KIO 685/15

Sygn. akt: KIO 685/15

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Beata Pakulska – Banach

Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2015 r. przez wykonawcę Luxury Medical

Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195

Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i

Krwiolecznictwa w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ

w sposób następujący:

a) wpisanie w Sekcji III Ogłoszenia o zamówieniu „Informacje o charakterze

prawnym, ekonomicznym finansowym i technicznym, pkt, III.2) Warunki

udziału, ppkt III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi

związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego oraz w rozdziale

VI SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania

oceny spełniania tych warunków” „Zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych

na używanie pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu

drogowym - zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu

drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., nr 1137, ze zm.) lub oświadczenie Wykonawcy,

że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie usług

transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie

powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopie złożonego

wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia”

1

b) skreślenie w treści załącznika nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w

części dotyczącej pozostałych wymagań zamawiającego punktu 6 dotyczącego

obowiązku zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o pracę

c) uściślenie w treści załącznik nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w

części dotyczącej wymagań zamawiającego dotyczących pojazdu punktu 3

przez podanie, o jakiej maksymalnej objętości ładunek będzie przewożony

2.w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania

3.kosztami postępowania obciąża Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa

w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą

w Warszawie, ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa tytułem wpisu

od odwołania

3.2. zasądza od Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa

w Katowicach, ul. Raciborska 15, 40-074 Katowice na rzecz wykonawcy

Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Warszawie,

ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr

(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i

wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……….………

……….………

……….………

2

Sygn. akt: KIO 685/15

Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach, zwane dalej

„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w

trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Świadczenie

w okresie trzech lat usług transportu sanitarnego w zakresie transportu krwi i jej składników”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 marca 2015 r., nr 2015/S 059-103931. W tej dacie

została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego Specyfikacja Istotnych

Warunków Zamówienia, zwana dalej „SIWZ”.

W dniu 3 kwietnia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Luxury Medical Care

Sp. z o.o., Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 3

kwietnia 2015 r.) wobec treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając

zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt. 1), 2) i 3) w zw. z 22 ust. 4. ustawy Pzp poprzez

przygotowanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu w zakresie posiadanych uprawnień, potencjału technicznego,

posiadania i w sposób nadmierny, nieprecyzyjny, wiedzy doświadczenia,

niejednoznaczny oraz nieproporcjonalny i nieadekwatny do rzeczywistych wymogów

niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, a jednocześnie tożsamy do

przedmiotu zamówienia

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez określenie warunków

udziału w postępowaniu, sposobu ich oceny oraz opisu przedmiotu zamówienia w

sposób utrudniający uczciwą konkurencję, tj. poprzez opis warunków udziału w

postępowaniu (warunki dot. posiadanych uprawnień oraz wiedzy i doświadczenia, a

także potencjału technicznego) i opis przedmiotu zamówienia (dot. wymogu

bagażnika i umów o pracę) w sposób nieadekwatny do rzeczywistych wymogów

technicznych i prawnych niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia,

prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji

3. art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione i nieadekwatne do

przedmiotu zamówienia określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania

związanego z zatrudnieniem osób na podstawie umowy o pracę.

Jednocześnie odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości

3

2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści S1WZ (załącznikiem do SIWZ jest Opis

przedmiotu zamówienia („OPZ") oraz ogłoszenia poprzez zmianę opisu warunków

udziału w postępowaniu, sposobu oceny spełnienia warunku dotyczącego

posiadania uprawnień, wiedzy i doświadczenia oraz opisu przedmiotu zamówienia -

w ten sposób żeby zapewnić proporcjonalność i związanie z przedmiotem

zamówienia oraz uczciwą konkurencję, np. w taki sposób, że:

a) akapit w rozdziale VI SIWZ dotyczący minimum usług wykonanych na

potwierdzenie spełniania udziału warunków w postępowaniu będzie brzmiał:

