KIO 657/15

Sygn. akt KIO 657/15

WYROK

z dnia 13 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 1

kwietnia 2015 r. wniesionego przez wykonawcę „MÜLLER POLSKA” Sp. z o.o. z siedzibą

w Piekarach Śląskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego AQUANET

S.A. z siedzibą w Poznaniu,

przy udziale

wykonawcy SEZAM-INSTAL P. C. i R. C. Sp. j. z siedzibą w Opolu, ul. Cygana 1, 45-131

Opole zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego „MÜLLER POLSKA” Sp. z o.o. z

siedzibą w Piekarach Śląskich i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień

Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero

groszy) uiszczone przez wykonawcę „MÜLLER POLSKA” Sp. z o.o. z siedzibą w

Piekarach Śląskich, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r. poz. 423, 768, 811,

915, 1146 i 1232) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 657/15

Zamawiający AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu, ul. Dolna Wilda 126, 61-492

Poznań wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa

(zakup) pojazdów specjalnych w rozbiciu na 6 pakietów«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 06.12.2014 r. pod nrem 2014/S 236-416000.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473 oraz z 2014 r.

poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez

bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 23.03.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty w pakietach

nr 4-6 wykonawcy SEZAM-INSTAL P. C. i R. C. Sp. j. z siedzibą w Opolu, ul. Cygana 1,

45-131 Opole;

Wykonawca „MULLER POLSKA” Sp. z o.o. z siedzibą w Piekarach Śląskich, ul.

Grunwaldzka 18, 41-945 Piekary Śląskie, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł

01.04.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie pakietów nr 4-6 na:

1) wybór oferty wykonawcy Sezam Instal P. C. i R. C. sp.j. jako najkorzystniejszej w

zakresie pakietów nr 4-6 (dalej wykonawca Sezam);

2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sezam.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 26 ust. 3 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie

odpowiada treści specyfikacji, ponieważ wykonawca Sezam nie załączył do

pierwotnie złożonej oferty wymaganych opisów pojazdów i rysunków

zestawieniowych, a tym samym nie skonkretyzował oferowanego przedmiotu

świadczenia oraz przez wybór oferty, której treść została zmieniona po upływie

terminu do składania ofert;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ

dokumenty przedstawione przez wykonawcę Sezam, uzupełnione w trybie art. 26

3

ust. 3 Pzp, nie potwierdzają, że oferowane pojazdy spełniają wymagania

zamawiającego określone w SIWZ;

3) art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sezam,

mimo że oferta wykonawcy Sezam podlegała odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia dokonanego wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny

ofert oraz odrzucenia oferty wykonawcy Sezam;

2) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Argumentacja odwołującego

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych na wybrany Pakiety lub na całość

zamówienia. Oferty dotyczące pakietów nr 4-6 złożył odwołujący i wykonawca Sezam.

23.03.2015 r. zamawiający przesłał do odwołującego faksem zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Sezam.

Odwołujący kwestionuje powyższy wybór z następujących powodów.

1. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zamawiający oczekiwał od wykonawców, aby oferowane przez nich pojazdy specjalne

spełniały wszystkie wymagania szczegółowo określone w SIWZ. Opis przedmiotu

zamówienia, określający wymagania dla poszczególnych pakietów, stanowi część III SIWZ.

Na potwierdzenie spełniania przez oferowane pojazdy wymagań określonych w SIWZ, w

punkcie 11.1 lit. d-f Instrukcji dla Wykonawców (część I SIWZ), zamawiający wskazał, że:

„wykonawca jest zobowiązany załączyć do oferty:

Opis oferowanego pojazdu w rozbiciu na podwozie i zabudowę zawierający:

Opis i dane techniczne w zakresie podwozia potwierdzający wszystkie wymogi SIWZ;

Opis techniczny, technologiczny i dane nt. parametrów technicznych,

technologicznych zastosowanych rozwiązań i urządzeń w zakresie zabudowy, potwierdzający wszystkie wymogi SIWZ;

Rysunek zestawieniowy proponowanego kompletnego pojazdu wraz ze

wskazaniem usytuowania najistotniejszych elementów zabudowy takich jak np.

