WYROK

KIO 689/15

Krajowa Izba Odwoławcza · 20 kwietnia 2015

Pobierz PDF

Data orzeczenia: 20 kwietnia 2015
Sąd / organ: Krajowa Izba Odwoławcza
Skład orzekający: Agnieszka Trojanowskaprzewodniczący, Paweł Puchalskiprotokolant
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego
Hasła tematyczne: Opis przedmiotu zamówieniaWarunki udziału w postępowaniu zdolność techniczna lub zawodowa
Podstawa prawna: art. 22 ust. 1 pkt 3 ; art. 29 ust. 2

Sentencja

Sygn. akt: KIO 689/15

KIO 701/15

WYROK

z dnia 20 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 kwietnia 2015 r. odwołań wniesionych

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2015 r. przez:

A. wykonawcę Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna

118

B. wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J.

Brudzińskiego z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44

orzeka:

1A. uwzględnia odwołanie wykonawcy Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 i

nakazuje zamawiającemu zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający

udział w postępowaniu wykonawcom zdolnym do dostarczenia posiłków do siedziby

zamawiającego w terminie zapewniającym zachowanie parametrów jakościowych posiłków

tj. w terminie, który nie przekracza 60 minut, zgodnie z żądaniem odwołującego, pozostałe

żądania odwołującego oddala

1B. uwzględnia odwołanie wykonawcy ISS Facility Services spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2 i nakazuje zamawiającemu

zmianę sposobu opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w

zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia przez zmianę opisu” konieczności dysponowania „kuchnią zapasową

produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy posiadającą decyzję Państwowego

Powiatowego Inspektora Sanitarnego na produkcję, wytwarzanie i wywóz posiłków,

posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system jakości ISO 22000:2005 lub

system równoważny” z „w odległości nie większej niż 30 minut od siedziby Zamawiającego”

na „w odległości nie większej niż 60 minut od siedziby Zamawiającego”. Ocena weryfikacji

warunku spełniania zamiast „30 minut”, na „60 minut” zostanie dokonane map Google w

parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu, w

pozostały zakresie żądania oddala

2. kosztami postępowania obciąża Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z

siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr

(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:

wykonawcę Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna

118 oraz wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2

tytułem wpisów od odwołań,

2.2. zasądza od Wojewódzki Szpital Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z siedzibą w

Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 na rzecz odwołujący kwotę 34 235 zł 20 gr (słownie :

trzydzieści cztery tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez :

a) wykonawcę Impel Catering „Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

spółka komandytowa z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118 w kwocie 19 235 złotych

20 groszy (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście trzydzieści pięć złotych

dwadzieścia groszy) z tytułu kosztów uiszczonego wpisu, zastępstwa prawnego i dojazdu

na rozprawę

b) wykonawcę ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2 w kwocie 15 000 złotych 00 groszy (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z tytułu kosztów uiszczonego wpisu

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 689/15

KIO 701/15

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia

kuchni wraz z ich wyposażeniem zostało wszczęte przez zamawiającego Wojewódzki Szpital

Dziecięcy im. J. Brudzińskiego z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Chodkiewicza 44 ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dniu 28 marca 2015r. za

numerem 2015/S 062-109111.

Sygn. akt KIO 689/15

W dniu 7 kwietnia 2015r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) wniósł wykonawca Impel Catering

„Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we

Wrocławiu, ul. Ślężna 118. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działającego

na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 kwietnia 2015r. udzielonego przez wiceprezesa

zarządu firmy „Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu

upoważnionego do samodzielnej reprezentacji tej firmy. Firma Company spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością jest komplementariuszem wykonawcy Impel Catering

„Company” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą we

Wrocławiu, ujawnionym w KRS i upoważnionym do reprezentacji spółki komandytowej.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu drogą elektroniczną w dniu 3 kwietnia

2015r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, które ma wpływ

na wynik postępowania:

1) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst

jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późna. zm. poz. 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423,

768, 811, 915 i 1146, 1232 oraz z 2015 r. poz. 349 – dalej ustawy) przez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz;

2) art. 22 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy przez posłużenie się przy opisie

warunków udziału w postępowaniu oraz przy opisie przedmiotu zamówienia kryterium

miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium miejsca pochodzenia przedmiotu

zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców z ubiegania się o udzielenia

zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego zawężenia kręgu podmiotów

zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania o zamówienie,

3) art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt. 13 ustawy przez wadliwy opis przez

zamawiającego kryterium oceny ofert,

4) art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści siwz

postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy.

Wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez odwołującego

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w zakresie i brzmieniu zaproponowanym

przez odwołującego w odwołaniu.

Wskazał, że ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ obecne postanowienia

ogłoszenia o zamówieniu i siwz naruszają przepisy ustawy, a w konsekwencji uniemożliwiają

mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy i ubieganie się tym samym o przedmiotowe

zamówienie.

W uzasadnieniu odwołujący zacytował treść pkt. VIII siwz - Opis warunków udziału w

postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków, odwołując się do

pkt.1.1. lit.c pkt 1 i do załącznika nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9. Odwołujący podniósł,

że ustawa w art. 22 ust. 4 ustawy stanowi, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia. Podobnie w art. 29 ust. 2 ustawy zawarto wyraźny zakaz

dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą

konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko

takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który

potencjalnie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Odwołujący stwierdził, że wskazany

powyżej wymóg dysponowania przez wykonawcę kuchnią zapasową znajdującą się w

odległości nie większej niż 30 minut od siedziby zamawiającego jest wygórowany i

nieuzasadnionymi potrzebami zamawiającego. W ocenie odwołującego rzeczone wymaganie

zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż takie geograficzne ograniczenie

miejsca przygotowywania posiłków - de facto wyłącznie do miasta Bydgoszczy, co nie ma

związku z realną możliwością zapewnienia terminowości dostaw i temperatury posiłków tj. z

jakością i bezpieczeństwem świadczenia usługi.

Odwołujący podniósł, iż system HACCP to ogólne wytyczne, które nie określają takich

szczegółów jak czas transportu posiłków. To przedsiębiorca opracowuje szczegółowe

procedury postępowania w ramach swojego systemu HACCP. Oczywiście te szczegóły

muszą mieć jakąś podstawę: literatura naukowa, wymagania prawne, badania, krajowe

wytyczne dobrej praktyki itp. Jako krajowe wytyczne można uznać „Przewodnik do

wdrażania zasad GMP/GHP, HACCP w zakładach żywienia zbiorowego”, zaakceptowany

przez GIS, IŻŻ oraz Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju wsi. Ten dokument również nie

wprowadza żadnych obowiązków dotyczących minimalnego czasu transportu. Wskazuje

wyłącznie, że żywność ciepła nie powinna mieć temperatury poniżej 63 ° C.

Mając powyższe na względzie odwołujący podkreślił, iż producenci pojemników

termoizolacyjnych, które w praktyce używane są przez wykonawców do przewozu ciepłych

posiłków, deklarują, że średni spadek temperatury posiłków do takiej temperatury następuje

dopiero po 2 godzinach. Nadrzędnym i głównym celem zamówienia publicznego jest

uzyskanie przez zamawiającego świadczeń o oznaczonym właściwościach jakościowych. W

związku z powyższym odwołujący zaznaczył, że opis wymogu dokonany przez

zamawiającego ogranicza konkurencję gdyż kwalifikuje wykonawców ze względu na ich

właściwości podmiotowe, a nie ze względu na rzeczywistą możliwość prawidłowego

wykonania usługi.

Odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający udział w

postępowaniu wykonawcom zdolnym do dostarczenia posiłków do siedziby zamawiającego

w terminie zapewniającym zachowanie parametrów jakościowych posiłków tj. w terminie,

który nie przekracza 60 minut.

Na poparcie swego stanowiska zacytował fragmenty wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 22 grudnia 2009r. w sprawie sygn. akt KIO/UZP 1734/09. Wskazał także na prounijną

wykładnię pojęcia „proporcjonalny” wynikającą z wyroku z dnia 16 września 1999 r. w

sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, LEX nr 84270,

oraz wyroku z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse S.A., Vivisol Srl,

Oxigen Salud SA v. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), ECR 2005, nr 10B, s. 1-

09315. Zdaniem odwołującego ustalony na 30 min przez zamawiającego czas dojazdu do

jego siedziby, nie wpływa na jakość otrzymywanej dostawy, warunek tak ustalony jest

ustalony nadmiernie a tym samym niegodnie z dyspozycja przepisu art. 22 ust. 4 ustawy.

Żądanie:

Odwołujący wniósł o zmianę postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz w następujący

sposób, tj aby w rozdziale VIII pkt 1.1. lit. c pkt 1 zastąpić czas 30 minut czasem 60 minut i

analogicznej zmiany dokonać w załączniku nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9.

Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. VII siwz termin realizacji umowy o przedmiotowe

zamówienie publiczne ustalony został przez zamawiającego na okres od dnia 1.07.1015 do

dnia 30.06.2019 roku.

