KIO 548/15

Sygn. akt: KIO 548/15

WYROK

z dnia 2 kwietnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie: Marek Szafraniec

Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2015 r. przez wykonawcę

JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiających prowadzących wspólnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,

tj.: PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. (Pełnomocnik zamawiających) oraz PGE EJ 1

Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika zamawiających: ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa

przy udziale:

1) wykonawcy D. Z. P. Sp. k., ul. Rondo ONZ 1,

00-124 Warszawa

2) wykonawcy W. i Wspólnicy Sp. k., Al. Ujazdowskie 10, 00-478 Warszawa,

zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-

142 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000

zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez

wykonawcę JP W. D. Sp. k., ul. Rynek 39/40, 50-142 Wrocław tytułem wpisu od

odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 548/15

PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. z siedzibą w Warszawie oraz PGE EJ 1

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie prowadzą wspólnie postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego (dalej: „Zamawiający”) w trybie negocjacji z ogłoszeniem

na: „Świadczenie usług doradztwa prawnego przy realizacji projektu budowy elektrowni

jądrowej w Polsce”. Pełnomocnikiem zamawiających w tym postępowaniu została ustalona

PGE Polska Grupa Energetyczna S.A. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.

z 2013 r. poz. 907 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym

zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 14 lutego 2015 r.

pod nr 2014/S 032-055143.

W postępowaniu tym wykonawca JP W. D. Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:

„Odwołujący”) w dniu 20 marca 2015 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.

Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu, wprowadzonej przez Zamawiającego

zmianą z dnia 11 marca 2015 r., która została opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE

z dnia 13 marca 2015 r.

Zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do przyłączenia się do niniejszego

postępowania zamieścił na stronie internetowej w dniu 23 marca 2015 r. W dniu 26 marca

2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa zgłoszenia przystąpień

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawcę D. Z.

P. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący D. Z. P.”) i wykonawcę W. i

Wspólnicy Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący W. i Wspólnicy”).

Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym

odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron

i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa

w przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 1 kwietnia 2015 r.

Uwzględniając pisma złożone w sprawie oraz oświadczenia złożone w trakcie

rozprawy, Izba ustaliła co następuje.

Odwołujący złożył odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na:

1) wyjaśnieniu pytań do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz zmianie treści ogłoszenia

o zamówieniu z dnia 11.03.2015 r.

2) zmianie treści ogłoszenia opublikowanej w dniu 13.03.2015 r. pod numerem

2015/S 051-089383, Dz. U./S 51, 13/03/2015, 89383-2015-PL.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie wyżej wymienionych czynności

z naruszeniem następujących przepisów:

1) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, poprzez niedopuszczalne w świetle tego przepisu

wyłączenie możliwości polegania przez wykonawców na potencjale osób trzecich

w odniesieniu do rankingowej oceny wniosków o dopuszczenie udziału

w postępowaniu,

2) art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie zasad wyłaniania wykonawców

zaproszonych do składania ofert wstępny w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny,

3) art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie i dyskryminowanie części

wykonawców oraz niedochowanie zasad uczciwej konkurencji, stworzenie

nierównych warunków udziału przedsiębiorców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego co stanowi praktyki ograniczające konkurencję,

4) art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie istotnej zmiany ogłoszenia bez zmiany

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

a ponadto:

5) art. 22 Konstytucji RP, poprzez naruszenie zasady państwa prawa i ograniczenie

wolności prowadzenia działalności gospodarczej,

6) art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

poprzez ograniczenie wolności prowadzenia działalności gospodarczej,

7) art. 44 ust. 3 akapit 3 Dyrektywy 2004/18/We Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych

na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r.),

8) art. 65 ust. 2 akapit 1 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, Dz. U. UE L z dnia

28 marca 2014 r., poprzez ustalenie nieobiektywnych i dyskryminacyjnych kryteriów

ograniczenia liczby wykonawców,

9) art. 173 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawny artykuł 157 TWE),

poprzez wprowadzanie nieuzasadnionych barier w dostępie do rynku małych

i średnich przedsiębiorstw.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie unieważnienia czynności udzielenia wyjaśnień pytań do ogłoszenia /

zmiany ogłoszenia w zakresie objętym punktem I (jeden rzymskie) pisma

Zamawiającego z dnia 11.03.2015 r. nr pisma DZ/KCH/60/2015,

2. nakazanie powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień do ogłoszenia, poprzez

wskazanie, że potencjał i zasoby, którymi legitymują się wykonawcy na zasadzie

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest uznawany w punktacji rankingowej, o której mowa

w sekcji VI.3.) pkt 18) ogłoszenia i oceniany na równi z doświadczeniem własnym

wykonawcy,

3. nakazanie unieważnienia w całości zmiany ogłoszenia z dnia 13.01.2015 r.

2015/S 051-089383,

4. nakazanie określenia warunków ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych

do składania ofert wstępnych w sposób niedyskryminujący, tj. wskazujący, że

zdolności (potencjał techniczny), którym wykonawca dysponuje na zasadzie

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jest punktowany w punktacji rankingowej, o której mowa

w pkt. VI.3) pkt 18) ogłoszenia na równi ze zdolnościami (potencjałem technicznym)

wykonawcy.

Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów: ogłoszenia

o zamówieniu 2015/S 032-055143, pisma Zamawiającego z dnia 11.03.2015

DZ/KCH/60/2015, oraz zmiany ogłoszenie 2015/S 051-089383.

W uzasadnieniu odwołania podkreślił, że kryterium ograniczenia liczby wykonawców

obwarowane zastrzeżeniem, że nie będzie uwzględniany do rankingowej punktacji wniosków

złożonych przez wykonawców potencjał / doświadczenie udostępnione wykonawcy przez

osoby trzecie, jest niezgodne z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz narusza przywołane przepisy.

Wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzeczniczą artykuł 26 ust. 2b ustawy Pzp

wprowadza możliwość polegania przez wykonawcę na potencjale udostępnionym przez

osoby trzecie również dla celów tzw. punktacji rankingowej. Powyższe – w jego ocenie -

wynika z literalnego brzmienia przepisu, który nie rozróżnia okoliczności polegania

na zasobach osób trzecich dla celów spełnienia warunków „minimalnych” od polegania

na zasobach dla celów udziału w postępowaniu na późniejszych etapach. Podkreślił, że

zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na zasobach „w niezbędnym zakresie”

przy czym niezbędny zakres to taki, który gwarantuje mu uczestniczenie i konkurowanie

w postępowaniu. Takie rozumowanie - jego zdaniem - jest słuszne i uzasadnione przede

wszystkim mając na uwadze, iż wykonawcę niezakwalifikowanego wg rankingowej oceny

wniosków do kolejnego etapu postępowania traktuje się jak wykluczonego z postępowania

(art. 57 ust. 3 ustawy Pzp i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł także, że

przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ma charakter normy ius cogens w związku z czym

płynącego z przepisu uprawnienia wykonawcy nie można wyłączyć przez czynność prawną.

Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyroki SO w Piotrkowie

Trybunalskim z dnia 6 grudnia 2012 r. II CA 757/12 oraz SO w Katowicach z dnia

13 września 2012 r. XIX Ga 461/12. Podkreślił też, że w przypadku odmiennej interpretacji

wskazanego przepisu możliwość polegania na zasobach osób trzecich uregulowana

w art. 26 ust. 2b ustawie Pzp stałaby się fikcją w odniesieniu do takich trybów postępowania,

jak: przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny. Wobec

właściwości innych trybów (zamówienie z wolnej ręki i negocjacji bez ogłoszenia), w jego

ocenie, wykonawcy polegający na potencjale osób trzecich w praktyce mieliby możliwość

złożenia oferty jedynie w trybie przetargu nieograniczonego. W jego ocenie interpretacja

przepisu, zgodnie z którą wykonawca nie może korzystać z potencjału podmiotu trzeciego

dla celów punktacji rankingowej, prowadziłaby w konsekwencji do dyskryminacji podmiotów,

które chciałyby na tej możliwości ustawowej polegać. Odwołujący podkreślił też, że art. 26

ust. 2b ustawy Pzp został wprowadzony w dniu 22 grudnia 2009 r., kiedy to weszła w życie

nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz

ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1591),

a wprowadzone zmiany realizują podstawowy cel przepisów ustawy Pzp, a mianowicie

zapewnienia przedsiębiorcom dostępu do zamówień publicznych na zasadach

niedyskryminacyjnych. Podniósł, że Prawo zamówień publicznych jest dziedziną prawa

zmierzającą nie tylko do zapewnienia przejrzystości wydatkowania środków publicznych, ale

również realizacji innych celów przy wydatkowaniu tych środków, które to wydatki mają

znaczący udział w gospodarkach krajowych, a prawo to jest silnie zinstrumentalizowane,

tj. poprzez wprowadzanie zasad udzielania zamówień realizowane są cele związane

z rozwojem gospodarki w oparciu o zasady równego dostępu do rynku, zakazu

dyskryminacji, faworyzowania innowacji i innych (vide Program Europa 2020). Wskazał, że

jednym z założeń unijnych jest promowanie i zapewnienie dostępu do rynku małym i średnim

przedsiębiorcom (MŚP), a w szczególności dopuszczalność polegania na zasobach osób

trzecich przywołana jest w wydanym przez Komisję Europejską Europejskim kodeksie

najlepszych praktyk ułatwiających dostęp MŚP do zamówień publicznych, jako element

gwarantujący szerszy udział MŚP w zamówieniach (pkt 4.2. tego kodeksu). Powołał się

także na wyrok KIO w sprawie o sygn. akt 1125/08, gdzie Izba wskazała, że MŚP nie

powinni być traktowani gorzej niż duże korporacje o ogromnym i uniwersalnym

doświadczeniu. Odwołujący, powołując się na art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, podkreślił, że

zasady ograniczania liczby wykonawców powinny mieć charakter obiektywny, co oznacza

między innymi, że zasady te powinny być odpowiednie do przedmiotu zamówienia oraz

wykluczające arbitralny wybór wykonawców przez zamawiającego w oparciu

o nieuzasadnione przesłanki. Podkreślił też, że z dniem 19.10.2014 r. wszedł w życie przepis

art. 26 ust. 2e ustawy Pzp, zgodnie z którym podmioty udostępniające potencjał

wykonawcom ponoszą odpowiedzialność odszkodowawczą w stosunku do zamawiającego

za udostępnienie potencjału, co - jego zdaniem - wskazuje, że ustawodawca w wyraźny

sposób zrównuje potencjał udostępniany przez osoby trzecie z potencjałem własnym

wykonawcy. W tych okolicznościach - w jego ocenie - jest niedopuszczalne, aby

Zamawiający takie rozróżnienie wobec doświadczenia wykonawców stosował i tym samym

opieranie wyboru wykonawców na takim kryterium jest arbitralne i nieobiektywne.

Co do zarzutu braku przedłużenia terminu składania ofert wstępnych podkreślił, że

zgodnie z art. 12 ust. 2a ustawy Pzp, jeżeli zmiana, o której mowa w ust. 1, jest istotna,

w szczególności dotyczy określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów

oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania,

zamawiający przedłuża termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu lub termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian

we wnioskach lub ofertach. W jego ocenie zmiana ogłoszenia w sposób oczywisty wpływa

na możliwość (szanse) wykonawców udziału w postępowaniu, co wskazuje, że jest to

zmiana bardzo istotna. W tej sytuacji - jego zdaniem - powinien zostać przedłużony termin do

składania ofert wstępnych. Powołując się na piśmiennictwo podkreślił, że zmiana istotna to

zmiana dotycząca takich elementów ogłoszenia, które stanowią o warunkach przetargu,

a przepis art. 12a ust 2 ustawy Pzp podaje katalog takich elementów, przy czym nie jest on

wyczerpujący, gdyż w okolicznościach danego przypadku o warunkach przetargu mogą

stanowić też inne elementy, zaś do zmian istotnych zalicza się zmianę dotyczącą opisu

przedmiotu zamówienia, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków

udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania, czyli takie zmiany, które warunkują

decyzję o przystąpieniu do postępowania przetargowego przez wykonawców.

W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc

o odwołania i na jego rzecz kosztów uwzględnienie zasądzenie postępowania

odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Zamawiający złożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł

o oddalenie odwołania i obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego.

Zamawiający podniósł, że wprowadzona przez niego zmiana treści ogłoszenia

o zamówieniu dotycząca braku zgody na powoływanie się przez wykonawców na potencjał

podmiotów trzecich celem uzyskania przez nich większej liczby punktów w dodatkowej

kwalifikacji jest zgodna z przepisami prawa. Powołał się przy tym na art. 57 ust. 3 ustawy

Pzp, zgodnie z którym Zamawiający ma uprawienie do określenia w sposób

niedyskryminacyjny i obiektywny zasad, na podstawie których będzie zapraszał do składania

ofert wstępnych. Podkreślił, że w treści ogłoszenia o zamówieniu wprost wskazał, że

kwalifikacja wykonawców do dalszego etapu postępowania będzie odbywać się

na podstawie zdobytych punktów, punkty zaś będą przyznawane za liczbę zrealizowanych

usług prawnych (doświadczenie wykonawcy), a powyższa zasada kwalifikacji wykonawców

na podstawie posiadanego przez nich doświadczenia nie była podważana przez

wykonawców po publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, że art. 57 ust. 3 ustawy Pzp

koresponduje z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, który odnosi się do obiektywnego

i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazał, że

przywołany przepis został wprowadzony do przepisów ustawy Pzp nowelizacją ustawy z dnia