pompy, kołowroty ciśnieniowe, system prowadzenia węża ssącego, szajki

narzędziowe, wymiary zbiornika. Rysunek zestawieniowy z wymiarami

podwozia ma przedstawiać usytuowanie nw. elementów:

Zbiornik główny,

4

Pompa próżniowa,

Pompa ciśnieniowa,

Kołowrót,

Wysięgnik węża ssącego,

Kaseta prowadzenia węża ssącego,

Usytuowanie półek i szafek zabudowy;

Symulację obciążenia osi podwozia dla poszczególnych wariantów napełnienia

komór zbiornika; dotyczy sytuacji zbiornika głównego wypełnionego wodą i

osadem pościekowym z usytuowaniem przesuwnej przegrody w trzech

pozycjach tj. 1/3, 2/3 oraz 3/3 długości (pojemności) zbiornika głównego.

Wymogi te powtórzono również w punkcie II.1 dla każdego pakietu w części III SIWZ.

W ofercie wykonawcy Sezam złożonej 12.01.2015 r. przy każdym pakiecie brakowało

opisów oferowanych pojazdów, rysunków zestawieniowych proponowanych kompletnych

pojazdów i symulacji obciążenia osi podwozia dla poszczególnych wariantów napełnienia

komór zbiornika.

Dokumenty te odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania

wykonawcy względem zamawiającego, a ich funkcja polega na dookreśleniu i

uszczegółowieniu zakresu świadczenia wykonawcy. Stanowią one zatem część oferty

wykonawcy w sensie ścisłym, która nie może podlegać uzupełnieniu ani zmianom.

O kwalifikacji danego dokumentu jako elementu oferty w sensie ścisłym lub dokumentu z

art. 25 ust. 1 Pzp decyduje jego treść i cel złożenia dokumentu, a nie wyłącznie

umieszczenie określonego dokumentu w rozdziale SIWZ o określonej nazwie (wyrok KIO z

23 września 2011 r., sygn. akt KIO 1960/11).

W rozpoznawanym przetargu zamawiający nie wymagał wskazania w ofercie typu lub

modelu oferowanych pojazdów. Żądał jednakże załączenia do oferty rysunków

zestawieniowych proponowanych kompletnych pojazdów wraz ze wskazaniem usytuowania

najistotniejszych elementów zabudowy i wymiarami podwozia. Wskazane rysunki stanowią

wyraźne oświadczenie woli wykonawcy, jakie konkretne pojazdy oferuje w tym postępowaniu

zamawiającemu. Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, jest zobowiązany do

dostarczenia zamawiającemu pojazdu przedstawionego na rysunku, w szczególności z

elementami zabudowy rozmieszczonymi jak na rysunku i z wymiarami podwozia

przedstawionymi na rysunku. Podobnie opis oferowanego pojazdu konkretyzuje pojazd, do

którego dostarczenia zobowiązuje się wykonawca.

Zgodnie z orzecznictwem KIO hipotezą normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt

2 Pzp objęta jest sytuacja, gdy treść oferty stoi w sprzeczności z postanowieniami SIWZ w

taki sposób, że można mówić o pominięciu pewnego zakresu świadczenia, zaoferowaniu

odmiennego zakresu lub braku tego dookreślenia w sposób umożliwiający ocenę, czy

5

wykonawca złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego (tak m.in. w

uzasadnieniu wyroku KIO z 30 października 2012 r. sygnatura KIO 2241/12).

Niezgodność oferty wykonawcy Sezam z treścią SIWZ polega na braku

skonkretyzowania oferowanego przedmiotu świadczenia (pojazdów), co w rozpoznawanym

przetargu powinno nastąpić przez złożenie rysunków i opisów pojazdów.

Brak w ofercie wykonawcy Sezam, opisów oferowanych pojazdów i rysunków

zestawieniowych proponowanych kompletnych pojazdów nie może być uzupełniony w trybie

wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp lub poprawienia omyłki na

podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Prowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty

wykonawcy Sezam, po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne.

Wskazane powyżej braki w ofercie wykonawcy Sezam, skutkować powinny

odrzuceniem tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bez wzywania wykonawcy do

uzupełnienia dokumentów.

