KIO 471/15

Sygn. akt: KIO 471/15

Sygn. akt: KIO 472/15

WYROK

z dnia 26 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2015 r. w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 9 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Konsorcjum - GTS Poland Sp. z o. o., T-Mobile Polska S. A.,

T-Systems Polska Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa

B. w dniu 9 marca 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Konsorcjum: Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o.

Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa

w postępowaniu prowadzonym przez Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego

Centrala Al. Niepodległości 190, 00-608 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -

Netia S.A., Comarch S. A. ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 471/15 i KIO 472/15

po stronie odwołującego;

1

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -

Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. Al. Jerozolimskie 160, 02-

326 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.

akt: KIO 471/15 po stronie zamawiającego;

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum -

GTS Poland Sp. z o.o., T- Mobile Polska S. A., T-Systems Polska Sp. z o.o.

ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt: KIO 472/15 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołania o sygn. akt: KIO 471/15 oraz o sygn. akt: KIO 472/15;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Konsorcjum - GTS Poland Sp. z o. o., T - Mobile Polska S. A., T-

Systems Polska Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674 Warszawa oraz wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Orange Polska S.

A., Integrated Solutions Sp. z o. o. Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa i

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:

trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: GTS Poland Sp. z o. o., T-

Mobile Polska S. A., T- Systems Polska Sp. z o. o. ul. Marynarska 15, 02-674

Warszawa i Konsorcjum: Orange Polska S. A., Integrated Solutions Sp. z o. o. Al.

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

3

Sygn. akt: KIO 471/15

Sygn. akt: KIO 472/15

Postępowanie prowadzone jest przez Zamawiającego – Kasę Rolniczego Ubezpieczenia

Społecznego Centrala z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp), w trybie

przetargu ograniczonego, którego przedmiotem są „Usługi operatorskie sieci WAN.”

Odwołania zostały wniesione do postanowień - przesłanej drogą elektroniczną dnia 27 lutego

2015 r. - specyfikacji istotnych warunków zamówienia [siwz] oraz jej załączników przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

1) Konsorcjum - GTS Poland sp. z o.o. – Lider oraz T-Mobile Polska S.A. i T-Systeras

Polska sp. z o.o. z Warszawy [Odwołujący GTS] – sygn. akt: KIO 471/15;

2) Konsorcjum – Orange Polska S.A. (Lider) oraz Integrated Solutions Sp. z o. o. z

Warszawy [Odwołujący Orange] - sygn. akt: KIO 472/15;

Sygn. akt: KIO 472/15

Odwołujący GTS wskazał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:

1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej

konkurencji, a także w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności, mogących mieć

wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w

zakresie, w jakim Zamawiający wymaga, aby:

a. realizacja Etapu I została zakończona przed upływem 3 miesięcy od dnia zawarcia

umowy;

b. wykonawca zapewnił połączenie sieci WAN z siecią s -TESTA zarządzaną przez

MSW;

c. Węzeł Centralny był zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta Warszawy;

d. wszystkie urządzenia, za wyjątkiem infrastruktury DWDM, dostarczone w ramach

realizacji umowy były wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.;

e. wykonawca w terminie 14 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie możliwości

świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do świadczenia Usługi w nowej

lokalizacji, bez prawa żądania przez wykonawcę wynagrodzenia i bez doprecyzowania, iż

wykonawca ma możliwość w terminie 14 dni od daty otrzymania wniosku o sprawdzenie

4

możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji negatywnego zaopiniowania tego wniosku

i stwierdzenia braku możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji;

f. wykonawca przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu dodatkowe

na udziału w zamówienia oświadczenie okoliczność realizacji podwykonawców,

stwierdzające, że Wykonawca zawarł umowę z wymienionymi w ofercie podwykonawcami, a

podwykonawcy zobowiązali się do wykonania powierzonej im części zamówienia;

2. art. 353 (1) w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz

art. 139 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie załącznika nr 2 do SIWZ stanowiącego Istotne

Postanowienia Umowy (IPU), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz

niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w

jakim:

a. Zamawiający ustala wysokość kar umownych, jako procent liczony od „całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia”;

b. Zamawiający przewiduje w art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 IPU naliczanie kar

umownych za opóźnienie, niezależnie od zaistnienia przesłanki winy Wykonawcy;

c. nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty

zobowiązany może być Wykonawca;

d. Zamawiającemu w art. 15 ust. 3 IPU, przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z

winy Wykonawcy w trybie natychmiastowym, bez wypłacenia wykonawcy wynagrodzenia, w

przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia wykonania Etapu 1 o więcej niż 7 dni roboczych;

3. art. 353 (1) w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29

oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust. 1 i ust. 2 pkt 1 Pzp z uwagi na:

a. zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia w

dotyczącym dysponowania przez wykonawcę siecią szkieletową MPLS zakresie

wykorzystywaną na potrzeby realizacji Usługi;

b. ustanowienie daleko posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między

wykonawcą a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami w szczególności poprzez

wymaganie: uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej

zmianę, akceptacji przez Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody

Zamawiającego na zmianę podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań,

uzależnienia wypłaty wynagrodzenia Wykonawcy od uregulowania jego należności wobec

podwykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami w następujący

sposób:

5

1. zmianę terminu realizacji Etapu I poprzez określenie, iż realizacja zestawienia i

uruchomienia usługi DWDM musi być zakończona przed upływem 6 miesięcy od dnia

zawarcia umowy, zaś realizacja pozostałych zadań w ramach Etapu I - przed upływem 5

miesięcy od dnia zawarcia umowy;

2. usunięcie wymagania zapewnienia przez wykonawcę połączenia z siecią s-TESTA;

3. wskazanie, iż Węzeł Centralny musi znajdować się w promieniu (linii prostej) od

danego punktu lub powinien zapewnić odpowiednie parametry techniczne (takie jak np.

opóźnienie, utratę pakietów, jitter) niezależnie od odległości od danego punktu;

4. ujednolicenie wymagań i określenie, iż wszystkie urządzenia dostarczone w ramach

realizacji umowy będą wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.;