12 października 2012 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 1271) i stanowi implementację motywu 40

dyrektywy klasycznej. Powołał się na uzasadnienie tej nowelizacji, której celem było

rozszerzenie możliwości stosowania metod „prekwalifikacji” wykonawców w trybie negocjacji

z ogłoszeniem w oparciu o obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria. Powołał się

na publikację UZP zawartą w Informatorze UZP nr 2/2013 (str. 51), gdzie wskazywano, że

nowe regulacje przyczynią się do uporządkowania zasad dotyczących „prekwalifikacji”

w trybach dwuetapowych i będą służyły wyeliminowaniu niekorzystnych zjawisk

występujących w szczególności w związku z powoływaniem się przez wykonawców

na zasoby podmiotów trzecich, gdyż „prekwalifikacja” dotychczas pozostawała poza

regulacjami ustawy. Wedle Zamawiającego wprowadzone zasady „prekwalifikacji”

w niniejszym postępowaniu nie naruszają dyspozycji art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie mają

charakteru i zasady nieobiektywnego dyskryminacyjnego. Zamawiający przywołał

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji

z ogłoszeniem, wskazując też, iż czym innym jest procedura spełniania warunków udziału

w postępowaniu, w ramach której wykonawcy mają prawo powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego, a czym innym jest etap „prekwalifikacji”, w oparciu o który Zamawiający

dokonuje ograniczenia liczby wykonawców w oparciu o kryteria „prekwalifikacji” opisane

w sposób niedyskryminacyjny i obiektywny. Inne rozumienie przywołanych regulacji wedle

Zamawiającego przeczyłoby istocie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego we wskazanym trybie, w którym Zamawiający zaprasza do składania ofert

wstępnych wykonawców, którzy są najbardziej wiarygodni i zdolni rzetelnie, w przyszłości

wykonać zamówienie, a nie wykonawców, którzy posiadają większe zdolności i możliwości

w zdobyciu partnerów gospodarczych celem uzyskania zasobów obcych. Na poparcie swojej

argumentacji przywołał orzecznictwo KIO w sprawach: KIO 2287/10 i KIO 2307/10 oraz

KIO 2255/11, KIO 2260 i KIO 2283/11. Zamawiający podniósł też, że w niniejszym stanie

faktycznym istnieją obiektywne przesłanki przemawiające za tym, że dysponowanie przez

wykonawcę własnym doświadczeniem daje Zamawiającemu większą pewność co do

terminów i należytej realizacji zamówienia niż dysponowanie potencjałem podmiotu

trzeciego. Zwrócił uwagę na szczególny charakter niniejszego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, które dotyczy doradztwa prawnego przy realizacji jednej

z kluczowych i unikalnych inwestycji w skali kraju, jaką jest budowa pierwszej w Polsce

elektrowni jądrowej, a projekt ten ma strategiczne znaczenie z punktu widzenia

bezpieczeństwa energetycznego państwa i jest elementem realizacji „Programu polskiej

energetyki jądrowej” przyjętego przez Radę Ministrów w dniu 10 listopada 2009 r. Według

Zamawiającego dopuszczenie rozwiązania, które postuluje Odwołujący, tj. uwzględnienia

przy „prekwalifikacji” doświadczenia podmiotów trzecich, prowadziłoby w rzeczywistości

do sztucznego mnożenia punktacji przy samej kwalifikacji wykonawców oraz ryzyka

wystąpienia problemów praktycznych podczas realizacji zamówienia w postaci możliwych

opóźnień lub świadczenia usług niskiej jakości, w sytuacji gdy wybrany wykonawca nie ma

wymaganego doświadczenia i musi go szukać na zewnątrz. Powyższe mogłoby prowadzić

do sytuacji, gdy wykonawca dysponujący „pożyczonym” doświadczeniem mógłby wyprzedzić

wykonawcę doświadczonego i sprawdzonego. Powyższe z kolei miałoby wpływ nie tylko

na wykonywanie tych usług, ale również w konsekwencji wpływałoby na terminowość oraz

sposób realizacji strategicznego projektu budowy elektrowni jądrowej. Zamawiający zwrócił

też uwagę na możliwość łączenia się przez wykonawców w konsorcja celem zwiększenia

w ten sposób przysługującej danemu wykonawcy punktacji w ramach „prekwalifikacji”.

Na poparcie swojej argumentacji powołał się także na stanowisko zaprezentowane przez

UZP w publikacji „Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 12 października

2012 r.- wprowadzenie do przepisów ustawy” pod red. J. Sadowego i B. Brańko (str. 65),

gdzie wskazuje się na możliwość promowania wykonawców samodzielnie spełniających

warunki, jeżeli zamawiający wskazał taką możliwość w treści ogłoszenia o zamówieniu,

a powyższa konstrukcja nie ma charakteru dyskryminującego, albowiem nie ulega

wątpliwości, że z wykonawcą nie spełniającym samodzielnie warunków łączy się mniej ryzyk

związanych z zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Według

Zamawiającego przywoływane przez Odwołującego orzecznictwo nie ma zastosowania

do przedmiotowej sprawy, bowiem orzeczenia te zapadły w innym stanie faktycznym

i prawnym, nie uwzględniającym nowelizacji ustawy Pzp z dnia 12 października 2012 r.,

która wprowadziła w życie art. 48 ust. 2 pkt 8a i art. 57 ust. 3 ustawy Pzp. W tym zakresie

przywołał orzecznictwo KIO zapadłe po wejściu w życie przepisów wskazanej nowelizacji,

tj. orzeczenia w sprawach: KIO 2975/13 i KIO 2716/13, które potwierdzają słuszność

stanowiska Zamawiającego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie

zasad wyłaniania wykonawców w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny Zamawiający

podkreślił, że Odwołujący nie wykazał na czym owo naruszenia miałoby polegać. Wskazał

na charakter przedmiotu zamówienia i podkreślił, że każdy z podmiotów, w tym małe

i średnie przedsiębiorstwa, mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli

dysponują wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem i mogą to czynić

samodzielnie, bądź łącząc się w konsorcja. Podkreślił, że z uwagi na charakter projektu nie

powinno się stawiać znaku równości przy takim projekcie pomiędzy zasobami własnymi

wykonawcy a zasobami udostępnionymi. Podkreślił, że nie wyobraża sobie premiowania

wykonawców, którzy własnego doświadczenia nie posiadają, bowiem forma udziału tak

udostępnionych zasobów w realizacji zamówienia nie gwarantuje ich realnego

udostępnienia, gdyż wiedza i doświadczenie ze swej istoty będące składnikami

przedsiębiorstwa nie mogą w całości zastąpić zorganizowanego przedsiębiorstwa,

a ewentualne konsultacje czy szkolenia, zdaniem Zamawiającego, nie będą wystarczające

i nie zapewnią dobrej jakości usług prawnych. Nie zgodził się ze stanowiskiem

Odwołującego, że art. 26 ust. 2e ustawy Pzp zrównuje potencjał własny z potencjałem

udostępnionym. Podkreślił, że przepis ten wprowadza jedynie zasadę solidarnej

odpowiedzialności wykonawcy oraz podmiotu trzeciego, ale tylko i wyłącznie za szkodę

zamawiającego powstałą w wyniku zasobów, chyba że za nieudostępnienia

nieudostępnienie zasobów nie ponosi on winy. Z przepisu tego - zdaniem Zamawiającego –

nie można wywieźć obowiązku uwzględniania potencjału podmiotu trzeciego przy kwalifikacji

wykonawców do dalszego etapu postępowania.