Zamawiający w dokumentacji postępowania (Załącznik nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7- 9)

przewidział, że:

7. Wykonawca gwarantuje niezmienność cen przez okres 12 miesięcy trwania umowy.

8. Po upływie 12 miesięcy, Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umownej

wysokości stawki rozliczeniowej za 1 osobodzień:

a) w oparciu o roczny współczynnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych

ogłaszanych przez GUS\

b) w przypadku zmiany podatku od towarów i usług (VAT),

c) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę;

d) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne,

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez

wykonawcę.

9. Zmiany będą polegały na podwyższeniu wynagrodzenia- Wykonawcy o wartość

równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze zmianą regulacji

prawnych wskazaną w pkt. 8 niniejszego paragrafu. Zwaloryzowane wynagrodzenie będzie

obowiązywać ód daty wejścia w życie nowych przepisów prawa i zostanie wprowadzone do

Umowy aneksem.

Odwołujący podniósł, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art. 142 ust. 5

ustawy, gdyż zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna dopiero po

upływie okresu 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy, podczas gdy na mocy przywołanego

wyżej przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna.

Obowiązek zapewnienia stałości ceny przez wykonawców przez wymagany okres stanowi

również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady zachowania

uczciwej konkurencji, gdyż w sposób bezzasadny narzuca wykonawcom konieczność

zaangażowania dodatkowych środków na finansowanie potrzeb zamawiającego przez cały

okres stałości ceny.

Odwołujący wskazał, że przepis art. 142 ust. 5 ustawy wprowadza obowiązek waloryzacji

wynagrodzenia, a nie uprawnienie dla stron, które miałoby charakter uznaniowy. W

rezultacie zamawiający nie może uzależniać zasad waloryzacji od spełnienia konkretnych

przesłanek - w tym wypadku upływu narzuconego okresu stałości ceny.

Przepis art. 142 ust. 5 ustawy zdaniem odwołującego nakłada na zamawiającego obowiązek

ustalenia w umowie „zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia

wykonawcy”. Tym samym zamawiający jest zobligowany określić w umowie szereg

warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacja wynagrodzenia

wykonawcy. Zamawiający w ww. opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł

wymaganych regulacji dot. rzeczonych zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie

odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 ustawy. Odwołujący podkreślił, iż ww.

działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art. 142 ustawy.

Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy było m.in., że: „w

praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul

waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie

pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych

od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian

wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie

niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powodowała utratę marży, a w

konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe

prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania

zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich,

w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów

publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki

dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie

zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez

zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które

zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić

dzięki wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących

odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach”.

Odwołujący zaznaczył, że działania zamawiającego stają także w sprzeczności, ze

stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. sygn.

akt KIO 346/15.

Odwołujący wniósł o zmianę postanowień Załącznika nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-9 przez

usunięcie postanowienia ust 7 dotyczącego obowiązku zapewnienia okresu stałości ceny, jak

również usunięcie w treści ust. 8 warunku upływu 12 miesięcy.

Ponadto w formularzu ofertowym zamawiający zamieścił postanowienie: „Oferujemy

zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości 5% z tytułu wcześniejszej zapłaty

wynagrodzenia (skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od daty doręczenia faktury

VAT”.

W rezultacie zamawiający nie dał formalnych możliwości zaoferowania przez wykonawcę w

treści oferty rabatu w wysokości innej niż 5%, mimo iż w podkryterium w pkt. XIX SIWZ

stanowi o takim uprawnieniu wykonawcy przyznając za jego zaoferowanie dodatkowe

punkty.

W ocenie odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust.

1 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy opis przez zamawiającego

kryterium oceny ofert.

Odwołujący wniósł o zmianę treści formularza ofertowego według następującego brzmienia:

„Oferujemy zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości ...% z tytułu

wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia ( skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od

daty doręczenia faktury VAT”

Sygn. akt KIO 701/15

W dniu 7 kwietnia 2015r. odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień

siwz wniósł wykonawca ISS Facility Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą w Warszawie, ul. Flisa 2. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 kwietnia 2015r. udzielonego przez

dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji spółki.

Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 7 kwietnia 2015r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) art. 7 ust 1 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez sformułowanie

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem i

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny

bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję, co w

sposób bezzasadny ogranicza krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie

zamówienia,

2) art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy przez wadliwy opis przez

zamawiającego kryterium oceny ofert,

3) art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w treści siwz

postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia

należnego wykonawcy.

4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający

zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

5) oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego

odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1) dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i siwz w zakresie i w sposób wskazany w

uzasadnieniu odwołania oraz uwzględnienia zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia

wprowadzonych w treści ogłoszenia także w siwz. Nadto o przedłużenie terminu składania

ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach.

Na wypadek nie przedłużenia terminu składania ofert odwołujący złożył wniosek ewentualny

wnosząc o nakazanie zamawiającemu unieważnienie postępowania w przypadku gdy

obwołanie rozpatrywane będzie po terminie składania ofert.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. W wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, interes odwołującego uzyskaniu

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem postanowienia uniemożliwiają

odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i

uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Wskazał, iż uwzględnienie odwołania doprowadzi

do zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie rygorystycznych i

nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu potencjalnych

wykonawców, (w tym odwołującego), którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na

uzyskanie zamówienia. Brak wniesienia odwołania w terminach określonych w art. 182

ustawy skutkuje niemożnością podnoszenia zastrzeżeń zgłaszanych w niniejszym odwołaniu

na późniejszym etapie postępowania, uwzględnienie odwołania doprowadzi również do

zniesienia postanowień wzoru umowy sformułowanych przez zamawiającego w sposób

naruszający zasady współżycia społecznego. Wskazał nadto, iż objęte odwołaniem

czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -

polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i

uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z

ustawą ww. czynności zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości

udziału odwołującego w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołujący zacytował treść rozdziału VIII pkt 1.1. lit. c pkt 1 siwz oraz

załącznika nr 9 „Projekt Umowy” w § 5 ust. 1.9 i podniósł, że wymóg dysponowania przez

wykonawcę kuchnią zapasową znajdującą się w odległości niewiększej niż 30 minut od

siedziby zamawiającego jest wygórowany i nieuzasadniony potrzebami zamawiającego. W

ocenie odwołującego wymaganie zamawiającego ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż

przedmiotem zamówienia jest m. in. dzierżawa nowo wybudowanej kuchni. Zamawiający

zaplanował rozpoczęcie usługi na 1 lipca 2015 r. Zdaniem odwołującego nic nie stoi na

przeszkodzie, aby Wykonawcy wyłonionemu w przedmiotowym postępowaniu przekazać

pomieszczenia z odpowiednim wyprzedzeniem, umożliwiającym pełne przygotowanie do

realizacji usługi. Konieczność dysponowania kuchnią awaryjną nie jest warunkiem

niezbędnym do realizacji przedmiotowej usługi, bo sam prowadził żywienie pacjentów, nie

dysponując kuchnią awaryjną. Kwestia dysponowania kuchnią awaryjną nie była również

istotna w 2014 r., gdy zamawiający prowadził postępowanie na „Świadczenie usług

całodobowego żywienia pacjentów hospitalizowanych poprzez dostawę posiłków (catering)

do wyznaczonego miejsca w siedzibie zamawiającego w oparciu o własną, zewnętrzną bazę

żywieniową i własny transport wykonawcy” Numer ogłoszenia: 388178 - 2014, w trybie

wolnej ręki i nie wymagał od wyłonionego wykonawcy posiadania dodatkowej kuchni.

Odwołujący wskazał również, że przerwa w dostawie prądu lub wody dla profesjonalnego

wykonawcy usług stanowiących przedmiot zamówienia nie stanowi problemu,

uniemożliwiającego wywiązanie się z realizacji usługi. Analogicznie zamawiający nie

wstrzymuje działalności szpitala z powodu w/w okoliczności, zwłaszcza że, zamawiający

posiada np. dwa niezależne od miejskiej sieci wodociągowej ujęcia wody. Natomiast jeśli

przyczyną mogącą wstrzymać pracę kuchni miałyby być nadzwyczajne wydarzenia, to w taki

sam sposób okoliczności dotkną zamawiającego, wykonawcę jak i każdą kuchnię w okolicy

umożliwiającej dowiezienie posiłków zgodnie z przepisami sanitarno- epidemiologicznymi,

zasadami systemu HACCP.

Zamawiający narzucając jego zdaniem jedynie słuszne rozwiązywanie sytuacji awaryjnych

(poprzez wymóg posiadania 2-giej kuchni) ogranicza możliwości wykonawcy w zakresie

wyboru dostępnych technologii produkcji żywności. Wszystkie media, jakie zamawiający

udostępnia w przedmiocie dzierżawy, mogą być zastąpione alternatywnym źródłem w

miejscu świadczenia usługi, co eliminuje potrzebę dowożenia posiłków z kuchni „zapasowo-

awaryjnej”. Poza wszystkim to po stronie wykonawcy leży obowiązek należytego wykonania

umowy i zapewnienia ciągłości świadczenia usługi, co zamawiający przewidział m. in. w §5

pkt 6 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do siwz; „W razie braku możliwości

wywiązania się przez wykonawcę z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów we

własnym zakresie, wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia we właściwym czasie

wyżywienia pacjentów, zgodnie z warunkami umowy, bez ponoszenia dodatkowych kosztów

przez zamawiającego.