Zamawiający, pismem nr DW/RP/492/5955/2015 z 04.02.2015 r., wezwał jednak

wykonawcę Sezam, do uzupełnienia brakujących dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3

Pzp. 12.02.2015 r. wykonawca Sezam, uzupełnił swoją ofertę o opisy oferowanych

pojazdów, rysunki zestawieniowe proponowanych kompletnych pojazdów oraz symulacje

obciążenia osi podwozia dla poszczególnych wariantów napełnienia komór zbiornika.

Brakujące dokumenty nie mogły być przedmiotem wezwania do uzupełnienia

dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Powołany przepis ma bowiem zastosowanie

wyłącznie do pełnomocnictw oraz do oświadczeń i dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp, tj.

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, „dokumenty odnoszące się

bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i

uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do zasady są w znaczeniu

materialnym i formalnym częścią oferty oraz nie mogą zostać zakwalifikowane jako

dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane

wymagań określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp”

(wyrok z 29 czerwca 2011 r. sygn. akt: KIO 1292/11, podobnie w wyrokach z 23 września

2011 r. KIO 1960/11 czy z 29 Iipca 2011 r. KIO 1514/11).

W konsekwencji, brakujące dokumenty tego typu nie mogą być uzupełniane, ponieważ

przepisy zakazują zmiany oferty po upływie terminu składania ofert (art. 87 ust. 1 zdanie

drugie Pzp).

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, oferta wykonawcy Sezam, podlegała

odrzuceniu i nie powinna podlegać ocenie zamawiającego.

6

2. Zamawiający dokonał oceny oferty wykonawcy Sezam. Oferta wykonawcy Sezam

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp także z tego powodu, że opisy

oferowanych pojazdów i rysunki zestawieniowe proponowanych kompletnych pojazdów,

uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, nie odpowiadają treści SIWZ.

W opisie przedmiotu zamówienia dla pakietów nr 4-6 (punkt 1.2.3 w części III SIWZ dla

każdego pakietu) zamawiający wymagał, aby obrotowy bęben (kołowrót) z wężem

wysokociśnieniowym zabudowany był na dennicy zbiornika. Oferowane przez wykonawcę

Sezam pojazdy nie spełniają tego wymogu.

Wyjaśnienia wymaga, że w nomenklaturze technicznej dennica jest rozumiana jako

ścianka o kształcie cylindrycznym zamykająca otwór zbiornika. Dennica jest zatem

elementem zamykającym zbiornik. Odrębnym pod względem konstrukcyjnym elementem jest

natomiast płaszcz zbiornika.

Powyższa definicja dennicy jest powszechnie przyjęta w dziedzinie budowy maszyn.

Gdy zamawiający posługuje się w dokumentach przetargowych pojęciami posiadającymi

określone definicje, zbędne jest ich dodatkowe definiowanie w SIWZ, chyba że zamawiający

zechce nadać im inne znaczenie.

Zamawiający nie zdefiniował pojęcia dennicy na potrzeby postępowania. Zgodnie z

ogólnymi zasadami wykładni należy zatem przyjąć, że zastosowanie znajduje wskazane

powyżej rozumienie pojęcia dennicy, a zamiarem zamawiającego nie było nadanie pojęciu

dennicy odmiennego znaczenia niż przyjęte w nomenklaturze technicznej. Wykonawcy nie

mogą zatem interpretować tego pojęcia dowolnie, celem dostosowania go do własnych

potrzeb.

W opisie oferowanego pojazdu dla każdego pakietu wykonawcy Sezam deklaruje, że

„kołowrót będzie zabudowany na dennicy zbiornika w taki sposób, aby było umożliwione

automatyczne przesuwanie kołowrotu wzdłuż całej szerokości dennicy i jednoczesne jego

odchylanie z każdej jego pozycji o kąt 180° (str. 9 w opisie dla każdego pakietu). ”

Równocześnie w pkt 1.1.1 opisu oferowanych pojazdów (dla każdego z pakietów)

wykonawca Sezam wskazał, że: „Zbiornik będzie zakończony dennicą tylną, w której skład

wchodzi uchylna klapa oraz wzmocniona i specjalnie skonstruowana dla zabudowy ramienia

kołowrotu nieruchoma część dennicy {zbiornik produkcji KROLL dla szczególnego

rozwiązania konstrukcyjnego zastosowanego w [...] postępowaniu składa się z dennicy

przedniej, płaszcza zbiornika, czyli części międzydennicowej oraz dennicy tylnej, w której

skład wchodzi nieruchoma część dennicy wraz z podnoszoną klapą (ruchomą częścią

dennicy)} zamykana za pomocą dwóch cylindrów hydraulicznych otwieranych do góry

{sterowanie będzie umieszczone w obszarze, z którego operator widzi dennicę (ruchomą jej

część), ale nie znajduje się bezpośrednio przy niej} i wyposażone w hydrauliczne

zabezpieczenie przed opadnięciem klapy”.