Co do zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurenci i równego traktowania

wykonawców w postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wykazał na czym

powyższe naruszenie miałoby polegać, a ponadto wskazał, że zasady te nie zostały

w postępowaniu naruszone. Powołując się na stanowisko doktryny przywołał na czym polega

realizacja wskazanych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

i podkreślił, że obowiązkiem Zamawiającego jest wybór wykonawcy, który daje rękojmię

należytego wykonania zamówienia i określone przez niego warunku w postępowaniu muszą

stanowić równowagę pomiędzy interesem Zamawiającego, a interesem wykonawców, którzy

poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogliby zostać wyeliminowani

z postępowania. Zgodnie z tymi zasadami Zamawiający nie jest zobowiązany do

dopuszczenia do postępowania każdego z wykonawców, niezależnie od tego, czy ma

odpowiednie doświadczenie czy nie.

Odnosząc się do zarzutu braku zmiany terminu składania wniosków o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu w związku z wprowadzeniem istotnych zamian w treści

ogłoszenia o zamówieniu podkreślił, że Zamawiający nie mógł w tym przypadku naruszyć

art. 12a ustawy Pzp. Podkreślił, że niniejsze postępowanie jest postępowanie sektorowym,

do którego zastosowanie ma art. 134 ust. 3a ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem

w przypadku dokonywania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności

dotyczących określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert,

warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający

przedłuża termin składania wniosków o czas niezbędny do wprowadzenia zmian

we wnioskach z tym, że termin składania wniosków nie może być krótszy niż 15 dni od dnia

przekazania zmiany treści ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE. Wskazał, że

w przedmiotowym postępowaniu w momencie dokonywania zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu w dniu 11.03.2015 r. (data przekazania do publikacji zmiany treści ogłoszenia)

termin na składanie wniosków upływał w dniu 30.03.2015 r., tym samym termin ten nie był

krótszy niż 15 dni. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, nie został naruszony

w tym przypadku art. 12a ustawy Pzp, ani też art. 134 ust. 3a ustawy Pzp, który w tym

przypadku ma zastosowanie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP i ustawy o swobodzie

działalności gospodarczej Zamawiający stwierdził, że w odwołaniu nie zostało wykazane

na czym owo naruszenie miałoby polegać. Wskazał na art. 6 Kc, zgodnie z którym ciężar

udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne oraz

na art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to strony i uczestnicy postępowania

odwoławczego są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których

wywodzą skutki prawne. W ocenie Zamawiającego zmiany wprowadzone przez niego

w treści ogłoszenia o zamówieniu w żadnej mierze nie prowadzą do ograniczenia wolności

prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującego. Ponownie powołał się

na możliwość ubiegania się o zamówienie w ramach konsorcjum.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów dyrektyw wskazanych przez

Odwołującego Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie wskazał na czym owo naruszenia

miałoby polegać i nie udowodnił w jako sposób kryteria ograniczenia liczby wykonawców są

nieobiektywne i dyskryminujące. Podobne stanowisko Zamawiający wyraził co do zarzutu

naruszenia postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W toku rozprawy podtrzymał swoją argumentację, wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący D. Z. P. w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak

i na rozprawie, poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.

Szczegółową argumentację wykonawca ten zaprezentował w piśmie procesowym złożonym

do akt sprawy.

Przystępujący W. i Wspólnicy w swoim zgłoszeniu przystąpienia, jak i na rozprawie,

poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółową

argumentację wykonawca ten zaprezentował w piśmie procesowym złożonym do akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności

dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również

stanowiska stron i uczestników postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do

protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna

z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących

odrzuceniem odwołania.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że wymogi formalne związane ze skutecznym

wniesieniem przystąpień do postępowania odwoławczego, wynikające z art. 185 ust. 2 i 3

ustawy Pzp, zostały wypełnione co do obydwy przystąpień złożonych w postępowaniu

po stronie Zamawiającego. Izba oddaliła opozycje złożone w tym względzie przez

Odwołującego w toku posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania. Izba

uznała, iż obydwaj wykonawcy (w tym Przystępujący W. i Wspólnicy) wykazali w treści

swoich przystąpień interes w zgłoszeniu przystąpienia. Przy czym Izba podkreśliła, że interes

w zgłoszeniu przystąpienia - zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - ma szerokie

rozumienie. W ocenie Izby interes ten w szczególności na etapie zarzutów dotyczących

treści ogłoszenia o zamówieniu, rozumiany jako interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia

na korzyść strony, do której dany wykonawca przystępuje (w niniejszej sprawie po stronie

Zamawiającego) uprawnia do zgłoszenia przystąpienia szeroki krąg potencjalnych

wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia na warunkach określonych przez

Zamawiającego. W ocenie Izby nie stanowi okoliczności dyskwalifikującej wykonawcę

zainteresowanego zgłoszeniem przystąpienia do postępowania odwoławczego, który

aktualnie ubiega się o uzyskanie zamówienia poprzez wyrażenie zainteresowania warunkami

postępowania i który w przyszłości zamierza złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału

w tym postępowaniu to, iż podmiot ten aktualnie świadczy jakiegokolwiek usługi na rzecz

Zamawiającego. Świadczenie aktualnie usług prawnych na rzecz Zamawiającego przez

Przystępującego D. Z. P. nie może pozbawiać go możliwości ubiegania się o inne

zamówienie publiczne prowadzone przez tego Zamawiającego. Tak więc Przystępujący D. Z.

P., jak i Przystępujący W. i Wspólnicy uzyskali status uczestników niniejszego postępowania

odwoławczego.

Izba ustaliła również, że przesłanka materialnoprawna do wniesienia odwołania,

o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, została wypełniona. Odwołujący ma interes

w złożeniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany złożeniem wniosku o dopuszczenie

do udziału w postępowaniu, a następnie oferty w niniejszym postępowaniu, a warunki

związane z uczestnictwem w tym postępowaniu, które kwestionuje, w jego ocenie, utrudniają

mu dostęp do tego zamówienia. Odwołujący zatem w wystarczający sposób wykazał się

możliwością uzyskania niniejszego zamówienia publicznego w przypadku uwzględniania

zarzutów odwołania i w konsekwencji możliwością poniesienia przez niego szkody związanej

z udzieleniem niniejszego zamówienia innemu wykonawcy.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,

uznała, że podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła co następuje.

Zamawiający opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu w Dzienniku

Urzędowym UE z dnia 14 lutego 2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S 032-055143), opisując w nim

stosowne warunki udziału w postępowaniu (pkt III.2 ogłoszenia o zamówieniu) oraz odrębnie

(pkt VI.3) ogłoszenia o zamówieniu) kryteria kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert wstępnych w liczbie nie większej niż pięciu wykonawców.

W dniu 11 marca 2015 r. na skutek zapytania skierowanego do Zamawiającego przez

jednego z wykonawców Zamawiający wyjaśnił treść ogłoszenia o zamówieniu i wprowadził

zmianę w treści tego ogłoszenia, wskazując, że nie wyraża zgody na odwoływanie się przez

wykonawców do potencjału podmiotów trzecich w oparciu o art. 26 ust. 2b ustawy Pzp celem

uzyskiwania przez wykonawców większej liczby punktów w dodatkowej kwalifikacji.