Odwołujący wniósł o zmianę sposobu opisu dokonania oceny spełniania warunku udziału w

postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykreślenie konieczności

dysponowania „kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy

posiadającą decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,

wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system

jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od

siedziby Zamawiającego. Ocena weryfikacji warunku spełniania 30 minut zostanie dokonane

map Google w parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy

dojazdu.

Odwołujący podobnie jak w sprawie sygn. akt KIO 689/15 uznał, że zamawiający nie dał

formalnych możliwości zaoferowania przez wykonawcę w treści oferty rabatu w wysokości

innej niż 5%, mimo iż w podkryterium pkt. XIX SIWZ stanowi o takim uprawnieniu

wykonawcy, jednocześnie w opisie kryteriów którymi zamawiający będzie się kierował przy

wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert, nie

precyzuje i nie wskazuje jednoznacznie, jakie elementy, tj. czy wysokość skonta, czy termin

zapłaty, czy jednocześnie obydwa warunki muszą zachodzić łącznie, tj., które z w/w ma dla

zamawiającego największe znaczenie i które zostanie uznane za „najkorzystniejsze" zgodnie

z pkt XIX ust. 2 SIWZ oraz za co zamawiający przyzna max. ilość punktów w kryterium.

W ocenie odwołującego stanowi to naruszenie przepisu art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust.

1 pkt. 13 ustawy prawo zamówień publicznych przez wadliwy opis przez zamawiającego

kryterium oceny ofert.

Wniósł o zmianę treści formularza ofertowego według następującego brzmienia: „Oferujemy

zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości...% z tytułu wcześniejszej zapłaty

wynagrodzenia (skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od daty doręczenia faktury

VAT" oraz o doprecyzowanie i przyporządkowanie ilości punktów za określone parametry

„skonta”, tj. wysokość wyrażona w %, termin płatności wyrażony w dniach.

Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z pkt. VII SIWZ termin realizacji umowy o

przedmiotowe zamówienie publiczne ustalony został przez zamawiającego na okres od dnia

1.07.1015 do dnia 30.06.2019 roku oraz zacytował załącznik nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-

9) podnosząc zbieżnie z odwołującym w sprawie sygn. akt KIO 689/15 treść art. 142 ust. 5

ustawy oraz cel nowelizacji tego przepisu a także treść stanowiska Krajowej Izby

Odwoławczej wyrażoną w wyroku z dnia 9 marca 2015 r. sygn. akt KIO 346/15.

Wniósł o zmianę postanowień załącznika nr 9 projekt umowy § 6 ust. 7-9 poprzez usunięcie

postanowienia ust. 7 dotyczącego obowiązku zapewnienia okresu stałości ceny, jak również

usunięcie w treści ust. 8 warunku upływu 12 miesięcy.

W dniu 20 kwietnia 2015r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołania wnosząc o ich

oddalenie. W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący Impel w celu wypełnienia wymagań

zamawiającego powinien był zakwestionować również następujące zapisy siwz:

• czas zamawiania posiłków,

• czas podawania posiłków,

• czas na wymianę zakwestionowanego dania

Zamawiający stwierdził że system bezpieczeństwa żywności HACCP w swojej istocie ma

zapewnić przede wszystkim bezpieczeństwo żywności, czyli zabezpieczyć przed skażeniami

mechanicznymi, chemicznymi i biologicznymi. Zamawiający załączył podstawowe założenia

systemu HACCP jako załącznik nr 1.

Z punktu widzenia systemu HACCP im dłuższa obróbka termiczna potraw (czyli poddawanie

wysokim temperaturom) tym lepiej, ze względu na bezpieczeństwo żywności, wg formuły „im

dłużej tym bezpieczniej".

Zamawiający przez lata żywił dzieci we własnym zakresie i doskonale zna proces

technologiczny produkcji posiłków. Zamawiający twierdzi, że dla systemu HACCP

dopuszczalny czas gotowania każdej potrawy jest określony jako minimalny, wynikający z

temperatur w potrawie, ale nie określa czasu maksymalnego obróbki termicznej.

Zamawiający twierdzi z całą mocą, że dla systemu HACCP gotowanie czyli poddawanie

wysokim temperaturom jest dopuszczalne nawet w granicach absurdu, czyli można gotować

produkty w nieskończoność nawet przez tydzień. W ocenie zamawiającego jakość w

rozumieniu przeciętnego konsumenta to również bezpieczeństwo, ale na pewno nie tylko.

Jakość w rozumieniu organoleptycznym (zmysły smaku, wzroku, zapachu, dotyku) dla

przeciętnego konsumenta jest najważniejsza, bo konsument zakłada jako oczywistość, że

otrzymuje żywność bezpieczną. Istnieje jeszcze jakość w rozumieniu sensorycznym, czyli

porównanie w warunkach laboratoryjnych, powtarzalnych w skład których wchodzi również

badanie organoleptyczne. Dla przeciętnego Kowalskiego, a tym bardziej dziecka

najważniejsza jest ocena własnymi zmysłami. Dlaczego nawet w porządnych sieciach typu

fast-food przygotowuje się dania na zamówienie? Dlatego, że najwyższa jakość występuje

wówczas gdy czas od produkcji do konsumpcji jest jak najkrótszy. Wiedza o tym fakcie jest w

ocenie zamawiającego oczywista i bezsporna dla każdego.

Zamawiający ma pełną świadomość, że czas transportu (dowozu) to tylko jeden z wielu

czynników, który ma wpływ na jakość (czas od wyprodukowania do podania), a są to:

produkcja potrawy, zapakowanie w opakowania transportowe, transport wewnętrzny

wykonawcy, transport właściwy, rozładunek, transport do miejsca przepakowania w wózki

bemarowe, transport wewnętrzny na poszczególne oddziały (piętra) i wreszcie po

przygotowaniu stanowiska pracy dystrybucja do pacjentów. Sam czas mijający od podjazdu

pod budynek szpitala do rozpoczęcia wydawania posiłków wynosi średnio dla posiłku

obiadowego około 20-30 minut, a dla posiłku śniadaniowego 15-25minut. Czasy te powinny

być znane odwołującemu Impel z bardzo prostej i oczywistej przyczyny: Usługę dystrybucji

posiłków dostarczanych przez firmę cateringową świadczy obecnie dla zamawiającego firma

Impel Cleaning Sp. z o. o. Umowa z firmą cateringową przewiduje dostawę posiłków w

systemie „do drzwi" Umowa pomiędzy zamawiającym, a firmą Impel Cleaning Sp. z o. o.

przewiduje właśnie usługę transportu wewnętrznego i dystrybucji do łóżka pacjenta. Dane

zamawiającego są ścisłe, pochodzą z tygodniowego monitoringu dostaw do drzwi i

rozpoczęcia wydawania, prowadzonego przez zamawiającego. Zamawiający nie

zaobserwował żadnych przestojów wynikających z oczekiwania na czas rozpoczęcia

wydawania posiłków, a wręcz zauważył opóźnienia czasu wydawania, co nie stanowi wady,

ponieważ realizujący usługę ma tzw. widełki czasowe „od -do".

Dodatkowo zamawiający zdaje sobie sprawę z utrudnień wynikających z usytuowania

obiektu zamawiającego, do którego dojazd prowadzi wąską uliczką jednokierunkową często

zatarasowaną przez pojazdy usiłujące wjechać na teren Szpitala bez uprawnień co powoduje

częste zatory. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że na terenie samego szpitala są „wąskie

gardła" np. w postaci wind, których jak w wielu szpitalach jest po prostu za mało, a z czego

na pewno zdają sobie sprawę wszyscy wykonawcy z doświadczeniem. Innym możliwym

utrudnieniem jest zatarasowanie drogi dostaw przez samochody dostawcze. Co ciekawe,

wszystkie firmy na wizji lokalnej prosiły o wyłączenie na czas transportu posiłków jednej

windy, aby oczekiwanie na windę skrócić do minimum, bo zazwyczaj w innych placówkach

zajmuje to dużo czasu. Więc tak naprawdę od powzięcia wiadomości o konkretnych ilościach

porcji, spowodowanie korekty zamówienia, przygotowanie oraz czynności opisane powyżej

potrwają co najmniej 30-45 minut, nie wliczając czasu transportu, dowozu. Informacje

powyższe wynikają z wieloletniego doświadczenia zamawiającego. Dodatkowo w przypadku

wystąpienia nieścisłości zamawiający wymaga od wykonawcy wymiany zakwestionowanego

posiłku (lub uzupełnienie braków) w czasie 45 minut (pkt IV. 2. Załącznika nr 2 do SIWZ - str.

11).