7

W powyższy sposób wykonawca zdefiniował pojęcie dennicy na potrzeby swojej oferty w

sposób odmienny od przyjętego w nomenklaturze technicznej. Wykonawca Sezam objął

tym pojęciem nie tylko ściankę o kształcie cylindrycznym zamykającą zbiornik, ale i

„wzmocnioną i specjalnie skonstruowaną dla zabudowy ramienia kołowrotu nieruchomą

część dennicy”. Ten drugi element nie stanowi jednakże dennicy, lecz powszechnie

określany jest jako płaszcz zbiornika, czyli odrębny od dennicy elementy budowy zbiornika.

Potwierdzają to rysunki zestawieniowe pojazdów oferowanych przez wykonawcę

Sezam przedstawione w odpowiedzi na wezwanie do uzupełniania oferty.

Odwołujący przestawił w odwołaniu przykładowy rysunek zestawieniowy przedstawiony

przez wykonawcę Sezam dla pakietu nr 6. Kolorowe elementy zostały dodane przez

odwołującego celem zobrazowania istoty zarzutu odwołującego.

Na rysunku tym wykonawca Sezam wskazał dennicę dwoma strzałkami koloru

czarnego – wskazują one na część zbiornika, na której ma być zamontowane ramię

kołowrotu (którą to część wykonawca Sezam w opisie określa jako „nieruchomą część

dennicy”).

W rzeczywistości dennicę stanowi wyłącznie element, który odwołujący zaznaczył na

rysunku kolorem czerwonym i czerwoną strzałką. Drugi element, zaznaczony przez

odwołującego kolorem niebieskim i niebieską strzałką, stanowi płaszcz zbiornika.

W pojeździe oferowanym przez wykonawcę Sezam kołowrót nie będzie zamontowany

na dennicy (cylindrycznej ściance zamykającej zbiornik). Z rysunku zestawieniowego

jednoznacznie wynika, że kołowrót będzie zabudowany na płaszczu zbiornika. Proponowana

przez wykonawcę Sezam konstrukcja polega na przytwierdzeniu bębna obrotowego

(kołowrotu) do płaszcza zbiornika za pomocą ramienia (wysięgnika). Nie jest więc spełniony

wymóg jego zabudowania na dennicy.

Na rysunkach zestawieniowych przedstawionych przez wykonawcę Sezam widać

wyraźnie, że wykonawca Sezam przedefiniował poszczególne części zbiorników

oferowanych pojazdów, nazywając dennicą element budowy zbiornika, który powszechnie

określany jest jego płaszczem.

Zabieg ten służył przekonaniu zamawiającego, że spełnione jest wymaganie SIWZ

określone w pkt 1.2.3 w części III SIWZ dla pakietu nr 4-6, zgodnie z którym obrotowy

bęben (kołowrót) z wężem wysokociśnieniowym zabudowany miał być na dennicy zbiornika.

Wykonawca Sezam proponuje zamontowanie tego elementu na płaszczu zbiornika.

Na etapie oceny ofert zarówno zamawiający, jak i wykonawcy są związani

postanowieniami SIWZ. Zamawiający nie może odstępować od wymagań określonych w

specyfikacji, w tym od wymogu zamontowania kołowrotu na dennicy zbiornika, rozumianej w

sposób przyjęty w nomenklaturze technicznej. Wykonawcy nie mogą natomiast dowolnie

definiować pojęcia „dennicy” na potrzeby swoich ofert, tak jak czyni to wykonawca Sezam.

8

W przeciwnym wypadku oferty byłyby nieporównywalne i nie byłoby możliwe zrealizowanie

podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).

