KIO 212/16

Sygn. akt: KIO 2121/16

WYROK

z dnia 22 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Emil Kawa

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2016 r. przez

wykonawcę EthosEnergy sp. z o.o. we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. w Świerżach Górnych

przy udziale wykonawcy GE Power sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża EthosEnergy sp. z o.o. we Wrocławiu i zalicza w

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EthosEnergy sp. z o.o. we

Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

…………………….

1

Sygn. akt: KIO 2121/16

Zamawiający – ENEA Wytwarzanie sp. z o.o. w Świerżach Górnych – prowadzi w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015

r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie

modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i 10 o mocy 560 MW”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 18 maja 2016 r., nr 2016/S 094-168796.

27 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę EthosEnergy sp. z o.o.

we Wrocławiu, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty

złożonej przez wykonawcę GE Power sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej

„przystępującym”.

Wobec:

1) czynności uznania wyjaśnień złożonych przez przystępującego w dniu 19 października

2016 r. za skuteczne uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;

2) zaniechania czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego,

3) zaniechania udostępnienia odwołującemu części oferty przystępującego nieskutecznie

zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, w szczególności załącznika nr 21 oferty

przystępującego (w tym także załączników 21A-21G)

odwołujący wniósł 7 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1-3 ustawy Pzp przez

ich niezastosowanie.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu uznania czynności zastrzeżenia

przez przystępującego części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i

udostępnienia odwołującemu tej części oferty przystępującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że przystępujący zastrzegł, jako

tajemnicę przedsiębiorstwa:

1) załącznik nr 21 do oferty - oferta techniczna - strona 296-311;

2) załącznik nr 21-A do oferty - sprawozdanie EL. Kozienice bl.3 - strona 312-377;

3) załącznik nr 21-B do oferty - sprawozdanie El. Kozienice bl.6 - strona 378-430;

4) załącznik nr 21-C do oferty - sprawozdanie El. Połaniec bl.4 - strona 431-478;

5) załącznik nr 21-D do oferty - sprawozdanie E. Ostrołęka bl.2 - strona 479-548;

6) załącznik nr 21 -E do oferty - zgoda dla firmy Inwat - strona 549;

7) załącznik nr 21-F do oferty - zgoda dla firmy Energopomiar - strona 550-552;

2

8) załącznik nr 21-G do oferty - zgoda dla firmy Energopomiar - strona 553-555.

Odwołujący wskazał, że w wyroku z 30 września 2016 r., sygn. KIO 1743/16 Izba

uwzględniła odwołanie odwołującego wskazując w sentencji, iż „uwzględnia odwołanie i

nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy GE Power sp. z o.

o. w Warszawie do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone

przez niego w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa”. W treści uzasadnienia wyroku z

30.IX Izba wskazała m.in., iż „Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia

poczynionego przez przystępującego i stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż

przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają

charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający

wartość gospodarczą (...) w rozpatrywanej sprawie przystępujący nie wskazał

zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzegane

informacje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego zadaniem była ocena czy

przystępujący wykazał ten fakt, nieprawidłowo ocenił przesłanki skuteczności zastrzeżenia”.

Odwołujący argumentował także, że Izba wskazała również, iż „w okolicznościach

danej sprawy przedwczesnym byłoby nakazywanie zamawiającemu odtajnienia informacji

zastrzeżonych przez przystępującego. Prawdą jest, iż wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i

zakreślonego w tym przepisie terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie

niedopuszczalne jest uzupełnienie uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia”.

Odwołujący wywiódł, że 19 października 2016 r. przystępujący udzielił wyjaśnień w

zakresie wartości gospodarczej zastrzeżonej przez siebie części oferty jako tajemnicy

przedsiębiorstwa. Następnie odwołujący dwukrotnie zwrócił się do zamawiającego o

udostępnienie mu zastrzeżonej przez przystępującego części oferty - najpierw określając

dokumentację jako korespondencja, a następnie doprecyzował żądanie poprzez wskazanie

właściwego załącznika - z uwagi na fakt, iż – jego zdaniem – przystępujący nieskutecznie

dokonał zastrzeżenia tej części oferty, jako tajemnica przedsiębiorstwa, co miało wynikać z

wyroku w sprawie KIO 1743/16. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu wnioskowanych

dokumentów.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 30.IX.2016 r. zamawiający

zobowiązany był wezwać do wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zaś do

uwzględnienia tych wyjaśnień. Wywodził, że zamawiający oceny skuteczności wyjaśnień

przystępującego powinien dokonać w oparciu o obowiązujące przepisy Pzp, co ma

odniesienie do każdej innej czynności w postępowaniu, gdyż jest do tego bezwzględnie

zobligowany. Zamawiający nie może selektywnie stosować przepisów Pzp, w zależności od

ich swobodnej i arbitralnej interpretacji. Zdaniem odwołującego skuteczność zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego, także w obliczu treści złożonych przez

3

przystępującego wyjaśnień w tym zakresie, powinna spełniać wszystkie przesłanki

wymagane dla skuteczności dokonywanego zastrzeżenia określone w szczególności w art. 8

ust. 1-3 ustawy Pzp. Ani zamawiający, ani KIO, ani odwołujący, ani żaden inny podmiot, nie

może wpływać na obowiązek stosowania przepisów Pzp.

Odwołujący przyznał, że część okoliczności, które były już badane przez Izbę ma

znaczenie również w niniejszej sprawie, co nie zmienia jednak faktu, iż przedmiotem

obecnego odwołania są czynności i zaniechania dokonane przez zamawiającego po wyroku

z 30.IX.2016 r. Odwołujący wskazał, że nie żąda dokonania czynności wbrew wyrokowi lub

badania przez Izbę tych samych okoliczności, a wręcz przeciwnie, odwołujący domaga się

wykonania ww. wyroku zgodnie z treścią uzasadnienia oraz bezwzględnego przestrzegania

przepisów Pzp przez zamawiającego. Zamawiający, oceniając złożone wyjaśnienia

zobligowany był do przestrzegania art. 8 ust 1-3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. Czynność

uznania wyjaśnień za skutecznych z pominięciem przepisów Pzp w tym zakresie stanowi

naruszenie przepisów obowiązującego prawa. Żadne okoliczności nie mogą uzasadniać

wybiórczości w stosowaniu przepisów prawa przez zamawiającego.

W nawiązaniu do powyższego odwołujący wskazał na treść art. 8 ust. 1 ustawy Pzp.

Następnie podkreślił, że art. 8 ust. 3 Pzp zakreśla wyraźny termin, do upływu którego

wykonawca ma możliwość zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przywołał także definicję pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 4 ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wywiódł, że aby dana część oferty przystępującego mogła być objęta zastrzeżeniem

tajemnicy przedsiębiorstwa, musi ona spełniać łącznie przesłanki, o których mowa w art. 11

ust. 4 uznk oraz jednocześnie, należy wykazać wystąpienie tych przesłanek równocześnie ze

złożeniem oferty tj. w treści samej oferty.

Argumentował, że Izba w wyroku 1743/16 z oczywistych względów nie oceniała

skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez przystępującego po udzieleniu

wyjaśnień przez przystępującego. Przed ich złożeniem Izba wskazała jedynie, że:

- „Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż

dana informacja ma charakter techniczny czy technologiczny; ale musi także ona

przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy, właśnie z tego powodu, że

pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub

pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów”:

- Prawdą jest, że wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i zakreślonego w tym przepisie

terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie niedopuszczalne jest uzupełnienie

uzasadnienia skuteczności zastrzeżeń (…)”,

- „Tym samym Izba, podzielając wprawdzie zarzut odwołującego co do

niedostatecznego zbadania przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w

4

ofercie przystępującego, nie będąc związana żądaniami odwołania, nie przychyliła się do

wniosku w zakresie nakazania odtajnienia informacji, uznając go za przedwczesny”.

Zdaniem odwołującego po udzieleniu wyjaśnień, zamawiający zobowiązany jest do

ponownej oceny w zakresie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zamawiający winien zatem stwierdzić, czy wyjaśnienia można uznać za skuteczne w obliczu

art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp.

Wywiódł, że przystępujący na stronie 260-261 swojej oferty nie wskazał w ogóle,

jakiego rodzaju informacje zawarte są w zastrzeżonej, jako tajemnica przedsiębiorstwa

części oferty tj. czy są to informacje techniczne, czy też technologiczne, czy organizacyjne -

właściwie przystępujący w ogóle nie odniósł się do charakteru zastrzeżonych informacji -

przytoczył tylko ogólna formułkę. Ponadto nie wskazał, czy informacje te stanowią

jakąkolwiek wartość gospodarczą oraz tego nie uzasadnił, co też poskutkowało

uwzględnieniem przez KIO odwołania złożonego uprzednio przez odwołującego.

Przystępujący nie wykazał w jakikolwiek sposób - poza ogólnikowym i gołosłownym

twierdzeniem o abstrakcyjnej treści - że zastrzeżone informacje rzeczywiście spełniają

przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Według odwołującego obowiązek ten przystępujący winien był wykonać najpóźniej do dnia

składania ofert, a ponieważ mu nie zadośćuczynił (z czym KIO zgodziła się w wyroku o sygn.

1743/16) niezależnie od złożonych wyjaśnień, zastrzeżenie poczynione przez GE Power jest

nieskuteczne i nie podlega konwalidacji. Na powyższe nie ma bowiem wpływu nakazanie

przez KIO wezwania do wyjaśnień GE Power, gdyż wezwanie to miało jedynie

zadośćuczynić formalnie zasadzie równego traktowania wykonawców.

Skoro KIO w wyroku z 30.IX wskazała, że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone

przez niego informacje posiadają wartość gospodarczą, to zdaniem odwołującego, również w

obliczu uzasadnienia ww. wyroku, nie sposób stwierdzić, że została ziszczona przesłanka

umożliwiająca uznanie wyjaśnień jako skutecznych. Złożone wyjaśnienia nie stanowią

bowiem faktycznie wyjaśnienia kwestii budzących wątpliwości, ale stanowią całkowicie nową

argumentację dotyczącą wartości gospodarczej zastrzeżonych przez przystępującego

informacji. Ponadto, nie sposób nazywać wyjaśnieniami faktyczne uzupełnianie oferty o

zupełnie nowe argumenty i próbę omijania stosowania przepisów Pzp. Co jednak

istotniejsze, wyjaśnienia same w sobie są gołosłowne i nie dowodzą, że zastrzeżone

informacje rzeczywiście zawierają wartość gospodarczą. Przystępujący nie przedstawił

żadnych dowodów na okoliczność, że przedstawione przez niego twierdzenia są zgodne z

prawdą oraz że spełnione zostały wszystkie przesłanki niezbędne dla uznania skutecznego

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uwzględnienie wyjaśnień przez zamawiającego, nie jest przestrzeganiem zasady

równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi de facto do nierównego traktowania.

5

Odwołujący bowiem odwoływał się zasadnie od nieskuteczności pierwotnego zastrzeżenia,

przystępujący natomiast nie skorzystał z przysługujących środków ochrony prawnej, kiedy to

zamawiający uznał wyjaśnienia odwołującego. Złożenie wyjaśnień jest okolicznością

uzasadniającą badanie skuteczności zastrzeżenia niejako ponownie, ale w oparciu o nowe

okoliczności jakimi właśnie jest złożenie wyjaśnień.

Tak więc owszem, Izba nakazała wezwać do wyjaśnień (a nie bezrefleksyjnie je

uwzględnić) w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

przystępującego co do udowodnienia istnienia wartości gospodarczej, aby uczynić formalnie

zadość zasadzie równego traktowania wykonawców, tym niemniej odwołujący wskazał, iż

zdaniem odwołującego tak wyjaśnienia odwołującego (które - co istotne - nie były

przedmiotem postępowania w sprawie KIO 1743/16), jak i wyjaśnienia złożone przez

przystępującego powinny być oceniane przez zamawiającego na podstawie przepisów

ustawy Pzp. Te zaś nie pozwalają zarówno na uzupełnianie tak wykazywania zasadności

zastrzeżenia po terminie składania ofert, jak i nie pozwalają na dawanie wiary gołosłownym

twierdzeniom danego wykonawcy w ramach składanych wyjaśnień. Tym samym, wyjaśnienia

bez względu na dopuszczenie lub nie możliwości ich uzupełnienia, są nieskuteczne w

kontekście uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Przystępujący również miał możliwość odwoływać się od czynności uznania

wyjaśnień odwołującego za skuteczne, czego nie uczynił, a zdaniem odwołującego, to

właśnie w tym aspekcie należy oceniać zgodność z zasadą równego traktowania

wykonawców. Każdy z wykonawców ma bowiem takie same uprawnienia i możliwość

wnoszenia środków ochrony prawnej. Skoro przystępujący tego nie uczynił, nie może za to

odpowiedzialności ponosić odwołujący. Dopiero takie bowiem działanie, stanowiłoby o

nierównym traktowaniu wykonawców. Na marginesie, dotychczasowa retoryka

przystępującego, sprowadzała się właśnie do argumentów w rodzaju przerzucania

odpowiedzialności za własne uchybienia na szukaniu pozornych analogii w sytuacji

odwołującego.

Odwołujący wywodził, że jeśli przystępujący ma lub miał jakiekolwiek zastrzeżenia w

odniesieniu do czynności lub zaniechań podejmowanych przez zamawiającego w stosunku

do odwołującego i złożonej przez odwołującego oferty, (tak w zakresie zastrzeżenia

tajemnicy przedsiębiorstwa, jak i wszelkich innych) to miało takie same uprawnienia we

wnoszeniu środków ochrony prawnej od takich zaniechań i czynności jak i sam odwołujący.

Odwołujący nie może być obarczany swego rodzaju winą za to, że przystępujący ze swoich

ustawowych uprawnień nie korzysta. Zamawiający nie może zaś czynić z tego dowodu na

okoliczność, że jego działania i zaniechania są zgodne z ustawą Pzp, bo traktuje

wykonawców tak samo niezgodnie z przepisami.

6

Odwołujący wskazał, iż nie widział i nadal nie widzi również konieczności odnoszenia

się do „zarzutów” w stosunku do własnej oferty tak w sprawie o sygn. KIO 1743/16, jak i

każdym innym. Odwołujący wskazuje, że fakt, iż odwołujący został wcześniej wezwany do

uzupełnienia w zakresie wykazania zastrzeżenia, nie jest żadnym dowodem na to, że

czynności zamawiającego w postępowaniu są prawidłowe. Tok rozumowania nie może

sprowadzać się do tego, że równe traktowanie wykonawców polega na akceptowaniu

„równo” niezgodnego z przepisami Pzp działania zamawiającego. Zasada równego

traktowania wykonawców ziszcza się natomiast w momencie umożliwienia wykonawcom

składania środków ochrony prawnej przez każdego z wykonawców, w stosunku do każdej

niezgodnej z przepisami Pzp czynności lub zaniechania danego zamawiającego.

Odwołujący podniósł także, że wyjaśnienia przystępującego są czysto gołosłowne,

bowiem przystępujący nie przedstawił żadnych dowodów na powołane w piśmie

okoliczności. Nawet obszerne wyjaśnienia, bez dowodów, nie mają żadnego, a na pewno

doniosłego znaczenia. Wykonawcy, zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp zobowiązani są do

wykazania, że informacje przez nich zastrzeżone, rzeczywiście zawierają tajemnicę

przedsiębiorstwa. Wykazać, to zaś inaczej przejawić, ukazać, dać czemuś wyraz pokazać,

przedstawić, udowodnić, unaocznić (coś alternatywnie do poprzedniego stanu), dowieść.

Odwołujący wywiódł, że orzeczenie na korzyść zamawiającego w niniejszej sprawie

będzie stanowiło potwierdzenie, iż w obliczu art. 8 ust. 3 Pzp, możliwe jest uzupełnianie

wykazywania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa po terminie składania

ofert w drodze wyjaśnień (a zatem, że termin określony w art. 8 ust. 3 Pzp ma dla niektórych

wykonawców charakter wyłącznie instrukcyjny), a także, że przedkładane wyjaśnienia mogą

być właściwie dowolnej treści i nie muszą zawierać żadnych dowodów na powoływane w

treści wyjaśnień okoliczności. Powyższe pozornie można uznać za pewne uproszczenie,

jednak odwołujący wskazał, że właśnie takie realnie wnioski będą z potencjalnego

rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego w niniejszej sprawie wypływać. Stosowanie

przepisów, nie jest bowiem abstrakcyjne, ale ma konkretne odzwierciedlenie w

rzeczywistości, i właśnie takie jak wskazane powyżej odzwierciedlenie będzie miało.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, względnie

o oddalenie odwołania. W odpowiedzi oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie

faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin

ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego

zgłosił przystąpienie wykonawca GE Power sp. z o.o. w Warszawie. Wniósł o odrzucenie,

7

względnie o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym jak również w trakcie rozprawy

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ, ofertę złożoną przez przystępującego, ofertę złożoną przez odwołującego,

wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego o wyjaśnienie przyczyn

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie,

odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 16 września 2016 r. w sprawie o

sygn. akt KIO 1743/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2016 r. wydany

w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16, zawiadomienie zamawiającego z 17 października

2016 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie

zamawiającego z 17 października 2016 r. do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą

posiadają informacje zastrzeżone w ofercie przystępującego jako tajemnica

przedsiębiorstwa, wyjaśnienia przystępującego z dnia 19 października 2016 r.,

zawiadomienie zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej z 27 października

2016 r., wniosek odwołującego o udostępnienie kopii dokumentacji z 27 października

2016 r., odpowiedź zamawiającego z ww. wniosek z 3 listopada 2016 r., wniosek

odwołującego z 4 listopada 2016 r. o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami,

odpowiedź zamawiającego na ww. wniosek z 4 listopada 2016 r., odwołanie,

zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie,

pismo procesowe przystępującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,

stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji turbozespołów bloków nr 9 i

10 o mocy 560 MW.

Ustalono, że termin składania ofert upłynął 26 lipca 2016 r. Na podstawie pkt 9 protokołu

postępowania ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły

oferty przystępującego i odwołującego. Przystępujący na str. 260-262 swej oferty oświadczył,

iż poniższe informacje, tj.:

1. załącznik nr 21 do oferty - Oferta Techniczna,

2. załącznik nr 21-A do oferty - Sprawozdanie El. Kozienice bl.3,

3. załącznik nr 21-B do oferty - Sprawozdanie El. Kozienice bl.6,

8

4. załącznik nr 21-C do oferty - Sprawozdanie El. Połaniec bl.4,

5. załącznik nr 21-D do oferty - Sprawozdanie El. Ostrołęka bl.2,

6. załącznik nr 21-E do oferty - Zgoda dla firmy Inwat,

7. załącznik nr 21-F do oferty - Zgoda dla firmy Energopomiar,

8. załącznik nr 21-G do oferty - Zgoda dla firmy Energopomiar

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji.

W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał, że informacje zawarte w

załączniku nr 21 do oferty są informacjami stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z art. 8 ust.3 ustawy

Pzp. Spełniają one również przesłanki konieczne do uznania ich jako tajemnica

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Oświadczył, iż zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny oraz posiadają wartość gospodarczą spółki, a ich ujawnienie może narazić

spółkę na szkodę. Jednocześnie potwierdzamy, że informacje te nie zostały ujawnione do

wiadomości publicznej, a spółka podjęła niezbędne działania w celu zachowania ich

poufności. W szczególności zostały podjęte przez spółkę następujące działania:

1. Fizyczne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:

kontrola wewnętrzna i ograniczenia dostępu do takich informacji;

korzystanie ze środków elektronicznych (np. bazy danych kontroli dostępu), które

zabezpieczają dostęp do takich informacji i pomieszczeń, monitorowanie takiego

dostępu i rozpowszechniania takich informacji;

wdrożenie systemu obiegu dokumentów zapewniającego selektywne udostępnianie

informacji pracownikom;

dostęp kontrolowany poprzez elektroniczny system dający prawo dostępu tylko

ograniczonej grupie pracowników, w tym dostęp do danych na dyskach sieciowych

chroniony poprzez szczególne zabezpieczenia;

organizowanie pracy w sposób zapewniający ograniczenie dostępu do informacji

osobom niezaangażowanym w dany projekt;

monitoring biura, całodobową ochronę obiektu, limitowanie wejść poprzez

konieczność

uzyskania dostępu

inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i

projektu.

2. Prawne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa:

informacje w formie dokumentu, które są poufne oznaczone są jako informacja

poufna;

9

zawieranie umów z pracownikami o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności;

zawieranie z podwykonawcami oraz dostawcami umów z zastrzeżeniem ich

niejawności i/lub poufności (podobne zasady stosowane są także w kontaktach z

klientami oraz innymi osobami trzecimi);

ograniczenie publikacji dot. nowych projektów czy zastrzeganie informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w postępowaniach o udzielenie zamówień

publicznych;

inne niezbędne działania podejmowane w zależności od specyfiki informacji i

projektu.

3. Ogólne oraz proceduralne środki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa

Grupa kapitałowa do której należy Spółka posiada specjalne podmioty (specjalne

spółki-oddziały) odpowiedzialne za identyfikację i ochronę informacji poufnych oraz

tajemnic spółki/Grupy ;

Grupa kapitałowa do której należy Spółka posiada stosowną politykę oraz

odpowiednie instrukcje oraz dyrektywy w celu umożliwienia swoim pracownikom,

m.in.

a) identyfikacji informacji jako poufnej,

b) identyfikacji działań niezbędnych do podjęcia w celu ochrony tajemnicy

takimi instrukcjami i dyrektywami stanowiącymi o zasadach i środkach ochrony

informacji poufnych Spółki są w szczególności:

a) APPL430101 Zarządzanie dokumentacją w ALSTOM Power sp. z o.o.,

b) APPL430103 Nadzór nad zapisami systemów zarządzania w ALSTOM Power

Sp. z o.o.;

c) APPL440085 Przechowywanie i archiwizowanie dokumentów ALSTOM Power

Sp. z o.o.;

d) Corporate instruction 12.5 IS&T Security Policy;

e) Corporate Instruction 8.12 Delegation of Authority for a Business Award;

f) Power Intellectual Property Directive 07-001 ;

g) PIP03.01 Directive Power Intellectual Property Management Principles ;

h) PIP03.03 License Contracting;

i) PIP03.04 License Financial Controlling;

j) MD0552 Document Life Cycle Status;

k) MD0572 Document Security;

l) MSP0070 Document and Record Management;

m) MSP543 Policy - R&D Data Security

Zamawiający nie wzywał przystępującego do przedstawienia dodatkowych wyjaśnień

co do skuteczności zastrzeżenia.

10

Ustalono także, że część swej oferty zastrzegł również odwołujący. Zamawiający

pismem z 8 sierpnia 2016 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia

części oferty złożonej przez odwołującego, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienie

przedstawione w ofercie nie potwierdzało, że dokumenty spełniają warunki umożliwiające

uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na

przedstawienie swego stanowiska. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo

odwołujący złożył pismo z 12 sierpnia 2016 r., w którym przedstawił dodatkowe wyjaśnienia

co do przyczyn utajnienia części swej oferty.

7 września 2016 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. W dniu 08.09.2016 r. odwołujący

zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie mu zastrzeżonej przez przystępującego

części oferty. Zamawiający 12 września 2016 r. nie udostępnił odwołującemu

wnioskowanych dokumentów. Zamawiający nie odtajnił także zastrzeżonej części oferty

odwołującego.

16 września 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16. Odwołanie wniesiono m.in. wobec

zaniechania czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części

oferty oraz innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy

Pzp przez ich niezastosowanie oraz błędną wykładnię i w konsekwencji zaniechanie

czynności uznania zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty oraz

innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku postępowania, pomimo tego,

że przystępujący nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę

w się nakazania przedsiębiorstwa ustawowym terminie. Odwołujący domagał

zamawiającemu m.in. unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego, jako

najkorzystniejszej a także uznania czynności zastrzeżenia przez przystępującego części

oferty, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu

tej części oferty oraz innych dokumentów składanych przez przystępującego w toku

postępowania.

W wyroku z 30 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16 Krajowa

Izba Odwoławcza uwzględniła częściowo odwołanie i nakazała zamawiającemu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do wyjaśnienia, jaką wartość gospodarczą

posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. W

pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone.

11

W uzasadnieniu powołanego wyroku wskazano m.in., że za zasadny uznano zarzut

naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na nieprawidłowej ocenie przez

zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji przystępujący wykazał

wszystkie przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art.

11 ust. 4 uznk.

Izba dokonała analizy uzasadnienia zastrzeżenia poczynionego przez przystępującego

i stwierdziła, że odwołujący prawidłowo dostrzegł, iż przystępujący nie sprostał obowiązkowi

wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny,

organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą.

Przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa przystępujący uczynił

informacje w postaci oferty technicznej oraz sprawozdań z badań turbozespołów dla

elektrowni Kozienice, Połaniec, Ostrołęka wraz ze zgodami kilku podmiotów na

wykorzystanie tych sprawozdań.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie utrzymywał, że ponieważ nie budzi

wątpliwości, iż oferta techniczna i sprawozdania mają niewątpliwie charakter techniczny i

technologiczny to samo oświadczenie przystępującego jest wystarczające do stwierdzenia, iż

spełniona jest pierwsza z przesłanek definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa.

Stanowisko zamawiającego nie jest prawidłowe. Ustawodawca w art. 11 ust. 4 uznk,

przesądził, że informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że

przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale

także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej.

W doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie uznk podlegają wyłącznie

informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński w: Komentarz do

art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Swaji, Warszawa 2006, str. 447 K. Korus,

Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex, za pośrednictwem Zakres

pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości gospodarczej postrzegać

należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-

Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów

prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86,

str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5). Powyższe stanowisko znajduje również

uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia w sprawie handlowych aspektów

własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi załącznik do porozumienia w

sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu), przewidującego że ochronie podlegają

informacje mające wartość handlową dlatego, że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do

12

sformułowania przepisu art. 11 ust. 4 uznk. Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że

nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny czy technologiczny,

ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego

powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś

zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. W rozpatrywanej sprawie

przystępujący nie wskazał zamawiającemu, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej

tego, że zastrzegane informuje pozostaną poufne. Tym samym zamawiający, którego

zadaniem była ocena czy przystępujący wykazał ten fakt, nieprawidłowo ocenił przesłanki

skuteczności zastrzeżenia.

Tym niemniej jednak Izba stwierdziła, że – w okolicznościach danej sprawy –

przedwczesnym byłoby nakazywanie zamawiającemu odtajnienia informacji zastrzeżonych

przez przystępującego. Prawdą jest, że wobec treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i zakreślonego

w tym przepisie terminu, w jakim wykazanie musi nastąpić, absolutnie niedopuszczalne jest

uzupełnienie uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia. Dostrzeżenia wymagało jednak, że

zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2016 r. wezwał drugiego wykonawcę, to jest

odwołującego, do złożenia wyjaśnienia w zakresie zastrzeżenia części oferty złożonej przez

odwołującego, gdyż w ocenie zamawiającego wyjaśnienie przedstawione w ofercie nie

potwierdzało, że dokumenty spełniają warunki umożliwiające uznanie ich za tajemnicę

przedsiębiorstwa. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na przedstawienie swego

stanowiska. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. pismo odwołujący złożył pismo z 12

sierpnia 2016 r., w którym przedstawił dodatkowe wyjaśnienia co do przyczyn utajnienia

części swej oferty, zaś zamawiający – jak wyjaśnił na rozprawie - w następstwie wyjaśnień

nie odtajnił tych informacji. Jak wynikało z powyższego zamawiający w tej sprawie – wobec

stwierdzenia niewystarczającego uzasadnienia skuteczności zastrzeżenia - wzywał drugiego

wykonawcę, to jest odwołującego, do złożenia dodatkowych wyjaśnień i w następstwie tych

wyjaśnień, nie zdecydował się na odtajnienie informacji zastrzeżonych przez tego

wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Podkreślenia wymaga, że ustawodawca w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wyartykułował jedną

z najważniejszych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jaką jest

zasada równego traktowania wykonawców. Zasada ta oznacza, że niedopuszczalne jest

odmienne traktowanie wykonawców, znajdujących się w porównywalnych sytuacjach.

Zasada ta musi być w szczególności przestrzegana, jeżeli zamawiający zdecyduje się na

wyjaśnienia składanych mu ofert.

Jak wskazuje się w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zasada

równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między

instytucją zamawiającą a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej

13

złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Z tego względu instytucja

zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub

niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Trybunał zaznaczył jednak, że

art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów

oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub

poprawienia oczywistych błędów materialnych. Trybunał określił jednak szereg wymagań,

jakie towarzyszą możliwości zwrócenia się do oferenta na piśmie o wyjaśnienie oferty. Po

pierwsze, żądanie wyjaśnienia oferty, które może mieć miejsce dopiero po zapoznaniu się

przez instytucję zamawiającą ze wszystkimi ofertami, należy skierować bez różnicy do

wszystkich oferentów znajdujących się w podobnej sytuacji. Następnie, żądanie musi

dotyczyć wszystkich elementów oferty wymagających wyjaśnienia. Wreszcie generalnie

rzecz biorąc, korzystając z możliwości zwrócenia się do oferentów o wyjaśnienie ofert,

instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować oferentów w sposób równy i lojalny, tak by

żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle

jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie oferenta lub

oferentów, do których zażądanie takie skierowano (por. wyrok TS UE z dnia 29 marca 2012

r. w sprawie C 599/10 oraz wyrok TS UE z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-

336/12).

Zdaniem Izby, w analizowanej sprawie aby przywrócić zasadę równego traktowania

wykonawców, zamawiający zobowiązany będzie wezwać również przystępującego do

wyjaśnień co do skuteczności zastrzeżenia, w tym przypadku do wyjaśnienia, jaką wartość

gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Tym samym Izba, podzielając wprawdzie zarzut odwołującego co do

niedostatecznego zbadania przez zamawiającego uzasadnienia zastrzeżenia informacji w

ofercie przystępującego, nie będąc związana żądaniami odwołania, nie przychyliła się do

wniosku w zakresie nakazania odtajnienia informacji, uznając go za przedwczesny.

Izba nie nakazała zamawiającemu odtajnienia wyjaśnień przystępującego składanych

w trakcie postępowania. Wzięto pod uwagę, że odwołujący w odwołaniu ani w trakcie

rozprawy nie sprecyzował, o jakie konkretnie wyjaśnienia przystępującego chodzi. Po

analizie zaś całości dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego, Izba nie

stwierdziła aby którekolwiek z wyjaśnień składanych przez przystępującego opatrzone były

klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec niesprecyzowania stanowiska odwołującego,

zarzut w omawianym zakresie podlegał oddaleniu.

W końcowej części uzasadnienia wyroku Izby z 30 września 2016 r. wskazano, co

następuje: Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza

uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba

14

stwierdziła, że wykazane naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nieprawidłową ocenę

przez zamawiającego, iż w odniesieniu do zastrzeganych informacji przystępujący wykazał

wszystkie przesłanki definicji legalnej pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art.

11 ust. 4 uznk, może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Ustalenie, że zamawiający

wbrew przepisom ustawy zaniechał zweryfikowania czy prawidłowo zastrzeżono informacje

jako tajemnica przedsiębiorstwa doprowadziło do konieczności nakazania zamawiającemu

powtórzenia tej czynności. W razie zaś negatywnej weryfikacji uzasadnienia zamawiający

zobowiązany będzie odtajnić informacje zastrzeżone przez przystępującego. Powyższe

może umożliwić innym wykonawcom skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej w

takim zakresie, w jakim nie mogli z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie im oferty

złożonej przez konkurenta. Zatem naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia.

Ustalono także, że 17 października 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o

unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 7 września 2016 r.

W tym samym dniu zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia, jaką

wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone w jego ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa, tj. informacje zawarte w załączniku nr 21 do oferty – oferta techniczna.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący złożył pismo z 19

października 2016 r. W piśmie tym przystępujący wskazał co następuje.

W Ofercie Technicznej stanowiącej załącznik nr 21 do oferty GE zawarto szereg

informacji znanych wyłącznie Wykonawcy, w tym między innymi opis modernizacji i

zastosowania nowo projektowanych elementów. Informacje te stanowią know-how

Wykonawcy oraz spółek z grupy GE, wynikający z wieloletniego doświadczenia w

modernizacji turbozespołów, jak i badań prowadzonych w tym obszarze. Wykonawca, jak

również inne spółki z grupy GE, nieprzerwanie prowadzą badania rozwojowe nad

oferowanymi rozwiązaniami, dzięki czemu otrzymywane parametry, jakość, jak i cena stają

się coraz korzystniejsze. Prowadzenie prac rozwojowych jest przedsięwzięciem ryzykownym,

bowiem absorbuje znaczne nakłady finansowe, przy niepewności co do osiągnięcia

pozytywnych rezultatów podjętych badań.

Tym samym wartość gospodarcza informacji udostępnionych Zamawiającemu z

wyłączeniem innych podmiotów w pierwszej kolejności wyznaczona jest wartością

wielomilionowych nakładów poczynionych w związku z opracowaniem oferowanych w

Postępowaniu rozwiązań. Na wartość tych informacji składa się również trudne do

oszacowania ryzyko, jakie Wykonawca podjął w celu opracowania konkretnych rozwiązań

czy koncepcji, nie mając pewności co do ostatecznych wyników prowadzonych badań.

Przykładowo, oferta Wykonawcy zawiera opis modernizacji dokonanej przez GE

łopatki L-0, co jest wynikiem wieloletnich prac badawczych i rozwojowych podejmowanych

15

tak przez Wykonawcę, jak i inne spółki z grupy GE. Wypracowanie takiego modelu łopatki L-

0 oraz rozwój tej konstrukcji wiązał się z poniesieniem przez Wykonawcę znacznych

wydatków oraz istotnego zaangażowania zaplecza eksperckiego, co ewidentnie stanowi o

wartości gospodarczej tego opisu dla Wykonawcy.

To samo dotyczy również części średnioprężnej przedmiotowych turbin. W Ofercie

Technicznej Wykonawca zawarł opis modernizacji wkładu wewnętrznego części

średnioprężnej turbin. Informacje te dotyczą tego w jaki sposób Wykonawca zaprojektował

nowy wał turbiny SP oraz nowy układ łopatkowy części SP tak aby zapewnić optymalną

sprawność poszczególnych stopni. Nowa konstrukcja zapewnia uzyskanie większej mocy i

niższego jednostkowego zużycia ciepła bez zmiany parametrów pary z kotła. Konstrukcja ta

zapewnia wysoką niezawodność i dyspozycyjność części przepływowej SP turbiny.

Informacje te mają szczególne znaczenie na zwiększenie konkurencyjności tego

konkretnego rozwiązania modernizacji jednego z głównych elementów turbiny w stosunku do

rozwiązania oferowanego przez konkurencję.

Wobec powyższego, należy podkreślić, że w szczególności informacje podane na

stronach 4-13 Załącznika nr 21 (tj. strony 301-310 oferty Wykonawcy) odczytywane również

indywidualnie stanowią bezsprzecznie istotną wartość gospodarcza dla Wykonawcy,

stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż zawierają dokładny i precyzyjny opis łopatek

oraz modernizacji części SP, a także modernizacji zaworów WP.

Ponadto, w ślad za załączonym do oferty Uzasadnieniem dla zastrzeżenia tajemnicy

raz jeszcze podkreślić należy, że wiadomości te mają charakter poufny i nie są dostępne

podmiotom konkurencyjnym względem grupy GE. Zachowanie tych informacji w tajemnicy

pozwala Wykonawcy uzyskiwać kolejne zamówienia na modernizację turbozespołów i z

powodzeniem je realizować. Oferowane rozwiązania przedstawiają szczególnie korzystny

bilans jakości do ceny, co powoduje, że są one wyjątkowo konkurencyjne względem

zbliżonych rozwiązań przedstawianych przez innych wykonawców. Z tego też powodu dla

oceny wartości gospodarczej treści Załącznika nr 21 należy wziąć pod uwagę nie tylko

konieczność nakładów poczynionych w celu opracowania rozwiązań zawartych w ofercie,

lecz również korzyść, jaką GE osiąga z ich oferowania i wykorzystania w kolejnych

realizowanych kontraktach. (…).

Dodatkowo o szczególnym charakterze tych informacji stanowi dostosowanie

rozwiązań Wykonawcy do potrzeb Zamawiającego w obecnym Postępowaniu. Zgodnie z

wymogami SIWZ Zamawiający oczekiwał, aby Oferta Techniczna zawierała opis

proponowanych rozwiązań modernizacyjnych, w odpowiedzi na co Wykonawca przedstawił

charakterystykę nowych, rozwiązań, zoptymalizowanych cenowo i innowacyjnych

dostosowanych do oczekiwań zamawiającego. Wynika to nie tylko z zastosowania rozwiązań

innowacyjnych, niedostępnych innym wykonawcom, ale także z efektywnego dostosowania

16

opracowanych wcześniej koncepcji do wygórowanych potrzeb Zamawiającego. Umiejętna

adaptacja posiadanych rozwiązań, w oparciu o zdobytą wiedzę i doświadczenie, przy

przygotowaniu złożonej w Postępowaniu oferty również powinna być wzięta pod uwagę przy

ocenie gospodarczej wartości treści Załącznika nr 21.

Przystępujący wskazał także, że udostępnienie tych informacji osobom trzecim

umożliwi konkurentom Wykonawcy zapoznanie się z know-how GE, co też zdecydowanie

ułatwi im zaprojektowanie i wykonanie podobnej łopatki bez konieczności prowadzenia

własnych, kosztownych badań. Tym samym szkoda wyrządzona Wykonawcy wskutek

nieuzasadnionego odtajnienia treści załącznika nr 21 będzie obejmować wszystkie te koszty,

które GE poniosło w celu opracowania rozwiązań następnie przedstawionych w ofercie.

Jednocześnie udostępnienie tych informacji obniży też konkurencyjność ofert GE,

które opierałyby się w takiej sytuacji na rozwiązaniach, znanych - i z całą pewnością

wykorzystywanych - przez innych wykonawców. Rozwiązania opisane w ofercie pozwalają

Wykonawcy osiągnąć niewątpliwą przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami

funkcjonującymi na tym rynku, czego dowodem są chociażby wyniki ostatnio

rozstrzygniętych przetargów na modernizację turbozespołów, w których oferta GE została

uznana za najkorzystniejszą. Dlatego też przewaga technologiczna, jaką obecnie posiada

GE, zostałaby w sposób sprzeczny z prawem zniwelowana, a to znacznie obniżyłoby szansę

Wykonawcy na uzyskanie zamówień na modernizację kolejnych turbozespołów. Jeżeli zaś

weźmie się pod uwagę, że grupa GE funkcjonuje niemal na całym świecie, to wówczas

potencjalna utrata konkurencyjności, a wraz z nią - utrata kolejnych zamówień, dotyczyłaby

nie tylko Wykonawcy, lecz innych spółek powiązanych z nim kapitałowo, oferujących

modernizację turbozespołów w innych krajach. To zaś nakazuje przyjąć, że o wartości

gospodarczej tych informacji decyduje również pozycja, jaką na tym rynku GE uzyskała

dzięki posiadanej wiedzy, lecz ponadto na wartość tę składać się powinna również kwota

utraconych korzyści z realizacji podobnych zamówień w przyszłości, które GE mogłoby

uzyskać, gdyby dostępna wyłącznie jemu technologia stała się domeną publiczną.

Ujawnienie wyników prac badawczych i koncepcyjnych zawartych w treści Oferty

Technicznej, wraz z towarzyszącą temu naruszeniu utratą obecnej pozycji przez GE,

wymagałoby podjęcia dalszych badań rozwojowych zmierzających do odzyskania miejsca na

rynku modernizacji bloków energetycznych. Jakkolwiek Wykonawca nieustannie dąży do

jakościowego i kosztowego polepszenia oferowanych rozwiązań, to w przypadku ujawnienia

obecnego dorobku, zmuszony byłby poczynić nieproporcjonalnie duże nakłady na kolejne

badania, których w obecnej chwili nie musi prowadzić, bowiem oferowane rozwiązania wciąż

są najlepszymi z dostępnych na rynku.

Przystępujący wskazał także, że wartość gospodarczą mają również informacje

zawarte w załączonych do oferty sprawozdaniach z badań już zrealizowanych

17

turbozespołów, stanowiących załączniki nr 21-A - 21-G. W sprawozdaniach zawarto w wyniki

oraz interpretacje obecnie stosowanych przez GE rozwiązań w wykonanych modernizacjach,

a zapoznanie się z treścią tych dokumentów umożliwi innym wykonawcom uzyskanie

szczegółowych informacji na temat sposobu realizacji prac modernizacyjnych przez GE czy

osiąganych parametrów. Z tego powodu wszystkie spostrzeżenia zawarte w pkt I. i II. należy

odpowiednio odnieść również do zawartości załączonych do oferty sprawozdań.

Dodać też należy, że wiedza zawarta w tych załącznikach nie jest powszechnie

dostępna - nikt bez zgody zarządcy elektrowni nie ma dostępu do bloków energetycznych, w

których przeprowadzona była modernizacja przez Wykonawcę i nie może dokonać takich

badań. Wobec tego na wartość gospodarczą informacji opisanych w sprawozdaniach składa

się nie tylko dorobek technologiczny Wykonawcy, ale też opis i interpretacja wyników tych

badań wykonana przez GE.

Dodać również należy, że na mocy porozumienia zawartego z osobami

uprawnionymi, ich treść miała pozostać niejawna dla osób trzecich (z wyłączeniem

zamawiających w postępowaniach przetargowych, gdyż to na ich potrzeby sprawozdania

zostały w ogóle zrealizowane). Wykonawca przedstawił tym samym treść sprawozdań

wyłącznie Zamawiającemu bez prawa do dalszego udostępniania tych informacji innym

podmiotom. Ponieważ sprawozdania niewątpliwie stanowią utwór w rozumieniu ustawy z

dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, to ich odtajnienie umożliwi

innym podmiotom nie tylko zapoznanie się z ich treścią, ale też korzystanie z tych

sprawozdań, w tym uzyskanie ich reprodukcji, co wynika z zasady jawności postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego i odpowiadającemu tej zasadzie obowiązkowi

udostępniania ofert wraz z załącznikami zainteresowanym wykonawcom. Dlatego też,

niezależnie od ochrony treści sprawozdań jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przewidzianej w

ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, udostępnienie sprawozdań przez

Zamawiającego innym podmiotom (wykonawcom) nie jest możliwe ze względu na prawa

autorskie ich twórców. Ani Wykonawca, ani tym bardziej Zamawiający, nie zostali przez

twórców upoważnieni do udostępniania treści sprawozdań jakimkolwiek osobom trzecim.

Korzystanie ze sprawozdań przez Zamawiającego, w tym w szczególności reprodukcja tych

sprawozdań w celu przekazania ich dalszym podmiotom, stanowi naruszenie autorskich

praw majątkowych twórców sprawozdań i jest działaniem bezprawnym, a także może narazić

Zamawiającego na formułowane bezpośrednio przez autorów tych utworów roszczenia

odszkodowawcze.

Ustalono także, że zamawiający 27 października 2016 r. zawiadomił odwołującego o

wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego.

18

Pismem z 4 listopada 2016 r. zamawiający, w odpowiedzi na wniosek odwołującego,

poinformował go, że nie udostępni mu treści załącznika nr 21 do oferty przystępującego

wskazując, iż objęta jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę GE Power sp. z o.o. w

Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia

przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawca wykazał interes w

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana przez zamawiającego na

miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu

odtajnienia części oferty przystępującego zastrzeżonej przez niego jako tajemnica

przedsiębiorstwa. Zaniechanie odtajnienia części oferty złożonej przez konkurującego

wykonawcę, utrudnia odwołującemu zweryfikowanie czy oferta ta została prawidłowo

zbadana i oceniona przez zamawiającego. Ustalenie, że zamawiający wbrew przepisom

ustawy zaniechał uznania za bezskuteczne zastrzeżenia informacji jako tajemnica

przedsiębiorstwa prowadzić będzie do nakazania zamawiającemu dokonania tej czynności.

Powyższe umożliwi wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w

takim zakresie, w jakim nie mógł z nich korzystać z uwagi na nieudostępnienie mu

dokumentów złożonych przez konkurenta. W konsekwencji może to doprowadzić do

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę wybranego, zaś oferta odwołującego może być

uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła, że podlega oddaleniu bez merytorycznego rozpoznania ta część

odwołania, w której odwołujący zarzucał zamawiającemu brak możliwości wzięcia pod

uwagę – przy ocenie skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa

przystępującego – wyjaśnień przystępującego złożonych w piśmie z dnia 19 października

2016 r. W tym zakresie przychylono się do wniosków zamawiającego i przystępującego

opisanych odpowiednio w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym z 22 listopada

2016 r.

19

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem

rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się. Z kolei w myśl art. 189 ust.

2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy

czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w

przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu.

Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący w analizowanej sprawie wniósł już wcześniej

odwołanie z dnia 16 września 2016 r. Co istotne, odwołujący zarzucił zamawiającemu w

ówczesnym odwołaniu naruszenie art. 96 ust. 3 oraz 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wskazując iż –

w jego ocenie – zamawiający zaniechał odtajnienia części oferty przystępującego, pomimo iż

wykonawca ten nie wykazał w terminie składania ofert, iż zastrzeżone informacje stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu m.in.

uznania czynności zastrzeżenia przez przystępującego części oferty, jako tajemnicy

przedsiębiorstwa, jako bezskutecznego i udostępnienia odwołującemu tej części oferty.

W wyroku z dnia 30 września 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1743/16

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła jedynie częściowo odwołanie i nakazała

zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie

czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego do wyjaśnienia, jaką

wartość gospodarczą posiadają informacje zastrzeżone przez niego w ofercie jako tajemnica

przedsiębiorstwa (pkt 1 wyroku). W pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone (pkt 2

ww. wyroku). Z wyroku wynikało, że przed podjęciem decyzji co do skuteczności

zastrzeżenia zamawiający miał obowiązek wezwać przystępującego do udzielenia wyjaśnień

co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Zamawiający miał wszak powtórzyć

czynność badania i oceny ofert (pkt 1 sentencji), czego elementem miało być ww.

wyjaśnienie. Oczywistym było zatem, że przedmiotem oceny zamawiającego w ramach

czynności badania i oceny ofert miał być także rezultat owych wyjaśnień. Ponadto na str. 25

uzasadnienia wyroku z 30 września 2016 r. jednoznacznie wskazano, że dopiero negatywna

weryfikacja uzasadnienia skutkować będzie koniecznością odtajnienia zastrzeżonej części

oferty przystępującego. Z żadnego fragmentu wyroku Izby z 30 września 2016 r. nie wynikało

natomiast, jakoby nakazane wezwanie miało jedynie „zadośćuczynić formalnie zasadzie

równego traktowania wykonawców”, jak utrzymywał odwołujący.

Biorąc pod uwagę powyższe, należało dojść do wniosku, że skoro odwołujący w

obecnym odwołaniu domagał się zbadania skuteczności zastrzeżenia części oferty

przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa z pominięciem wyjaśnień złożonych przez

przystępującego w dniu 19 października 2016 r., to ewidentnie wnosił o wydanie kolejnego

20

orzeczenia przez Izbę z powołaniem się na te same okoliczności faktyczne, które były już

przedmiotem oceny Izby w wyroku z 30 września 2016 r. Powyższe jest niedopuszczalne z

mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który to przepis statuuje na gruncie postępowania

odwoławczego odpowiednik tzw. powagi rzeczy osądzonej. Ponadto zbadanie przez

zamawiającego wyjaśnień przystępującego było czynnością, do wykonania której

zamawiający został zobowiązany na mocy wyroku Izby z 30 września 2016 r.

Kwestionowanie dopuszczalności tej czynności jest obecnie niedopuszczalne z mocy art.

189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Jeżeli odwołujący nie zgadzał się z poprzednim

rozstrzygnięciem Izby, to przysługiwało mu prawo do wniesienia skargi do sądu okręgowego,

z którego jednak nie skorzystał.

Nie podzielono natomiast wniosku zamawiającego i przystępującego o odrzucenie

odwołania w pozostałej części, w której odwołujący kwestionował rezultat badania przez

zamawiającego wyjaśnień przystępującego z 19 października 2016 r. odnośnie wartości

gospodarczej informacji zastrzeżonych przez przystępującego w ofercie. Wzięto pod uwagę,

że tego rodzaju okoliczności faktyczne nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w

wyroku z 30 września 2016 r., a zatem nie została spełniona przesłanka z art. 189 ust. 2 pkt

4 ustawy Pzp. Ponadto Izba nakazała zamawiającemu jedynie weryfikację tych wyjaśnień,

nie przesądzając jej rezultatu. Nie można było zatem uznać, że pozytywna weryfikacja tych

wyjaśnień była czynnością nakazaną przez Izbę w wyroku, w rozumieniu art. 189 ust. 2 pkt 5

ustawy Pzp.

Pomimo, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost instytucji częściowego

odrzucenia odwołania, to jednak w orzecznictwie tak Izby, jak i sądów okresowych

sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby ukształtował się pogląd o

konieczności oddalenia części odwołania podlegającego odrzuceniu bez merytorycznego

rozpoznania. Biorąc powyższe pod uwagę, odwołanie w omawianej części zostało oddalone.

Merytorycznie zaś rozpoznano zarzuty odwołującego odnoszące się do nowych czynności

zamawiającego polegających na ocenie, czy informacje zastrzegane przez przystępującego

jako tajemnica przedsiębiorstwa, posiadają wartość gospodarczą, w kontekście wyjaśnień

tego wykonawcy z 19 października 2016 r.

Podzielono stanowisko zamawiającego i przystępującego, że obowiązek wykazania

skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, o którym mowa w art.

8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem przedstawienia dowodów w postaci

dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu, ustawodawca pozostawił wykonawcom

swobodę co do wyboru środka dowodowego. W ocenie Izby, adekwatność sposobu

dowodzenia zależy od okoliczności danej sprawy, a w szczególności faktów, które podlegają

wykazaniu. Nie można również wykluczyć, że w niektórych sytuacjach wystarczające będzie

złożenie wyjaśnień własnych wykonawcy.

21

Wzięto pod uwagę, że odwołujący w odwołaniu niedostatecznie sformułował swe

zarzuty nie wskazując choćby, jakie konkretne okoliczności wynikające z wyjaśnień z 19

października 2016 r. musiały być udokumentowane dowodami w postaci dokumentów i

dlaczego. Dostrzeżenia wymagało jednak, że potwierdzeniem wielu okoliczności

wynikających z tych wyjaśnień była sama oferta techniczna. Przykładowo, w wyjaśnieniach z

19 października 2016 r. przystępujący argumentował, że informacje podane na stronach 4-

13 załącznika nr 21 (tj. strony 301-310 oferty wykonawcy) zawierają dokładny i precyzyjny

opis łopatek oraz modernizacji części SP, a także modernizacji zaworów. Analiza

przywołanych fragmentów oferty technicznej zawierająca szczegółowe schematy, rysunki,

opisy techniczne stanowiła dowód na to, że twierdzenia te są prawidłowe.

Istotnie przystępujący nie przedstawił dowodów w postaci dokumentów celem

wykazania, jak wysokie nakłady poniósł on na prace badawcze i rozwojowe, które umożliwiły

mu zaoferowanie rozwiązania technicznego szeroko opisanego w ofercie technicznej.

Jednakże dowód na temat konkretnej wysokości nakładów poniesionych na te prace był - w

okolicznościach danej sprawy - zbędny. O wartości gospodarczej zastrzeżonego opisu

rozwiązania technicznego przesądza sam fakt poniesienia tych nakładów, który w przypadku

tego rodzaju prac jest oczywisty, a nie konkretna wysokość tych nakładów. Odwołujący nie

negował bowiem w toku rozprawy oświadczeń zarówno zamawiającego i przystępującego,

że przedmiotem oferty technicznej miał być szczegółowy opis sposobu modernizacji bloków

energetycznych o mocy 500 MW, dedykowany wyłącznie dla zamawiającego. Nie zaprzeczał

także, że przedmiotem zamówienia jest pierwsza od kilkunastu lat w Polsce modernizacja

turbozespołów o mocy 500 MW. Nie zaprzeczał także, że od czasu ostatniej, podobnej

modernizacji miał miejsce znaczący postęp technologiczny. Wreszcie, przystępujący

zaoferował zamawiającemu zupełnie inne rozwiązanie (oparte o wymianę kompletnego

wkładu na nowy, podczas gdy odwołujący zaoferował modernizację dotychczasowego

wkładu). Zaoferowanie rozwiązania wymaganego w SIWZ musiało zatem wiązać się z

nakładami na prace badawcze. Ponadto skoro oferowane rozwiązanie jest w skali kraju

unikalne, dedykowane dla zamawiającego wyróżniającego się w kraju pod względem mocy

bloków, inne od rozwiązania oferowanego przez odwołującego, a także którego efektem

miało być zwiększenie efektywności bloków, to można uznać za wykazane, że jest to

rozwiązanie innowacyjne.

Przy wyrokowaniu wzięto pod uwagę, że sam odwołujący zastrzegł treść swej oferty

technicznej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ponadto – wykazując wartość gospodarczą

zastrzeganych informacji – analogicznie jak przystępujący nie posłużył się żadnymi

dowodami w postaci dokumentów, również poprzestając na wyjaśnieniach własnych.

Nie można również abstrahować od tego, że jakkolwiek ciężar wykazania

skuteczności zastrzeżenia na etapie postępowania przed zamawiającym spoczywał na

22

przystępującym, to jednak ciężar udowodnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu

spoczywał na odwołującym, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu wynikającym

z art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 190 ustawy Pzp. Odwołujący w analizowanej

sprawie powinien zatem wykazać, że brak dowodów w postaci dokumentów uniemożliwił

zamawiającemu zbadanie, czy zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą.

Odwołujący nie sprostał jednak temu obowiązkowi.

Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie należało uznać za niezasadne.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego

uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje

postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w

pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem

było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest

postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i

formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1

sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego

stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w

piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego

stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,

analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według

której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.

98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień

publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Ponieważ odpowiedzialność za wynik

postępowania odwoławczego ponosił w całości odwołujący, to tę stronę Izba obciążyła

całością kosztów tego postępowania.

23

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…

Członkowie: …………………….

……………………..

24