Z organizacji pracy szpitala oraz jego personelu i wymagań SIWZ (pkt II. 5. Załącznika nr 2

do SIWZ - str. 5) wynika, że zamawiający ma prawo zamawiać posiłki z wyprzedzeniem np.

w przypadku śniadania: godzina piętnaście minut, a w przypadku obiadu godzina trzydzieści

minut, i nie są to wygórowane parametry lecz poparte doświadczeniem zamawiającego. Dla

przykładu w przypadku śniadania personel szpitalny zaczyna pracę o godzinie 6 rano, musi

przeanalizować sytuację na oddziale i złożyć zamówienie (zazwyczaj zanim spłyną

zamówienia ze wszystkich oddziałów mija od 15-20 minut- do chwili obecnej, jak również w

przedmiotowym postępowaniu listą zbiorczą zajmuje się pracownik Szpitala i tak będzie

nadal). Następnie wykonawca musi dokonać weryfikacji danych (można się „podeprzeć"

danymi z kolacji), ale zawsze są rozbieżności, potem potrzebny jest czas na

wyprodukowanie (wykonawca spodziewa się przybliżonego zamówienia, ale zawsze

wprowadzane są korekty) zapakowanie w pojemniki transportowe, transport wewnętrzny,

transport do szpitala, transport do rozdzielni i transport na piętra; jak wynika z powyższego

czas pozostały na transport to około 30 minut, a nie w żadnym wypadku 60 minut. W

przypadku zamawiania obiadów już tak łatwo nie jest, bo nigdy nie wiadomo dokładnie ile

posiłków i w jakich dietach zamówi zamawiający, co wynika z ilości przyjęć, które są

niemożliwe do przewidzenia na podstawie danych ze śniadania.

Źle oceniony czas dowozu posiłku jest szczególnie niebezpieczny dla dzieci z

zaawansowaną chorobą cukrzycową, ponieważ powoduje to złe obliczenie wymienników

węglowodanowych.

Ponadto na pewno znaleźliby się wykonawcy, którym by zależało na jeszcze dłuższym

czasie dojazdu np. 90 czy nawet 120 minut. Wprowadzenie parametru 30 minut ma służyć

realnej ocenie czy wykonawca realnie i właściwie określił własne możliwości, a czy ich nie

przecenił.

Zamawiający wskazuje, że czas transportu nie wynika ze sztucznego ograniczenia

konkurencji, tylko z rzetelnych wyliczeń i przewidywań podpartych doświadczeniem

życiowym i logiką. Zamawiający podał narzędzie, wg którego będzie oceniał czas dojazdu.

Zamawiający nie podał czasu na spakowanie do pojemników transportowych, załadunek na

samochód, przepakowanie, transport wewnętrzny, bo to są parametry trudno mierzalne i

indywidualne dla każdego przedsiębiorstwa, ale oczywiste jest, że takowe na pewno

wystąpią.

Zamawiający podniósł czas obróbki termicznej jako bardzo istotny parametr jakościowy w

rozumieniu jakości stwierdzanej organoleptycznie czyli wzrokiem, smakiem, dotykiem,

słuchem. Ważny jest wygląd, smak, tekstura, ważne czy bułka lub sałata jest „chrupka". Jest

bardzo prosty argument na uzasadnienie powyższego: potrawy przebywające w

temperaturze wymaganej w normach, jak również w systemie HACCP podlegają ciągłej

odróbce termicznej, i nie jest obojętne dla potrawy w sensie organoleptycznym, czy zaraz po

obróbce została podana, czy też przechowywana w wysokiej temperaturze. Warzywa, ale nie

tylko one, szczególnie podlegają takiej przemianie czyli mówiąc po ludzku np. z brokuł robi

się „zielona breja", z kalafiora „szara breja", z makaronu czy pierogów zlepiona klucha, która

nie zachęca nikogo do jedzenia, a w szczególności dzieci, którym szczególnie w chorobie

trudno wytłumaczyć, że takie jedzenie to zdrowe, bezpieczne i spełnia wymogi norm jakości i

bezpieczeństwa czy HACCP. O ile osoba dorosła potrafi się zmusić do jedzenia w celu

„nabrania sił", to bardzo trudno ten fakt wytłumaczyć choremu, a przez to kapryśnemu,

zbolałemu dziecku. Pewien procent pacjentów zamawiającego, to chorzy z anoreksją i

bulimią, dla których wygląd posiłku jest szczególnie ważny. Czas gotowania, szczególnie

warzyw, ale nie tylko, wynosi z reguły mniej niż dopuszczony w tej specyfikacji czas

transportu. Każdego kucharza uczy się w szkole gastronomicznej, że czas pomiędzy

przygotowaniem posiłku, a podaniem powinien być jak najkrótszy. Ten sam fakt jest

podkreślony w literaturze fachowej na którą powołuje się zamawiający w siwz.

Odwołujący wnosi, że czas dojazdu go dyskryminuje jednocześnie uznając, że w „zasięgu

owych 30 minut" jest miasto Bydgoszcz. Stanowisko zamawiającego jest następujące:

Miasto Bydgoszcz jest ósmym pod względem wielkości miastem w Polsce. a w tzw. zasięgu

30 minut znajduje się kilka okolicznych gmin i miejscowości. Jeżeli to za mało, to

zamawiający przypomniał, że można polegać nie tylko na zasobach własnych, ale i na

zasobach innych podmiotów czy też na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów oraz

stworzyć np. konsorcjum. Zamawiający również nie ograniczył wykorzystania kuchni

mobilnych czy kontenerowych. Zamawiający czysto teoretycznie mógłby w swoich

wymogach siwz dopuścić tylko tych wykonawców, którzy zainstalują taką kuchnię w miejscu

wskazanym przez zamawiającego (np. przyległym do szpitala).

Odwołujący Impel na poparcie swojego stanowiska powołuje orzeczenie Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009r. KIO/UZP 1734/09, zgodnie z którym geograficzne

ograniczenie miejsca przygotowania posiłków w opisie przedmiotu zamówienia utrudnia

uczciwą konkurencję. Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej

wypowiadane są także poglądy dokładnie odwrotne. W wyroku z dnia 3 lipca 2014r. KIO

1229/14 Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła pogląd, iż zarzut ograniczenia miejsc

przygotowania posiłków do granic administracyjnych, na terenie którego znajdują się

placówki zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności nie zasługuje na

uwzględnienie z uwagi na adresatów usług, którymi są pacjenci szpitalni, osoby

rehabilitowane czy objęte usługami opiekuńczymi. Osobom tym ze względu na stan zdrowia

należy zapewnić świeże, o odpowiedniej jakości, a zwłaszcza temperaturze posiłki.

Zamawiający nie narusza uczciwej konkurencji, ponieważ oferty mogą złożyć nie tylko

wykonawcy posiadający kuchnie na terenie miasta, ale każdy wykonawca, który będzie miał

udostępniony obiekt kuchenny przez dysponenta takiego obiektu. Pogląd ten należy uznać

za trafny i zamawiający podzielił go bez zastrzeżeń.

Na stronie 6 odwołania Odwołujący Impel podniósł zasadę proporcjonalności w stosunku do

przedmiotu zamówienia, ale nie kwestionuje warunku posiadania kuchni zapasowej wymogu

posiadania certyfikatów ISO, a więc warunków technicznych czy potencjału lecz jedynie

parametr czasu dowozu, więc powoływanie się na zasadę proporcjonalności jest chybione.

W Bydgoszczy i najbliższej okolicy, jak przypuszcza zamawiający, znajduje się przynajmniej

kilkadziesiąt dużych obiektów kuchennych wliczając w to restauracje, bary, stołówki szkolne i

przedszkolne, szpitale, wyższe uczelnie, jednostki wojskowe i firmy cateringowe. Tak więc

twierdzenie, że usytuowanie kuchni zapasowej w zasięgu czasowym 30 minut jest

nadmierne nie znajduje potwierdzenia.

Zamawiający docenił, że odwołujący potwierdził prawo zamawiającego do żądania

najwyższej jakości i w związku z powyższym postawił pytanie: czy w ocenie odwołującego

Impel czas pomiędzy wytworzeniem posiłku, a podaniem jest bez znaczenia? Czy nie ma

wpływu na jakość w sensie organoleptycznym? Czy odwołującemu są znane dobrze

prosperujące podmioty gospodarcze, które serwują jedzenie po przechowywaniu w

termosie? Przecież nawet w szanujących swoich gości restauracjach typu fast food

obowiązują czasy przydatności do spożycia od wytworzenia do podania wyrażane w

minutach, a nie w godzinach.

Zamawiający poinformował, że pomieszczenia kuchenne przeznaczone do wynajmu przez

zamawiającego są świeżo wybudowane, i zamawiający miał niewielki wpływ na kształt

inwestycji (wszelkiego rodzaju szeroko rozumiane inwestycje są prowadzone przez

Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne spółka z o.o. - jednostkę organizacyjną

Województwa Kujawsko-Pomorskiego) i w związku z tym ma pełną świadomość, że nie

wszystko może być doskonałe i zgodne z oczekiwaniami wykonawcy.

Kuchnia nazywana kuchnią zapasową ma służyć nie tylko w sytuacjach awaryjnych.