Podkreślił, że Zamawiający będzie punktował w tej dodatkowej kwalifikacji tylko i wyłącznie

doświadczenie własne wykonawcy. W związku powyższym zmodyfikował treść ogłoszenia

o zamówieniu w pkt VI.3) pkt 18 poprzez dodanie w pkt 18 lit. h. o treści: „Zamawiający

w oparciu o art. 48 ust. 2 pkt 8a w zw. z art. 56 ust. 1 Ustawy Pzp informują, iż w ramach

dodatkowej kwalifikacji będą punktowali tylko i wyłącznie doświadczenie własne Wykonawcy.

Zamawiający w tym zakresie wyłączają możliwość odwoływania się przez Wykonawców

do potencjału podmiotu trzeciego w oparciu o treść normy z art. 26 ust. 2b Ustawy Pzp,

celem spełniania powyższych wymagań.” Zamawiający powyższą zmianę treści ogłoszenia

o zamówieniu wysłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 11 marca 2015 r.,

a publikacja tej zmiany nastąpiła we wskazanym publikatorze w dniu 13 marca 2015 r.

(Dz. U. UE nr 2015/S 051-089383).

Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu ustalił w pkt IV.3.4) termin składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu na dzień 16 marca 2015 r.

godz. 12:00. W dniu 5 marca 2015 r. skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE

zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu we wskazanym zakresie, wyznaczając nowy termin

składania wniosków na dzień: 30 marca 2015 r. godz. 12:00. Zmiana powyższa została

zamieszczona we wskazanym publikatorze w dniu 10 marca 2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S -

48-084205). Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2015 r. ponownie wprowadził zmianę

w zakresie terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,

wydłużając ten termin do dnia 8 kwietnia 2015 r. godz. 12:00. Zmiana ta została skierowana

do Dziennika Urzędowego UE w dniu 20 marca 2015 r., a opublikowana w dniu 24 marca

2015 r. (Dz. U. UE nr 2015/S 058/102661).

Biorąc pod uwagę powyższe Izba zważyła, co następuje.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczenia możliwości powoływania się na potencjał

podmiotu trzeciego co do rankingowej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu i ustaleniu zasad wyłaniania wykonawców w postępowaniu w sposób

nieobiektywny i dyskryminacyjny, a przez to doprowadzenie do naruszenia zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, Izba stwierdziła, że zarzut

ten nie potwierdził się.

Podstawą zarzutu Odwołującego jest jedynie kwestia związana z brakiem możliwości

dopuszczenia powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w ramach ustalonych przez

Zamawiającego kryteriów kwalifikacji wykonawców. Odwołujący nie kwestionuje jako takich

wymogów (kryteriów kwalifikacji wykonawców, tzw. „prekwalifikacji”), określonych w tym

konkretnie postępowaniu, które mają stanowić podstawę do weryfikacji wykonawców pod

kątem zakwalifikowania ich na listę rankingową pięciu wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składnia ofert wstępnych w postępowaniu. W ramach zarzutu odwołania

Odwołujący wskazuje z jednej strony, że wymóg ograniczenia dopuszczenia weryfikacji

wykonawców w ramach tzw. „prekwalifikacji” jedynie do wykonawców, którzy dysponują

własnym doświadczeniem, jest niedopuszczalny w świetle obowiązujących przepisów prawa

(art. 26 ust. 2b, art. 57 ust. 3 ustawy Pzp), a z drugiej strony, że wymóg ten ma

dyskryminacyjny charakter.

Izba, rozpoznając przedmiotowe odwołanie stwierdziła, że żadna ze wskazanych

okoliczności nie potwierdziła się.

Podstawą weryfikacji wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego w trybach wieloetapowych (przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem

i dialog konkurencyjny) jest z jednej strony – jak w każdym postępowaniu – ustalenie

warunków udziału w postępowaniu (opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu) w oparciu o dyspozycję art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Warunki te ze

swej natury i z woli ustawodawcy mają charakter podmiotowy – odnoszą się do możliwości

podmiotowych wykonawcy (jego uprawień, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,

osób zdolnych do wykonania zamówienia, którymi dysponuje wykonawca, czy też jego

zdolności finansowej czy ekonomicznej), które w sposób potencjalny weryfikują wykonawców

pod kątem możliwości wykonania przez nich danego zamówienia publicznego

z uwzględnieniem charakteru tego zamówienia - jego przedmiotu, wielkości i stopnia

skomplikowania. Warunki udziału w postępowaniu każdy zamawiający opisuje samodzielnie,

uwzględniając dany przedmiot zamówienia oraz warunki uczciwej konkurencji i swoje w tym

wglądzie potrzeby, tak, aby weryfikacja podmiotów dopuszczonych do dalszego etapu

postępowania miała najbardziej efektywny charakter. Niespełnienie tych warunków

(któregokolwiek z nich) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, co pozbawia go

szansy na uzyskanie zamówienia i tym samym wskazuje też, że podmiot ten nie posiada

odpowiednich właściwości, wskazujących na potencjalne możliwości należytego wykonania

przez niego danego zamówienia. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu

opiera się na tzw. zasadzie: „spełnia – nie spełnia” (metoda zero-jedynkowa).

Niezależnie od warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że w trybach

wieloetapowych, w celu ograniczenia liczby wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się

o udzielenie danego zamówienia, do określonej ilości (nie mniejszej niż pięciu wykonawców)

zamawiający określa system kwalifikacji wykonawców („sposób dokonywania wyboru

wykonawców”), który ma mieć charakter niedyskryminacyjny i obiektywny (powszechnie

w doktrynie i praktyce udzielania zamówień publicznych określany jako system

„prekwalifikacji”). System „prekwalifikacji” ma więc na celu ustalenie - również w oparciu

o kryteria podmiotowe - zasad, w oparciu o które zamawiający, jedynie spośród

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dokona wyboru

wykonawców zakwalifikowanych do dalszego etapu postępowania (w przedmiotowej sprawie

do etapu składania ofert wstępnych). System ten z natury rzeczy zmierza do ograniczenia

liczby wykonawców, z którymi zamawiający będzie w dalszym ciągu procedował w toku

postępowania co do przedmiotu zamówienia (prowadził negocjacje, oceniał oferty), tak, aby

efektywnie mógł on dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Prowadzenie negocjacji

z dużą liczbą wykonawców nie dawałoby wskazanego efektu, stąd też ustawodawca – tak

polski jak i europejski - przewidział legalną możliwość ograniczenia kręgu wykonawców

ubiegających się o dane zamówienie w trakcie trwania procedury udzielenia zamówienia

publicznego, poprzez wskazaną procedurę „prekwalifikacji”. Procedura ta została przez

ustawodawcę krajowego określona jako: „opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego

sposobu dokonywania wyboru wykonawców” (art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp).