Wskazana na rysunkach zestawieniowych przedstawionych przez wykonawcę Sezam

część zbiornika, na której zabudowano kołowrót, nie jest dennicą, ale jego płaszczem. W

związku z zabudowaniem obrotowego bębna na płaszczu zbiornika, oferta wykonawcy

Sezam jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka powinna podlegać odrzuceniu.

Przedstawione przez wykonawcę Sezam rysunki zestawieniowe nie potwierdzają

również spełniania innych wymogów zamawiającego. Zamawiający oczekiwał natomiast

przedstawienia rysunków zestawieniowych proponowanych kompletnych pojazdów.

Zamawiający wymagał, aby rysunek zestawieniowy zawierał m.in. wymiary zbiornika

(pkt 1 lit. d-f Instrukcji dla wykonawców, części I SIWZ). Rysunki wykonawcy Sezam

przedstawione do poszczególnych pakietów wskazują jedynie maksymalną średnicę

zbiornika. Takie określenie jest nieprecyzyjne (zamawiający nie jest w stanie ocenić, jaka

będzie dokładna średnica zbiornika). Brak określenia długości zbiornika nie pozwala ponadto

obliczyć pojemności oferowanego zbiornika.

Rysunki zestawieniowe wykonawcy Sezam są również nieczytelne i przedstawiają tylko

jedną stronę pojazdu, wskutek czego nie można zweryfikować spełnienia wymogów SIWZ w

zakresie m.in. zamontowania po obu stronach zbiornika długich zamykanych szafek

narzędziowych (pakiet nr 4 – pkt 1.2.6 w części III SIWZ str. 12, pakiet nr 5 – pkt 1.2.6 w

części III SIWZ str. 13, pakiet nr 6 – pkt 1.2.6 w części III SIWZ str. 12).

Powoduje to sprzeczność oferty wykonawcy Sezam z postanowieniami SIWZ w taki

sposób, że nie jest możliwa ocena, czy wykonawca Sezam złożył ofertę zgodną z

oczekiwaniami zamawiającego. Tym samym oferta ta powinna zostać odrzucona przez

zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Braki te nie mogą zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ wykonawca

Sezam został już wezwany do uzupełnienia wadliwych dokumentów. Ponadto uzupełnienie

dokumentu w części dotyczącej usytuowania kołowrotu na dennicy wiązałoby się ze zmianą

konstrukcji oferowanego pojazdu, a tym samym oferowanego przedmiotu świadczenia. Taka

zamiana naruszałaby również art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp.

3. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien w

pierwszej kolejności zbadać, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a jego oferta –

odrzuceniu. Dopiero po dokonaniu tych dwóch selekcji zamawiający może ocenić oferty

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ w celu wyboru oferty

najkorzystniejszej. W postępowaniu zamawiający dokonał natomiast oceny oferty, która

powinna zostać odrzucona.

9

Wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sezam, która w ogóle nie powinna być

oceniana, został zatem dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 01.04.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 01.04.2015

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

03.04.2015 r. wykonawca SEZAM-INSTAL P. C. i R. C. Sp. j. z siedzibą w Opolu, ul.

Cygana 1, 45-131 Opole złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3)

odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do

postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,

a także dowodu złożonego przez zamawiającego:

1) (dowód nr 1-3) dowód 1 pismo zamawiającego z 05.02.2015 r. w sprawie

unieważnienia postępowania w zakresie części nr 3, dowód 2 pismo

zamawiającego z 05.02.2015 r. w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty w

zakresie części nr 1 i 2 i dowód 3 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z

13.03.2015 r. na wykazanie różnego traktowania poszczególnych części

zamówienia i w różnym czasie

dowodów złożonych przez odwołującego:

2) (dowód nr 4) dowód nr 4 pismo o wybraniu najkorzystniejszej oferty w

częściach nr 4-6 na wykazanie dokonania jednoczesnego wyboru

najkorzystniejszych ofert w częściach 4-6 i możliwości złożenia zastrzeżeń w jednym odwołaniu do wszystkich tych części zamówienia

3) (dowód nr 5 i 6) Opinia techniczna [5] prof. dra hab. inż. W. D. z Politechniki

Wrocławskiej oraz [6] dra inż. M. L. z Machinenfish na wykazanie, że przedstawione w ofercie wykonawcy Sezam nie spełniały wymogów

zamawiającego

– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.

10

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to

jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości

poniesienia szkody przez odwołującego.