„Zamawiający uzna za spełniony warunek udziału w zakresie wiedzy i

doświadczenia, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał, w okresie ostatnich

trzech lat przed terminem składania ofert, 1 usługę (zamówienie) polegające

na transporcie sanitarnym lub transporcie krwi lub preparatów

krwiopochodnych o wartości nie mniejszej niż 2.500.000 zł brutto. Jeżeli

usługa jest nadal wykonywana (niezrealizowana w całości) to Wykonawca

winien wykazać wartość części wykonanej prawidłowo usługi. Wykonawca

składa dokumenty potwierdzające prawidłowość oraz wartość zrealizowanej

usługi lub prawidłowość i wartość wykonanej części usługi nadal

realizowanej. W przypadku, gdy usługa była wykonywana przez okres

dłuższy niż ostatnie 3 lata przed terminem złożenia ofert, Zamawiający uzna

warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed

terminem składania ofert wykonał część usługi o wartości minimum 2.500.000

zł brutto

b) akapit dotyczący zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na

w ruchu udziału w uprzywilejowanie będzie brzmiał: „Warunkiem

postępowaniu jest posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia Ministra Spraw

na jako Wewnętrznych używanie pojazdów samochodowych,

uprzywilejowanych w ruchu drogowym - zgodnie z ustawą z dnia 20 czerwca

1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 1137 ze zm.) lub

oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na

świadczenie usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw

Wewnętrznych o wydanie powyższego zezwolenia oraz przekaże

Zamawiającemu kopię złożonego wniosku w terminie 2 dni od jego złożenia"

c) z OPZ zostanie wykreślony wymóg, aby kierowcy musieli być zatrudnieni na

podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób

wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia

d) w kwestii wymogu dotyczącego bagażnika (potencjału technicznego):

1) wymóg przedstawienia wykazu samochodów wraz z bagażnikami

4

zostanie przesunięty na dzień rozpoczęcia wykonywania usługi

przez Wykonawcę, który złoży najkorzystniejszą ofertę

(przedstawiając w dniu podpisania umowy stosowne oświadczenie

wraz z dokumentacją potwierdzającą odpowiedni zakup pojazdów)

lub

2) zamawiający określi, że oczekuje pojazdów, które umożliwiają

przewóz ładunku o objętości do 500 L

3. przyznanie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm

przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż postanowienia SIWZ zawarte

w Rozdziale IV „Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny

spełniania tych warunków” nie spełniają kryteriów, jakie powinny być wypełnione w

prawidłowo sporządzonym opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu a mianowicie zaproponowane przez zamawiającego sformułowania

wymienione w petitum a dotyczące: a) warunków udziału w postępowaniu - posiadanie

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności i b) warunki udziału w

postępowaniu - posiadanie wiedzy i doświadczenia:

a) zostały przygotowane w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu

zamówienia (tożsamy z przedmiotem zamówienia)

b) naruszają zasady uczciwej konkurencji

c) są skonstruowane w sposób prowadzący do wykluczenia (już na etapie przed

złożeniem ofert), konkretnych podmiotów, które mimo posiadania niezbędnego i

wystarczającego doświadczenia mogłyby potencjalnie zostać uznane za nie

spełniające warunki udziału w postępowaniu.

A ponadto w OPZ znajdują się postanowienia prowadzące do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji w związku z stworzeniem wymogu, co do przedstawienia dowodów

rejestracyjnych pojazdów wyposażonych w specjalistyczne bagażniki w dniu składania ofert

oraz w związku z wymogiem zawarcia umów o pracę z kierowcami.

Odnośnie zarzutu 1 i 2 odwołujący podniósł, iż w tym postępowaniu doszło do

zamknięcia postępowania jedynie dla podmiotów, które spełniły warunki opisane w rozdziale

IV SIWZ, tj. dla posiadających uprawnienie - zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu (nie

sposób bowiem stwierdzić jakich podmiotów ten wymóg nie obejmuje, gdyż w obrocie

prawnym nie istnieje sformułowanie użyte przez zamawiającego, tj. „statut działalności") oraz

tych, którzy posiadają doświadczenie w postaci wykonanej jednej usługi w rozumieniu

określonym w SIWZ (jedna usługa w zakresie transportu krwi i preparatów krwiopochodnym

o wartości powyżej 2.500.000 zł brutto) są nieproporcjonalne i nieadekwatne dla przedmiotu

zamówienia. Nie może bowiem obronić się twierdzenie, że przedmiot zamówienia objęty

5

SIWZ jest wykonalny tylko przez podmioty, które wykonały jedną usługę polegającą na

technicznie najprostszym transporcie sanitarnym - transporcie krwi o wartości powyżej

2.500.000. Nie tylko podmiot, który wykonał opisaną w SIWZ i ogłoszeniu usługę, lecz także

podmiot, który zrealizował usługi podobne lub technicznie bardziej wymagające, w takim

samym stopniu (a nawet w większym) zapewnia rękojmię należytego wykonania

przedmiotowego zamówienia, a mimo to, poprzez aktualne sformułowanie SIWZ i

ogłoszenia, mógłby zostać uznany za niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Tak

konkretnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu i sposób jego oceny prowadzi do

wniosku, iż faworyzowany jest jedyny podmiot spełniający przedmiotowy wymóg, a więc

potwierdzony zostaje zarzut sporządzenia SIWZ z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.