Wskazane powyżej dwie procedury weryfikacji podmiotowej wykonawców w trybach

wieloetapowych mają inne cele i zostały przez ustawodawcę uregulowane odrębnie. Reguły

związane z ich przeprowadzeniem zamawiający powinien określić w treści ogłoszenia

o zamówieniu, zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy Pzp. W przepisie tym, mającym zastosowanie

do trybu negocjacji z ogłoszeniem w związku z art. 56 ust. 1 ustawy Pzp, ustawodawca

w pkt 6 określił nakaz odrębnego opisania przez zamawiającego warunków udziału

w postępowaniu (warunki wynikające z art. 22 ust.1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 1 ustawy Pzp)

i opisu sposobu dokonywania oceny spełnia warunków udziału w postępowaniu

ze znaczeniem tych warunków (opisu warunków podmiotowych, o których mowa w art. 22

ust. 1 ustawy Pzp adekwatnie do konkretnego przedmiotu zamówienia). Jednocześnie też

ustawodawca w pkt 8a art. 48 ust. 2 ustawy Pzp wskazał na nakaz opisu obiektywnego

i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną

zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału

w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu.

W ocenie Izby wedle reguł opisanych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca,

wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,

potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia, zdolności finansowych

lub ekonomicznych, które zostały przez zamawiającego opisane dla danego zamówienia,

może powoływać się na potencjał podmiotu trzeciego. Wskazana norma ma faktycznie – jak

wskazał Odwołujący – charakter normy ius cogens, której obowiązywania zamawiający nie

może wyłączyć poprzez zapisy treści ogłoszenia o zamówieniu, czy postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. W ocenie Izby obowiązujące przepisy ustawy Pzp odnoszą

zastosowanie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp jedynie do oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu. Na powyższe wskazuje dyspozycja samego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

która odwołuje się do warunków udziału w postępowaniu, opisanych w art. 22 ust. 1 ustawy

Pzp, jak też usytuowanie tego przepisu wśród przepisów odnoszących się do warunków

udziału w postępowaniu. Zastosowanie tego przepisu w odniesieniu do oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu ma też charakter wyjątkowy – stanowi wyjątek od zasady,

że spełnianie warunków udziału w postępowaniu powinien wykazać przede wszystkim

wykonawca, który ubiega się o dane zamówienie, z którym zostanie w efekcie podpisania

umowa w sprawie realizacji danego zamówienia publicznego (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, czy

art. 26 ust. 2a ustawy Pzp). Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy traktować

jako wyjątek od wskazanej zasady, a co za tym idzie jego wykładnia nie powinna mieć

charakteru rozszerzającego. Z tych też względów art. 26 ust. 2b ustawy Pzp powinien mieć

przede wszystkim zastosowanie do celu dla jakiego został wdrożony w oparciu

o postanowienia dyrektyw zamówieniowych do polskiego porządku prawnego – polskiej

ustawy Pzp, tj. do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp wskazuje, że ustawodawca niezależnie od opisu

warunków udziału w postępowaniu, przywołanego w pkt 6 wskazanego przepisu, przewidział

odrębną instytucję kwalifikacji podmiotowej wykonawców, zwanej potocznie „prekwalifikacją”

(opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców),

do której obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26

ust. 2b ustawy Pzp.

W ramach tzw. „prekwalifikacji” zamawiający ma zatem prawo określenia takich

zasad kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania, które w jego ocenie dają

mu największe szanse na weryfikację wykonawców pod kątem możliwości wykonania

danego zamówienia w sposób pewny, wykonawców najbardziej sprawdzonych na rynku,

najbardziej wiarygodnych i bezpiecznych. Zamawiający w konkretnej sytuacji, mając

na względzie dany przedmiot zamówienia, może przyjąć zasady podmiotowej weryfikacji

możliwości wykonawcy, niezależnie od opisanego warunku udziału w postępowaniu,

w oparciu wyłącznie o własne możliwości wykonawcy, albo też dopuścić możliwość

powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób określony

w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, czy też w sposób bardziej lub mniej zaostrzony. Istotne w tym

zakresie jest tylko to, aby określone kryteria kwalifikacji wykonawców miały charakter

obiektywny i niedyskryminacyjny w konkretnych warunkach faktycznych danego przedmiotu

zamówienia.

Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie wykazał jakiś szczególnych okoliczności

faktycznych, które wskazywałyby na to, że kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców

(„prekwalifikacji”) w niniejszym postępowaniu – np. ze względu na charakter przedmiotu

zamówienia, jego dostępności, konkurencji na tym rynku - miały charakter dyskryminacyjny

czy nieobiektywny. Podstawą jego zarzutu jest jedynie okoliczność niedopuszczenia

do weryfikacji w ramach tej procedury powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Nie

wykazywał on, że kryteria kwalifikacji odnoszące się do oczekiwanego od wykonawców

doświadczenia (niezależnie od warunków udziału w postępowaniu) mają charakter

nieobiektywny. Nie wskazywał, że ograniczenie weryfikacji wykonawców w ramach

„prekwalifikacji” wyłącznie do własnego doświadczenia wykonawców prowadzi

do znaczącego ograniczenia konkurencji na tym rynku usług, z uwagi np. na ograniczony

rynek tego rodzaju usług, których w ramach opisu kryterium kwalifikacji oczekuje

Zamawiający. Podkreślenia wymaga bowiem okoliczność, że to na Odwołującym – zgodnie

z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc- spoczywa ciężar wykazania okoliczności,

na które się powołuje. Takie zaś okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane.

W ocenie Izby sama w sobie okoliczność braku możliwości powoływania się

na potencjał podmiotów trzecich przy „prekwalifikacji” wykonawców jest dopuszczalna

w świetle obowiązujących przepisów prawa. Takie wyłączenie nie ma samo w sobie

charakteru dyskryminującego czy nieobiektywnego. Zamawiający w ramach tej procedury

może określić zasady doboru wykonawców, którzy w jego ocenie w sposób najbardziej

efektywny zabezpieczą należyte wykonanie zamówienia. To z wykonawcą wybranym

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostanie bowiem podpisana umowa

w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym, a tym wykonawcą powstanie

stosunek zobowiązaniowy, w oparciu o który zamawiający może dochodzić określonych

świadczeń objętych przedmiotem zamówienia właśnie od wykonawcy, a nie od podmiotu

trzeciego, który w trakcie realizacji zamówienia może występować formalnie w charakterze

podwykonawcy, ale także nie musi pełnić takiej funkcji. To czy dany podmiot trzeci będzie

podwykonawcą zamówienia, czy nie, będzie zależne od konkretnej sytuacji faktycznej –

rodzaju udostępnianego potencjału, charakteru przedmiotu zamówienia, stosunku

istniejącego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp

nie wynika wprost obowiązek podwykonawstwa w związku z udostępnieniem przez podmiot

trzeci wykonawcy danego potencjału. Niezależnie jednak od tego, czy w danym stanie

faktycznym podmiot trzeci będzie na etapie realizacji zamówienia formalnym podwykonawcą,

czy też w ogóle nie będzie realizował żadnej części zamówienia, zamawiający nie będzie

miał prawa dochodzić od niego realizacji przedmiotu zamówienia. Z tych też choćby

względów zamawiający ma prawo w ramach dodatkowej procedury weryfikacji wykonawców

(„prekwalifikacji”) wyłączyć możliwość powoływania się przez wykonawców na potencjał

podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że taki sposób

postępowania w ogóle eliminuje możliwość stosowania w trybach wieloetapowych art. 26

ust. 2b ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej przepis ten ma zastosowanie do oceny

spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie dopuszczona jest możliwość

poszerzenia dostępu do zamówienia przez większy krąg podmiotów, także takich, które

dotychczas nie miały doświadczenia w realizacji określonych przedsięwzięć, w tym małych

i średnich przedsiębiorstw. W przypadku zaś procedury dodatkowej kwalifikacji

wykonawców, jeśli okaże się, że liczba zakwalifikowanych przez zamawiającego

wykonawców, także w oparciu o dyspozycję art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, przekracza

minimalną liczbę wykonawców, z którymi zamawiający będzie dalej procedował,

zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności

własnym doświadczeniem. W przeciwnym bowiem razie mogłoby dojść do sytuacji, że

zamawiający dyskwalifikuje wykonawców posiadających własne doświadczenie, a – jak

słusznie wskazał Zamawiający – preferuje tych wykonawców, którzy samodzielnie takiego

doświadczenia nie posiadają, ale są stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych

(podmiotów trzecich). Można zatem w tym zakresie postawić retoryczne pytanie, z jakich

względów odmówić zamawiającemu prawa preferowania wykonawców z własnym

doświadczeniem, ma do wyboru wykonawców z doświadczeniem własnym jeśli

i „pożyczonym”? Jeśli wykonawca chce skorzystać z potencjału takich podmiotów w zakresie

„prekwalifikacji” ma możliwość nawiązania z nimi współpracy na zasadzie - formalnie

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego według reguł określonych

w art. 23 ustawy Pzp. Taka forma współpracy (wspólne ubieganie się o zamówienie)

prowadzi w przypadku udzielenia zamówienia takim podmiotom do nawiązania przez

zamawiającego wprost współpracy także z tym podmiotem w ramach stosunku

zobowiązaniowego. W oparciu o taki stosunek zamawiający będzie mógł dochodzić realizacji

zamówienia od wszystkich podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego, zweryfikowanych w danym postępowaniu, także pod kątem formalnoprawnym.

Takiej możliwości zamawiający nie posiada w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego

potencjał wykonawca powołuje się w ramach oceny spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w której przywołuje on dotychczasowe

orzecznictwo sądów okręgowych rozpoznających skargi na orzeczenia Krajowej Izby

Odwoławczej w podobnych sprawach, Izba uznała, że orzecznictwo to nie ma zastosowania

do niniejszej sprawy. Przywołane przez Odwołującego wyroki sądów okręgowych (wyrok

Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie XIX Ga 461/12 oraz Sądu Okręgowego

w Piotrkowie Trybunalskim w sprawie II Ca 757/12), jak też inne wyroki sądów okręgowych,

które dotychczas zapadły w sprawie możliwości ograniczania oceny wykonawców w ramach

„prekwalifikacji” wyłącznie do potencjału wykonawcy, bez możliwości powoływania się

na potencjał podmiotu trzeciego (wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku w sprawie

II Ca 373/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie V Ca 936/12) wydane

zostały w innym stanie prawnym. Wskazać bowiem należy, że do przepisów ustawy Pzp,

nowelizacją z dnia 12 października 2012 r. (ustawa o zmianie ustawy – Prawo zamówień

publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi - Dz. U. poz. 1271),

której regulacje zasadniczo weszły w życie co do postępowań o udzielenie zamówienia

publicznego wszczynanych od dnia 20 lutego 2013 r., wprowadzono nowy przepis – art. 48

ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, a także - w odniesieniu do trybu negocjacji z ogłoszeniem - art. 57

ust. 3 ustawy Pzp. Przepisy te wprowadzają do regulacji ustawy Pzp szczególną procedurę

kwalifikacji wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert w trybach

wieloetapowych (ofert wstępnych lub właściwych). Procedura ta nie była dotychczas w żaden

sposób uregulowana w przepisach ustawy Pzp. Przed wprowadzeniem w życie wskazanych

regulacji wywodzono ją z dyspozycji art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, który to przepis – jak

słusznie zauważyły sądy okręgowego w przywołanych powyżej orzeczeniach – wprost

odwołuje się oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (warunków „minimalnych”).

W tym zakresie zatem zamawiający, opisując nawet tę procedurę „prekwalifikacji”, zgodnie

z literalną wykładnią art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp zobowiązani byli do uwzględniania

w ramach tej procedury także potencjału podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp),

który służy ocenie właśnie warunków udziału w postępowaniu. Po wprowadzeniu do ustawy

Pzp art. 48 ust. 2 pkt 8a sytuacja ta uległa zasadniczej zamianie. Ustawodawca, opisując

wskazaną procedurę „prekwalifikacji”, nie posługuje już się w tym zakresie pojęciem

warunków udziału w postępowaniu. Wskazuje jedynie, że jeżeli zaistnieje sytuacja, w której

warunki udziału w postępowaniu będzie spełniała większa liczba wykonawców niż określona

przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający będzie dokonywał

wyboru tych wykonawców w oparciu o odrębną procedurę, która ma mieć charakter

niedyskryminacyjny i obiektywny wedle szczegółowego opisu zamawiającego

zamieszczonego w ogłoszeniu o zamówieniu. Mając zatem na względzie literalną wykładnię

wskazanych przepisów ustawy Pzp, na której pierwszeństwo wskazywały sądy okręgowe

w przywołanych orzeczeniach, aktualnie nie sposób uznać, że tzw. „prekwalifikacja” nie

stanowi odrębnej od oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu procedury

podmiotowej weryfikacji wykonawców.

Nie można w tym zakresie także pominąć uzasadnienia do projektu wskazanej

nowelizacji ustawy Pzp (druk sejmowy nr 455 z dnia 31 maja 2012 r.) i wprowadzenia

do ustawy Pzp art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy, gdzie wskazuje się na istotny i stosowany

do niedawna w praktyce udzielania zamówień publicznych w trybach wieloetapowych

element handlu referencjami przy wykorzystywaniu w procesie „prekwalifikacji” potencjału

podmiotu trzeciego. Także Urząd Zamówień Publicznych w swoich publikacjach dotyczących

przywołanej nowelizacji ustawy Pzp wskazywał na możliwość odwoływania się - w ramach

ustalenia przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu zasad „prekwalifikacji” w oparciu

o art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp - wyłącznie do potencjału własnego wykonawcy. Podobne

stanowisko zostało wyrażone w wyrokach KIO zapadłych już po wejściu w życie art. 48 ust. 2

pkt 8a ustawy Pzp – wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie KIO 2975/13 i wyrok

KIO z dnia 10 grudnia 2013 r. w sprawie KIO 2716/13. Izba w aktualnym składzie

orzekającym w pełni podziela stanowisko wyrażone we wskazanych orzeczeniach Izby.

Dla przyjęcia odmiennego poglądu w tej sprawie nie ma także znaczenia - w ocenie

Izby - dyspozycja art. 26 ust. 2e ustawy Pzp. Przywołany przepis wskazuje jedynie

na solidarną odpowiedzialność podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą w określonym w tym

przepisie zakresie. Jest to odpowiedzialność za szkodę zamawiającego, która powstała

wskutek nieudostępniania określonych zasobów przez podmiot trzeci z zastrzeżeniem, że

podmiot trzeci nie ponosi tej odpowiedzialności, jeśli nie ponosi winy za nieudostępnienie

zasobów. Przywołany przepis ma służyć innemu celowi - dotyczy zabezpieczenia

zamawiającego na etapie realizacji zamówienia, w sytuacji gdy dla celów spełniania

warunków udziału w postępowaniu wykonawca w postępowaniu powoływał się na potencjał

podmiotu trzeciego, a na etapie realizacji zamówienia z tego tytułu wynikają określone

zagrożenia dla wykonania przedmiotu zamówienia, związane z brakiem faktycznego

udostępnienia zamawiającemu tego potencjału. Przepis ten nie odnosi się w żadnej mierze

do zasad „prekwalifikacji”.

Wykazywany przez Odwołującego jako naruszony art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, także

wprowadzony przywołaną nowelizacją ustawy Pzp, stanowi jedynie konsekwencję dyspozycji

art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Wskazuje on na zaproszenie wykonawców do składania

ofert wstępnych, skierowane przez zamawiającego w trybie negocjacji z ogłoszeniem,

według zasad kwalifikacji wykonawców określonych w sposób obiektywny

i niedyskryminacyjny w treści ogłoszenia o zamówieniu, stosownie do art. 48 ust. 2 pkt 8a

ustawy Pzp. Przepis ten wskazuje więc na sposób zachowania się zamawiającego na etapie

oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, która to ocena zmierza

do zaproszenia wykonawców do składania ofert wstępnych.

Izba nie stwierdziła zatem w tym zakresie ani naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

ani art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, ani też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Co do wykazywanych przez Odwołującego naruszeń ustawy zasadniczej, czy też

ustawy o swobodzie działalności gospodarczej Izba nie oceniała takiego naruszenia, uznając

się za organ niewłaściwy do orzekania w oparciu o wskazane przepisy. Do kognicji Izby

w ramach kompetencji ustawowej należy bowiem ocena czynności i zaniechań

zamawiającego w kontekście ich zgodności wyłącznie z przepisami ustawy Pzp (art. 179 ust.

1 ustawy Pzp).

Podobnie jeśli chodzi o kwestię naruszenia postanowień dyrektywy 2004/18/WE

z 31 marca 2004 r. Przepisy dyrektyw europejskich, w tym przywołanej dyrektywy dotyczącej

zamówień publicznych, skierowane są do państwa członkowskiego, które ma zadanie

odpowiedniego ich wdrożenia do porządków prawnych prawa krajowego. Przywołane

w odwołaniu regulacje dyrektywy 2004/18/WE zostały wdrożone do polskiej ustawy Pzp

nowelizacją ustawy Pzp z 2009 r. i brak w tym zakresie podstaw do oceny, że wdrożenie to

jest sprzeczne z przywołaną dyrektywą. Choćby z tych względów, brak jest też podstaw

do bezpośredniego stosowania postanowień dyrektywy i stwierdzenia naruszenia przepisów

dyrektywy.

Z podobnych względów brak jest też podstaw do stwierdzenia naruszenia

postanowień Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Co do naruszenia regulacji dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. dodatkowo

należy stwierdzić, że czas na wdrożenie tej dyrektywy do porządków prawnych państw

członkowskich jeszcze nie upłynął (termin ten upływa dopiero w kwietniu 2016 r.). Z tych też

względów powoływanie się na postanowienia tej dyrektywy jest dodatkowo nieuprawnione.

Odnosząc się do zarzutu braku zmiany terminu na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na dokonanie istotnej zmiany ogłoszenia

o zamówieniu i w konsekwencji naruszenia art. 12a ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że zarzut

ten nie potwierdził się.

Zgodzić należy się z Odwołującym, że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu,

wprowadzona przez Zamawiającego do treści ogłoszenia w dniu 13 marca 2015 r., ma

charakter istotny, dotyczy ona bowiem podmiotowej kwalifikacji wykonawców, wpływającej

na możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawcę, bądź nie. W tym jednak zakresie nie

można mówić o naruszeniu art. 12a ustawy Pzp. Niniejsze postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego zgodnie z zasadami

określonymi w rozdziale 5 działu III ustawy Pzp, tj. w przepisach odnoszących się

do zamówień sektorowych. Zamawiający bowiem udziela tego zamówienia w celu

wykonywania działalności, o której mowa w art. 132 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie

ustawodawca ustalił dla zamówień sektorowych szczególną w zasadzie kompleksową

procedurę udzielenie takiego zamówienia, odsyłając tylko w określonym zakresie

do przepisów ogólnych ustawy Pzp. Jeśli chodzi o kwestię związaną ze zmianą treści

ogłoszenia o zamówieniu i w konsekwencji wydłużenia terminu na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to art. 12a ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp -

uwzględniając dyspozycję art. 134 ust. 3a zdanie drugie ustawy Pzp - wprost nie ma w tym

zakresie (do zamówień sektorowych) zastosowania. W przypadku udzielania zamówień

sektorowych zastosowanie znajdzie art. 134 ust. 3a zdanie pierwsze ustawy Pzp, zgodnie

z którym, jeśli zamawiający dokonuje istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu,

powinien przedłużyć termin na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału

w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach, z tym że termin

składania wniosków nie może być krótszy niż 15 dni od dnia przekazania zmiany treści

ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający, wprowadzając zmianę do treści ogłoszenia

o zamówieniu, odnoszącą się do kryteriów kwalifikacji podmiotowej wykonawców, przekazał

ją do Dziennika Urzędowego UE w dniu 13 marca 2015 r. W tej dacie ustalony przez niego

i obowiązujący termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

upływał w dniu 30 marca 2015 r. Zatem pozostały jeszcze termin na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w momencie przesłania zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu do oficjalnego publikatora był dłuższy niż minimalny termin 15 dni określony

we wskazanym przepisie ustawy Pzp, który określa zasady wydłużania tego terminu.

Odwołujący tymczasem w ramach zarzutu odwołania nie podnosił, iż wyznaczony przez

Zamawiającego termin nie jest wystarczający na wprowadzenie zmian we wnioskach, nie

wskazywał z jakich względów powyższe byłoby uzasadnione i jaki byłby ewentualnie –

według niego – wystarczający, minimalny czas tego wydłużenia. Podstawą jego zarzutu była

wyłącznie okoliczność braku wydłużenia w ogóle terminu na składanie wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w związku z wprowadzonymi zmianami treści

ogłoszenia o zamówieniu. Z tych też względów zarzut nie mógł być uznany przez Izbę

za zasadny.

Tym samym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze

orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy

Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obciążyła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku

postępowania.

Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do

regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –

koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie: …………………………

…………………………