Zamawiający zdaje sobie sprawę, że potrzebny jest czas na uzyskanie zgody na

prowadzenie działalności (w tym decyzja sanepidu, która wydawana jest jak każda decyzja

administracyjna do 30 dni), dodatkowo pomieszczenia i wyposażenie kuchni są nowe i

jeszcze nie przetestowane (rozruch urządzeń), mogą się ujawnić wady budowlane, które

musi usunąć w ramach gwarancji wykonawca budowy, mogą również się zdarzyć błędy

projektowe, technologiczne, które dodatkowo wydłużą czas uruchomienia kuchni wynajętej

od zamawiającego, a w konsekwencji wydłuży się czas podawania z kuchni zapasowej (dla

przykładu w innej części naszego szpitala po uruchomieniu urządzeń elektrycznych okazało

się, że część instalacji elektrycznej musi zostać wymieniona, gdyż partia przewodów była

wadliwa). Znany zamawiającemu jest fakt braku rury odpływowej w pomieszczeniu zmywalni

w świeżo wyremontowanym obiekcie kuchennym szpitalnym spowodowany błędem

projektowym. Szczególnie w urządzeniach nowych lub po transporcie jest konieczna

kalibracja urządzeń czyli dostosowanie do lokalnych warunków np. twardości wody i może

się okazać, że potrzebne są dodatkowe urządzenia zmiękczające wodę, których nie

przewidział wykonawca. Kalibracja dotyczy między innymi ilości chemii w systemach

zmywania i utrzymania czystości jak również ilości pary używanej powszechnie w kuchniach

profesjonalnych, piecach konwekcyjnych. Dodatkowo w przypadku wystąpienia potrzeby

zabiegów dezynfekcyjnych czy dezynsekcyjnych, oraz w przypadku wystąpienia różnego

typu awarii czy chociażby podejrzenia zatrucia pokarmowego kuchnia zapasowa będzie

nieodzownym elementem, dzięki któremu będzie można świadczyć usługę nieprzerwanie.

Kuchnia jeszcze musi być wyposażona przez wykonawcę, nawet jeżeli posiada część

sprzętu to i tak samo wyposażenie zajmuje czas. Dodatkowo w przypadku zakupu sprzętu

może okazać się, że nie wszystkie potrzebne elementy są dostępne w ilości interesującej

wykonawcę, gdyż większość sprzętu specjalistycznego np. pasteryzatory produkuje się na

zamówienie. Z wiedzy zamawiającego wynika, że nawet na tak prosty sprzęt jak bemary z

drzwiami i komorami grzejnymi dla naczyń czas oczekiwania wynosi kilka tygodni. Ponadto

zamawiający wymaga opomiarowania pomieszczeń (zgodnie z umową), co też będzie

wymagało czasu oraz wyłączeń w poszczególnych sekcjach wody czy prądu. Zamawiający

podnosi również, że montaż urządzeń musi się odbywać przez firmy lub fachowców z

odpowiednimi uprawnieniami.

Odnośnie odwołania odwołującego firmy ISS Facility Services Sp. z o.o. zamawiający

podnosi te same argumenty, których użył poprzednio (zatrucia pokarmowe, wady

projektowe, wykonawcze itp.) uzasadniając funkcję kuchni zapasowej i stwierdza co

następuje :

Czas wskazany na rozpoczęcie świadczenia usług na dzień 01.07.2015 wydaje się

Odwołującemu ISS terminem odległym, a biorąc pod uwagę możliwość wnoszenia

protestów, na każdym etapie postępowania np. do KIO termin ten ze względów

proceduralnych może okazać się terminem nierealnym i będzie musiał zostać przesunięty.

Odwołujący ISS stwierdza również (na stronie nr 5 odwołania), że zamawiający narzuca

wymóg posiadania drugiej kuchni. Zamawiający z całą mocą stwierdził, że odwołujący ISS

nie musi posiadać kuchni zapasowej, a jedynie ma być ona do jego dyspozycji. Oczywiście

musi spełniać wymagania zamawiającego dotyczące systemu jakości ISO 22000 z powodów

oczywistych: za posiadane certyfikaty zamawiający otrzymuje większą stawkę za tzw.

„osobodzień" i żywienie z kuchni posiadającej certyfikat po prostu jest bezpieczniejsze.

Jeżeli chodzi o przywołane postępowanie o numerze 388178-2014 w trybie z wolnej ręki

odwołujący nie brał udziału w negocjacjach i nie może wiedzieć, że wykonawca wybrany do

realizacji tego zadania posiada dwie certyfikowane kuchnie, obie o mocy pozwalającej na

wykonanie zlecenia zamawiającego. Nawiasem mówiąc to nie było zamówienie z tzw. wolnej

ręki, tylko zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Odwołujący ISS stwierdza, że jedyne zagrożenia to brak: wody, prądu, atak terrorystyczny

lub atak nuklearny. Ta lista nie wyczerpuje możliwych zagrożeń, o których zamawiający

wskazywał w argumentacji powyżej. Argument o systemie HACCP wydaje się znów

nietrafny, bo zamawiający wymaga spełnienia normy ISO 22000. System HACCP musi

posiadać wdrożony każdy i to absolutnie każdy podmiot, który działa w sektorze żywienia (od

punktu małej gastronomii po restauracje i zbiorowe żywienie). Odwołujący ISS odmawia

poprzez swoją argumentację prawa dążenia do osiągania najwyższego z możliwych

poziomów bezpieczeństwa żywności przez zamawiającego. Powołując się na czasy przeszłe

odwołujący ISS podnosi argument, że kiedyś zamawiający nie posiadał „kuchni zapasowej".

Zamawiający podnosi argument: „kiedyś" nikt nie myślał o oddaniu żywienia w ręce

operatora zewnętrznego, dopiero kilka lat temu wprowadzono obowiązkowy system HACCP,

kilka lat temu nikt nie myślał o normie ISO 22000, kilka lat temu nikt nie myślał o

obowiązkowych dziś ubezpieczeniach od odpowiedzialności cywilnej lub odpowiedzialności

za produkt. Odwołujący ISS w przypadku potrzeby dezynfekcji pomieszczeń czy

wstrzymania produkcji z powodu zatrucia, mimo zakazu służb sanitarnych chce złamać

zakaz i mimo wszystko prowadzić produkcję?

Zamawiający podkreślił, że żyjemy w XXI wieku i możliwe jest stworzenie konsorcjum lub

wynajęcie „do dyspozycji" kuchni zapasowej, możliwe jest również dysponowanie kuchniami

kontenerowymi lub mobilnymi.

Odwołujący ISS wnosi, że zamawiający ogranicza możliwości wykonawcy w zakresie wyboru

dostępnych technologii żywności (poprzez wymóg posiadania 2-giej kuchni; strona 5

odwołania). Zamawiający prosi o wskazanie w jaki sposób wymóg dysponowania kuchnią

zapasową ogranicza dostępne technologie produkcji żywności.

Wg zamawiającego powoływanie się na argument „Poza wszystkim to po stronie

Wykonawcy leży obowiązek należytego wykonania umowy i zapewnienia ciągłości

świadczenia usługi" (strona 5 odwołania) bez sprawdzenia czy potencjalny wykonawca

posiada możliwości wywiązania się z tego zapisu zakrawałoby na lekkomyślność ze strony

zamawiającego, w przypadku kwestii spornych kończących się w Sądzie jako

odpowiedzialny za całość jest zamawiający i dopiero po ewentualnym niekorzystnym wyroku

będzie dochodził swoich roszczeń ewentualnym regresem.

Dziś według zamawiającego rzeczywistość to normy HACCP i ISO22000, to arcoroc i

sztućce nierdzewne, systemy sprzątające i absolutny brak zgody na uszkodzoną porcelanę.

Dzisiaj brak ciągłości normy ISO 22000 na żywienie to realna obniżka stawki za osobodzień

finansowana przez NFZ. Ale to nie tylko suche normy bo za nimi w tym postępowaniu stoi

żywe dziecko, które ma prawo do możliwie najwyższej jakości posiłków.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie

jest sporny i rzeczywiście zamawiający postawił warunek dysponowania kuchnią zastępczą

zlokalizowaną w odległości przejazdu nie dłuższej niż 30 min. od siedziby zamawiającego,

jak również wskazał na 5% rabat warunkowy (skonto), który będzie poddawał ocenie w

ramach kryterium oceny ofert, nadto postanowienia załącznika nr 9 do siwz § 6 ust. 7- 9)

odpowiadają co do treści postanowieniom prezentowanym w obu odwołaniach i treść ta nie

jest kwestionowana przez zamawiającego. Spór pomiędzy stronami sprowadza się zatem do

oceny czy takie ustalenie treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień siwz przez

zamawiającego stanowiło naruszenie zarzucanych przez odwołujących przepisów ustawy.

W dniu 13 kwietnia 2015r. zamawiający zmodyfikował treść siwz, treść załącznika nr 1 do

siwz w pkt. 3 – formularza ofertowego i załącznika nr 9 w par. 6 ust. 7 i 8 w następujący

sposób:

Załącznik nr 1 do siwz

3. Oferujemy Zastosowanie rabatu warunkowego (skonto) w wysokości ….% z tytułu

wcześniejszej zapłaty wynagrodzenia ( skonto) wartości należności płatnej do 30 dnia od

daty doręczenia faktury VAT.