Zamawiający zarzucił, że odwołujący powinien wnieść wpis od odwołania na każdą z

części zamówienia, a więc wpis od odwołania od 3 części zamówienia powinien wynosić

45 000 zł, a nie jak wniósł odwołujący 15 000 zł. Dlatego odwołanie powinno podlegać

odrzuceniu. Izba stwierdza, że regułą jest jednoczesne wnoszenie odwołań do wszystkich

czynności zamawiającego. Dlatego nie można ograniczać możliwości wnoszenia jednego

odwołania na wszystkie czynności zamawiającego, które naruszają przepisy ustawy.

Wyjątkiem są czynności dokonywane w tak różnych terminach, że nie można ich objąć

jednym odwołaniem i tak dzieje się często w przypadkach np. zastrzeżeń do specyfikacji, a

później do następnych czynności zamawiającego, a zwłaszcza do wyboru najkorzystniejszej

oferty. Jednak w rozpoznawanej sprawie wszystkie kwestionowane czynności

zamawiającego zostały dokonane w tym samym czasie i dlatego mogły być objęte jednym

odwołaniem. Z tego względu dowody 1-4 nie mogły wpłynąć na stanowisko Izby. W związku

z tym Izba rozpoznała odwołanie w całości.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z

oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1 zdanie

drugie oraz art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Sezam,

mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji, ponieważ wykonawca Sezam nie

załączył do pierwotnie złożonej oferty wymaganych opisów pojazdów i rysunków

zestawieniowych, a tym samym nie skonkretyzował oferowanego przedmiotu świadczenia

oraz przez wybór oferty, której treść została zmieniona po upływie terminu do składania ofert

oraz zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie

odrzucenia oferty wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,

ponieważ dokumenty przedstawione przez wykonawcę Sezam, uzupełnione w trybie art. 26

ust. 3 Pzp, nie potwierdzają, że oferowane pojazdy spełniają wymagania zamawiającego

określone w SIWZ – nie zasługują na uwzględnienie.

11

Izba ustaliła, że zamawiający wymagał w sekcji II Informacja o częściach zamówienia

część nr 4 pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, cyt.:

»W celu potwierdzenia wymagań dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia,

stosownie do postanowień art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wykonawcy wraz z ofertą winni złożyć

następujące dokumenty: [...]

2. Rysunek zestawieniowy proponowanego kompletnego pojazdu wraz ze wskazaniem

usytuowania najistotniejszych elementów zabudowy takich jak np. pompy, kołowroty

ciśnieniowe, system prowadzenia węża ssącego, szajki narzędziowe, wymiary zbiornika.

Rysunek zestawieniowy z wymiarami podwozia ma przedstawiać usytuowanie nw.

elementów: [...]

– kołowrót,

– wysięgnik węża ssącego, [...]

– usytuowanie półek i szafek zabudowy;

3. Symulację obciążenia osi podwozia dla poszczególnych wariantów napełnienia komór

zbiornika; dotyczy sytuacji zbiornika głównego wypełnionego wodą i osadem pościekowym

z usytuowaniem przesuwnej przegrody w trzech pozycjach tj. 1/3, 2/3 oraz 3/3 długości

(pojemności) zbiornika głównego«.

Zamawiający sformułował w części I »Instrukcja dla wykonawców« rozdz. 11

»Wymagania dotyczące oferowanego przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2

Pzp « ust. 11.1 lit. d-f w zasadzie identyczne wymagania (różnica dotyczyła sposobu

numeracji poszczególnych postanowień).

Izba stwierdza, że skoro zamawiający w odpowiednich miejscach ogłoszenia i

specyfikacji wymagając złożenia rysunków powołał się na przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i

nie zmienił tych postanowień przed upływem terminu składania ofert, to zamawiający musiał

podczas prowadzenia postępowania stosować do tych elementów oferty przepis art. 25 ust.

1 pkt 2 Pzp ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z tego przywołania. Art. 25 ust. 1

pkt 2 Pzp brzmi: »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od

wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia

postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie [...] przez oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego –

zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków

zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.

