, że podstawą oceny przez Odwołującego jest inne oprogramowanie, niż zostało

zaoferowane przez Przystępujących. Zamawiający wyjaśnił też, że kierując wezwania

do obydwu Przystępujących poprosił o wyjaśnienie kwestii certyfikatów producenta

notebooków i z udzielonych wyjaśnień wynikało, że HP Poland Sp. z o.o. nie jest

producentem tych notebooków, tylko przedstawicielem producenta HP Company –

właściwego producenta notebooków, do którego odnoszą się certyfikaty załączone do ofert

Przystępujących. W efekcie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Przystępujący Komputronik w toku rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego

i wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że Odwołujący kwestionuje czynności

Zamawiającego, które nie istnieją, a kolejne czynności - podjęte przez Zamawiającego

w postępowaniu - będą mogły być przez wykonawców kwestionowane odrębnie. Z tych też

względów - jego zdaniem - odwołanie powinno być oddalone - stosownie do art. 192 ust. 2

ustawy Pzp. Wskazał też na ewentualną możliwość odrzucenia takiego odwołania.

Przystępujący Komputtronik odniósł się także do zarzutów merytorycznych odwołania,

dotyczących jego oferty. Podkreślił, że oprogramowanie ogólnie dostępne, na które powołuje

się Odwołujący, nie jest tym oprogramowaniem, które zostało zaoferowane przez

wykonawcę w niniejszym postępowaniu i przedłożone w próbce Zamawiającemu -

oferowane oprogramowanie stanowi zmodyfikowaną wersję oprogramowania (w stosunku

do ogólnodostępnej). Wskazał też na niezasadność wniosków dowodowych Odwołującego,

którymi Odwołujący przenosi na Zamawiającego ciężar wykazania rzekomych niezgodności

treści oferty z SIWZ, podczas gdy ciężar ten spoczywa na Odwołującym. Podkreślił także, że

próbka oprogramowania w jego ofercie nie była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa

i Odwołujący miał prawo wglądu do oferty Przystępującego Komputronik, przebadania próbki

i w tym kontekście przedstawienia konkretnych zarzutów ofercie Przystępującego

Komputronik. Podkreślił, że co do tych wymogów, gdzie potrzebna była weryfikacja samej

tablicy, a Zamawiający w tym zakresie nie oczekiwał od wykonawców przedłożenia próbki

tablicy, wykonawca potwierdził spełnianie wymogów SIWZ wyjaśnieniami złożonymi

na żądanie Zamawiającego, gdzie przedstawiono także oświadczenia dystrybutora

i producenta urządzeń. Wskazał też, że ogólnie dostępna wersja oprogramowania, na którą

powołuje się Odwołujący, nie jest pełną wersją tego oprogramowania – pełną wersję

oprogramowania można uzyskać dopiero po nabyciu tablicy. Podkreślił, że w niniejszym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego producent udostępnił mu klucze

do licencji oprogramowania oferowanego Zamawiającego, pomimo braku na ten czas

jeszcze nabycia tablicy, a dzięki temu Zamawiający miał możliwość weryfikacji próbki

załączonej do oferty. Wskazał też, iż oprogramowanie do oferowanych tablic zawsze było

dostępne w języku polskim, ponieważ na ten rynek ten produkt jest kierowany. Co do kwestii

certyfikatów producenta notebooków wskazał, że na żądanie Zamawiającego udzielił mu

stosownych wyjaśnień, które potwierdzają, iż HP Poland Sp. z o.o. jest jedynie

przedstawicielem producenta, a nie producentem. Co do kwestii podpisania zobowiązania

podmiotu trzeciego Przystępujący Komputronik wskazał, iż uprawnienie do reprezentacji

samodzielnie w tym zakresie posiadał prokurent samoistny, co potwierdza orzecznictwo

Sądu Najwyższego - przywołał uchwały Sądu Najwyższego w sprawach: III CZP 6/01

i III CZP 34/14. Co do kwestii wadium Przystępujący Komputronik podkreślił, iż uzupełniona

przez niego gwarancja wadialna na poczet przedłużenia terminu związania ofertą była

wystarczająca dla interesów Zamawiającego - została ona złożona po otwarciu ofert, kiedy

było już wiadomo, że oferta Przystępującego Komputronik jest ofertą najkorzystniejszą i nie

zachodzi w tym przypadku żadna sytuacja, która uniemożliwiałaby Zamawiającemu

skorzystanie z tej gwarancji.