Zakres przedmiotu zamówienia dotyczy transportu krwi. Transport krwi jest

technicznie najprostszym transportem z zakresu transportów sanitarnych

Wskazuje na to znacznie mniejsza liczba wymogów (medycznych/ratunkowych).

dotyczących sprzętu i aparatury niż w przypadku, np. transportu osób, chorych. Zawężenie

warunku udziału w postępowaniu i jego oceny jedynie do transportu krwi jest nieuzasadnione

i utrudniające uczciwą konkurencję oraz prowadzące do wykluczenia z postępowania

wykonawców dających rękojmię należytego wykonania zamówienia, zwłaszcza, że analiza

zakresu przedmiotu zamówienia oraz zakresu warunków udziału w postępowaniu i opisu

sposobu ich oceny prowadzi do wniosku, że te zakresy są tożsame.

Nadto odwołujący podniósł, iż taki sam zabieg zastosował zamawiający w zakresie

pozwoleń na uprzywilejowanie w ruchu. Zamawiający nie ma bowiem podstaw prawnych by

żądać tego typu decyzji administracyjnych od podmiotów ubiegających się o realizację

przedmiotu zamówienia na etapie składania ofert. Zezwolenia na uprzywilejowanie w ruchu

są wydawane przez MSW dopiero na podstawie podpisanych kontraktów, z których wynika,

iż podmioty (wykonawcy) będą wykorzystywali pojazdy do ratowania zdrowia i życia. Zatem

kolejność uzyskiwania zezwoleń na uprzywilejowanie w ruchu jest następująca: 1)

Podpisanie umowy, 2) Złożenie wniosku, 3) Otrzymanie decyzji - zezwolenia na

uprzywilejowanie w ruchu. Pojazdy posiadające zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu są

co do zasady wykorzystywane przy innych kontraktach, a zatem niemożliwe jest posiadanie

pojazdu „wolnego" i niewykorzystywanego, który jednocześnie posiada zezwolenie MSW na

uprzywilejowanie w ruchu i mógłby zostać zgłoszony na potrzeby przedmiotowego

postępowania.

Odnośnie zarzutu 3 odwołujący podniósł, iż zamieszczone przez zamawiającego w

OPZ postanowienie nakazujące by kierowcy byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę

przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji

przedmiotu zamówienia jest sprzeczne z ustawą Pzp i prowadzi do naruszenia zasad

uczciwej konkurencji. Brzmienie art. 29 ust. 4 pkt 4) ustawy Pzp jednoznacznie prowadzi do

6

stwierdzenia, że wymóg zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę w opisie przedmiotu

zamówienia może być dokonany przez zamawiającego jedynie jeżeli jest to uzasadnione

przedmiotem lub charakterem czynności wykonywanych przez te osoby. W nawiązaniu do

powyższego nie ulega wątpliwości, że nakazanie by kierowcy prowadzący pojazdy w ramach

realizacji przedmiotu zamówienia byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę jest znacząco

wygórowanym i nieadekwatnym wobec zakresu ich czynności. Charakter obowiązków

kierowcy zatrudnionego w ramach świadczenia usług transportu sanitarnego (w tym

transportu krwi i materiałów krwiopochodnych) jest odbiegający znacząco od rodzaju

stosunku prawnego, jaki łączy pracodawcę i pracownika na podstawie ustawy Kodeks pracy

z dnia 26 czerwca 1974 r. („Kp"). Wykonywanie obowiązków kierowcy w ramach świadczenia

usług transportu sanitarnego jest zróżnicowane zależnie od ilości przejazdów, ich odległości i

utrudnień w ruchu. Powyższe wpływa nie tylko na trudności (a w zasadzie niemożliwość)

odpowiedniego skonstruowania umowy o pracę, a dodatkowo znacząco wpływa na

podniesienie kosztów rozliczenia takich pracowników (delegacje, nadgodziny itd.).A ponadto

powyższe prowadzi do wyjątkowego i nieuzasadnionego zwiększenia kosztów realizacji

zamówienia. W przedmiotowym stanie prawnym i faktycznym nie sposób znaleźć logicznego

wyjaśnienia, dlaczego zamawiający zdecydował się na taki warunek.