W załączniku nr 9 w § 6 zamawiający nadał brzmienie:

5. Wykonawca udziela Zamawiającemu upust z tytułu wcześniejszej zapłaty

wynagrodzenia ( skonto) w wysokości maksymalnej …% wartości należności płatnej do

30 dnia od daty jej doręczenia lub odpowiednio mniej za każdy dodatkowy dzień do 60

dnia w którym upływa data wymagalności zapłaty faktury.

6. Za dostarczony przedmiot umowy Zamawiający zapłaci cenę zgodną z cenami

jednostkowymi netto, określonymi ust. 1 niniejszego paragrafu, plus należny podatek

VAT, zgodny z przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia faktury przez

Wykonawcę.

7. Wysokość wynagrodzenia należnego Wykonawcy ulegnie zmianie:

a) w oparciu o roczny współczynnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych

ogłaszanych przez GUS,

b) w przypadku zmiany podatku od towarów i usług (VAT),

c) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego

na podstawie art. 2 ust. 3- 5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę;

d) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia

społeczne lub zdrowotne,

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonywania zamówienia przez

wykonawcę.

8. Zmiany będą polegały na podwyższeniu wynagrodzenia-Wykonawcy o

wartość równą dodatkowym kosztom, które Wykonawca poniesie w związku ze

zmianą regulacji prawnych wskazaną w pkt.7 niniejszego paragrafu. Zwaloryzowane

wynagrodzenie będzie obowiązywać ód daty wejścia w życie nowych przepisów

prawa i zostanie wprowadzone do Umowy aneksem.

Jednocześnie zamawiający w piśmie przygotowawczym z dnia 13 kwietnia 2015r.

oświadczył, że w powyższym zakresie uwzględnił częściowo zarzuty obu odwołań i wniósł o

ich nierozpoznawanie i oddalenie w tym zakresie odwołań w oparciu o normę art. 192 ust. 2

ustawy odwołując się do stanowiska orzecznictwa wyrażonego w wyrokach Krajowej Izby

Odwoławczej sygn. akt KIO 459/11, sygn. akt KIO 1313/11, sygn. akt KIO 79/11, KIO 89/11,

KIO 90/11. Jednocześnie zamawiający podał przykłady obliczania wagi kryterium rabat

warunkowy w pkt. XIX siwz wskazując sposób obliczenia punktacji przy zastosowaniu rabatu

warunkowego w wysokości 5%, 2% i 1,5%.

W zakresie spornym pomiędzy stronami w dokumentacji postępowania odwoławczego

zamawiający postawił następujące wymagania:

W rozdziale III siwz opis przedmiotu zamówienia w pkt. 2.11. zamawiający wskazał, że

wykonawca musi posiadać wdrożony i utrzymywany certyfikowany przez akredytowaną

jednostkę system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w kuchni

zapasowej na żywienie zbiorowe i catering. Zamawiający oczekuje od wykonawcy

wdrożenia, certyfikacji przez akredytowaną jednostkę i utrzymywania ww. systemu w kuchni

dzierżawionej od zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie

przekraczającym 90 dni od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń.

W rozdziale VIII siwz opis warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania

oceny spełnienia warunków w pkt. 1.1 lit. c zamawiający wymagał dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

Warunek uznany zostanie za spełniony jeżeli wykonawca dysponuje odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie

wykonywanej usługi w tym:

1) dysponowania kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy

posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,

wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system

jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od

siedziby zamawiającego.

Ocena weryfikacji warunku spełniania 30 minut zostanie dokonane map Google w

parametrze czasu przejazdu z punktu A do B poprzez wyznaczenie trasy dojazdu.

W rozdziale IX siwz wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w

celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zgodnie z

Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. Dz. U. poz. 231)

zamawiający w pkt. 8 wskazał, że w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają

wymaganiom określonym przez zamawiającego należy dołączyć: certyfikat podmiotu

niezależnej jednostki certyfikującej – akredytowanej zajmującej się poświadczaniem

zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi – system zapewnienia jakości

wykonywanych usług oparty na odpowiednich normach europejskich (system jakości ISO

22000:2005 lub lub system równoważny dla kuchni zastępczej)

W załączniku nr 2 do siwz- żywienie– opis przedmiotu zamówienia zamawiający w pkt 9

wskazał, że wszystkie posiłki muszą być przygotowywane zgodnie z obowiązującymi

normami żywieniowymi opracowanymi przez Instytut Żywności i Żywienia, z przepisami

prawa w zakresie higieny żywienia w oparciu o wymagania ISO 22000 lub normy jakości.

W pkt. 10 wymagał, aby wykonawca posiadał wdrożony i utrzymywany certyfikowany przez

akredytowaną jednostkę system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w

kuchni zapasowej na żywienie zbiorowe i catering. Zamawiający oczekiwał od wykonawcy

wdrożenia, certyfikacji przez akredytowaną jednostkę i utrzymywania ww. systemu w kuchni

dzierżawionej od zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie

przekraczającym 90 dni od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń

W pkt 2 wymagań dla kuchni ogólnej zamawiający wskazał, że wykonawca zobowiązany jest

wykonywać przedmiot usług nieprzerwanie przez cały czas trwania umowy co oznacza

zapewnienie ciągłego i całodziennego wyżywienia przez wszystkie dni tygodnia bez względu

na to czy są to dni robocze czy wolne dni od pracy. Wykonawca musi bezwzględnie

zapewnić ciągłość żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego przez wszystkie

dni w roku bez względu na okoliczności zależne lub niezależne od niego np. awarie itp. w

razie potrzeby z wykorzystaniem kuchni zapasowej. W pkt 6 tego działu wskazał, że

przypadku awarii/napraw wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia alternatywnego

miejsca produkcji posiłków (kuchnia zapasowa) i dowozu siedziby posiłków do

zamawiającego transportem przystosowanym do przewozu żywności. Posiłki powinny być

zapakowane w szczelne pojemniki typu GN służące jako pojemniki wewnętrzne następnie

umieszczone w termoporty jako pojemniki zewnętrzne służące do transportu posiłków.

W części II dla działu kuchnia ogólna zamawiający w pkt. 4 wskazał, że zamawianie diet na

bieżąco będzie się odbywało drogą elektroniczną lub w wyjątkowych sytuacjach drogą

telefoniczną do wykonawcy. W pkt. 5 postanowił, że osoba nadzorująca ze strony

zamawiającego pracą w oddziale szpitalnym (pielęgniarka) będzie składała wykonawcy,

drogą elektroniczną od poniedziałku do piątku do godz. 6.15 ilości diet na poszczególne

oddziały na śniadanie pierwsze i drugie. O godz. 11 złoży zamówienie na pozostałe posiłki

na obiad, podwieczorek, kolacje pierwszą i kolację drugą dnia obowiązującego. Takie same

zamówienie tzw. kopię prześlę osobie nadzorującej umowę ze strony szpitala. W pkt 6

postanowiono, że w przypadku późniejszego przyjęcia pacjenta w oddział, otrzymuje on

pełny obiad, jeśli zapotrzebowanie zostanie zgłoszone telefonicznie do godz. 11:30,

natomiast śniadanie i kolację jeśli zapotrzebowanie zostanie zgłoszone 1 godzinę przed

planowanym wydaniem. W pkt 7 wskazano, że wykonawca jest zobowiązany przekazać

wszystkie zamiany, korekty diet do osoby nadzorującej zamawiającego po każdym dniu

żywionym. W weekendy i święta przekazuje te informacje w pierwszym dniu pracy

nadzorującej osobie. Wszystko w formie elektronicznej. W pkt 8 określono zasady

zamawiania posiłków w dni weekendowe i ustawowo wolne od pracy, w myśl, którego posiłki

zamawianie będą u wykonawcy drogą elektroniczną zapotrzebowanie ranne, a telefon każde

inne:

• Śniadanie do godz. 6.15

• Obiad do godz. 11.00

• Kolacja - do godz. 14.00

W części IV Jakość posiłków zamawiający w pkt 1 określił, że dostarczone posiłki muszą być

świeże z bieżącej produkcji dziennej bez dodatkowej obróbki technologicznej

Według części VI. Dystrybucja posiłków pkt 1 zamawiający wymagał, aby wykonawca

zobowiązany był do dostarczenia posiłków do poszczególnych oddziałów zgodnie z

ustalonym harmonogramem czasowym:

→ I śniadanie: godz. 7:30 – 8:15

→ II śniadanie: godz. 10:00 – 10:30

→ Obiad: godz. 12:30 – 13:15

→ Podwieczorek: godz. 15:00 – 15:30

→ I Kolacja: godz. 17:30 – 18:15

→ II Kolacja : godz. 20:30 – 21:00

W części dotyczącej Kuchni mlecznej w pkt 29 zamawiający wskazał, że wykonawca w razie

potrzeby wykorzystania kuchni zapasowej - winien przewozić posiłki zachowując wymogi

sanitarno – epidemiologiczne, gwarantujące wymaganą temperaturę posiłków zgodnie z