W związku z tym zamawiający natykając się w ofercie jednego z wykonawców na braki

w dokumentach (w tym również w rysunkach) wymienionych w zakresie przytoczonych wyżej

postanowień ogłoszenia i specyfikacji musiał zastosować procedurę unormowana w art. 26

ust. 3 zdanie pierwsze Pzp, który to przepis brzmi: »Zamawiający wzywa wykonawców,

którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub

12

dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo

którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w

art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia

w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«.

Zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy o złożenie brakujących

dokumentów (rysunki w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp są takimi samymi dokumentami jak

inne dokumenty) i wezwał wykonawcę do złożenia uzupełnień, a wykonawca spełnił to

żądanie w wymaganym przez zamawiającego czasie. Zamawiający dysponując właściwymi

rysunkami dołączonymi do oferty miał obowiązek poddać je, wraz z pozostałymi

dokumentami oferty, ocenie spełniania przez wykonawców warunków udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ewentualnie później badaniu i ocenie ofert.

Nie można mówić, że w powyższym zakresie miało miejsce naruszenie przepisów

prawa.

Izba stwierdza, że odwołujący kwestionuje również badanie ofert dokonane przez

zamawiającego. Odwołujący zarzuca, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty

wykonawcy Sezam, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ

dokumenty przedstawione przez wykonawcę Sezam, uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3

Pzp, nie potwierdzają, że oferowane pojazdy spełniają wymagania zamawiającego

określone w SIWZ. Na dowód słuszności tych zarzutów odwołujący przedstawił dowody 5 i 6

opinię techniczną [5] prof. dra hab. inż. W. D. z Politechniki Wrocławskiej oraz opinię

techniczną [6] dra inż. M. L. z Machinenfish na wykazanie, że przedstawione w ofercie

wykonawcy Sezam nie spełniały wymogów zamawiającego. Jednak odwołujący nie dołączył

do tych dowodów wniosków odwołującego określających czego opinie mają dotyczyć. izba

stwierdza, że wnioski końcowe przedstawione w opiniach brzmiały, cyt. [5] »wykonawca

szkicu błędnie określił dennice« oraz [6] »dennice zostały zdefiniowane błędnie«. Takie

stwierdzenia nie dają podstaw do stwierdzenia, że treść oferty wykonawcy Sezam nie

odpowiada treści specyfikacji i w związku z tym oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp brzmi »Zamawiający

odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«. Odwołujący nie dowiódł, że wykazane

odstępstwa rysunków od specyfikacji są na tyle istotne, że na podstawie tych odstępstw

będzie należało odrzucić ofertę ani że na podstawie oferty nie będzie można w przyszłości

zrealizować zamówienia zgodnie z założeniami i wymaganiami zamawiającego.

Zamawiający również nie postawił w specyfikacji ani ogłoszeniu żadnych szczególnych

wymagań dotyczących dennicy ani nawet oznaczenia jej na rysunkach dołączanych do

oferty, dlatego i w tym zakresie nie można stwierdzić niezgodności oferty z treścią

13

specyfikacji. Dotyczy to także pozostałych elementów zarzutu odwołujący w zakresie różnicy

w zamontowaniu kołowrotu na płaszczu zbiornika a nie na samej dennicy bez określenia

czaszy oraz wieńca dennicy. Zamawiający również nie wymagał określonej dołączenia liczby

rysunków w różnych rzutach, a więc również ogólne przedstawienie pojazdu, z którego to

przedstawienia można wywnioskować zamontowanie szafek narzędziowych po obu stronach

pojazdu spełnia wymagania zamawiającego. Wreszcie zarzut braku wymiarów zbiornika nie

został oparty na żadnych szczegółowych wymaganiach zamawiającego.

Z powyższych względów Izba nie może uwzględnić postawionych przez odwołującego

zarzutów pierwszego i drugiego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1

zdanie drugie, art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez wybór jako

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sezam, mimo że oferta wykonawcy Sezam podlegała

odrzuceniu – nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdza, że oferta wykonawcy Sezam nie podlega odrzuceniu ani sam

wykonawca nie podlega wykluczeniu w związku z tym zamawiający był zobowiązany

zastosować się do przepisu art. 91 ust. 1 Pzp i dokonać oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej w oparciu o kryteria określone w specyfikacji. Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi

»Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

W związku z tym zamawiający nie mógł naruszyć art. 91 ust. 1 Pzp i Izba nie

uwzględnia zarzutu odwołującego naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ………………………………

14