KIO 520/15

Sygn. akt: KIO 520/15

WYROK

z dnia 31 marca 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2015 roku przez

wykonawcę: K. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą K. K. Enterprise

Investment Zarządzanie Ryzykiem, Plac Solidarności 1/3/5 lok. 232, 53-661 Wrocław, w

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Urząd Pracy w

Katowicach, ul. Kościuszki 30, 40-048 Katowice,

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. K., prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą K. K. Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną

przez wykonawcę K. K., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą K. K.

Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem, tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawcy K. K., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą

K. K. Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem na rzecz Zamawiającego -

Wojewódzkiego Urzędu Pracy w Katowicach kwotę 371 zł 57 gr (słownie:

trzysta siedemdziesiąt jeden złotych pięćdziesiąt siedem groszy),

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu

na wyznaczoną rozprawę.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………………..

2

Sygn. akt: KIO 520/15

Wojewódzki Urząd Pracy w Katowicach [zwany dalej: „Zamawiającym”] prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: Usługa świadczenia działań aktywizacyjnych dla 1000 osób

długotrwale bezrobotnych, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

Prawo zamówień publicznych [j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.], zwanej dalej

„ustawą Pzp”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2014 roku

pod numerem 2014/S 243-428284.

W dniu 6 marca 2015 roku Zamawiający – za pośrednictwem poczty elektronicznej -

przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zawiadomienie o unieważnieniu

postępowania, wskazując jednocześnie, że wykluczył z postępowania wykonawców

biorących w nim udział i odrzucił ich oferty.

W dniu 16 marca 2015 roku wykonawca – K. K., prowadząca działalność

gospodarczą pod firmą K. K. Enterprise Investment Zarządzanie Ryzykiem [zwana dalej:

„Odwołującym”] wniosła odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu

Odwołującego z postępowania, odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo braku podstawy

faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności, a w konsekwencji uznanie oferty

Odwołującego za odrzuconą, w sytuacji, gdy brak było przesłanek do wykluczenia

Odwołującego z postępowania;

2) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,

w sytuacji, gdy brak było przesłanek do dokonania tej czynności;

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania pomimo

braku istnienia podstawy faktycznej i prawnej dla dokonania tej czynności;

4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie w prowadzonym postępowaniu

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

1

W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania

i nakazanie:

1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu;

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;

4) obciążenia kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego

poprzez zasądzenie kwoty 15 000 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty

Odwołującego się z tytułu wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał, że w zawiadomieniu

o unieważnieniu postępowania oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania

i odrzuceniu jego oferty Zamawiający stwierdził, że z certyfikatu o dokonaniu wpisu podmiotu

do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia wynika, iż pierwszego wpisu

do rejestru dokonano 19 czerwca 2013 r. Zamawiający w konsekwencji uznał, że Odwołujący

nie mógł realizować usługi pośrednictwa pracy co najmniej przez poprzedni

rok kalendarzowy, tj. 2013 r., a tym samym nie wykazał spełnienia warunku w zakresie

realizacji usługi pośrednictwa pracy przez co najmniej poprzedni rok kalendarzowy tj. 2013 r.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający powoływał się na fakt wszczęcia postępowania w roku

2014, a przez to na celowe odniesienie się do całego 2013 roku, jako okresu, w którym

wykonawca musiał realizować usługę pośrednictwa pracy.

Zdaniem Odwołującego istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma treść

postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej: „SIWZ”] oraz prawidłowa

ich wykładnia. Odwołujący stwierdził, że składając w 2015 roku ofertę zasadnie przyjął,

że spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 6.1.1. SIWZ, polega

na nieprzerwanym prowadzeniu działalności przez co najmniej poprzedni rok kalendarzowy.

Odwołujący uznał, że skoro prowadził działalność przez cały poprzedni rok kalendarzowy,

a ponadto przez ponad 6 miesięcy roku poprzedzającego poprzedni rok kalendarzowy,

to spełnił warunek udziału w postępowaniu.