5. doprecyzowanie zasad przenoszenia lokalizacji i dodanie postanowienia, iż

wykonawca w terminie 14 dni od złożenia przez Zamawiającego wniosku o sprawdzenie

możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, w uzasadnionych przypadkach, może

złożyć pisemną odpowiedź na wniosek Zamawiającego i odmówić przeniesienia lokalizacji

lub może potwierdzić gotowość świadczenia Usług w nowej lokalizacji wraz z żądaniem od

Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia - w takich przypadkach postanowienia pkt 10

Załącznika nr 3 do umowy — Zasady przenoszenia lokalizacji, nie stosuje się, tj. w takim

przypadku wystąpienie przez Zamawiającego z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji nie

skutkuje powstaniem wiążącego dla wykonawcy zobowiązania do prawidłowego i

terminowego wykonania Usługi przeniesienia lub tymczasowego przeniesienia lokalizacji;

6. usunięcie obowiązku złożenia Zamawiającemu przed podpisaniem umowy

dodatkowego oświadczenia na okoliczność udziału w realizacji zamówienia podwykonawców

(pkt 17.3 SIWZ);

7. modyfikację art. 9 ust. 1, 2, 3, 4, 5 IPU poprzez ustalenie, wysokości kar umownych,

jako procentu liczonego nie od „całkowitego maksymalnego wynagrodzenia5’, ale od kwoty

obliczonej, jako iloczyn ceny brutto ryczałtowego wynagrodzenia miesięcznego i liczby 43

miesięcy;

8. modyfikację art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 IPU poprzez wskazanie, iż kary

naliczane będą za zwłokę, a za opóźnienie po stronie wykonawcy;

9. usunięcie art. 15 ust. 3 IPU lub jego modyfikację, poprzez wskazanie, iż prawo

odstąpienia przysługuje jedynie w przypadku, gdy do opóźnienia wykonania Etapu I doszło w

wyniku okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność oraz doprecyzowanie, iż

w przypadku odstąpienia. wykonawcy przysługuje zwrot świadczenia, które wykonał do

momentu odstąpienia;

10. usunięcie wymagania osobistego wykonania przez Wykonawcę części zamówienia w

dotyczącym dysponowania przez Wykonawcę siecią szkieletową MPLS zakresie

wykorzystywaną na potrzeby realizacji Usługi;

6

11. usunięcie art. 8 ust. 3 zdanie drugie IPU oraz art. 17 ust. 2, ust. 3, ust. 5 -13, ust. 15 -

18 IPU.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą

zaproszonym do złożenia oferty w postępowaniu, a w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, jego interes w uzyskaniu zamówienia doznał

uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu

ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie

przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Uwzględnienie odwołania

doprowadzi do zniesienia postawionego przez Zamawiającego nadmiernie rygorystycznego i

nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia ograniczenia kręgu potencjalnych

wykonawców, w tym Odwołującego, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na

uzyskanie zamówienia. Objęta odwołaniem czynność Zamawiającego prowadzi do

możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu

Odwołującemu złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskaniu zamówienia.

W uzasadnieniu zarzutów, powołując się na orzecznictwo, w szczególności stwierdził, że

zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,

uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie

oferty. W myśl art. 7 tej ustawy, czynności Zamawiającego powinny zmierzać do zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wszystkich wykonawców. Zgodnie z kolei z

art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję. Z treści cytowanego przepisu wynika dla Zamawiającego

zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający dostęp do

zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie. Formułując

wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować się celem,

jakiemu zamawiane produkty maja służyć. Każde wymaganie ma znajdować uzasadnienie w

obiektywnych potrzebach zamawiającego. Podniósł także, że godnie z art. 139 ust. 1 ustawy

Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23

kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile

ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353' Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym

strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom

współżycia społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.,

wynikającymi z art. 58 i art. 353 (1) kc. Podniósł ponadto, że treść postanowień umownych

7

jest również istotna ze względu na interes wykonawcy związany z uzyskaniem i prawidłową

realizacją zamówienia oraz, że postanowienia kontraktowe mogą mieć istotny wpływ na

zakres świadczeń, jakie będzie zobowiązany ponieść wykonawca z tytułu realizacji umowy i

mogą one prowadzić do uszczerbku w mieniu wykonawcy. Reasumując stwierdził, że w tym

postępowaniu Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia oraz formułując

postanowienia IPU dopuścił się naruszenia wskazanych przepisów. Postawione przez

Zamawiającego wymogi, jakie muszą spełniać oferowane usługi utrudniają uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców, zaś wskazane postanowienia umowne

naruszają zasady współżycia społecznego i ekwiwalentności świadczeń stron, gdyż są lub

mogą być interpretowane w sposób nadmiernie obciążający Wykonawcę.

Odnośnie wymaganego terminu realizacji Etapu I (1) wskazał na pkt 3.1.2.1 siwz zgodnie z

którym realizacja Etapu I musi zostać zakończona przed upływem 3 miesięcy od dnia

zawarcia umowy. Zdaniem wykonawcy jest to okres zbyt krótki, zważywszy, iż Etap I

obejmuje zestawienie i uruchomienie wszystkich łącz podstawowych i zapasowych, tj. ponad

550 łączy. Niezależnie od technologii świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny

potrzebuje okresu przygotowawczego w celu realizacji prac niezbędnych do świadczenia

usługi. Dalej podał, że (…) Budowa łączy telekomunikacyjnych i uruchomienie Usługi jest

procesem czasochłonnym i wiąże się z podjęciem przez wyspecjalizowanych pracowników

wykonawcy szeregu działań, w tym wydzierżawienia lub zestawienia łączy. Przy czym, nie

można wymagać od wykonawcy, aby podjął te działania przed zawarciem umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas potrzebny na

skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża”. Wskazał

ponadto, że w przypadku innych postępowań okres na przygotowanie do świadczenia usług

był relatywnie dłuższy, biorąc pod uwagę liczbę lokalizacji nimi objętych, przykładowo:

Ministerstwo Sprawiedliwości - 511 lokalizacji - około 6 miesięcy; Gaz System -65 lokalizacji -

około 6 miesięcy; GDDK i A - 139 lokalizacji - 150 dni od dnia zawarcia umowy; Polska

Spółka Gazownictwa -197 lokalizacji - od 120 do 210 dni (4 etapy); Ministerstwo Finansów -

719 lokalizacji -12 miesięcy; ZUS - 343 lokalizacje — 6 miesięcy. Także zdaniem

Odwołującego, (…) określenie zbyt krótkiego okresu na zestawienie łączy przy tak dużej

skali zamówienia uniemożliwia złożenie oferty przez operatora alternatywnego i preferuje

wykonawcę, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego. Takie określenie terminu

uruchomienia usługi preferuje bowiem tych spośród dostawców usług, którzy już świadczą

usługi we wskazanych przez Zamawiającego lokalizacjach. Jednocześnie zwrócił uwagę, iż

Zamawiający nie jest uprawniony do powoływania się na pilną potrzebę udzielenia

zamówienia, gdyż wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji zbyt późnego wszczęcia

postępowania przez zamawiającego”. Zwrócił również uwagę na wysokie kary umowne, jakie

8

przewidział Zamawiający w przypadku jakiegokolwiek opóźnienia w zakończeniu Etapu I po

stronie Wykonawcy. Podkreślił, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający

powinien uwzględnić istniejące realia rynkowe oraz potencjalnych wykonawców

zainteresowanych udziałem w postępowaniu tak, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której

dochodzi do zawężenia kręgu wykonawców poprzez nieuzasadnione w obiektywny sposób

postanowienia specyfikacji oraz, żeby to nie opis przedmiotu zamówienia, a zaoferowane w

postępowaniu ceny i treść ofert, zdecydowały o udzieleniu zamówienia. W konkluzji

stwierdził, że w jego ocenie, minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na realizację Etapu I to

5 miesięcy od zawarcia umowy, przy czym, w zakresie prac związanych z przygotowaniem i

uruchomieniem usługi DWDM, powinien być to okres minimum 6 miesięcy, ze względu na

zakres przewidywanej inwestycji - Zamawiający wymaga, bowiem, aby wykonawca świadczył

usługę DWDM z wykorzystaniem 4 niezależnych łączy światłowodowych (Część III OPZ).

Przeprowadzenie takiej inwestycji dla lokalizacji wskazanej przez Zamawiającego jest

szczególnie czasochłonne, zatem konieczna jest stosowna modyfikacja postanowień SIWZ i

wydłużenie czasu na realizację Etapu I oraz w ramach tego Etapu, zapewnienie

dodatkowego miesiąca na zestawienie łączy DWDM.

Odnośnie wymaganego połączenia z siecią s – TESTA podniósł, że usługa ma obejmować

połączenie sieci WAN Zamawiającego z siecią s -TESTA zarządzaną przez MSW i zdaniem

Odwołującego nałożenie na wykonawcę (…) obowiązku zapewnienia takiego połączenia jest

nadmierne i ogranicza w sposób rażący konkurencję - żaden operator, ewentualnie za

wyjątkiem operatora, który dostarczył sieć na potrzeby MSW, nie ma możliwości przyłączenia

się do tej sieci, gdyż nie jest ona ogólnodostępna. Świadczenie takie jest zatem niemożliwe

do zrealizowania przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji (…). Ponadto (…)

Wykonawca może zobowiązać się do dostarczenia urządzeń zgodnie ze specyfikacją

Zamawiającego, które umożliwią takie przyłączenie, natomiast nie może być odpowiedzialny

za zestawienie łącza do sieci s -TESTA

Odnośnie wymaganej lokalizacji Węzła Centralnego wskazał, że (…) Zgodnie z pkt V ppkt 1

OPZ Zamawiający wymaga, aby Węzeł Centralny, rozumiany jako kolokacja, zlokalizowany

był w granicach administracyjnych miasta Warszawy. Wymaganie takie jest nieuzasadnione i

narusza uczciwą konkurencję, gdyż w takiej sytuacji, spełnienie wymagań Zamawiającego

uzależnione jest nie od przesłanek obiektywnych, np. odległości, ale od tego, jak przebiega

granica administracyjna miasta Warszawy w obszarze, w którym Wykonawca dysponuje

odpowiednią infrastrukturą. Wymaganie Zamawiającego nie znajduje obiektywnego

uzasadnienia, dlatego zasadne jest jego zastąpienie wymaganiem, aby kolokacja znajdowała

się w Wskazanie, iż Węzeł Centralny musi znajdować się w promieniu (linii prostej) od

9

danego punktu lub powinien zapewnić odpowiednie parametry techniczne (takie jak np.

opóźnienie, utratę pakietów, jitter) niezależnie od odległości od danego punktu.

W zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa Odwołujący stwierdził, że formułując

postanowienia siwz oraz jej załączników, (…) Zamawiający określił liczne wymagania

naruszające nie tylko przepisy Pzp w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, ale również

zasady swobody umów i postanowienia art. 36a ust. 1 i 2 Pzp, które ustanawiają jako zasadę

swobodę Wykonawcy w korzystaniu z usług podwykonawców i nie dają Zamawiającemu

udzielającemu zamówienia na świadczenie usług, możliwości ingerencji w kształtowanie

stosunków między Wykonawcą a podwykonawcami, w szczególności, w sytuacji w której

podwykonawcami nie są podmioty, na których zasoby Wykonawca powoływał się w celu

wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Dalej podał, że (…) Określona w

art. 36a ust. 2 Pzp możliwość zastrzeżenia kluczowej części zamówienia do osobistego

wykonania przez Wykonawcę, z wyłączeniem możliwości powierzenia tej części

podwykonawcom, ma charakter wyjątku i wymaga od Zamawiającego obiektywnego

uzasadnienia takiego zastrzeżenia. W szczególności, zastrzeżenie takie nie może być

dopuszczalne w sytuacji, w której prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia

konkurencyjności postępowania i utrudnia spełnienie wymagań przez wykonawców, którzy w

innym przypadku byliby zdolni do wykonania zamówienia. Postawione przez Zamawiającego

ograniczenie możliwości korzystania z usług podwykonawców przy takiej skali zamówienia

na świadczenie usług sieci WAN jest w żaden sposób nieuzasadnione i niespotykane w

innych postępowaniach o udzielenie zamówienia oraz preferuje dotychczasowego operatora