Przystępujący Integrated na rozprawie poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł

o oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż czynność

kwestionowana przez Odwołującego już nie istnieje. Co do zarzutów dotyczących

niezgodności z SIWZ oferty Przystępującego Intedrated wskazał, że dodatkowe wyjaśnienia

w tym przedmiocie, złożone na wezwanie Zamawiającego, potwierdzają zgodność oferty

z SIWZ. Podkreślił też, że podstawą zarzutów odwołania jest podstawowa wersja

oprogramowania, która nie była oferowana przez niego. Wniósł o oddalenie wniosków

dowodowych, zgłoszonych przez Odwołującego, z uwagi na to, iż są one sprzeczne

z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp i przenoszą ciężar dowodowy na Zamawiającego. Co do zarzutu

odnoszącego się do certyfikatu producenta notebooków wskazał, iż wyjaśnił Zamawiającemu

tę kwestię. Wyjaśnił też, że co do zarzutu pełnomocnictwa do podpisania oferty, w wyniku

wezwania Zamawiającego, uzupełnił pełnomocnictwo, które zostało udzielone przed

terminem składania ofert i nie zawiera ograniczenia finansowego, zatem uprawniało

do podpisania oferty Przystępującego Integrated przez Pana W. S. .

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację

z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska

stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu

posiedzenia i rozprawy oraz korespondencję e-mailową z producentem tablicy interaktywnej

model IQBoard RS82 w/i Pentray, przedłożoną przez Odwołującego w toku rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym

wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3

ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwu przystąpień złożonych w postępowaniu

po stronie Zamawiającego, a tym samym wykonawcy ci uzyskali status uczestników

niniejszego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma interes

w złożeniu odwołania, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana na trzeciej pozycji

rankingowej oceny ofert, a w ramach zarzutów odwołania kwestionuje on czynność wyboru

oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz stawia zarzuty ofercie sklasyfikowanej

na drugiej pozycji rankingowej oceny ofert. Postawione przez Odwołującego zarzuty

na moment wniesienia odwołania wskazują, że Odwołujący w wystarczający sposób wykazał

się możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania

zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej

z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

poprzez zamieszczenie ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu w dniu 1 października

2014 r. w swojej siedzibie (pkt 5.2 protokołu z postępowania – druk ZP-PN). W postępowaniu

tym do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 19 grudnia 2014 r., wpłynęło pięć ofert,

w tym oferty złożył Odwołujący i obydwaj Przystępujący (Komputronik i Integrated).

Zamawiający w dniu 20 marca 2015 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego Komputronik. Powyższa

czynność oraz zaniechanie odrzucenia oferty wskazanego wykonawcy oraz jego

wykluczenia z postępowania, jak też zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego

Integrated, były przedmiotem odwołania aktualnie rozpatrywanego przez Izbę.

W toku postępowania odwoławczego na skutek zawiadomienia Prezesa Izby przez

Zamawiającego o uwzględnieniu w części zarzutów odwołania, Zamawiający wykonał

ponowne czynności badania i oceny ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. W wyniku tych czynności Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2015 r.

unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (oferty

Przystępującego Komputronik) i dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,

tj. oferty Przystępującego Interated. Jednocześnie też Zamawiający w wyniku tych czynności

poinformował o czynności wykluczenia z postępowania z powodu nie wniesienia wadium

w postępowaniu Przystępującego Komputronik oraz Odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października

2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając

dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu

o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów

wskazanej ustawy.

Jednocześnie też Izba, uwzględniając dyspozycję art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,

rozpoznała niniejsze odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uwzględniając również czynność Zamawiającego, w odniesieniu do której te zarzuty zostały

podniesione, tj. czynność, o dokonaniu której Zamawiający poinformował wykonawców

w dniu 20 marca 2015 r. Czynności Zamawiającego dokonane w toku postępowania

odwoławczego, których wynikiem jest nowa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu, tj. oferty Przystępującego Integrated oraz czynność wykluczenia

z postępowania Odwołującego oraz Przystępującego Komputronik, podlegały ocenie Izby

jedynie w kontekście dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, tj. oceny wpływu ewentualnych,

stwierdzonych przez Izbę naruszeń przepisów ustawy Pzp, przy podejmowaniu

kwestionowanych czynności przez Zamawiającego w dniu 20 marca 2015 r., na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wybór oferty najkorzystniejszej

w postępowaniu. Z tych też względów Izba, uznając, że pomimo, iż niektóre z podnoszonych

w odwołaniu zarzutów znalazły potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, to

jednak z uwagi na to, iż dokonane w postępowaniu przez Zamawiającego kolejne czynności

nie mają wpływu na wynik postępowania, oddaliła odwołanie. Powyższe ustalenie, w świetle

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, nie może bowiem stanowić podstawy do uwzględniania

odwołania.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty Przystępującego