Rozporządzeniem (WE) NR 852/2004 Parlamentu Europejskiego I Rady z dnia 29 kwietnia

2004r.w sprawie higieny środków spożywczych (Dz.U. L 139 z 30.04.2004)

Z załącznika nr 9 projekt umowy § 5 pkt 1 wynika, że wykonawca będzie profesjonalnie

wykonywał usługę żywieniowa na rzecz zamawiającego i zobowiązuje się do:

1.9. dysponowania kuchnią zapasową produkującą posiłki od surowca do gotowej potrawy

posiadającą decyzję właściwego Państwowego Inspektora Sanitarnego na produkcję,

wytwarzanie i wywóz posiłków, posiadającą wdrożony i utrzymywany certyfikowany system

jakości ISO 22000:2005 lub system równoważny w odległości nie większej niż 30 minut od

siedziby zamawiającego. Kuchnię zapasową wykonawca wykorzystywał będzie w razie

braku możliwości wywiązania się z obowiązku przygotowania posiłków dla pacjentów w

dzierżawionych pomieszczeniach kuchennych szpitala spowodowanych np. nagłą awarią,

1.10. wykonawca wdroży i będzie utrzymywał certyfikowany przez akredytowaną jednostkę

system jakości ISO 22000 lub równoważny na usługę żywienia w kuchni dzierżawionej od

Zamawiającego przez okres trwania umowy, w terminie nie przekraczającym 90 dni od chwili

przejęcia dzierżawionych pomieszczeń,

1.11. Wykonawca z chwilą upływu terminu określonego w § 5 ust.1.10. dostarczy

Zamawiającemu kopię certyfikatu ISO 22000:2005 lub systemu równoważnego,

1.13. Jeżeli z przyczyn niezależnych od wykonawcy, niezbędny będzie dodatkowy czas na

dostosowanie i wyposażenie dzierżawionych od zamawiającego pomieszczeń, zamawiający

dopuszcza możliwość wykonywania usługi żywienia z wykorzystaniem zewnętrznej bazy

produkcyjnej (kuchni zapasowej) w okresie nie przekraczającym 30 dni od daty rozpoczęcia

wykonywania usługi żywienia.

Zgodnie z § 8 ust. 1 wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne:

a) w przypadku nieprzestrzegania ustalonych godzin dostarczania posiłków - w

wysokości 100 zł za każdy udokumentowany fakt nieprawidłowości, ,

W § 9 ust. 1 zamawiający zastrzegł sobie możliwości odstąpienia od umowy jeżeli

wykonawca dopuści się naruszenia istotnych postanowień umowy, w szczególności

dotyczących:

a) jakości świadczonych usług,

c) Wykonawca nie wdroży systemu jakości ISO 22000 lub równoważnego na usługę

żywienia w kuchni dzierżawionej od Zamawiającego w terminie nie przekraczającym 90 dni

od chwili przejęcia dzierżawionych pomieszczeń.

d) Wykonawca w okresie trwania niniejszej umowy nie będzie utrzymywał systemu

jakości ISO 22000 lub równoważnego na usługę żywienia w kuchni dzierżawionej od

zamawiającego.

Informację o systemie HACCP Izba uznała za nie mającą istotnego znaczenia dla

rozstrzygnięcia, gdyż z informacji tej nie wynikają maksymalne czasy dostarczenia

przygotowanego posiłku, czemu sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przeczył.

Z wydruków z Google maps dal tras przejazdu samochodem z miejscowości Nakło nad

Notecią, Inowrocław, Żnin, Toruń i Świecie do Bydgoszczy – Rondo Jagiellonów wynika, że

trasę 30,3 km do do 46,4 km według tego narzędzia można pokonać samochodem w czasie

od 35 min do 49 min, przy czym faktyczna trasa może być inna ze względu na roboty

drogowe, korki, warunki pogodowe lub inne zdarzenia, nawet przejazd zbliżonej ilości

kilometrów może powodować różnice w czasie np. ze Świecia do Bydgoszczy na trasie 46,4

km przewidziano przejazd w czasie 47, a z Torunia do Bydgoszczy na trasie 46,2 km w

czasie 49 min.

Z umowy nr 15/20/15 zawartej z W. L. prowadzącym Zakład Usług Gastronomicznych w

Bydgoszczy przy ul. Gen. Władysława Andersa wynika, że śniadanie i drugie śniadanie miały

być zamawiane przez zamawiającego w dzień poprzedzający do godz. 14:00, zaś obiad,

podwieczorek, I i II kolacja tego samego dnia do godz. 8:30. Z postanowień umowy, ani

oferty nie wynika, że kuchnia za pomocą której ma być świadczona usługa ma posiadać

certyfikat ISO 22000, HACCP, gdyż postanowienie par. 5 ust. 1 lit. i dotyczy uzyskania

takiego certyfikatu w trakcie trwania umowy. Dowód ten zatem nie dowodzi, że właśnie ten

wykonawca jest wykonawcą zdolnym do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Z umowy nr 100/PN-4/13/15 wynika, że odwołujący ISS Facility świadczy usługę

przygotowania i dystrybucji posiłków dla pacjentów Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala

Klinicznego im. L. Zamenhofa w Białymstoku w oparciu o dzierżawioną od tego

zamawiającego kuchnię, nie ma obowiązku dysponowania kuchnią zapasową i nie

odpowiada za opóźnienia w dostarczaniu posiłków powstałe w wyniku awarii na instalacjach i

urządzeniach doprowadzających media do wydzierżawionej kuchni.

Z pisma Konsultantów Wojewódzkich w dziedzinie pediatrii i endokrynologii i diabetologii

dziecięcej wynika, że pora posiłku musi być skoordynowana z porą wstrzyknięcia insuliny.

Rygorystyczne przestrzegania pór i wielkości posiłków jest istotne w przypadku chorych

stosujących konwencjonalną insulinoterapię.

Z pisma Konsultantów Wojewódzkich w dziedzinie pediatrii i chorób płuc wynika, że do

podstawowych działań zespołu zamawiającego jest zapewnienie 6 -7 posiłków dziennie na

dobę w połączeniu z podażą enzymów i suplementacją o stałych wypracowanych godzinach.

Izba zważyła, co następuje :

Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.

Izba uznała, że obaj odwołujący wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość

poniesienia szkody w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt KIO 689/15

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 4 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy

przez posłużenie się przy opisie warunków udziału w postępowaniu oraz przy opisie

przedmiotu zamówienia kryterium miejsca położenia kuchni, czyli w istocie kryterium miejsca

pochodzenia przedmiotu zamówienia, celem wyeliminowania szeregu wykonawców z

ubiegania się o udzielenia zamówienia i doprowadzenie tym samym do nieuzasadnionego

zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do złożenia oferty w postępowaniu i konkurowania o

zamówienie

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu

dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z

przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zgodnie zaś z art.

29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego

uznała, ze odwołujący uprawdopodobnił, że czas dojazdu do siedziby zamawiającego nie

dłuższy niż 30 minut może nie zostać zachowany nawet dla pokonania odległości 30,3 km, a

na pewno nie będzie zachowany dla większych odległości. W ocenie Izby dla potrzeb

niniejszego rozstrzygnięcia nie ma istotnego znaczenia podnoszona przez zamawiającego

argumentacja, że czas przejazdu nie był liczony do siedziby zamawiającego, gdyż

zamawiający nie wykazał, że ten czas w godzinach ok. 7:30 (początek wydawania śniadań),

12:00 (11:30 termin zgłoszenia dodatkowych obiadów plus 30 min. dojazdu), 17:00 (przy

zgłoszeniu dodatkowej kolacji i śniadania - 16:30 - I kolacja plus 30 min. dojazdu) ulega

istotnym różnicom w porównaniu z dojazdem do centrum Bydgoszczy. W ocenie Izby istotne

jest to, że w rzeczywistości zamawiający kształtując warunek udziału w postępowaniu

wymaga dysponowania kuchnią zastępczą o wdrożonym ISO 22000 i HACCP w odległości

nie większej niż maksimum 30 km od siedziby zamawiającego. Izba po zbadaniu

postanowień siwz stwierdziła, że zamawiający w sposób zgodny z przedmiotem zamówienia

i nie nadmierny wymaga dysponowania przez wykonawców kuchnią zastępczą. W ocenie

Izby taka potrzeba znajduje uzasadnienie w wymaganiach jakościowych postawionych przez

zamawiającego. Zamawiający oczekuje bowiem świadczenia usług w oparciu o kuchnie

posiadające przez cały czas trwania umowy certyfikat ISO 22000:2005. Odwołujący takiego

wymagania zamawiającego nie kwestionował. Bezsporne jest, że w chwili przystąpienia do