świadczącego usługi na rzecz Zamawiającego”. Stwierdził również, że (…) Zamawiający

określił liczne postanowienia daleko ingerujące w stosunki między Wykonawcą a

podwykonawcami, co stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę Wykonawcy do

kształtowania własnych stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w

obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Przedmiotem postępowania nie są roboty

budowlane, ale usługi, za których prawidłową realizację, zarówno w zakresie wykonywanym

osobiście, jak i powierzonym podwykonawcom, całkowitą odpowiedzialność ponosi

Wykonawca. Brak zatem uzasadnienia dla uzależniania od zgody Zamawiającego nie tylko

wyboru i zmiany podwykonawcy, ale również warunków zawartych między Wykonawcą a

jego podwykonawcami umów”. Także zdaniem Odwołującego (…) W zakresie, w jakim

Zamawiający nie wyłączył możliwości korzystania z usług podwykonawców, nie jest również

uzasadnione i dopuszczalne ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie

realizacji umowy Wykonawca powierzy podwykonawcom. Narusza to nie tylko interes

Wykonawcy i jego swobodę w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej

wymagania Zamawiającego, ale również - interes samego Zamawiającego, gdyż w toku

10

realizacji zamówienia, może zajść konieczność zmiany zakresu podwykonawstwa w

stosunku do tego, który został przewidziany w złożonej przez Wykonawcę ofercie. Takie

działanie Wykonawcy nie będzie naruszać przepisów ustawy Pzp, co zostało potwierdzone w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (….).

W zakresie wymagania dotyczącego daty produkcji urządzeń wskazał na pkt XI OPZ -

Wymagania uzupełniające dla urządzeń sieciowych i Systemów, w którym w jego ppkt 3

Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił, że wszystkie urządzenia, za wyjątkiem

infrastruktury DWDM, dostarczone w ramach umowy będą wyprodukowane nie wcześniej niż

w drugiej połowie 2014 r. Tak określone wymaganie wskazuje na arbitralność

Zamawiającego w kształtowaniu wymagań opisu przedmiotu zamówienia, bez uzasadnienia

ich obiektywnymi potrzebami. Działaniem zgodnym z art. 29 ust. 2 Pzp, byłoby ujednolicenie

postawionych wymagań, co do daty produkcji urządzeń i określenie, iż wszystkie (włącznie z

infrastrukturą DWDM) urządzenia dostarczone w ramach umowy, mają być wyprodukowane

nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.

W zakresie zasad przenoszenia lokalizacji stwierdził, że zasady przenoszenia lokalizacji

opisane przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do umowy zostały określone w sposób

nieprecyzyjny, który może prowadzić do nadmiernego i nieuzasadnionego obciążenia

Wykonawcy, jak również uniemożliwia prawidłowe sporządzenie i wycenę składanej oferty.

Stwierdził również, że z postanowień załącznika nr 3 do umowy, szczególnie z analizy

literalnego brzmienia pkt 5, 9 i 10, wynika, iż w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o

sprawdzenie możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, Wykonawca dysponuje

jedynie prawem do potwierdzenia gotowości świadczenia usług w nowej lokalizacji, bez

prawa żądania od Zamawiającego dodatkowego wynagrodzenia. Zgodnie z pkt 10, brak

potwierdzenia w terminie gotowości do świadczenia Usługi, uprawnia Zamawiającego do

wystąpienia z wnioskiem o przeniesienie lokalizacji, który jest dla Wykonawcy wiążący pod

rygorem naliczenia kar umownych. Zdanie Odwołującego, w opisanych zasadach, brak

uprawnienia wykonawcy do złożenia negatywnej odpowiedzi na wniosek o sprawdzenie

możliwości świadczenia Usług w nowej lokalizacji, szczególnie jeśli wykonawca nie jest

uprawniony do żądania za tę usługę dodatkowego wynagrodzenia, zaś Zamawiający może

wskazać dowolną lokalizację na terenie całego kraju. Ponadto podał, że (…) Charakter usług

telekomunikacyjnych sprawia, iż nie dla każdej lokalizacji świadczenie usługi na dowolnie

określonych przez Zamawiającego warunkach jest możliwe, zarówno ze względów

technologicznych lub też - ze względu na nieproporcjonalnie duże koszty związane z

umożliwieniem świadczenia Usług. Zasady przenoszenia lokalizacji opracowane przez

Zamawiającego, w zakresie, w jakim przyznają Zamawiającemu prawo dowolnego

11

przeniesienia 25 lokalizacji, bez przyznania Wykonawcy prawa do odmowy świadczenia

Usługi z uzasadnionych powodów lub żądania od Zamawiającego dodatkowego

wynagrodzenia, naruszą równość stron umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, jak

również - utrudniają prawidłowe sporządzenie oferty”

W zakresie kar umownych oraz prawa Zamawiającego do natychmiastowego odstąpienia od

umowy wskazał, że art. 9 IPU określa wysokość kar umownych w odniesieniu do

„całkowitego maksymalnego wynagrodzenia*'. Pojęcie to nie zostało dokładnie określone i

wymaga sprecyzowania, czy kwota, która zostanie wpisana w art. 2 ust. 1 umowy, ma być

taka sama, jak cena brutto za realizację zamówienia podana w pkt 1 Formularza ofertowego.

Dalej podał, że (…) Naliczanie kar umownych od kwoty równej lub wyższej niż cena brutto za

realizację zamówienia podana w pkt I Formularza ofertowego stanowi nadmierne obciążenie

Wykonawcy i narusza zasady współżycia społecznego. Cena brutto zostaje bowiem, zgodnie

z podanym w Formularzu ofertowym wzorem, obliczona z uwzględnieniem wykorzystania

przez Zamawiającego w maksymalnym, co do okresu i wysokości, stopniu możliwości

zwiększenia przepustowości. Kwota wyliczona w ten sposób nie stanowi wynagrodzenia,

które zostanie realnie wypłacone Wykonawcy, a jedynie - kwotę możliwą do uzyskania przez

cały okres realizacji umowy. Tym samym, nie jest zasadne naliczanie kar umownych jako

ułamka maksymalnego wynagrodzenia, w szczególności, gdy wysokość wszystkich kar

umownych, została i tak określona na bardzo wysokim i uciążliwym dla Wykonawcy poziomie

(szczególnie biorąc pod uwagę krótkie terminy realizacji zamówienia)”. Podniósł także, że

(…) Zamawiający ustalił wysokość kar umownych, zarówno tych naliczanych procentowo, jak

i kwotowo, na bardzo wysokim poziomie, nie określając przy tym żadnej procedury

reklamacyjnej, którą należałoby przeprowadzić przed obciążeniem Wykonawcy obowiązkiem

zapłaty kar oraz stawiając bardzo rygorystyczne przesłanki, co do okoliczności

uprawniających do ich nałożenia. Ponadto, charakter sankcji finansowych wobec

Wykonawcy odpowiadający karom umownym, mają również odrębnie uregulowane

bonifikaty za niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Dlatego też, ze względu na

zachowanie równowagi stron umowy, zasadne wysokości kar umownych, do których

zapłacenia zobowiązany może być Wykonawca na podstawie niniejszej umowy”. Zdaniem

Odwołującego (…) Kary umowne powinny przysługiwać Zamawiającemu wyłącznie w

przypadku, gdy nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy wykonawcy. Powyższe

stanowisko nie budzi wątpliwości w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym

Jeżeli wykonanie lub nienależyte wykonanie danego zobowiązania jest następstwem

okoliczności, za które strona zobowiązana nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 kc), kary

umownej nie nalicza się”) - wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 1968 r. (sygn. Akt II

CR 419/67). Zamawiający w IPU przewidział kary umowne, które będą obciążać wykonawcę

12

nawet w przypadku, gdy nie ponosi on winy za zaistniałe zdarzenie, gdyż w art. 9 ust. I, ust.

2, ust. 3, ust. 6 i ust. 7 IPU wskazał, iż Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty kar w

przypadku opóźnień w realizacji obowiązków umownych - zasadne jest uzależnienie

możliwości nałożenia kar od zwłoki po stronie Wykonawcy, tj. ograniczenia naliczania kar

umownych jedynie do sytuacji, w których do opóźnienia doszło z powodów, za które

odpowiedzialność ponosi Wykonawca”.

Odwołujący wskazał także na art. 15 ust. 3 IPU, którym (…) Zamawiający przyznał sobie

prawo natychmiastowego odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia wykonania Etapu I

o więcej niż 7 dni roboczych”. Zdaniem wykonawcy jest to postanowienie, które nadmiernie

obciąża wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego. Zwrócił również uwagę, że to

uprawnienie nie zostało uzależnione od winy wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w

realizacji, jak również - (podobnie zresztą jak w przypadku kar umownych) - uprawnienie to

nie zostało poprzedzone jakąkolwiek procedurą reklamacyjną lub wyjaśniającą. Na uwadze

należy mieć również wyjątkowo krótkie terminy realizacji Etapu I przewidziane przez

Zamawiającego. Wskazał, że (…) Wątpliwości budzi również zastrzeżenie, iż w takim

przypadku. Wykonawcy nie przysługuje wynagrodzenie. Zastrzeżenie takie jest

niedopuszczalne, w zakresie, w jakim prowadzi do naruszenia art. 395 §2 Kodeksu

cywilnego, który w przypadku odstąpienia od umowy, zastrzega obowiązek zwrotu tego, co

strony wzajemnie sobie świadczyły oraz wypłaty odpowiedniego wynagrodzenia należnego

za świadczone usługi i korzystanie z rzeczy. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że

argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia

niniejszego odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie tej przystąpili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Netia S.A. oraz

Comarch S.A. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów z

punktu 1a) i d) oraz pkt 2 od a) do d) odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - Orange Polska S. A. oraz Integrated

Solutions Sp. z o. o. z Warszawy w zakresie zarzutu z punktu 1 d) odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie i wskazał, co następuje:

Odnośnie żądanej zmiany terminu realizacji Etapu I podniósł, że dokonał zmiany załącznika

2 do siwz (IPU) w jego rozdziale 4 ust. 2 oraz w załączniku 4 do umowy w rozdziale -

13

Wdrożenie - ramowy harmonogram pkt 1.1) i 1.2) (str. 30) w ten sposób, że zestawienie

łączy, dostarczenie urządzeń i uruchomienie usługi DWDM pomiędzy Ośrodkiem

Zapasowym (BDC) a Węzłem Centralnym (WC) oraz zestawienie i uruchomienie łączy

zapasowych do wszystkich lokalizacji PTR i PT (razem 256 łączy) zostały przeniesione do

Etapu II umowy, do zrealizowania w okresie 6 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy (a

więc częściowo w okresie dłuższym niż żąda tego Odwołujący). W zakresie tego żądania

podał również, że do realizacji w ramach Etapu l pozostanie zatem mniej niż 300 łączy (ok.

połowy łącznej ich ilości). W ocenie Zamawiającego obecna (po zmianie SIWZ) liczba łączy

jest możliwa do zrealizowania przez profesjonalnego wykonawcę w określonym w siwz

terminie bez większych przeszkód (a zatem zarzut ograniczenia w ten sposób konkurencji

czy też preferowania konkretnego wykonawcy jest bezzasadny). Reasumując podniósł, że

fundamentalną zasadą zamówień publicznych jest prawo Zamawiającego do opisania

przedmiotu zamówienia (w szczególności terminu jego realizacji), w sposób umożliwiający

spełnienie jego aktualnych potrzeb i spełnienie zakładanych obecnie celów biznesowych. W

przedmiotowym postępowaniu, które jest postępowaniem dwustopniowym, w drugim etapie

postępowania biorą udział wykonawcy należący bezsprzecznie do grupy operatorów

telekomunikacyjnych o największym w Polsce zasobach i potencjale, których możliwości -

według oceny Zamawiającego – pozwalają na wykonanie około 270 lokalizacji w okresie 90

dni. Ocenę możliwości wykonania Zamawiający opiera nie tylko na wiedzy własnej, ale

również na treści uzasadnienia do wyroku w wyroku KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14

dotyczącego zbliżonego postępowania na usługi sieci WAN dla Poczty Polskiej -

zamawiający (Poczta Polska S.A.) wskazał tam, że przeprowadzone przez niego w sierpniu

2011r. badanie rynku wykazało, że możliwe jest wykonanie instalacji w 30-40 lokalizacjach

dziennie. Sam zamawiający oczekiwał wykonania podłączenia ok. 25 lokalizacji dziennie.

Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła tę argumentację i odrzuciła odwołanie w tym zakresie. W

tej sytuacji, nawet uwzględniając różnice pomiędzy wymaganiami i technologiami użytymi w

niniejszym postępowaniu oraz tymi, możliwymi do zastosowania w przedsięwzięciu, o którym

była mowa w przywołanym orzeczeniu, wymagania postawione przez Zamawiającego, tj.

wymaganie przeprowadzenia instalacji w nie więcej niż średnio 3 lokalizacjach dziennie, są

istotnie niższe i, zdaniem Zamawiającego, bezsprzecznie możliwe do spełnienia przez

profesjonalnego wykonawcę. Jego zdaniem, Zamawiający pomimo tego, przychylił się

częściowo do wniosku wykonawcy, modyfikując wymaganie. W aktualnej wersji SIWZ

wymaga w tym okresie zestawienia i instalacji tylko łączy podstawowych w zdecydowanej

większości, bo w 256 lokalizacjach. Łącza zapasowe w tych lokalizacjach będą odbierane

dopiero na zakończenie Etapu 2, czyli po 6~ciu miesiącach. Dalej podał, że powoływanie się

przez Odwołującego na czas przeznaczany przez zamawiających na realizację

analogicznych prac w innych przetargach jest niezasadne, gdyż terminy realizacji

14

zamówienia niekoniecznie wynikać muszą z uwarunkowań technicznych i organizacyjnych

po stronie wykonawców, lecz również mogą wynikać z określonej sytuacji czy też potrzeb

zamawiających. Dane pozyskane w badaniu rynku, o którym mowa w uzasadnieniu

przywołanego powyżej wyroku KIO [i opierając się także na informacjach uzyskanych od

przedsiębiorców] wskazują faktycznie możliwą do osiągnięcia „wydajność" procesu instalacji

po stronie wykonawców (oraz wskazują jak znacząco niższe, a więc niedyskryminujące, ani

niefaworyzujące żadnego wykonawcy są wymagania Zamawiającego w niniejszym

postępowaniu).Podał także, że nie jest (…) intencją Zamawiającego, jak twierdzi

Odwołujący, „preferowanie Wykonawcy, który obecnie świadczy usługi dla Zamawiającego".

W SIWZ podano wymóg dostarczenia sprzętu, wyprodukowanego nie wcześniej niż drugiej

połowie 2014.r. (wyjątek - sprzęt DWDM, co do którego szczegółowy wywód znajduje się w

dalszej części Odpowiedzi), co powoduje, że wszyscy wykonawcy zmuszeni będą dokonać

zakupu nowego sprzętu. Zatem inwestycje, które musi zrealizować obecny Wykonawca są

tożsame do inwestycji, jakie wykonać będą musieli również inni potencjalni Wykonawcy. Nie

będzie bowiem mógł wykorzystać sprzętu obecnie zainstalowanego u Zamawiającego - nie

jest więc w żaden sposób faworyzowany. Istotnie różni się ponadto kształt i funkcjonalność

obecnej sieci WAN KRUS, od tej, której budowa jest elementem SIWZ (zasadniczo wyższe

poziomy przepustowości, istotnie większa ilość telefonów IP, większy zakres funkcjonalny

sieci), co powoduje, że aby zrealizować postanowienia SIWZ każdy operator będzie musiał

wykonać projekt techniczny wraz z dokumentację niezbędną do realizacji zadania,

dostarczyć, zainstalować i uruchomić sprzęt niezbędny do realizacji usług i zestawić łącza o

parametrach wymaganych przez Zamawiającego. Niemniej istotnym elementem jest również

możliwość stosowania technologii radiowych, z których obecny wykonawca nie mógł

korzystać, a które obecnie będą mogły być wykorzystywane”. W konkluzji stwierdził, że z

uwagi na wskazane okoliczności podnoszona przez Odwołującego „przewaga konkurencyjna

obecnego wykonawcy de facto nie istnieje”. Zamawiający zwrócił również uwagę, że (…)

Odwołujący zawarł umowę na usługi operatorskie sieci WAN z Poczta Polską, w ramach

której musi uruchomić ok 4700 lokalizacji (z „wydajnością" ok. 25 lokalizacji dziennie) oraz,

że okres tego wdrożenia pokrywa się częściowo z okresem realizacji umowy, która ma

zostać zawarta w niniejszym postępowaniu. Odwołujący może więc mieć interes w

wydłużeniu okresu na realizację Etapu I w przedmiotowym postępowaniu”. Podkreślił

ponadto, że (…) w takim przypadku nie może się to odbywać kosztem interesu

Zamawiającego, który jest uprawniony do indywidualnego określenia swoich potrzeb (te zaś

związane są z terminem zakończenia obecnie obowiązującej umowy) w sposób obiektywnie

nieograniczający konkurencji (co wykazano powyżej). Odwołujący, zdaniem Zamawiającego

będzie wstanie dotrzymać wskazanego w SIWZ terminu realizacji, pod warunkiem

zapewnienia właściwej organizacji pracy oraz odpowiednich zasobów ludzkich i

15

technicznych, niezbędnych do realizacji przedsięwzięcia. Jeżeli w danej chwili Odwołujący

nie ma takich zdolności nie może żądać od Zamawiającego, aby ten, kosztem swoich

interesów, „zaczekał" do momentu kiedy Odwołujący taką zdolność uzyska”.

Odnośnie żądania usunięcia wymogu zapewnienia przez wykonawcę połączenia z siecią s

-TESTA podał, że przyłączenie do sieci s -TESTA (Secure Trans European Senvices for

Telematics between Administrations) było podane w zakresie zamówienia już w ogłoszeniu

(rozdz. II.2.1) l. Zakres zamówienia pkt 1). Obecne odwołanie jest więc spóźnione i, jako

takie nie może być uwzględnione. Niezależnie od powyższego stwierdził w szczególności, że

Zamawiający ma prawo określać wymagania bazując na realnych potrzebach biznesowych,

a ta usługa jest mu niezbędna do wymiany danych z instytucjami ubezpieczeniowymi państw

członkowskich UE, w oparciu o zawarte porozumienia międzynarodowe oraz, że wykonanie

przyłączenia do sieci s -TESTA jest (w określonym zakresie) możliwe przez każdego

operatora, wymóg nie preferuje więc w żaden sposób jednego wykonawcy. Odwołujący

najwyraźniej nie zapoznał się w pełni z zasadami podłączania do sieci s -TESTA.

W odniesieniu do żądania związanego z lokalizacją węzła centralnego podał, że to

wymaganie [Węzeł Centralny ma być zlokalizowany w granicach administracyjnych

Warszawy był podany już w ogłoszeniu (str. 5, rozdz. 11.2.1) II. Dodatkowe uwarunkowania,

pkt. 3.1). Obecne odwołanie jest więc spóźnione i nie może zostać uwzględnione. Dodał, że

Odwołujący nie wykazał, aby takie określenie lokalizacji Węzła Centralnego w jakikolwiek

sposób ograniczało konkurencję, czy powodowało szczególne utrudnienia dla wszystkich lub

niektórych wykonawców.

W odniesieniu do żądania dopuszczenia „starszego" sprzętu DWDM wskazał, że (…)

wyłączając z warunku dotyczącego daty produkcji sprzętu, infrastrukturę DWDM

(wykorzystującą tzw. gęste zwielokrotnienie falowe, tj. technikę multipleksacji wielu sygnałów

optycznych w jednym łączu światłowodowym) wyszedł naprzeciw interesom wykonawców.

Zamawiający ma świadomość, że urządzenia te używane są głównie przez operatorów

telekomunikacyjnych oraz, że ich typ i parametry bywają ściśle związane z architekturą ich

własnej sieci, a także, że (po stronie operatora) mogą służyć świadczeniu usług na rzecz

różnych klientów. Zamawiający uznał, że narzucanie w SIWZ wymogu dokonania zakupu

takich nowych urządzeń wyłącznie dla potrzeb realizacji umowy z Zamawiającym, nie tylko

naraża wykonawców na nieuzasadnione wydatki (rzędu kilkudziesięciu tys. zł), co wpływać

będzie negatywnie na cenę tych łączy (zwiększy zatem całkowite wynagrodzenie), ale może

też powodować zbędne komplikacje techniczne. Specyfika infrastruktury DWDM powoduje

też, że Zamawiający nie obawia się konsekwencji wykorzystania dla jego potrzeb urządzeń

16

używanych, zwykle będących w dyspozycji operatorów, zarazem Zamawiający w żaden

sposób nie wyklucza zakupu i dostarczenia przez Wykonawców nowych urządzeń”.

Odnośnie żądania dodatkowego wynagrodzenia za zmianę lokalizacji oraz brak możliwości

odmowy zmiany lokalizacji z powodu braku możliwości świadczenia usług Zamawiający

podniósł, że dokonał zmiany SIWZ w ten sposób, ze wskazał w załączniku 3 do Umowy

(Zasady przenoszenia lokalizacji), pkt. 1.11, że pula zmian lokalizacji obejmuje tylko

lokalizacje typu OR, PTR i PT oraz określił maksymalną ilość przeniesień - pkt. 1.11

ograniczają do 25. Podał także, że terminy określone w załączniku 3 są terminami

minimalnymi, a z danych historycznych wynika, że w zdecydowanej większości przypadków

faktyczne terminy zgłaszania oraz planowane daty przeniesienia są dłuższe - w rezultacie

wykonawca ma więc typowo więcej czasu na realizację przeniesienia niż wynikałoby to z

litery umowy. Zdaniem Zamawiającego, wykonawca nad interpretuje postanowienia

załącznika 3 dotyczące przenoszenia lokalizacji, podnosząc, że „Zamawiający może

wskazać dowolną lokalizację na terenie całego kraju" - jednostki organizacyjne KRUS są w

zdecydowanej większości ulokowane w miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli

lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach

leśnych, czy niezaludnionych, co wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji.

Zatem nawet przeniesienie, będzie mogło najczęściej dotyczyć tej samej miejscowości. W

dotychczasowej ponad dwudziestoletniej historii KRUS nie zdarzyły się przeniesienia

fizycznej lokalizacji do innej miejscowości. Podkreślił, że (…) Wykonawca w ramach Etapu I

umowy, w ciągu kilku miesięcy ma podłączyć prawie 300 lokalizacji. W tym kontekście

niezrozumiałe wydaje się kwestionowanie możliwości przeniesienia jednej czy nawet kilku

lokalizacji w porównywalnym czasie”. Podał również, że (…) Zamawiający, w ramach

bieżących potrzeb, ma oczywisty interes w przenoszeniu lokalizacji, bowiem duża część

lokalizacji Zamawiającego to budynki niebędące własnością Zamawiającego. W sytuacjach,

gdy Zamawiający ma możliwość zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu, po

przeanalizowaniu innych równie istotnych aspektów biznesowych, podejmuje decyzję o

zmianie lokalizacji. Bez takiego mechanizmu jaki zapisano w SiWZ Zamawiający miałby

zdecydowanie słabszą pozycję w stosunku do Wykonawcy, poprzez bardzo ograniczone

możliwości wyegzekwowania od Wykonawcy przeniesienia danej lokalizacji w określonym

terminie. Wykonawca mógłby np. przedłużać terminy w nieskończoność lub podawać

zaporowe ceny. De facto mechanizm przyjęty przez Zamawiającego jest korzystny dla

Wykonawcy, bo przewiduje pulę przeniesień, za które Zamawiający zapłaci w formie

ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to zatem kwestia rozłożenia ryzyka

pomiędzy Wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i uwzględni tę wycenę w wysokości

ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać z pełnej puli, a mimo to zapłaci

17

pełną kwotę”. Wskazał również, że (…) dopuścił stosowanie technologii radiowych, co

istotnie ułatwia Wykonawcom realizację przedsięwzięcia, skracając czas realizacji i koszty

potencjalnej inwestycji”.