Komputronik i Przystępującego Integrated z treścią SIWZ w zakresie oferowanych tablic

interaktywnych – ich funkcjonalności i oprogramowania i zaniechania odrzucenia w tym

względzie ofert obydwu wykonawców w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba

stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Izba ustaliła w tym względzie, że Zamawiający w ramach niniejszego postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego oczekiwał spełniania wymogów merytorycznych

w odniesieniu do zakresu przedmiotu zamówienia, w tym co do zamawianych tablic

interaktywnych oraz oprogramowania do nich, które to wymogi merytoryczne (określone

funkcjonalności) zostały opisane przez niego w załączniku do SIWZ – specyfikacji

technicznej. Zgodnie z wymogami SIWZ w zakresie oferowanego oprogramowania do tablic

interaktywnych Zamawiający oczekiwał dołączenia do oferty próbki tego oprogramowania,

które miało być spakowane do formatu ZIP i zapisane na dysku przenośnym z interfejsem

USB (pkt III specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik do SIWZ). Zgodnie z treścią

oferty Przystępującego Komputronik wykonawca ten zaoferował oprogramowanie Returnstar

IQ Intreactive Education Platform V5.2.141216 (str. 10 oferty), a do jego oferty załączono

próbkę wskazanego oprogramowania. Oferta w tym zakresie nie została objęta tajemnicą

przedsiębiorstwa. W ofercie Przystępującego Integrated zaoferował on oprogramowanie tego

samego producenta i załączył do oferty jego próbkę, a oferta objęta została w tym zakresie

zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że podstawą zarzutów

Odwołującego są jedynie jego twierdzenia o niespełnieniu określonych funkcjonalności,

także co do oferowanego w tym zakresie oprogramowania, przez oferowane przez obydwu

wykonawców tablice interaktywne. Odwołujący swoje zarzuty w zakresie oprogramowania

opierał jedynie na weryfikacji wymaganych parametrów oprogramowania firmy Returnstar

ogólnie dostępnego na rynku, a nie na oprogramowaniu faktycznie oferowanym przez

Przystępującego Komputronik i Integrated w niniejszym postępowaniu. Przedłożony przez

Odwołującego w tym zakresie dowód – korespondencja mailowa z producentem

oprogramowania - wprost wskazuje na to, że Odwołujący opierał się na oprogramowaniu IR

wskazanego producenta, a nie oprogramowaniu IRS oferowanym w niniejszym

postępowaniu przez wskazanych wykonawców. Na powyższe zresztą wskazywał sam

Odwołujący wprost podnosząc, że oprogramowanie, do którego on ma dostęp nie spełnia

określonych, wskazanych przez niego wymagań. To, że obiektywnie zostało stworzone

i funkcjonuje odrębne oprogramowanie producenta Returnstar, obok ogólnie dostępnego,

wykazywał także Odwołujący w toku rozprawy, podając, że dystrybutor oprogramowania

firmy Returnstar wyraźnie - na wniosek Odwołującego - wskazał, że przywołany producent

przygotował nową wersję oprogramowania na potrzeby dużego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzonego w Polsce, która aktualnie, do czasu rozstrzygnięcia

tego postępowania, nie będzie ogólnodostępna. Tym samym zatem Odwołujący zdawał

sobie sprawę z tego, że istnieje nowa wersja oprogramowania, która z pewnością nie jest

identyczna z oprogramowaniem ogólnie dostępnym. Powyższe powinno go skłonić

do sformułowania zarzutów odwołania w oparciu o treści ofert wykonawców. Zarzuty

stawiane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczące

zaniechania odrzucenia oferty konkurenta z powodu niespełnienia przez niego (przez

oferowany przez niego produkt) wymogów SIWZ, powinny opierać się na konkretnych

podstawach, okolicznościach i dowodach. Zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 1 ustawy Pzp

strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody

dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą określone skutki prawne. W tym przypadku,

skoro Odwołujący stawia Zamawiającemu określone zarzuty zaniechania odrzucenia ofert

Przystępujących Komputronik i Integrated z powodu sprzeczności treści tych ofert z treścią

SIWZ, powinien wykazać te niegodności w oparciu o treści ofert kwestionowanych

i konkretne postanowienia SIWZ. Tymczasem – jak wskazano – Odwołujący, przywołując

konkretne postanowienia SIWZ (wymogi dotyczące tablic interaktywnych oraz

oprogramowania) i wykazując rzekomą niegodność z nimi treści ofert wskazanych

de facto nie się na treści tych wykonawców tylko wykonawców, oparł ofert

na funkcjonalnościach oprogramowania, które nie było oferowane, zarówno przez

Przystępującego Komputronik, jak i Przystępującego Integrated. Izba oddaliła w toku

rozprawy zgłoszone na potwierdzenie wskazanych zarzutów wnioski dowodowe, uznając, że

przeprowadzenie wskazanych dowodów prowadziłoby do zbędnej zwłoki w postępowaniu.