W kwestii wymogu bagażnika 500 I. (nieproporcjonalny i nieadekwatny warunek

udziału związany potencjałem technicznym) odwołujący podniósł, że wymóg posiadania

bagażnika o wskazanej pojemności jest wygórowany (zbyt konkretny, nadmiernie

doprecyzowany) i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. To nie wymóg posiadania

„bagażnika", a jedynie zdolność pojazdu do przewiezienia towarów (materiałów, produktów)

o objętości 500 I powinna być określona, jako wymóg (de facto warunek udziału w

postępowaniu w zakresie potencjału technicznego polegający na posiadaniu bagażnika) w

ramach przedmiotu zamówienia. Nie znajduje logicznego uzasadnienia twierdzenie jakoby

tylko „bagażnik" mógł służyć, jako powierzchnia przewozowa w pojazdach sanitarnych.

Wymóg posiadania bagażnika 500 l na etapie składania ofert jest znacząco wygórowany i

nieadekwatny (prowadzący do naruszenia uczciwej konkurencji/utrudniający uczciwą

konkurencję). Przedmiotowo sporządzony wymóg określony w OPZ powoduje przymus

zakupu pojazdów (i poczynienia znaczących nakładów finansowych) jeszcze przed

zapewnieniem podpisania kontraktu. Wykonawca winien móc złożyć oświadczenie, o tym, że

będzie posiadał ww. pojazdy w dniu podpisania umowy (w przypadku wyboru jego oferty,

jako najkorzystniejszej) i powinien przedmiotowy wykaz wraz z listą pojazdów

przeznaczonych do wykonywania umowy przedstawić w dniu rozpoczęcia świadczenia

usługi (przedstawiając w dniu podpisania umowy stosowne oświadczenie wraz z

dokumentacją potwierdzającą odpowiedni zakup). Jest to powszechna praktyka w

zamówieniach tego typu powszechnie stosowana.

7

W dniu 7 kwietnia 2015 r. zamawiający zamieścił kopie odwołania na swej stronie

internetowej, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego

toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.

W dniu 13 kwietnia 2015 r. (pismem z dnia 9 kwietnia 2015 r.) wykonawca Henryk S.

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Sanitarny „Raptim” H. S. z

siedzibą w Zabrzu, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie

odwołującego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, jak

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas

rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia wykonawcy H. S. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą Transport Sanitarny „Raptim” H. S. z siedzibą w Zabrzu

do udziału w postępowaniu odwoławczym z uwagi na to, że zgłoszenie przystąpienia zostało

wniesione przez tego wykonawcę dopiero w dniu 13 kwietnia 2015 r., a więc po upływie

terminu na jego zgłoszenie. Tymczasem wykonawca może zgłosić przystąpienie do

postępowania odwoławczego w terminie 3 dni, od dnia otrzymania kopii odwołania bądź też

zamieszczenia kopii odwołania na stronie internetowej zamawiającego, wskazując stronę, do

której przystępuje. Skoro zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia w

dniu 7 kwietnia 2015 r. to zgłoszenie winno być wniesione najpóźniej w dniu 10 kwietnia

2015 r.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący warunku wiedzy i doświadczenia (wymogu doświadczenia

wyłącznie w przewozie krwi i jej składników) nie potwierdził się.

8

Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w treści SIWZ

(rozdział IV) wskazał, iż na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu z

art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp – posiadanie wiedzy i doświadczenia „wymagane jest

wykazanie minimum jednej (1) usługi wykonanej lub (w przypadku świadczeń okresowych

lub ciągłych) wykonywanej wraz z dokumentem potwierdzającym należyte jej wykonanie.

Pod pojęciem wykonana usługa odpowiadająca swoim rodzajem i wartością zamówieniu

stanowiącemu przedmiot zamówienia należy rozumieć zamówienie polegające na

transporcie krwi i preparatów krwiopochodnych o wartości zamówienia nie mniejszej niż

2.500.000,00 złotych brutto, zrealizowane, tj. zakończone przez Wykonawcę (realizacja

umowy zakończyła się). Pod pojęciem wykonywana usługa odpowiadająca swoim rodzajem i

wartością zamówieniu stanowiącemu przedmiot zamówienia należy rozumieć zamówienie

polegające na transporcie krwi i preparatów krwiopochodnych, jeszcze niezrealizowane, tj.

niezakończone przez wykonawcę (umowa nadal jest realizowana) w przypadku, którego

zrealizowana już wartość jest nie mniejsza niż: 2.500.000,00 złotych brutto. Wykonawca jest

zobowiązany wykazać, iż wykonał (wykonuje) adekwatną usługę”.

Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż określenie warunku

dotyczącego doświadczenia w postaci wykonania jednej usługi w zakresie transportu krwi i

preparatów krwiopochodnych o wartości powyżej 2.500.000,00 zł brutto jest

nieproporcjonalne i nieadekwatne dla przedmiotu zamówienia. Nie tylko podmiot, który

wykonał opisaną w SIWZ i ogłoszeniu usługę, lecz także podmiot, który zrealizował usługi

podobne lub technicznie bardziej wymagające, w takim samym stopniu (a nawet w

większym) zapewnia rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a mimo

to, poprzez aktualne sformułowanie SIWZ i ogłoszenia, mógłby zostać uznany za

niespełniający warunku udziału w postępowaniu. Podniósł także, iż transport krwi jest

technicznie najprostszym transportem z zakresu transportów sanitarnych

(medycznych/ratunkowych).

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 33a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki

zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych transport sanitarny to przewóz osób albo

materiałów biologicznych i materiałów wykorzystywanych do udzielania świadczeń

zdrowotnych, wymagających specjalnych warunków transportu. Środki transportu

wykorzystywane do tego rodzaju przewozów muszą spełniać określone cechy techniczne i

jakościowe określone w Polskich normy Normach przenoszących europejskie

zharmonizowane. Niezależnie od wymogów stawianych przez ustawę środkom transportu

dla każdego z zakresów objętych tym terminem wymagane jest także spełnienie wymogów

właściwych dla każdego z nich. Każdy z zakresów określony mianem „transport sanitarny”

wymaga bowiem ściśle określonych warunków jego przewozu. Na powyższe zwrócił uwagę

9

zamawiający, składając wyciąg z zasad transportu krwi i preparatów – zestawienie na

podstawie „Medycznych zasad pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania,

obowiązujące w jednostkach organizacyjnych publicznej służby krwi” w treści, którego

wskazano zasady transportu krwi i jej preparatów w zależności od rodzaju preparatu. Zasady

te opracowano – jak wskazywał zamawiający na rozprawie – na podstawie przepisów ustawy

z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U z 1997 r., Nr 106, poz. 681 z póżn,

zm.). Rzeczywiście odesłania do tych zasad zamawiający nie zawarł w treści SIWZ. Tym

niemniej odwołujący, jako podmiot profesjonalny, który – jak sam konsekwentnie zapewniał -

ma doświadczenie w realizacji tego typu zamówień, powinien je realizować zgodnie z

przyjętymi zasadami.

Równie istotne dla przewozu krwi i jej preparatów jest rozporządzenie z dnia 11

grudnia 2012 r. w sprawie leczenia krwią w podmiotach leczniczych wykonujących

działalność leczniczą w rodzaju stacjonarne i całodobowe świadczenia zdrowotne, w których

przebywają pacjenci ze wskazaniem do leczenia krwią i jej składnikami (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 5), z którego wynika konieczność sporządzania protokołu kontroli temperatury

transportu. Dla tego zakresu transportu ważne jest więc m.in. zachowanie określonej

temperatury transportu. A ponieważ krew to materiał biologiczny, w którym najczęściej

wykonywane są badania laboratoryjne, to decydującym czynnikiem dla transportu tego

rodzaju zakresu jest właśnie czas transportu i temperatura transportu. W odniesieniu do

zakresów transportu sanitarnego innych niż transport krwi i jej składników istotne są inne

elementy. Każdy z zakresów określony łącznie mianem „transport sanitarny” wymaga dla

prawidłowości jego wykonania ściśle określonych warunków transportu i nie są one

identyczne dla wszystkich zakresów, np. transport chorych ze szpitala do szpitala ma

zupełnie inny charakter niż np. transport krwi czy też transport transplantacyjny. Nie można

więc uznać, wbrew twierdzeniom odwołującego, iż doświadczenie nabyte przez wykonawcę

przy przewozie sanitarnym osób, a więc w zakresie zdecydowanie innym niż objęty

przedmiotem tego zamówienia, jest wystarczające do świadczenia usługi tak różnej jak ta,

która ma być obecnie świadczona. Nie można tu mówić o transporcie prostszym czy też

trudniejszym, gdyż każdy z jego zakresów jest zdecydowanie inny. Odwołujący nie wykazał

przy tym, w toku tego postępowania, iż przewóz krwi to transport mniej wymagający niż, np.