Odwołujący podniósł, że wyrażenie „tj. 2013”, wobec całej treści punktu 6.6.1. SIWZ,

należało uznać za oczywistą omyłkę pisarską, gdyż stosując dyrektywy wykładni

oświadczenia woli na podstawie art. 65 k.c. nie można przyjąć innej interpretacji tego

postanowienia SIWZ. Wskazał ponadto, że wykładnia literalna nie może prowadzić

do ustalenia istnienia w treści postanowień SIWZ nie dających się wyeliminować

sprzeczności. W ocenie Odwołującego przyjęcie literalnej wykładni postanowień zawartych

w punkcie 6.1.1. SIWZ prowadzi do powstania nie dającej się wyeliminować sprzeczności,

2

bowiem poprzedni rok kalendarzowy to rok 2014, jeśli przyjąć, że wykonawcy mieli spełnić

warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert a nie na dzień ogłoszenia

postępowania o udzielenie zamówienia. Według Odwołującego jest to oczywista omyłka

pisarska i za poprzedni rok kalendarzowy należy uznać rok 2014 a nie 2013.

Wskazał również, że literalna wykładnia postanowienia zawartego w punkcie 6.1.1. SIWZ

prowadziłaby do absurdalnych wniosków, że warunki udziału w postępowaniu mógłby

spełniać wykonawca nie prowadzący w ogóle działalności w 2014 roku, a prowadzący

tą działalność 2013 roku, w sytuacji, gdy wykonawca prowadzący działalność nieprzerwanie

przez ponad 18 ostatnich miesięcy, w tym przez cały poprzedni rok kalendarzowy,

tak jak Odwołujący, nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu, co naruszałoby,

zdaniem Odwołującego, zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący następnie podniósł, że złożone przez niego w postępowaniu dokumenty

potwierdzają, że jest zdolny do wykonania zamówienia, według kryteriów ustalonych

przez Zamawiającego, bowiem prowadził działalność przez co najmniej cały poprzedni rok

kalendarzowy w dniu składania oferty, a zatem nie podlega wykluczeniu z udziału

w postępowaniu. Reasumując stwierdził, że w jego ocenie postanowienia punktu 6.1.1. SIWZ

są jasne i nie budzą wątpliwości, a wskazanie na rok 2013 jako poprzedni w stosunku

do 2015 r. jest oczywistą omyłką pisarską.

W dniu 23 marca 2015 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie

wnosząc o odrzucenie odwołania ewentualnie o jego oddalenie oraz o zasądzenie

od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający umotywował tym, że w istocie

Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ,

a nie wobec czynności polegających na wykluczeniu Odwołującego z postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania.

Zamawiający podniósł, że termin ustawowy do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia

o zamówieniu i postanowień SIWZ upłynął w dniu 27 grudnia 2014 roku, a zatem odwołanie

zostało wniesione po terminie. Zamawiający wskazał, że sam Odwołujący w odwołaniu

stwierdził, że „kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy ma treść stosownych

postanowień SIWZ, a w konsekwencji właściwa ich wykładnia”. W dalszej kolejności

Zamawiający odniósł się merytorycznie do treści zarzutów podniesionych przez

Odwołującego, podnosząc, iż są one bezzasadne, z uwagi na to, że postanowienia SIWZ

kwestionowane przez Odwołującego zostały sformułowane w sposób jasny i jednoznaczny

i nie pozostawiają wątpliwości, że za poprzedni rok kalendarzowy należało uznać rok 2013.

Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że upłynął już termin związania Odwołującego ofertą.

3

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony

w sprawie materiał dowodowy, tj. dokumenty wchodzące w skład dokumentacji

postępowania przekazanej Izbie w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu,

odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie do protokołu rozprawy,

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189

ust. 2 ustawy Pzp i nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w terminie określonym w art. 182 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp stanowiącym, iż odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania

informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały

przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w terminie 15 dni - jeżeli zostały

przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Izba nie podzieliła

argumentacji Zamawiającego, że w przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie termin

do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którym odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie

jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji

istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa

lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Izba ustaliła, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, podstawą do wniesienia odwołania,

nie była treść ogłoszenia o zamówieniu, czy postanowienia SIWZ, lecz czynność

Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu

o udzielenie zamówienia, odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu postępowania.