Odwołujący poprzez złożone wnioski dowodowe w tym zakresie, przede wszystkim

przeprowadzenie dowodu z próbki oprogramowania załączonego do oferty Przystępującego

Komputronik i oferty Przystępującego Integrated, oczekiwał od Izby de facto

przeprowadzenia oceny ofert Przystępujących za Zamawiającego. Podkreślić należy, że

czynność badania i oceny ofert zgodnie z przepisami ustawy Pzp dokonywana jest -

w oparciu o wymagane w SIWZ i załączone do oferty dokumenty czy próbki - przez

Zamawiającego. Izba zaś, rozpoznając zarzuty odwołania, dokonuje jedynie oceny tych

czynności Zamawiającego w oparciu o dowody przeprowadzane w postępowaniu

odwoławczym, które same w sobie nie mogą zastępować czynności Zamawiającego

związanych z badaniem i oceną ofert. W niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał

oceny próbek oprogramowania załączonych do ofert Przystępującego Komputronik

i Integrated. Ocena tych próbkę znalazła swoje odzwierciedlenie w dokumentacji

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Załącznikami do protokołu

z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (druk ZP-PN) są protokoły oceny

oprogramowania obydwu Przystępujących, łącznie z kartami indywidualnej oceny ofert

dokonanej przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Ocena była dokonywana

w oparciu o próbki oprogramowania załączone do ofert wskazanych wykonawców, w tym -

w przypadku oferty Przystępującego Komputronik - próbka tego samego oprogramowania co

oferowane przez Przystępującego Integrated, nie była objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.

W oparciu o powyższe Odwołujący powinien był sformułować konkretne zarzuty odwołania

wskazujące na ewentualną niezgodność oferowanego oprogramowania z wymogami SIWZ.

Odwołanie zaś w tym zakresie – jak wskazano – opiera się jedynie na twierdzeniu, że

ogólnie dostępne oprogramowanie firmy Returnstar – inne niż oferowane przez

Przystępującego Komputronik i Przystępującego Integrated – nie spełnia określonych,

wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności. Powyższe - w ocenie Izby - wskazuje

na niewypełnienie poprzez Odwołującego ciążącego na nim obowiązku dowodowego,

wykazania określonych niegodności treści oferty Przystępującego Komputronik i Integrated

z treścią SIWZ. Przerzucanie w tym zakresie ciężaru dowodowego na Zamawiającego

i żądanie przeprowadzenia w toku rozprawy oceny próbek załączonych do ofert wskazanych

wykonawców zdaniem Izby następuje wbrew dyspozycji art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Co do

niezgodności z SIWZ oferowanych przez wykonawców tablic (brak półki, która spełniałaby

wymagania Zamawiającego („brak przycisku kalibracji oraz brak przycisku klawiatury

i prawego przycisku myszy”) w ocenie Izby w tym zakresie także Odwołujący nie wykazał

tych nieprawidłowości. W tym względzie Zamawiający nie określił w SIWZ konieczności

przedłożenia próbki, w oparciu o którą miałby oceniać funkcjonalności wymagane od tablicy

interaktywnej. Ocena ofert w tym zakresie miała odbywać się w oparciu o wypełniony przez

wykonawców formularz specyfikacji technicznej w zakresie konkretnych, określonych tam

funkcjonalności owej tablicy, a de facto w oparciu o oświadczenia wykonawców. W oparciu

o te dokumenty załączone do ofert Przystępującego Komputronik i Integrated Zamawiający

uznał, że wymogi te są przez oferowane tablice wypełnienie. Odwołujący zaś w swoim

odwołaniu jedynie zakwestionował spełnienie przywołanych wymogów tablicy interaktywnej,

nie przedstawiając w tym względzie żadnych dowodów. Z tych też względów Izba nie

znalazła podstaw uwzględnienia odwołania. Na marginesie tylko zaznaczyć należy, że

Zamawiający, uznając jedynie wątpliwości Odwołującego podniesione w tym względzie

w treści odwołania, poprosił wskazanych wykonawców o złożenie wyjaśnień w tym zakresie.

Wyjaśnienia te zostały udzielone zarówno przez Przystępującego Komputronik, jak

i Przystępującego Integrated i potwierdzały raz jeszcze spełnianie tych wymagań. Izba nie

dokonywała oceny tych wyjaśnień, w tym także co do filmów zamieszczonych w internecie

na portalu YouTube z uwagi na to, że powyższe czynności nie stanowiły przedmiotu

zaskarżenia w odwołaniu rozpoznawanym aktualnie przez Izbę. Z tych też względów Izba

odmówiła także przeprowadzenia w toku rozprawy dowodu z tych filmów. Niezależnie od

okoliczności, czy firmy te zostały zamieszczone przed dniem upływu terminu składania ofert,

czy też później, Izba zobowiązana była dokonać oceny czynności oceny ofert dokonanej

przez Zamawiającego, której wynikiem był wybór oferty najkorzystniejszej w dniu 20 marca

2015 r. w oparciu o wymogi SIWZ. W oparciu o te wymogi Przystępujący Komputronik

i Integrated złożyli wraz z ofertą specyfikację techniczną, w której potwierdzili spełniania

kwestionowanych wymogów dotyczących tablicy interaktywnej. Odwołujący zaś,

kwestionując ich spełniania oparł się jedynie na swoim twierdzeniu, stąd też Izba uznała, że

te zarzuty odwołania są niezasadne.

Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie naruszenia przywołanych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty Przystępującego

Komputronik i Przystępującego Integrated z treścią SIWZ w zakresie braku przedłożenia

certyfikatu ISO 14001 dla producenta sprzętu (oferowanych notebooków) i zaniechania

odrzucenia w tym względzie ofert obydwu wykonawców w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Pzp, Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.

Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt V specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik

do SIWZ, oczekiwał dostawy notebooków. W tym zakresie określił swoje wymagania

techniczne, wskazując w pkt 11 na wymogi dotyczące określonych certyfikatów, w tym

konieczności załączenia do oferty certyfikatu ISO 14001 dla producenta sprzętu.

Przystępujący Komputronik zaoferował Zamawiającemu dostawę notebooków producenta

Hewlett – Packard model ProBook 650 G1. Na str. 94-99 zamieścił certyfikat ISO 14001 dla

Hewlett-Packard Company w języku angielskim. Na wezwanie Zamawiającego wykonawca

przedłożył certyfikat w wersji językowej polskiej. Przystępujący Integrated zaoferował

Zamawiającemu notebooki producenta HP model ProBook 650 G1 (str. 74 oferty).

Dokumenty przedmiotowe, w tym dotyczące wymaganego certyfikatu ISO 14001,

wykonawca ten objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w swojej ofercie.

Podstawą zarzutów odwołania podniesionych w tym względzie jest twierdzenie

Odwołującego, że według oświadczenia załączonego do oferty Przystępującego

Komputronik producentem notebooków jest firma Hewlett Packard Polska Sp. z o.o., zaś

załączone do oferty wskazanego wykonawcy certyfikaty dotyczą innych podmiotów

(HP Company). Oświadczenie, na które powołuje się Odwołujący to oświadczenie Hewlett

Packard Polska Sp. z o.o. zawarte na str. 106 oferty Przystępującego Komputronik, gdzie

wskazany podmiot jako producent notebooków Hewlett-Packard ProBook 650 G1

potwierdza, że produkty te spełniają wymagania w zakresie spełniania kryteriów

środowiskowych. Z powyższego – wobec objęcia w tym zakresie tajemnicą przedsiębiorstwa

oferty Przystępującego Integrated – Odwołujący wywodził, że także w odniesieniu do oferty

wskazanego wykonawcy zachodzi przywołana sprzeczność z treścią SIWZ.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że podnoszone w tym względzie zarzuty

niezgodności treści oferty obydwu Przystępujących z treścią SIWZ nie potwierdziły się. Jak

wynika z ustaleń Izby treść ofert - zarówno Przystępującego Komputronik, jak

i Przystępującego Integrated – wskazuje w sposób wyraźny, że producentem oferowanych

notebooków jest firma Hewlett-Packard, bez wskazania, iż jest to Hewlett Packard Polska

Sp. z o.o. Wypełniony przez obydwu wykonawców formularz specyfikacji technicznej

w miejscu, gdzie należało określić producenta sprzętu wyraźnie wskazuje, iż chodzi

o Hewlett Packard (literalnie: „Hewlett Packard” w przypadku Przystępującego Komputronik

– str. 19 oferty i „HP” w przypadku Przystępującego Integrated – str. 74 oferty). Zawarte

w ofercie Przystępującego Komputronik oświadczenie HP Polska Sp. z o.o. dotyczy zupełnie

innej kwestii i należało je interpretować – jak zresztą na wezwanie Zamawiającego

w powtórnej ocenie ofert wskazani wykonawcy to uczynili - jako oświadczenie uprawnionego

przedstawiciela na Polskę producenta sprzętu HP. Oświadczenia zawarte w treści

formularza specyfikacji technicznej obydwu wykonawców o tym, kto jest producentem

oferowanych notebooków, wskazują wyraźnie na firmę HP jako generalnego producenta

tego sprzętu. Oświadczenia te stanowią treść ofert obydwu wykonawców. Stąd też złożone

wraz z ofertami tych wykonawców certyfikaty ISO14001 dotyczą producenta oferowanego

sprzętu i tym potwierdzają spełnianie wymogów SIWZ.

Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie naruszenia przywołanych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Komputronik przez

Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi

na złożenie oświadczenia w imieniu firmy Komputronik S.A. o udostępnieniu potencjału

podmiotu trzeciego wskazanemu wykonawcy przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji,

Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że w ofercie Przystępującego Komputronik znajduje się oświadczenie

Komputronik S.A. złożone przez panią E. B. o udostępnieniu Przystępującemu Komputronik

potencjału wskazanej firmy (str. 54 oferty). Odwołujący wywodzi, że oświadczenie to zostało

złożone przez osobę nieuprawnioną.