transport osób, poprzestając jedynie na twierdzeniach, których w żaden sposób nie

udowodnił czy choćby uprawdopodobnił. Tymczasem dla realizacji tego typu zamówień, tak

ważnych dla życia i zdrowia ludzkiego, istotne jest zagwarantowanie prawidłowości jego

wykonania. A tym samym wybór podmiotu posiadającego doświadczenie w realizacji tego

typu zamówień. Natomiast fakt, iż tak postawionego warunku udziału w postępowaniu nie

jest w stanie spełnić każdy wykonawca nie oznacza jeszcze, że warunek ten został

określony w sposób ograniczający konkurencję i jest on nieadekwatny do przedmiotu

10

zamówienia. Zamawiający zachował bowiem proporcje pomiędzy koniecznością

przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców a interesem

zamawiającego gwarantującym mu wyłonienie wykonawcy, który należycie wykona to

zamówienie. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.

Na marginesie należy dodać, iż odwołujący nie kwestionował w odwołaniu samej

wartości referencyjnej usługi a jedynie jej zakres. Zarzut taki postawił dopiero na rozprawie,

podnosząc go przez pryzmat wysokości wnoszonego wadium. Tym samym jest on

spóźniony.

Zarzut dotyczący warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i w treści SIWZ

(rozdział IV) wskazał, iż wykonawca w celu wykazania posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności złoży „zezwolenie Ministra Spraw

wewnętrznych i administracji na uprzywilejowanie w ruchu drogowym wykorzystywanych

zgodnie z art. 53 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. – Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z

2005 r., nr 108, poz. 908 z późn. Zm.) oraz spełniających dodatkowe warunki dla pojazdów

uprzywilejowanych, określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 31 grudnia

2002 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego

wyposażenia (Dz. U. z 2003 r., Nr 32, poz. 262 z późn. zm). Wymóg ten nie dotyczy

wykonawców, którzy w statucie działalności posiadają zezwolenie świadczenia usług

transportu sanitarnego”.

Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż zezwolenia na

uprzywilejowanie pojazdów w ruchu drogowym wydawana są przez MSW dopiero na

podstawie podpisanych kontraktów, z których wynika, że podmioty (wykonawcy) będą

wykorzystywali pojazdy do ratowania zdrowia i życia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 53 ust. 1 pkt 1-11 ustawy Prawo o ruchu drogowym wymienia pojazdy, jakie

mogą być pojazdami uprzywilejowanymi w ruchu drogowym. Pojazdem uprzywilejowanym w

ruchu drogowym – zgodnie z punktem 12 ww. artykułu – może być również pojazd

samochodowy jednostki niewymienionej w pkt 1-11 jeżeli jest używany w związku z

ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego – na podstawie zezwolenia ministra właściwego do

spraw wewnętrznych. Wniosek o wydanie takiego zezwolenia składa się do MSW.

Uprawnienie do wydawania zezwoleń na uprzywilejowanie w ruchu drogowym pojazdów

samochodowych posiada więc naczelny organ administracji państwowej, uzależniając

wydanie takiego zezwolenia od tego czy „pojazd jest używany w związku z ratowaniem życia

lub zdrowia ludzkiego, a nie w przypadkach działań mogących hipotetycznie wystąpić w

11

bliżej nieokreślonej przyszłości (wyrok NSA z dnia 24 maja 1999 r., sygn. Akt II S.A. 547/99).

Dlatego też do wniosku o wydanie zezwolenia na użytkowanie pojazdu samochodowego,

jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym, wnioskodawca zobowiązany jest

dołączyć m.in. dokumenty, z których będzie wynikać, że świadczone przez wnioskodawcę

usługi związane są z ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego, np. zawarte z umowy. Jedyną

przesłanką do uprzywilejowania w ruchu drogowym pojazdów jest bowiem ich rzeczywisty

udział w akcjach związanych z bezpośrednim ratowaniem życia lub zdrowia ludzkiego. Nie

jest nią natomiast ani sposób przeznaczenia pojazdu wskazany w dowodzie rejestracyjnym

danego pojazdu, ani też „udział w przetargach na usługi transportu sanitarnego”. Pojazdy

posiadające zezwolenie na uprzywilejowanie w ruchu drogowym są – jak wykazał

odwołujący – wykorzystywane przy realizacji innych umów. A skoro tak wykonawca w chwili

składania oferty rzeczywiście nie może dysponować uprzywilejowanymi i

niewykorzystywanymi pojazdami. Zauważyć przy tym należy, iż do realizacji zamówienia –

zgodnie z postanowieniami SIWZ – mogą być użyte tylko pojazdy wskazane w ofercie i

posiadające już takie zezwolenie. Istotne jest także, iż w stosunku do pojazdu, który przestał

spełniać przesłanki z art. 53 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo o ruchu drogowym, tj. przestał być

wykorzystywany w akcjach związanych z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego wykonawca

zobowiązany jest zwrócić się do MSW z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia zezwolenia.

Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się. Istotnie taka treść warunku, jaką

wprowadził zamawiający utrudnia konkurencję, ograniczając możliwość złożenia oferty tylko

do wykonawców, którzy posiadają niewykorzystane i uprzywilejowane pojazdy, które

mogłyby być wykorzystane w tym postępowaniu. Tym samym zamawiający zobowiązany jest

dokonać modyfikacji treści ogłoszenia o zamówienie i treści SIWZ – zgodnie z żądaniem

odwołującego – i to w sposób następujący, tj.: „Warunkiem udziału w postępowaniu jest

posiadanie przez Wykonawcę zezwolenia Ministra Spraw Wewnętrznych na używanie

pojazdów samochodowych, jako uprzywilejowanych w ruchu drogowym - zgodnie z ustawą z

dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (tj. Dz. U. z 2012 r., nr 1137, ze zm.) lub

oświadczenie Wykonawcy, że w terminie 5 dni od daty podpisania umowy na świadczenie

usług transportu sanitarnego wystąpi do Ministra Spraw Wewnętrznych o wydanie

powyższego zezwolenia oraz przekaże Zamawiającemu kopie złożonego wniosku w terminie

2 dni od jego złożenia. Wymóg nie dotyczy Wykonawców, którzy w statucie działalności

posiadają zadanie świadczenia usług transportu sanitarnego”. Dlatego też Izba uznała, iż

zarzut ten potwierdził się.

Zarzut dotyczący wymogu zatrudnienia kierowców na podstawie umowy o

pracę potwierdził się.

12

Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu

zamówienia” w części dotyczącej pozostałych wymagań zamawiającego w punkcie 6

wskazał, iż „kierowcy muszą być zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę

lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotu

zamówienia”.

Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż wymóg ten jest znacząco

wygórowany i nieadekwatny wobec zakresu czynności kierowców. Charakter obowiązków

kierowcy zatrudnionego w ramach świadczenia usług transportu sanitarnego jest

odbiegający znacząco od rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy pracodawcę i pracownika

na podstawie ustawy kodeks pracy. A ponadto zamawiający nie wypełnił wymogu z art. 29

ust. 4 ustawy Pzp i nie uzasadnił postawienia tego wymogu.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Art. 29 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, iż „zamawiający może określić w opisie przedmiotu

zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia, dotyczące: (…) zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących

czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to

uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności”.

Art. 36 ust. 2 pkt 9, litera d) ustawy Pzp stanowi, iż „w przypadku gdy przepisy ustawy

nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: (…) 9)

jeżeli zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 4, określenie w

szczególności: (…) d) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których

dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia”.

Powyższe oznacza, iż zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia

wymogi dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty

budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych

czynności, podając przy tym w SIWZ wskazane w ustawie informacje. Tymczasem

zamawiający w tym konkretnym stanie faktycznym poza postawieniem tego wymogu nie

podał żadnych informacji, które w takim przypadku zobowiązany był przedstawić, a

uzasadniających postawienie tego wymogu.

Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę – jak podniósł na rozprawie – ma

zapewnić większą gwarancję stabilności zatrudnienia osób posiadających stosowne

szkolenia, a tym samym prawidłową realizację zamówienia. Niemniej jednak przepis art. 29

ust. 4 ustawy Pzp pozwala na postawienie takiego żądania o ile jest to uzasadnione

przedmiotem lub charakterem tych czynności. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa

transportu krwi i jej składników. Jest ona wykonywana przez kierowców do obowiązków,

13

których – zgodnie z projektem umowy (§ 1) – należy także wykonywanie usług spedycyjnych