Argumentacja Odwołującego się, odnosząca się do kwestii interpretacji postanowień SIWZ,

była bezpośrednio związana z podnoszonym przez niego zarzutem bezpodstawnego

wykluczenia Odwołującego z postępowania. Natomiast całkiem odrębnym zagadnieniem

jest to, czy wobec upływu terminu do kwestionowania postanowień SIWZ ta argumentacja

byłaby skuteczna.

Izba jest zobowiązana także do badania z urzędu czy zostały spełnione przesłanki,

o których mowa a art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkujące możliwość wnoszenia środków

ochrony prawnej. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Środki ochrony prawnej określone

w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu

4

podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej

ustawy. A zatem, odwołanie przysługuje tylko temu wykonawcy, który spełnia kumulatywnie

przesłanki wymienione w powołanym powyżej przepisie prawa, tj. przesłankę posiadania

interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz przesłankę poniesienia lub możliwości

poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba badając spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej, ustaliła,

że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do wniesienia odwołania.

Przede wszystkim należy zważyć, że w punkcie 12.1. SIWZ Zamawiający wskazał,

iż „Termin związania ofertą wynosi 60 dni”. Zgodnie z brzmieniem art. 85 ust. 5 ustawy Pzp

Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert.

W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął z dniem 8 stycznia 2015

roku. Odwołanie zostało wniesione w dniu 16 marca 2015 roku, a zatem termin związania

ofertą upływał jeszcze przed dniem, w którym odwołanie zostało wniesione (8 marca 2015

roku). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że upłynął termin związania

Odwołującego ofertą. W toku rozprawy w dniu 31 marca 2015 roku pełnomocnik

Odwołującego wyjaśnił, że nie jest mu wiadome, czy Odwołujący złożył oświadczenie

o przedłużeniu terminu związania ofertą i jednocześnie oświadczył, iż w imieniu

Odwołującego składa oświadczenie materialnoprawne o przedłużeniu terminu związania

ofertą o kolejne 30 dni licząc od dnia 7 marca 2015 r. Z dokumentacji postępowania,

przekazanej Izbie przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem,

nie wynika, żeby Odwołujący samodzielnie przedłużył termin związania ofertą. Nie wynika

też, żeby Zamawiający wzywał go do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu ani to,

żeby Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o związaniu ofertą przez okres dłuższy

niż 60 dni.

Odnosząc się do oświadczenia złożonego przez pełnomocnika Odwołującego w toku

rozprawy o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 dni licząc od dnia 7 marca

2015 r., abstrahując już od kwestii umocowania do złożenia takiego oświadczenia w imieniu

Odwołującego na podstawie udzielonego pełnomocnictwa, stwierdzić należy,

że aby utrzymać stan związania ofertą konieczne jest zapewnienie jego ciągłości.

Zgodnie bowiem z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca samodzielnie lub na wniosek

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko

raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić

się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres,

nie dłuższy jednak niż 60 dni. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się,

5

że przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania jego ciągłości, a zatem

konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem terminu związania ofertą

(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 października 2012 roku w sprawie o sygn.

akt KIO 2020/12, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 września 2014 roku w sprawie

o sygn. akt KIO 1737/14). Zatem, w przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość

związania ofertą, czyli jeżeli pierwotny termin związania ofertą upłynie, a dopiero później

wykonawca wyrazi wolę jego przedłużenia, to nie można już mówić o skutecznym

przedłużeniu terminu związania ofertą.

Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że pełnomocnik Odwołującego

składając oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą o kolejne 30 dni przekroczył

zakres swojego umocowania wynikającego z udzielonego mu pełnomocnictwa złożonego

w toku posiedzenia a datowanego na dzień 30 marca 2015 roku, bowiem z treści

tego pełnomocnictwa wynika, iż wskazani w nim pełnomocnicy, w tym pełnomocnik

składający oświadczenie, są jedynie umocowani do występowania w imieniu Odwołującego

„przed Krajową Izbą Odwoławczą, Urzędem Zamówień Publicznych, innymi organami

administracji publicznej oraz przed sądami powszechnymi i administracyjnymi we wszystkich

instancjach w sprawie o sygn. akt KIO 520/15”.

Wobec powyższych okoliczności, Izba ustaliła, że termin związania ofertą

w przypadku Odwołującego upłynął przed dniem wniesienia odwołania, tj. przed dniem

16 marca 2015 roku.

Powyższe ma decydujące znaczenie dla oceny ziszczenia się przesłanek, o których

mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, a tym samym dla oceny zasadności wniesionego

odwołania.

Izba ustaliła, że wprawdzie Odwołujący miał interes w uzyskaniu danego zamówienia,

złożył bowiem ofertę w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie

zamówienia. Natomiast nie ziściła się druga przesłanka określona w tym przepisie,

a mianowicie możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego w przypadku naruszenia

przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Jak już bowiem powyżej wskazano, na dzień wniesienia odwołania, Odwołujący

nie był związany złożoną przez siebie ofertą.

W orzecznictwie sądów powszechnych oraz Izby prezentowane są rozbieżne

stanowiska co do skutków upływu terminu związania ofertą na sytuację wykonawcy

w postępowaniu. Izba, w składzie rozpoznającym sprawę, zajmuje stanowisko,

że Zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany.

Odnosi się to zarówno do przypadku, gdy na wniosek zamawiającego wykonawca nie wyraził

zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak również, gdy nie skorzystał z możliwości

samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą (podobnie także: wyrok Krajowej Izby

6

Odwoławczej z dnia 9 września 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1737/14;

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO

1669/14; wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie w sprawie o sygn. akt I Ca 495/13).

Natomiast, odmienną kwestią jest dopuszczalność zawarcia przez Zamawiającego

umowy o udzielenie zamówienia publicznego z wykonawcą, który złożoną ofertą nie jest

już związany, o czym pozytywnie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny (postanowienie

Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08) i co zostało

potwierdzone także w orzecznictwie Izby.

Czym innym jest jednak możliwość zawarcia umowy z wykonawcą, który nie jest już

związany ofertą, a czym innym jest sama dopuszczalność wyboru oferty przez

Zamawiającego, którą wykonawca nie jest związany, co w ocenie składu orzekającego Izby

jest niedopuszczalne.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że Odwołujący nie będąc związany

ofertą w dacie złożenia odwołania, nie może ponieść szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ponieważ, nawet gdyby odwołanie zostało

uwzględnione zgodnie z żądaniami Odwołującego, to w przypadku powtórnej oceny ofert

Zamawiający nie będzie miał możliwości wyboru oferty Odwołującego (z uwagi na upływ

terminu związania ofertą).

Izba ustaliła zatem, że Odwołującemu nie przysługiwało prawo do wniesienia

odwołania w związku z nieziszczeniem się przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp, czego konsekwencją było oddalenie odwołania.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy P.z.p., a także stosownie do postanowień zawartych w § 1 ust. 1 pkt 2,

§ 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania

oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty związane

z dojazdem pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę w dniu 31 marca 2015 roku,

według przedstawionego na rozprawie rozliczenia. Natomiast, Izba nie uwzględniła wniosku

o zwrot kosztów z tytułu dojazdu na wyznaczony termin rozprawy w dniu 24 marca 2015

roku, gdyż termin ten został uprzednio zniesiony, a Zamawiającemu została wysłana

stosowna informacja, za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 23 marca 2015 roku.

W świetle powyższego, orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący: …………………………….

7