W ocenie Izby zarzut jest oczywiście niezasadny z uwagi na to, że podpisująca się

pod oświadczeniem Komputronik S.A. osoba w załączonym do oferty Przystępującego

Komputronik odpisie z KRS podmiotu trzeciego (nr KRS 270885) w dziale drugim, rubryce

trzeciej została wpisana jako prokurent samoistny, upoważniony do samodzielnej

reprezentacji wskazanej firmy. Z tych też względów wywody Odwołującego zawarte

w odwołaniu o tym, iż prokurent firmy Komputronik S.A. nie jest upoważniony

do samodzielnej reprezentacji wykonawcy z uwagi na konieczność łącznej reprezentacji

z członkiem zarządu są oczywiście niezasadne. Upoważnienie do reprezentacji łącznej,

z członkiem zarządu, dotyczy bowiem - zgodnie z treścią wskazanego odpisu z KRS - dwóch

innych prokurentów ujawnionych w tym odpisie, a nie Pani E. B., która została ustanowiona

prokurentem samoistnym – samodzielnie uprawnionym do reprezentacji z mocy prawa.

Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie naruszenia przywołanych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego Komputronik przez

Zamawiającego do wyjaśnienia w zakresie realności zaoferowanej ceny w trybie art. 90

ust. 1 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie potwierdził się.

Izba ustaliła, że Przystępujący złożył w postępowaniu swoją ofertę z ceną brutto:

24 999 476,94 zł, zaś Przystępujący Integrated z ceną: 27 383 135,76 zł brutto. Wartość

szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona została przez Zamawiającego na kwotę:

23 920 375,34 zł netto, co przy powiększeniu o wartość podatku VAT stanowi kwotę:

29 422 061,67 zł brutto.

Podstawą zarzutu zawartego w odwołaniu jest jedynie okoliczność, iż oferta

Przystępującego Komputronik jest znacząco niższa od oferty Przystępującego Integrated,

w sytuacji gdy obydwaj wykonawcy oferują zasadniczo taki sam sprzęt w ramach niniejszego

postępowania.

Odnosząc się do powyższego Izba uznała, że zarzut jest oczywiście niezasadny.

Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy niniejsze odwołanie –

jak wskazano na wstępnie – prowadzone jest w oparciu o reguły postępowania i przepisy

ustawy Pzp obowiązujące przed wejściem w życie nowelizacji ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia

2014 r. W związku z powyższym do przedmiotowego postępowania zastosowanie ma także

przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w poprzednim brzmieniu. W świetle tej regulacji przy

podejrzeniu rażąco niskiej ceny należy wykazać, że istnieje obiektywne podejrzenie rażąco

niskiej ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Takiego wykazania, czy nawet próby

wykazania przez Odwołującego Izba nie mogła stwierdzić. Odwołujący nie dokonuje w tym

przypadku żadnego porównania ceny ofertowej Przystępującego Komputronik do wyceny

szacunkowej przedmiotu zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT. Porównanie

w postępowaniu do siebie jedynie wartości dwóch ofert, nawet jeśli dwaj wykonawcy oferują

Zamawiającemu taki sam sprzęt i stwierdzenie rozbieżności w tym zakresie, nie może

wskazywać na rażąco niską cenę po stronie któregoś z wykonawców, czyli oferowaniu

przedmiotu zamówienia poniżej kosztów. Może to jednie świadczyć o swobodzie ustalenia

przez każdego z wykonawców z osobna wartości swojej ceny ofertowej, mając na względzie

swoje indywidualne, ponoszone w tym zakresie koszty oraz ewentualny zysk oraz

uwzględniając konkurencję na rynku i możliwość uzyskania danego zamówienia

publicznego.

Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie naruszenia przywołanych w odwołaniu

przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Przystępującego

Komputronik w trybie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na nie przedłużenie w sposób

prawidłowy wadium w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się, ale

pozostawał bez wpływu na wynik postępowania.

Izba ustaliła, że Przystępujący Komputronik złożył wraz ze swoją ofertą wadium

w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr 998A 445770 z dnia 17 grudnia 2014 r., wystawionej

przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z Łodzi. Termin ważności gwarancji upływał

z dniem 17 lutego 2015 r. W dniu 17 lutego 2015 r. Przystępujący Komputronik przedłużył

termin związania ofertą do dnia 17 kwietnia 2015 r., przesyłając jednocześnie

Zamawiającemu nową gwarancję wadialną, tj. gwarancję nr 06025KPB15 z dnia 16 lutego

2015 r., wystawioną przez mBank S.A. z siedzibą w Warszawie. W treści tej gwarancji jako

jedną z postaw wypłaty wadium na rzecz Zamawiającego wskazano: „Wykonawca

w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, z przyczyn leżących

po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1

Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co

powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako

najkorzystniejsza”.