świadczenia usługi kuchnia dzierżawiona od zamawiającego nie będzie miała wymaganego

certyfikatu, a usługa ma być świadczona ciągle. Skoro tak, to racjonalne i uzasadnione

obiektywnie było oczekiwanie zamawiającego, że wykonawca na ten czas będzie

dysponował inną kuchnią, zastępczą posiadającą wdrożony standard. Również nie sposób

odmówić zamawiającemu prawa do oczekiwania, że standard będzie zachowany w

sytuacjach awaryjnych, również z tego względu wymaganie kuchni zastępczej w określonym

standardzie jest uzasadnione. Niemniej jednak, w ocenie Izby, postawienie wymagania

dysponowania kuchnią o wdrożonym określonym standardzie zmniejsza dostępność kuchni

prowadzonych przez różne podmioty czy instytucje na danym obszarze geograficznym. Tym

samym twierdzenie zamawiającego o możliwości korzystania przez wykonawców z kuchni

restauracyjnych, szkolnych, przedszkolnych, barowych czy wojskowych, bez

uprawdopodobnienia tego faktu pozostaje gołosłowne. Odwołujący stoi na stanowisku, że

taki wymóg może być zrealizowany przez niewielką ilość kuchni, które dla niego nie są

dostępne w taki sposób aby jednocześnie mógł sprostać ograniczeniu czasu dojazdu. Poza

wymogiem wdrożenia określonego standardu (ograniczającego wprawdzie konkurencję w

niniejszym postępowaniu, ale w sposób usprawiedliwiony obiektywną potrzebą

zamawiającego), zamawiający wprowadził drugie ograniczenie dla kuchni zastępczej tj. czas

dowozu posiłku z tej kuchni do siedziby zamawiającego – 30 minut. W ocenie Izby powoduje

to, że już ograniczona pula dostępnych kuchni zostaje jeszcze bardziej ograniczona. Zatem

również i to ograniczenie należy rozpatrywać przez pryzmat proporcjonalności i związania z

przedmiotem zamówienia. I o ile Izba uznała, że wymóg dysponowania kuchnią zastępczą w

określonym standardzie znajduje odzwierciedlenie w opisie przedmiotu zamówienia, bo

kuchnia podstawowa ma też ten sam standard spełniać (występuje zatem i związanie z

przedmiotem zamówienia tj. podstawowym sposobem realizacji zamówienia jak i

proporcjonalność), to już Izba nie dostrzegła, aby zamawiający postawił w siwz konkretne

wymagania, co do świeżości posiłku, czyli czasu jaki upływa pomiędzy jego wytworzeniem w

kuchni (obojętne czy podstawowej czy zastępczej), a momentem wydania posiłku

pacjentowi. Zamawiający prowadzi bowiem swoją argumentację w oparciu o przekonanie, że

posiłki przygotowywane w kuchni stacjonarnej nie będą przechowywane dłużej niż przez

czas liczony od wydania konkretnej dyspozycji co do ilości posiłków w ramach diet przez

pracownika zamawiającego do momentu wydania posiłku pacjentowi odpowiednio czyli od

6:15 do 7:30, od 11:00 do 12:30, na godzinę przed posiłkiem, czy w ciągu 45 minut od

zakwestionowania jakości posiłku. W ocenie Izby to przekonanie zamawiającego nie zostało

przeniesione na grunt siwz w postaci konkretnego wymogu dla podstawowego sposobu

realizacji przedmiotowego zamówienia w oparciu o kuchnię dzierżawioną od zamawiającego,

co do czasu, w jakim posiłek od chwili jego wytworzenia ma trafiać do pacjenta. W ocenie

Izby brak takich wymagań powoduje, że zamawiający nie zabrania przechowywania i

podania pacjentowi w kuchni podstawowej np. posiłku śniadaniowego przygotowanego o

godzinie 5:00 przez personel kuchenny czy obiadu, którego przygotowywanie rozpoczęło się

o 6:20 rano. Zamawiający prowadząc argumentację, co do swoich uzasadnionych potrzeb

(wyrażonych potrzebami smakowymi, estetycznymi czy zapachowymi jego pacjentów)

odwołuje się przede wszystkim do argumentu, że lepszym posiłkiem jest posiłek dostarczony

odbiorcy posiłku w jak najkrótszym czasie od chwili jego wytworzenia, jednocześnie

zapomina o tym, że wykonawcy będą przygotowywać posiłki w oparciu o określone w siwz

rodzaje diet i szacowane ilości osobodni, natomiast fakt, że dokładne ilości będą znane

wykonawcy na krótko przed podaniem posiłku, nie powoduje w ocenie Izby zakazu podjęcia

przez wykonawców ryzyka szacowania możliwych zmian dobowych w przyjęciach pacjentów

i przygotowywania posiłków „na zapas”, aby móc dostosować się do narzuconych przez

zamawiającego pór posiłków. Taki zakaz nie został w siwz postawiony. Zamawiający

wskazał jedynie, że nie dopuszcza dalszej obróbki termicznej posiłku po przygotowaniu,

zatem jego przechowywanie pod warunkiem zachowania wymagań temperaturowych nie jest

zakazane. Również zamawiający karze umownie za nieprzestrzeganie pór posiłku, a nie za

czas dostawy. Zamawiający nie kwestionował informacji podanej przez odwołującego, że

posiłki w danej temperaturze można przy użyciu odpowiedniego sprzętu przechowywać do

dwóch godzin. Izba uznała zatem, że z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, że posiłki

nie mogą być przechowywane przed podaniem przez czas dłuższy niż 30 minut, zaś

argumentacja zamawiającego, w zakresie postawionego dla kuchni zastępczej wymogu w

istocie sprowadzała się właśnie do próby wykazania, że posiłek od momentu przygotowania

do momentu dowozu „do drzwi” szpitala nie powinien być przechowywany dłużej niż 30

minut. Zdaniem Izby rację ma odwołujący Impel, że postawiony w tym zakresie warunek nie

jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonywanego w wersji podstawowej tj. z

wykorzystaniem kuchni dzierżawionej od zamawiającego. Jeśli przyjąć, że nie ma zakazu

rozpoczęcia przygotowania posiłku przed zleceniem przez zamawiającego, to w ocenie Izby

możliwe jest dla każdej z pór posiłków jej zachowanie nawet przy przyjęciu 1 h czasu

dojazdu pod warunkiem, że wykonawca podejmie ryzyko przygotowania pewnej partii

posiłków dla każdej z diet na wyrost, aby wpisać się w potrzeby zamawiającego zgłoszone

odpowiednio o 6:15, 11:00 czy na godzinę przed posiłkiem. Jedynym problemem może być

tu dochowanie pory posiłku w przypadku reklamacji jego jakości, ale w ocenie Izby przy

przyjęciu czasu dojazdu 30 minut, również dochowanie tej pory może okazać się niemożliwe.

W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła okoliczności stanowiących obiektywnie uzasadnione

potrzebą zamawiającego usprawiedliwienie dla ograniczenia wykonawcom dostępu do

zamówienia przez postawienie wymogu dysponowania kuchnią zastępczą w określonym

standardzie świadczenia usługi, z której czas dowozu posiłku do siedziby zamawiającego nie

będzie dłuższy niż 30 min. Mając to na uwadze Izba uznała, że zamawiający swoim

działaniem naruszył treść art. 22 ust. 4 ustawy i art. 29 ust. 2 ustawy nadmiernie i

nieproporcjonalnie ograniczając dostęp do zamówienia. Izba żądanie odwołującego w tym

zakresie oceniła jako racjonalne, stąd postanowiła się do niego w całości przychylić.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu

postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy stanowi, że zamawiający

przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W

ocenie Izby zasada postępowania wyrażona w tym przepisie nie pozwala na takie

kształtowanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu, które preferowałoby określonych wykonawców (w tym wykonawców

wyznaczonych z uwagi na obszar geograficznych, na którym świadczą usługi), a preferencja

ta nie była usprawiedliwiona obiektywnymi potrzebami zamawiającego nie dającymi się

zaspokoić w inny sposób niż przez ograniczenie konkurencyjności postępowania. W ocenie

Izby zamawiający tych usprawiedliwionych potrzeb nie wykazał, a w konsekwencji

doprowadził do powstania nieuczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami działającymi na

tym samym rynku. W tym stanie rzeczy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1

ustawy należało uznać za zasługujący na uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 2 w związku z art. 36 ust 1 pkt. 13

ustawy przez wadliwy opis przez zamawiającego kryterium oceny ofert

Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający pismem przygotowawczym z dnia 13

kwietnia 2015r. przyznał, że zarzut zasługuje na uwzględnienie i jednocześnie dokonał

modyfikacji treści siwz. W tym stanie rzeczy przyznanie nie budziło wątpliwości Izby, a więc z

mocy 190 ust. 5 ustawy zd. 2 fakt ten należało uznać za udowodniony.

Jednak z uwagi na to, iż zamawiający w dniu 13 kwietnia 2015r. dokonał zmiany treści siwz

w zakresie zgodnym z żądaniem odwołującego, należało biorąc pod uwagę stan rzeczy

ustalony w toku postępowania (art. 191 ust. 2 ustawy), że ten stan rzeczy powoduje, że

wykazane naruszenie nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2

ustawy), a zarzut ten nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 142 ust. 5 ustawy przez zaniechanie przez

zamawiającego ustalenia w treści siwz postanowień o zasadach wprowadzania

odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy