KIO 577/15

Sygn. akt: KIO 577/15

WYROK

z dnia 2 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2015 r. przez wykonawcę CEZAR

C. M. i P. G. Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Pilchowice, ul. Damrota 6, 44-145 Pilchowice

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu, tj. Gminie Pilchowice,

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp.j. i

nakazuje Zamawiającemu ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert

z uwzględnieniem oferty wskazanego wykonawcy;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pilchowice, ul. Damrota 6,

44-145 Pilchowice i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę

CEZAR C. M. i P. G.a Sp.j., ul. Kościuszki 1, 26-600 Radom tytułem wpisu od

odwołania

2.2 zasądza od Gminy Pilchowice, ul. Damrota 6, 44-145 Pilchowice na rzecz

wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp.j., ul. Kościuszki 1,

26-600 Radom kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złote zero

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący: …………………………

2

Sygn. akt: KIO 577/15

Gmina Pilchowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu

nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup sprzętu

komputerowego wraz z oprogramowaniem dla 35 gospodarstw domowych w Gminie

Pilchowice w ramach projektu „Z komputerem na TY – przeciwdziałanie wykluczeniu

cyfrowemu w Gminie Pilchowice””. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.

z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 lutego

2015 r., poz. 43664.

W postępowaniu tym wykonawca CEZAR C. M. i P. G. Sp.j.

z siedzibą w Radomiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 23 marca 2015 r. złożył odwołanie

do Krajowej Izby Odwoławczej. Kopia Prezesa odwołania została przekazana

Zamawiającemu w tej samej dacie. Informacja o czynnościach Zamawiającego stanowiących

podstawę wniesionego odwołania została przekazana przez Zamawiającego Odwołującemu

w dniu 17 marca 2015 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania przekazał wykonawcom w dniu 25 marca 2015 r. Do upływu terminu, tj. do

dnia 28 marca 2015 r., żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie

wpłynęło do Prezesa Izby.

Izba, po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem, skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 kwietnia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący w swoim odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących

przepisów:

3

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezprawne i bezzasadne odrzucenie oferty

Odwołującego, w sytuacji, gdy jej treść odpowiada treści Specyfikacji Istotnych

Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);

2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady

równego traktowania wykonawców

oraz z ostrożności:

3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, alternatywnie art. 26 ust 4 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentu, o którym mowa

w art 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wydruku testu CPU PASSMARK, który w ocenie

Zamawiającego był błędny albo do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym tego

dokumentu.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego

badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz wyboru oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, iż Zamawiający odrzucił ofertę

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na stwierdzone

niezgodności z SIWZ:

(i) brak aktualnej daty w teście CPU PASSMARK,

(ii) oprogramowanie biurowe Office jest niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż

zaproponowane przez Odwołującego oprogramowanie Office Home&Student 2013 nie może

być przekazane przez Zamawiającego osobie trzeciej, tj. uczestnikowi programu, pn.

„Z komputerem na TY - przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Pilchowice".

Zamawiający wskazał, iż prawidłowa licencja zgodna ze zmienionym opisem przedmiotu

zamówienia to minimum Microsoft Office Standard 2013 z licencją Rental Rights oraz

(iii) załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie

jest zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, brakuje w nim zapisu „*podać

nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisać parametry

techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden model oferowanego sprzętu

ze wszystkimi potrzebnymi opcjami”.

Odwołujący nie zgodził się z powyższym, gdyż:

(i) załączony do jego oferty test CPU PASSMARK wskazuje, iż wynik testu

prezentowany jest na dzień 4 marca 2015 r.,

4

(ii) zaoferowane oprogramowanie biurowe Office Home&Student 2013 jest

oprogramowaniem równoważnym do Microsoft Office 2013, bowiem spełnia warunki

równoważności opisane przez Zamawiającego w odpowiedziach do SIWZ z dnia 6 marca

2015 r. oraz

(iii) załączony do oferty załącznik nr 6 do SIWZ - formularz cenowy

(dalej jako: „Formularz cenowy”) jest zgodny z wzorem załącznika nr 6 do SIWZ

zamieszczonym przez Zamawiającego, tj. zawiera wszystkie niezbędne dane wymagane

przez Zamawiającego.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

Co do testu procesora CPU PASSMARK podkreślił, że zgodnie z Rozdziałem 9 ust. 6

lit. a] tiret pierwsze SIWZ, Zamawiający wymagał, aby w celu potwierdzenia, że oferowane

dostawy odpowiadają wymaganiom określanym w SIWZ, wykonawca dla komputera

stacjonarnego opisanego w załączniku nr 4 do SIWZ załączył do oferty aktualny wydruk

ze strony http://cpubenchmark.net/cpu list.php. potwierdzający wynik testu wydajności

Passmark CPU Mark, na którym musi znajdować się data wydruku z przeglądarki

internetowej. Jednocześnie w załączniku nr 4 do SIWZ w pozycji „Procesor" wskazano, iż

oferowany procesor powinien posiadać wydajność na poziomie co najmniej 6690 punktów,

wynik testu powinien być aktualny, tj. nie powinien być starszy niż 3 miesiące licząc od daty

składania ofert oraz dopuszczono wydruk testu w języku angielskim. Według Odwołującego

analiza zapisów SIWZ wskazuje, że Zamawiający określając, iż wyniki testu CPU

PASSMARK nie mogą być starsze niż 3 miesiące liczą od dnia składania ofert, miał na celu

uzyskanie wyników testu procesorów, które będą prezentowały wydolność poszczególnych

procesorów nie później niż na dzień 11 grudnia 2014 r. Odwołujący, w celu potwierdzenia

spełniania powyższego warunku, załączył do oferty wydruk (w wersji anglojęzycznej)

ze strony http://cpubenchmark.net/cpu list.php prezentujący wynik testu CPU PASSMARK

dla zaoferowanego procesora Intel Core i5-4460@3.20Ghz, który uzyskał wynik wydajności

na poziomie 6704 punktów. Podkreślił jednocześnie, że z treści niniejszego dokumentu

wynika, iż prezentuje on wyniki testu CPU PRESS MARK na dzień 4 marca 2015 r. Jako

dowód w sprawie przedstawił wydruk ze strony http://cpubenchmark.net/cpu_listphp

prezentujący wynik testu CPU PASSMARK dla zaoferowanego procesora Intel Core

i5-4460@3.20Ghz. Nie zgodził się z twierdzeniem Zamawiającego, że wydruk testu dla

oferowanego przez niego procesora, nie pozwala stwierdzić jaka jest data wydruku

niniejszego dokumentu z przeglądarki internetowej. Podkreślił, że szczegółowa weryfikacja

niniejszego dokumentu pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż prezentuje on wyniki testów

wydolności owych wymienionych tam procesorów, w tym procesora oferowanego przez

Odwołującego na dzień 4 marca 2015 r., co oznacza, że niniejszy dokument nie mógł być

5

wydrukowany ze wskazanej strony internetowej przed dniem 4 marca 2015 r., ani też po dniu

11 marca 2015 r., tj. po dniu składania ofert, ponieważ Odwołujący załączył niniejszy

dokument do oferty złożonej w postępowaniu. Oznacza to, iż Odwołujący musiał

wydrukować niniejszy dokument pomiędzy dniem 4 marca 2015 r., a dniem 11 marca

2015 r., co wskazuje na „aktualność wydruku” wymaganego przez Zamawiającego

dokumentu. Dodatkowo wskazał, że jeśli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości

wskazanego powyższej dokumentu, powinien skorzystać z uprawnień przewidzianych

w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp albo w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i odpowiednio wezwać

Odwołującego do uzupełnienia dokumentu prawidłowego lub złożenia wyjaśnień

w powyższym zakresie.

Co do kwestii oprogramowania biurowego Office wskazał, że niniejsze postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego jest współfinansowane ze środków Europejskiego

Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna

Gospodarka 2007 - 2013, działanie 8.3. - Przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu –

elnclusion. Podkreślił, że w ramach tego programu Zamawiający otrzymał środki na zakup

35 szt. sprzętu komputerowego wraz z odpowiednim oprogramowaniem (35 szt.

oprogramowania: biurowego, antywirusowego i rodzicielskiego) i dostawę internetu do 35

gospodarstw domowych wybranych na podstawie regulaminu projektu. Wskazał, że zgodnie

z dokumentami zamieszczonymi na stronie internetowej dotyczącej projektu wskazany

powyższej sprzęt ma być przekazany beneficjentom ostatecznym na podstawie umowy

użyczenia, która w § 1 ust. 4 wskazuje, iż przedmiotem umowy jest bezpłatne użyczenie

sprzętu, o którym mowa w ust. 2 oraz dostępu do internetu. Jako dowód w sprawie

przedłożył wzór umowy użyczenia sprzętu komputerowego w ramach projektu. Podkreślił, że

Zamawiający w pozycji „Oprogramowanie biurowe” załącznika nr 4 do SIWZ (w wersji

zmodyfikowanej w dniu 5 marca 2015 r.) oraz w odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ z dnia

6 marca 2015 r. wskazał, iż wykonawcy są zobowiązani zaoferować 35 szt. oprogramowania

biurowego Microsoft Office Standrad 2013 PL - Rental Rights lub równoważnego.

Zamawiający w dalszej części tabeli, a także w odpowiedziach do SIWZ, wskazał co należy

rozumieć przez oprogramowanie równoważne. Podkreślił, że Zamawiający nie wskazał

jednak, w jaki sposób przedmiotowy sprzęt będzie przekazywany beneficjentom ostatecznym

oraz nie określił wprost jakie warunki powinna spełniać licencja, aby - w ocenie

Zamawiającego - spełniać wymogi SIWZ, a także jaka licencja może być uznana

za równoważną, tak, aby możliwe było użyczenie systemu podmiotowi trzeciemu,

tj. beneficjentowi ostatecznemu. Wskazał, że biorąc pod uwagę dokumentację dotyczącą

projektu, przekazanie sprzętu będzie odbywało się w ramach bezpłatnego użyczenia.

Powołując się na informacje dostępne na oficjalnej stronie internetowej producenta

6

oprogramowania, w tym warunków licencji, stwierdził, iż licencja Rental Rights pozwala

przedsiębiorcom prowadzącym działalność gospodarczą na udostępnianie oprogramowania

osobom trzecim w formie odpłatnej w postaci wynajmu, leasingu, wypożyczania

i outsourcingu, przy czym warunki tejże licencji nie wskazują na konieczność jej posiadania

w przypadku bezpłatnego użyczenia podmiotowi trzeciemu łącznie z komputerem, na którym

zainstalowano niniejsze oprogramowanie. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący

podkreślił, że w pozycji 6 formularza cenowego, sporządzonego zgodnie z wzorem

stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ wskazał, iż oferuje oprogramowanie Microsoft Office

Home and Student 2013 Polish + Microsoft Publisher 2013, zaś Zamawiający po dokonaniu

badania i oceny oferty Odwołującego wskazał, iż oprogramowanie biurowe Office jest

niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż oprogramowanie to nie może być przekazane

przez Zamawiającego osobie trzeciej, tj. beneficjentowi ostatecznemu. W związku

z powyższym wskazał, że spór w przedmiotowym postępowaniu dotyczy oceny, czy

standardowo oferowana licencja przez Microsoft, tj. licencja OEM, oferowana do pakietu

Microsoft Office 2013, spełnia wymogi SIWZ, tj. umożliwia użyczenie systemu beneficjentowi

ostatecznemu. Powołał się na umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft,

zawartą na oficjalnej stronie internetowej producenta oprogramowania. W jego ocenie

licencja OEM reguluje zasady korzystania z oprogramowania Microsoft Office 2013, w tym

z wersji oprogramowania Home & Student 2013 i na postawie tejże umowy licencjobiorca,

tj. w niniejszym stanie faktycznym - Zamawiający, ma prawo do uruchomienia wyłącznie

na jednym komputerze, z którym licencjobiorca uzyskał oprogramowanie, jednej kopii

oprogramowania w celu korzystania z niej przez jedną osobę jednocześnie. Licencja

na oprogramowanie nie zezwala na instalację oprogramowania na serwerze lub korzystanie

z niego przez inne komputery lub urządzenia podłączone do serwera za pomocą sieci

wewnętrznej lub zewnętrznej, a także nie zezwala na świadczenie komercyjnych usług

hostingowych. Jednocześnie wskazał, że licencja OEM daje możliwość licencjobiorcy

przekazania oprogramowania bezpośrednio osobie trzeciej wyłącznie w postaci

oprogramowania zainstalowanego na licencjonowanym komputerze wraz z etykietą

certyfikatu autentyczności oraz umową licencyjną. W szczególności niniejsza licencja nie

przyznaje licencjobiorcy prawa i nie zezwala na: publikowanie, kopiowanie (z wyłączeniem

kopii zapasowej dozwolonej na mocy niniejszej umowy), wypożyczanie, wynajmowanie lub

wydzierżawianie oprogramowania, jego przenoszenie (poza dozwolonymi przypadkami

opisanymi w niniejszej umowie), podejmowanie prób obejścia technicznych zabezpieczeń

oprogramowania, odtwarzanie, dekompilowanie lub dezasemblowanie oprogramowania,

chyba że mimo braku takiego zezwolenia ze strony Microsoft, jest to dozwolone na mocy

przepisów prawa obowiązującego w miejscu zamieszkania licencjobiorcy. Jako dowód

7

przedstawił umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft pobraną ze strony

internetowej producenta. Według niego brak określenia przez Zamawiającego

w postępowaniu, jakie obowiązkowo zapisy powinna posiadać licencja, aby móc ją uznać

za zgodną z wymaganiami SIWZ i jakie postanowienia powinna zawierać licencja

równoważna, wskazuje, iż zaoferowana przez Odwołującego licencja OEM spełnia

wymagania Zamawiającego, gdyż umożliwia użyczenie oprogramowania beneficjentowi

ostatecznemu wraz z komputerem. W świetle braku takich postanowień, według niego,

należy brać pod uwagę cel niniejszego postępowania. Przedmiotem umowy jest bezpłatne

użyczenie sprzętu komputerowego wraz z oprogramowaniem oraz dostępem do internetu,

zaś działalności Zamawiającego polegającej na zakupie sprzętu komputerowego wraz

z niezbędnym oprogramowaniem i przekazaniu go beneficjentom ostatecznym, nie można

w żaden sposób zakwalifikować jako najem, leasing, pożyczkę lub inną formę płatnego

udostępniania sprzętu w celach komercyjnych. Według niego w sytuacji, gdyby Zamawiający

w sposób wyraźny opisał w postępowaniu cel, jaki ma być realizowany dzięki licencji Rental

Rights, wówczas oprogramowanie biurowe zaoferowane przez Odwołującego, nie mogłoby

być uznane za równoważne. W związku z brakiem powyższych zapisów oraz faktu, iż

licencja OEM umożliwia Zamawiającemu udostępnienie podmiotom trzecim, tj. beneficjentom

ostatecznym, oferowanego sprzętu komputerowego, jego zdaniem, nie można stwierdzić, iż

oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Według Odwołującego powyższe

znajduje również uzasadnienie w stanowisku Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji

(dalej: „MAC"), będącym odpowiedzią na pytanie jednej z gmin prowadzących postępowanie

w ramach Programu w zakresie dotyczącym licencji Rental Rights. MAC stwierdziło, iż

konieczność ponoszenia kosztów licencji Rental Rights dotyczy wyłącznie sytuacji, w których

nabywca jakiejkolwiek licencji firmy Microsoft w celach komercyjnych, umożliwia osobom

trzecim korzystanie z nich, poszerzając liczbę użytkowników korzystających z licencji.

W przypadku jednostek samorządu terytorialnego, które jedynie użyczają jednostki

komputerowe wraz z oprogramowaniem do wyłącznego użytku prywatnego osób fizycznych -

beneficjentów ostatecznych, nie można jego zdaniem mówić, iż takie udostępnienie

komercyjne ma miejsce. Sytuacja przekazania tego sprzętu beneficjentom ostatecznym,

w ocenie MAC, nie różni się niczym od sytuacji, w której z takiego oprogramowania

korzystałyby inne osoby uprawnione przez taką jednostkę (np. jej pracownicy). W związku

z powyższym według niego cel przedmiotowego zamówienia zostanie zrealizowany również

przy pomocy licencji OEM, która umożliwia przekazywanie sprzętu przez licencjobiorcę,

tj. Zamawiającego podmiotom trzecim, tj. beneficjentom ostatecznym. Przedłożył jako dowód

w sprawie korespondencję mailową MAC w sprawie licencji Retał Rights. Podniósł też, że

zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy

8

Pzp, a opis przedmiotu zamówienia odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego,

umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz, zgodnie z zasadą równego traktowania

wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak

samo. Wskazał, że o ile Zamawiający oczekiwał wskazania licencji Rental Right lub

równoważnej w ofercie wykonawcy, winien był zamieścić w SIWZ opis warunków tej licencji,

aby nie było wątpliwości co należy rozumieć pod pojęciem równoważności. Zamawiający zaś

nie może obarczać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejasności i nieścisłości

SIWZ, a z powyższym - w jego ocenie - mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

Jego zdaniem w związku z tym, iż zaoferował w postępowaniu oprogramowanie Office Home

& Student 2013, które spełnia wszystkie warunki równoważności określone w załączniku nr 4

do SIWZ (w wersji zmodyfikowanej z dnia 5 marca 2015 r.) i odpowiedziach do SIWZ z dnia

6 marca 2014 r., a oferowana licencja umożliwia przekazanie oferowanego sprzętu

beneficjentom ostatecznym w formie bezpłatnego użyczenia, spełniony zostaje cel

postępowania. W jego ocenie zaoferowane przez niego oprogramowanie Office Home

& Student 2013 oraz łącznie z nim - licencja OEM, spełnia wymagania Zamawiającego

dotyczące równoważności oprogramowania określone w SIWZ oraz umożliwia przekazanie

oprogramowania osobie trzeciej, tj. beneficjentom ostatecznym, zatem nie było podstaw

do odrzucenia oferty Odwołującego.

Co do kwestii formularza cenowego Odwołujący podkreślił, że formularz ten

sporządził samodzielnie (do dnia 4 marca 2015 r. załączniki do SIWZ były zamieszczone na

stronie internetowej Zamawiającego w formacie *.pdf uniemożliwiającym ich edytowanie

i wypełnianie). Formularz cenowy według niego został sporządzony zgodnie z treścią wzoru

stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, stąd też odrzucenie oferty Odwołującego z powodu

nie spełniania wskazanego wymogu - w jego ocenie - należy uznać za nieuzasadnione.

Odwołujący wskazał, iż po analizie wersji edytowalnej Formularza cenowego, który załączył

do oferty stwierdza, iż jest on w pełni zgodny z treścią załącznika nr 6 do SIWZ. W celu

upewnienia się, iż Formularz cenowy zawiera wszystkie informacje zgodnie z wzorem, w tym

wskazane powyżej w dniu 20 marca 2015 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego

z prośbą o sporządzenie kopii i przesłanie w wersji elektronicznej Formularza cenowego

stanowiącego część oferty Odwołującego. Podkreślił, że do dnia sporządzenia odwołania nie

otrzymał odpowiedzi w powyższym zakresie. Niezależnie jednak od powyższego, podkreślił,

iż brakująca informacja dotyczy sposobu wypełniania Formularza cenowego, tj. wskazuje

w jaki sposób i jakie dane powinna zawierać pozycja „Opis rozwiązania" wskazana

w kolumnie 3 tabeli tego formularza. Formularz cenowy zawiera wszelkie dane, które były

wymagane zgodnie z tą instrukcją. Odwołujący podkreślił, że wskazał tam nazwę

i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisał parametry

9

techniczne sposób, z którego jednoznacznie wynika, jaki sprzęt komputerowy wraz

z oprogramowaniem został zaoferowany w postępowaniu. W związku z powyższym w jego

ocenie brak takiej informacji, która ma charakter instrukcji dotyczącej wypełniania

dokumentu, jest uchybieniem formalnym, które nie ma wpływu na treść oświadczenia woli

wykonawcy, a zatem na merytoryczną treść oferty. Podkreślił, że o niezgodności formalnej

możemy mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego

szablonowi, np. nie jest sporządzona na przygotowanym przez Zamawiającego formularzu

ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego elementy.

Tym samym podkreślił, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może być rozpatrywana jedynie w zakresie merytorycznej zawartości

oferty, gdyż dyspozycja powyższego przepisu nie obejmuje sytuacji, gdy forma oferty nie jest

zgodna z wzorcami określonymi w SIWZ. Odwołujący stwierdził, iż ewentualny brak

niniejszej informacji jest niedopatrzeniem i na tej postawie Zamawiający nie mógł stwierdzić,

iż oferta Odwołującego złożona w postępowaniu nie odpowiada treści SIWZ, zwłaszcza, iż

szczegółowa analiza treści tego formularza cenowego wskazuje, iż zawarte w nim zostały

wszystkie informacje wymagane przez Zamawiającego.

Co do naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Odwołujący podkreślił, że konsekwencją ww. uchybień Zamawiającego jest również

przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców

oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe

stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania

z zachowaniem tych zasad.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, dodatkowo przedkładając

jako dowód w sprawie korespondencję mailową z Zamawiającym. Wskazał w tym zakresie,

iż zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie Odwołującemu fragmentu jego oferty, tj.

wydruku wymaganego testu i Zamawiający przesłał mu skan tego dokumentu, który jest

czytelny i potwierdza datę testu na dzień 4 marca 2015 r. Jednocześnie też Odwołujący

wskazał, że Zamawiający, szacując wartość przedmiotu zamówienia nie uwzględniał w tym

zakresie kosztów licencji i na tę okoliczność przedstawił korespondencję mailową z

Zamawiającym, który przedstawił mu na jego wniosek dokumenty związane z szacowaniem

zamówienia, tj. dwie oferty cenowe od dwóch firm, gdzie w pozycjach szóstych obydwu ofert

wskazuje się jedynie na koszt związany z oprogramowaniem MS Office 2013 w wersji

podstawowej. Powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje, że Zamawiający od początku nie

przewidywał rozszerzenia licencji, gdyż taka licencja wiązałaby się z odpłatnością i powinna

być uwzględniona w szacunku Zamawiającego, jeśliby miały wchodzić w jego zakres.

Odwołujący w efekcie wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów

10

postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w

kwocie 3 600 zł na podstawie rachunku przedkładanego do akt sprawy.

Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Podkreślił tam, że poruszane przez

Odwołującego w treści odwołania kwestie nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem istotne

jest w tym zakresie tylko to, jakie wymaganie ostateczne Zamawiający ustanowił. Nie są

zatem istotne cele, dla których przetarg został zorganizowany i czy będzie nieodpłatnie

użyczany czy wynajmowany za odpłatnością przedmiot zamówienia. Podkreślił, iż skoro

Zamawiający wskazał, że zamierza zakupić w ramach postępowania Microsoft Office

Standard z licencją Rental Rights, wykonawca winien sporządzić ofertę i kalkulację dla tego

typu oprogramowania. Zamawiający podniósł, iż w toku postępowania powziął na skutek

zapytań wykonawców informację, że dla danego projektu wymagane jest posiadanie

Microsoft Office Standard z licencją Rental Rights. Jego zdaniem Odwołujący o tym wiedział,

a mimo to celowo złożył ofertę z innym, znacznie tańszym oprogramowaniem nie

odpowiadającym wymogom SIWZ. Podkreślił, że zawarcie umowy na niniejszy przedmiot

zamówienia z Odwołującym spowodowałoby naruszenie praw innych oferentów, albowiem

różnica w cenie oprogramowania to ok. 38 500 zł netto. Podniósł, że umowa użyczenia, na

którą powołuje się Odwołujący, nie stanowiła dokumentacji przetargowej i nie może być

dowodem w sprawie, tym bardziej, że jest to tylko wzór umowy, który Zamawiający zamierza

zmodyfikować, również w zakresie związanym z formą przekazania sprzętu komputerowego

uczestnikom programu. W związku z powyższym Odwołujący, według Zamawiającego,

domniemał, zapoznając się ze wskazanym wzorem umowy, że Zamawiający przekaże sprzęt

komputerowy uczestnikom programu nieodpłatnie. Podkreślił, że nawet jeśli tak będzie, to

projekt jest przewidziany na dany czas określony, po którym sprzęt wraca do

Zamawiającego, który może go przeznaczyć dla własnych celów niezwiązanych z projektem.

W związku z tym - w ocenie Zamawiającego - zasadnym było żądanie licencji Standard

z Rental Rights zamiast Home & Student. Podkreślił, że sprzęt komputerowy, który

nieodpłatnie przekazany (użyczony) zostałby osobie fizycznej nie prowadzącej działalności

gospodarczej i nie czerpiącej zysków z posiadanego sprzętu po 5 latach trwania projektu

wróci do urzędu gminy i może być wykorzystywany na miejscu, stąd też wymagana jest

licencja Standard, natomiast licencja Rental Rights wymagana jest również na okres trwania

projektu, ponieważ Zamawiający użycza / wynajmuje sprzęt na jakiś czas. Według

Zamawiającego zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie nie spełnia warunków

równoważności, gdyż w jego ocenie z odpowiedzi na pytania i zmiany SIWZ w zakresie

opisu przedmiotu zamówienia wynikało jednoznacznie, że wykonawca miał możliwość i czas

11

na przygotowanie oferty spełniającej wymogi SIWZ. Zamawiający wniósł też o zasądzenie na

jego rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3 600 zł na

podstawie rachunku złożonego do akt sprawy wraz z odpowiedzią na odwołanie.

W toku rozprawy Zamawiający wniósł o oddalenie odwołanie i podtrzymał swoją

argumentację, jednocześnie wskazując, iż co do kwestii związanej z brakiem aktualnej daty

w treści CPU Passmarc w ofercie Odwołującego faktycznie data ta była wskazana, zatem

w tym zakresie zarzut odwołania jest zasadny. Co do pozostałych dwóch podstaw

odrzucenia oferty Odwołującego podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w informacji

o wynikach postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności dokumentację

z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również stanowiska

stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia

odwołania, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma

interes w złożeniu odwołania, ponieważ złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która

została odrzucona. Wskazana czynność w sposób bezpośredni pozbawiała Odwołującego

szansy na uzyskanie zamówienia i poniesienia przez niego w tym względzie wymiernej

szkody związanej z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego poprzez zamieszczenie ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień 12

Publicznych oraz jego zamieszczenie na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej w dniu 26

lutego 2015 r. (pkt 5 protokołu z postępowania Druk ZP-PN).

Do upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 11 marca 2015 r., do Zamawiającego w

postępowaniu wpłynęły cztery oferty, w tym ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący.

Zamawiający w dniu 17 marca 2015 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,

tj. oferty wykonawcy Alletech S.J. Z. P., A. P. z siedzibą w Płocku, jednocześnie informująco

odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako

sprzecznej z treścią SIWZ. Zamawiający w uzasadnieniu informacji

o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na trzy niezgodności tej oferty z treścią SIWZ:

1) brak aktualnej daty w teście CPU PASSMARK,

2) oprogramowanie biurowe Office jest niezgodne z przedmiotem zamówienia, gdyż

Zamawiający zmienił wymagania poprzez dołączenie nowego opisu [przedmiotu

zamówienia z dnia 5 marca 2015 r. i zaproponowane przez Odwołującego

oprogramowanie Office Home & Student 2013 nie może być przekazane przez

Zamawiającego osobie trzeciej, tj. uczestnikowi programu, pn. „Z komputerem na TY

- przeciwdziałanie wykluczeniu cyfrowemu w Gminie Pilchowice". Prawidłowa licencja

zgodna ze zmienionym opisem przedmiotu zamówienia to minimum Microsoft Office

Standard 2013 z licencją Rental Rights

3) załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie

jest zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, brakuje w nim zapisu

„*podać nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo

opisać parametry techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden

model oferowanego sprzętu ze wszystkimi potrzebnymi opcjami”.

Czynność odrzucenia oferty Odwołującego stała się podstawą zarzutów podniesionych

przez Odwołującego w aktualnie rozpoznawanym przez Izbę odwołaniu.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku aktualnej

daty w teście CPU PASSMARK, Izba uznała zarzut za zasadny.

W tym zakresie zresztą sam Zamawiający w toku rozprawy złożył oświadczenie do

protokołu o zasadności tego zarzutu. Niemniej jednak, odnosząc się do niego, Izba

stwierdziła, że zgodnie z wymogami SIWZ opisanymi w pkt 9.5 Zamawiający wymagał

dołączenia do oferty przez wykonawców aktualnego wydruku ze strony potwierdzającego

13

wynik testu wydajności Passmark CPU Mark dla komputera stacjonarnego opisanego

w załączniku nr 4 do SIWZ. W treści załącznika nr 4 do SIWZ, w wymogach dotyczących

procesora, Zamawiający dookreślił wymogi dotyczące wskazanego testu, w tym wskazał co

rozumie przez aktualność wydruku. Wskazał, że do oferty należy dołączyć aktualny wydruk

ze strony potwierdzający wyniki testu, tj. nie starszy niż 3 miesiące, licząc od daty składania

ofert, na którym to wydruku musi znajdować się data z przeglądarki. Odwołujący w swojej

ofercie złożył wskazany wynik testu, na którym widnieje data z przeglądarki: 4 marca 2015 r.

Uwzględniając powyższe, w ocenie Izby, niewątpliwym jest, że wskazany wymóg

SIWZ odnoszący się do żądanego przez Zamawiającego w postępowaniu dokumentu

przedmiotowego spełnia wymogi SIWZ co do aktualności. Termin składania ofert

w niniejszym postępowaniu ustalony został na dzień 11 marca 2015 r. Skoro zatem

przedłożony wynik testu nosi datę: 4 marca 2015 r., wyniki testu potwierdzone zostały

dokumentem nie starszym niż 3 miesiące od terminu składania ofert, ustalonym w niniejszym

postępowaniu. Niezasadnie zatem Zamawiający uznał w tym zakresie, że oferta

Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ.

Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego z powodu zaoferowanego

oprogramowania biurowego Office Home & Student 2013 jako sprzecznego z przedmiotem

zamówienia z uwagi na to, iż nie może być przekazane przez Zamawiającego osobie

trzeciej, Izba uznała zarzut za zasadny.

Zamawiający w pierwotnych wymaganiach co do oprogramowania biurowego

zawartych w załączniku nr 4 do SIWZ wskazał na pakiet biurowy Microsoft Office Home and

Student 2013PL lub równoważny, wskazując jednocześnie, że równoważny

tzn. zapewniający pełną funkcjonalność oraz wgląd dokumentów stworzonych przez

Microsoft Office 2013, 2010, 2007, 2003, 2000 identycznie jak w Microsoft Office 2013,

zapewniający poprawną obsługę nakładek systemowych w ramach aplikacji, które oferuje

wiele aplikacji. Podkreślił, że dokument stworzony w równoważnym pakiecie biurowym

powinny posiadać identyczny wygląd oraz funkcjonalność w pakietach biurowych Microsoft

Office. Na skutek zapytania jednego z wykonawców odnoszącego się do treści SIWZ

Zamawiający, udzielając na nie odpowiedzi (pytanie nr 21) w piśmie z dnia 5 marca 2015 r.

wskazał, że w związku z zapytaniami dotyczącymi licencji Microsoft Office Home & Student

informuje, że wersja ta została wpisana omyłkowo. W związku z powyższym Zamawiający

zmienił opisu przedmiotu zamówienia odnośnie oprogramowania biurowego i opis ten brzmi:

„Pakiet biurowy Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights lub równoważny.”

Zamawiający też określił w sposób konkretny co uzna za oprogramowanie równoważne do

Microsoft Office 2013 Standard, wskazując szczegółowe wymagania techniczne

14

i funkcjonalne oprogramowania równoważnego poprzez wbudowanie mechanizmów bez

użycia dodatkowych aplikacji. Wśród tych wymogów dotyczących równoważności

Zamawiający nie określił żadnego wymogu dotyczącego licencji na oprogramowanie.

Odwołujący w swojej ofercie wskazał że oferuje oprogramowanie Microsoft Office

Home & Student 2013 Polish+Microsoft Publisher 2013 Polish (czyli „Narzędzie do tworzenia

drukowanych materiałów informacyjnych” – Microsoft Publisher).

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie dokonał

odrzucenia oferty Odwołującego, uznając jej sprzeczność z wymogami SIWZ we wskazanym

zakresie. Stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał

żadnego merytorycznego postanowienia SIWZ, z którym oferta Odwołującego przy

zaoferowaniu oprogramowania Microsoft Office Home & Student 2013 jest sprzeczna.

W toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na wniosek Izby, Zamawiający także nie

był w stanie sprecyzować takiego postanowienia SIWZ, z którym oferta Odwołującego byłaby

sprzeczna. Zgodnie z ostatecznymi postanowieniami SIWZ określonymi przez

Zamawiającego w SIWZ po udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 21 do SIWZ Zamawiający

oczekiwał oprogramowania Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights lub

równoważnego. Określone przez niego w sposób ścisły wymogi dotyczące równoważności

w żaden sposób nie odnosiły się kwestii licencji i udostępniania oprogramowania osobie

trzeciej, na co Zamawiający powoływał się w informacji o wynikach postępowania. Skoro

zatem Zamawiający w wymaganiach SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia

dopuścił rozwiązania równoważne do oczekiwanego oprogramowania Microsoft Office 2013

Standard PL – Rental Rights i określił te wymagania dotyczące równoważności, aktualnie

powinien wykazać, który ze ściśle określonych przez niego wymogów SIWZ dotyczących

równoważności nie jest spełniony. Zamawiający tego nie uczynił, a jedynie wskazał, że oferta

Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ, ponieważ wykonawca ten nie oferuje oczekiwanego

w SIWZ oprogramowania Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental Rights. W tym

zakresie Zamawiający zdaje się nie rozumieć zasad równoważności oferowanego produktu,

czy rozwiązania. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp (art. 29 ust. 3 ustawy Pzp) Zamawiający

nie może opisywać przedmiotu zamówienia ze wskazaniami konkretnych znaków

towarowych patentów czy pochodzenia, a jeśli to czyni, powinien dopuścić możliwość

oferowania przez wykonawców rozwiązań równoważnych. Co stanowi rozwiązanie

równoważne na etapie oceny ofert dokonywane jest przez pryzmat opisu równoważności

dokonanego przez Zamawiającego w SIWZ. W niniejszej sprawie Zamawiający w sposób

szczegółowy i konkretny określił warunki równoważności, nie precyzując w tym zakresie

wymagań co do licencji i udostępniania bezpłatnego czy odpłatnego określonego

oprogramowania. Oczekując od wykonawców na etapie oceny ofert, że oferowane w tym

15

zakresie przez wykonawców oprogramowania będą miały wszystkie zasady działania,

funkcjonalności, sprawności itp. identyczne jak wskazane poprzez pochodzenie od

konkretnego producenta oprogramowanie Microsoft Office 2013 Standard PL – Rental

Rights, Zamawiający narusza określone przez siebie warunki równoważności. Niezależnie

od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego

oprogramowanie daje możliwość przekazania oprogramowania osobie trzeciej wyłącznie

w postaci oprogramowania zainstalowanego na licencjonowanym komputerze wraz

z etykietą certyfikatu autentyczności oraz umową licencyjną. Tym samym, w ocenie Izby,

Zamawiający niesłusznie uznał, że oferta Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczna

z wymogami SIWZ.

Odnosząc się do zarzutów odrzucenia oferty Odwołującego z tego powodu, iż

załączony do oferty Odwołującego załącznik nr 6 do SIWZ - formularz ofertowy nie jest

zgodny z zamieszczonym przez Zamawiającego wzorem, Izba uznała zarzut za zasadny.

Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił w SIWZ wzór formularza nr 6, tj. formularza

cenowego, w którym określił w formie tabelarycznej zestawienie komponentów wchodzących

w zakres przedmiotu zamówienia, które podlegały wycenie przez wykonawców. W opisie

kolumny nr 3 „Opis rozwiązania” zamieścił znak gwiazdki z opisem, iż w tym zakresie należy

podać nazwę i parametry, numery części katalogowych sprzętu oraz szczegółowo opisać

parametry techniczne w taki sposób; aby jednoznacznie wskazywały jeden model

oferowanego sprzętu ze wszystkimi potrzebnymi opcjami. Odwołujący złożył w swojej ofercie

wskazany załącznik wypełniając wszystkie jego rubryki. Wskazany załącznik pod

wymaganym zestawieniem tabelarycznym nie zawiera – zawartego we wzorze dokumentu

określonego w SIWZ – wskazanego pouczenia, jak należy wypełnić kolumnę trzecią

załącznika.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że wskazany brak w ofercie Odwołującego

w żadnej mierze nie może być uznany za merytoryczną niegodność treści oferty z treścią

SIWZ, a tylko taka niegodność powinna skutkować odrzuceniem oferty w trybie art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp. Brak zamieszczenia w formularzu cenowym treści postanowienia SIWZ

stanowiącego wyłącznie instrukcję techniczną Zamawiającego dla wykonawców co do

sposobu wypełnienia formularza cenowego, nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią

SIWZ. Ani bowiem wymóg SIWZ (pouczenie w treści formularza cenowego), ani jego brak

w treści oferty nie stanowi oświadczenia woli wykonawcy co do sposobu realizacji

zamówienia czy jego zakresu. Tym samym Zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę

Odwołującego ze wskazanego powodu, tym bardziej, że nie wykazał jakoby w treści

formularza cenowego Odwołującego znalazły się niezgodności, które miałyby być

16

ewentualnym skutkiem niezachowania się przez wykonawcę do postanowień technicznej

instrukcji zawartej we wskazanym formularzu.

Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych

w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

oraz art. 192 ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku

postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady −

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w

sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego

przez Odwołującego w kwocie 7 500,00 zł oraz

stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2) lit b) wskazanego rozporządzenia −

– koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku

przedłożonego do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ………………………

17