(załadunek i rozładunek). Tak więc kierowcy poza typową dla kierowców pracą,

uwzględniającą charakter przewozu i uzależnioną jedynie od ilości przejazdów, ich odległości

i utrudnień w ruchu wykonują ściśle określone i powtarzalne czynności. Ich charakter nie

uzasadnia przy tym nałożenia na wykonawców obowiązku zatrudnienia kierowców na

podstawie umów o pracę. Przeciwnie taki zapis, w odniesieniu do tego konkretnego stanu

faktycznego, prowadziłby do utrudnienia konkurencji i uniemożliwiał dostęp potencjalnych

wykonawców do realizacji tego zamówienia, gdyż z uwagi na ten konkretny przedmiot

zamówienia i właśnie jego charakter stosunek cywilnoprawny daje także możliwość

prawidłowej jego realizacji. Czas pracy kierowców jest regulowany przepisami prawa i

określonych w nim norm nie można przekraczać czy to będzie umowa o pracę, czy też

stosunek cywilnoprawny. Akcentowana przez zamawiającego konieczność szkoleń

kierowców nie stanowi powodu uzasadniającego taki rodzaj zatrudnienia, jakiego oczekuje

zamawiający. To zamawiający – zgodnie z § 1 projektu umowy – zobowiązał się do

przeprowadzenia przynajmniej raz w roku szkolenia na temat sposobu transportu krwi i jej

składników i tego typu szkolenia rzeczywiście przeprowadza (powyższe wynika z

przedłożonych w poczet materiału dowodowego dokumentów). Jednak sam fakt odbycia

szkolenia nie gwarantuje stabilności zatrudnienia. To jest bowiem uzależnione od szeregu

innych czynników na, które zamawiający nie ma wpływu, a w niektórych przypadkach nawet

wykonawca. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten potwierdził się.

Zarzut dotyczący wymogu posiadania pojazdów wyposażonych w bagażnik o

pojemności minimum 500 l potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu

zamówienia” w części dotyczącej wymagań zamawiającego dotyczących pojazdów, punkt 3

wskazał, iż „pojazdy muszą posiadać bagażnik o pojemności minimum 500 l oraz posiadać

minimum 5 miejsc siedzących (łącznie z kierowcą)”.

Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., iż wymóg posiadania

bagażnika o wskazanej pojemności jest wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu

zamówienia. Nie wymóg posiadania „bagażnika”, a jedynie zdolność pojazdu do

przewiezienia towarów o objętości 500 l powinna być określona, jako wymóg w ramach

przedmiotu zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Niewątpliwym jest, że bagażnik to część ładunkowa znajdująca się najczęściej z tyłu

samochodu. Bagażnik może posiadać różną pojemność załadunku. Fakt, iż pojazd posiada

bagażnik o pojemności minimum 500 l, a więc takiej, jakiej oczekuje zamawiający, nie

oznacza, iż możliwym będzie (w każdym przypadku), przewóz ładunku o określonej

14

objętości. Przy takim brzmieniu tego wymogu - na co zwrócił uwagę odwołujący – nawet

pojazd specjalistyczny (ambulans) go nie spełnia, gdyż nie można w nim określić przestrzeni

bagażnika. Z okazanych przez zamawiającego w toku rozprawy zdjęć załadowanych

samochodów wynika, że przewożone będą ładunki o różnych gabarytach. Może więc

zdarzyć się i tak, biorąc pod uwagę złożone fotografie załadowanych pojazdów, że mimo, iż

bagażnik pojazdu spełnia wymóg zamawiającego, to jednak nie będzie możliwe

przewiezienie nim określonej wielkości ładunku. Dlatego też Izba uznała, iż zarzut ten

potwierdził się a zamawiający powinien uściślić ten wymóg przez podanie, o jakiej objętości

ładunek będzie przewożony.

Wymóg posiadania pojazdu o określonej pojemności bagażnika na etapie składania

ofert – w ocenie Izby - nie jest znacząco wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu

zamówienia. Posiadanie określonej floty pojazdów jest przecież konieczne do prawidłowego

wykonania zamówienia. A ponadto „wiek pojazdów” i „przebieg pojazdu” to obok „ceny”

kryteria oceny ofert, których odwołujący nie kwestionował. Tak więc ocena w ramach tych

kryteriów odbywać się będzie w oparciu o wypełniony załącznik nr 7 „Wykaz pojazdów”.

Także sam odwołujący oświadczył na rozprawie, iż jest w stanie zaoferować pojazdy

spełniające wymogi zamawiającego, nie wie tylko, przy takim brzmieniu wymogu czy

spełniłby kryteria zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, iż zarzut dotyczący

wymogu posiadania pojazdów w dniu składania ofert nie prowadzi do utrudnienia uczciwej

konkurencji a tym samym nie potwierdził się.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko

je składających.

15

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz

§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i

ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……….………

……….………

……….………

16