Podstawą poniesionego w tym zakresie zarzutu odwołania jest okoliczność, iż

złożone w wyniku przedłużenia terminu związania ofertą nowe wadium przez

Przystępującego Komputronik zgodnie z przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie

do o udzielenie przed dniem postępowań zamówienia publicznego wszczętych

19 października 2015 r., a takim jest niniejsze postępowanie, nie zabezpiecza interesów

Zamawiającego.

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził się. Niewątpliwym

jest, że postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego, którego dotyczy rozpoznawane

przez Izbę odwołanie, zostało wszczęte przed wejściem w życie nowelizacji ustawy z dnia

29 sierpnia 2014 r. (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych Dz. U.

poz. 1232), którą wprowadzono nowe brzmienie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, tj. przepisu

dającego Zamawiającemu uprawienie i jednocześnie obowiązek do zatrzymania wadium

wykonawcy (postępowanie to zostało wszczęte w dniu 1 października 2014 r.).

Ta okoliczność była bezsporna w niniejszej sprawie. Tymczasem Przystępujący

Komputronik, przedłużając ważność wadium poprzez złożenie nowej gwarancji wadialnej

(gwarancji bankowej), nie zabezpieczył w wystarczający sposób interesów Zamawiającego.

W treści gwarancji bowiem w podstawach zatrzymania wadium (zapłaty przez gwaranta

sumy gwarancyjnej na rzecz Zamawiającego) wymienionych w sposób enumeratywny

wskazano jako jedną z nich sytuację opisaną w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp według brzmienia

tego przepisu obowiązującego aktualnie, a nie mającego zastosowania do postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego na „starych”

zasadach (przed 19 października 2014 r.).

W ocenie Izby nie można utożsamiać sytuacji określonych w art. 46 ust. 4a ustawy

Pzp w brzmieniu aktualnym i poprzednio obowiązującym, nie tylko z uwagi na poszerzony

aktualnie zakres dokumentów, których nieuzupełnienie skutkuje zatrzymaniem wadium

wykonawcy. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że ustawodawca w aktualnym

brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp złagodził nieco sytuację wykonawcy, nie

dochowującego określonych we wskazanym przepisie obowiązków, związanych

z nieuzupełnieniem dokumentów na żądanie zamawiającego. Zdaniem Izby aktualnie

zasadniczo się dowodowy związany z wykazaniem niezłożenia zmienił ciężar

(nieuzupełniania) określonych dokumentów przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego.

W brzmieniu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp przed 19 października 2014 r. zamawiający mógł

zatrzymać wadium w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił, że nieuzupełnienie

określonych dokumentów wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie. Jeżeli więc

wykonawca tego zamawiającemu nie wykazał zamawiający miał prawo zatrzymać wadium.

Aktualnie zaś ustawodawca w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nałożył na zamawiającego ciężar

oceny przesłanek do zatrzymania wadium, w tym oceny, czy nieuzupełnienie dokumentów

wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ustawodawca aktualnie w tym względzie

- w świetle literalnego brzmienia wskazanego przepisu - nie wymaga od wykonawcy

udowodnienia zamawiającemu, że nieuzupełnienie dokumentów wynika z przyczyn

nieleżących po jego stronie, jak to miało miejsce we wskazanej regulacji obowiązującej przed

dniem 19 października 2015 r.

Konkludując prowadzone w tym względzie rozważania należy stwierdzić, że w świetle

brzmienia art. 46 ust. 4 a ustawy Pzp przed dniem 19 października 2014 r. zamawiający miał

łatwiejszą sytuację z punktu widzenia dowodowego do zatrzymania wadium, niż ma

aktualnie. Stąd też wykazywanie, że aktualnie obowiązująca przesłanka do zatrzymania

wadium z art. 46 ust. 4a ustawy Pzp jest tożsama czy korzystniejsza dla zamawiającego

w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed

dniem 19 października 2014 r., jest nieuprawnione. Izba w tym względzie podziela podobne

stanowisko wyrażone we wskazanej kwestii w wyroku KIO z dnia 27 listopada 2014 r.

w sprawie o sygn. akt: KIO 2369/14.

Tym samym też, jeśli Przystępujący Komputronik wniósł jako wymagane w SIWZ

zabezpieczenie wadialne swojej oferty gwarancję, która odwołuje się - w podstawach

do zatrzymania wadium - do przepisu aktualnie obowiązującego, a nie mającego

zastosowania do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

wszczętego przed dniem 19 października 2014 r., należy uznać, iż w sposób niewłaściwy

zabezpieczył począwszy od dnia 17 lutego 2015 r. swoją ofertę. Powyższe, w ocenie Izby,

wypełnia dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i powinno skutkować wykluczeniem

Przystępującego z udziału w postępowaniu.

Dokonując oceny czynności Zamawiającego w postępowaniu z dnia 20 marca 2015 r.

Izba uznała, że wskazana czynność – wykluczenia Przystępującego Komputronik

z postępowania nie została dokonana, a tym samym Zamawiający dopuścił się wskazanego

naruszenia przepisów ustawy Pzp. Powyższe jednak nie mogło skutkować uwzględnieniem

odwołania w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, z uwagi na brak wpływu wskazanego

naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w świetle

czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego do momentu zamknięcia rozprawy w przedmiotowej sprawie, tj. czynności z dnia

10 kwietnia 2015 r. W wyniku tych czynności Zamawiający unieważnił czynność wyboru

oferty pierwotnie uznanej przez siebie za najkorzystniejszą (oferta Przystępującego

Komputronik), dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Przystępującego

Integrated) i wykluczył z postępowania Przystępującego Komputronik właśnie z powodu

niewniesienia wadium na przedłużony termin związania ofertą, tj. w oparciu o art. 24 ust. 2

pkt 2 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Integrated

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z uwagi na podpisanie oferty przez osobę, która

działała z przekroczeniem swojego umocowania, Izba stwierdziła, że zarzut ten potwierdził

się, ale pozostawał bez wpływu na wynik postępowania.

Izba ustaliła, że ofertę Przystępującego Integrated podpisał Pan W. S. .

Do oferty tego wykonawcy zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 26 listopada 2014 r.

udzielone przez Pana A. Z. Panu W. S., uprawniające go m.in.

do złożenia i popisania oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w imieniu Przystępującego Integrated (str. 133-134 oferty). Do oferty załączone

zostało także pełnomocnictwo z dnia 17 lutego 2014 r. (str. 135-136 oferty) udzielone przez

dwóch członków zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji Przystępującego Integrated

na podstawie odpisu z KRS załączonego także do oferty (str. 6-10 oferty). Wskazane

pełnomocnictwo z prawem do udzielania dalszych pełnomocnictw upoważnia m.in.

do składania i podpisywania w imieniu Przystępującego Integrated ofert w postępowaniu

o udzielenie zamówienia publicznego. W pełnomocnictwie tym wprowadzono jednak

zastrzeżenie, że pełnomocnictwo upoważnia do dokonywania czynności, których łączna

wartość nie może przekroczyć 4 000 000,00 zł bez podatku od towarów i usług (VAT).

Złożona przez Przystępującego Integrated oferta opiewa na kwotę: 27 383 135,76 zł.

Podstawą zarzutu podniesionego w odwołaniu jest to, że Przystępujący Integrated

dokonał jednostronnej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

w sposób nieważny, bowiem z przekroczeniem umocowania, gdyż obydwaj pełnomocnicy -

podpisujący ofertę i udzielający mu pełnomocnictwa, działali z przekroczeniem umocowania

w związku z tym, że pełnomocnik ustanowiony pierwotnie, udzielający następnie dalszego

pełnomocnictwa do podpisania oferty w niniejszym postępowaniu, nie posiadał umocowania

do zaciągania zobowiązań powyżej kwoty 4 000 000 zł netto.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że zarzut potwierdził się. Przywołane przez

Odwołującego okoliczności faktycznie wskazywały na przekroczenie uprawienia do

podpisania i złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kwotę

powyżej 4 000 000 zł netto. Tym samym oferta Przystępującego Integrated podlegałaby

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako nieważna, w związku z art. 104

KC.

Zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku złożenia przez

wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadliwego

pełnomocnictwa podlega ono uzupełnieniu na wezwanie Zamawiającego. Takiego wezwania

Zamawiający do Przystępującego Integrated na moment dokonania ocenianej przez Izbę

czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 30 marca

2015 r. nie skierował, w związku z czym niewątpliwie mamy do czynienia z naruszeniem

przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Niemniej jednak wskazane naruszenie nie

mogło skutkować uwzględnieniem odwołania w świetle art. 192 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na

brak wpływu tego naruszenia na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający bowiem na skutek ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu

oraz unieważnienia czynności z dnia 20 marca 2015 r. wystąpił do Przystępującego

Integrated o uzupełnienie tego dokumentu i w efekcie Przystępujący Integrated uzupełnił

dokument pełnomocnictwa wystawiony przed upływem terminu składania ofert, bez

przywołanego powyżej ograniczenia kwotowego w jego zakresie. Wynikiem powyższego

była nowa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, o której Zamawiający

poinformował w dniu 10 kwietnia 2015 r. Czynność ta – jak wskazano wcześniej - nie była

przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu aktualnie rozpoznawanym przez Izbę i tym samym

nie była oceniana przez Izbę pod kątem oceny jej dokonania zgodnie z przepisami ustawy

Pzp. Izba czynność tę wzięła pod uwagę jedynie w kontekście oceny jej wpływu na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do czego obliguje Izbę dyspozycja art.

192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku

postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do

regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –

koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………