W odniesieniu do żądania związanego z podwykonawcami wskazując na orzecznictwo

[wyrok KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14 str. 75] stwierdził, że (…) Zamawiający ma prawo

określenia w SIWZ warunków zlecenia podwykonawstwa. Ograniczeniem dla

Zamawiającego w tym zakresie są przepisy kodeksu cywilnego i gdyby, teoretycznie,

Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i uporczywy uniemożliwiać udział

podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na roszczenia ze strony Wykonawcy

oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z odpowiedzialności.

Co do sposobu ustalenia wysokości kar umownych Zamawiający podał, że dokonał zmiany

treści formularza ofertowego, aby uściślić, co rozumie pod pojęciem „całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT." Podał także, że zastosował taki sposób

naliczania kar jedynie w IPU, w odniesieniu do kar w szczególności za opóźnienia w

realizacji poszczególnych etapów oraz, że ich wysokości w formie bonifikat określone są w

wartościach bezwzględnych. Jego zdaniem, określenie wysokości kar, jako procentu od

określonej wartości bazowej, jest powszechnie przyjętą i stosowaną praktyką i wskazanie tej,

czy innej wartości bazowej jest de facto tylko czynnością techniczną - to jest parametr

przyjętej metody do wyliczenia kary według określonego (prostego) wzoru matematycznego.

Podkreślił, że (…) Kluczową kwestią nie jest przyjęta metoda i ta, czy inna wartość bazowa,

a wysokość kar. W zależności od wybranej wartości bazowej określa się wartość parametru

procentowego. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał jako wartość bazową

- „całkowite maksymalne wynagrodzenie z podatkiem VAT" (równe, co wydaje się oczywiste

cenie brutto za realizację zamówienia podaną w pkt 1 Formularza ofertowego) i wziął pod

uwagę szacunkową wartość zamówienia do określenia wysokości kar umownych, które

zdaniem Zamawiającego są na odpowiednim poziomie dla tego konkretnego zamówienia i

znaczenia biznesowego, jakie dla Zamawiającego mają zamawiane usługi (bez sprawnie

funkcjonującej sieci WAN, KRUS nie jest w stanie realizować swoich zadań statutowych w

zakresie m.in. obsługi ubezpieczeń i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych dla rolników i

ich rodzin). De facto powiązanie wysokości kar z całkowitym maksymalnym

wynagrodzeniem, biorąc jako punkt wyjścia szacunkową wartość zamówienia jest korzystne

dla Wykonawców. Można bowiem przyjąć, że w toku postępowania konkurencyjnego

wartość oferty wygrywającej będzie niższa niż szacunkowa wartość zamówienia, a więc

faktyczna wysokość kar również będzie niższa”. Zwrócił również uwagę, że (…) Wykonawca

de facto nie kwestionuje samej wysokości kar, a jedynie model ich naliczania. Zamawiający

18

podkreśla, że jest gospodarzem postępowania i może warunki umowy kształtować dowolnie

w ramach swobody umowy, również restrykcyjnie dla potencjalnego wykonawcy, pod

warunkiem, iż o takie postanowienia nie naruszają prawa powszechnie obowiązującego.

Zastosowany model naliczania kar umownych prawa nie narusza. Orzecznictwo KIO

potwierdzające prawo Zamawiającego do takiego ukształtowania modelu naliczania kar

umownych jest bogate, zaś przepisy kodeksu cywilnego stanowią gwarancję ochrony

Wykonawcy przez nadużyciem prawa przez Zamawiającego (możliwość miarkowania kar

umownych etc.)”. Podkreślił, że (…) zamawiający jest gospodarzem postępowania o

udzielenie zamówienia i to jemu przysługuje prawo swobodnego kształtowania postanowień

przyszłego stosunku zobowiązaniowego - umowy z wykonawcą, który przystępując do

postępowania o udzielenie zamówienia, składając ofertę godzi się realizować przedmiotowe

zamówienie w sposób i na zasadach określonych przez zamawiającego. Oczywistym przy

tym jest, iż postanowienia te winny być zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych”.

Także w tym postępowaniu, w zakresie kwestionowanych przez odwołującego postanowień

wzoru umowy, nie nastąpiło - zdaniem Zamawiającego - naruszenie przepisów Prawa

zamówień publicznych przywoływanych w treści odwołania. Podkreślił, że w postępowaniu o

udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron stosunku cywilnoprawnego

doznaje znacznego ograniczenia i o ile działania zamawiającego nie będą naruszać

postanowień przepisów Pzp to nawet najbardziej restrykcyjne sformułowanie postanowień

umownych, obciążenie wykonawcy wysokimi karami umownymi, czy też nałożenie na

wykonawców szeregu obowiązków nie może prowadzić do uznania za zasadne stanowiska

odwołującego."

Odnośnie zastrzeżonego prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy podkreślił, że

(…) sieć WAN jest zasobem niezbędnym Zamawiającemu do realizacji zadań statutowych w

zakresie m.in. obsługi ubezpieczeń i wypłaty świadczeń emerytalno-rentowych dla rolników i

ich rodzin. Zamawiający nie może sobie pozwolić na „dłuższy" okres niedostępności sieci

WAN, bo groziłoby to niewypełnieniem w/w obowiązków, w określonych ustawowo

terminach, co mogłoby mieć trudne do przewidzenia konsekwencje formalno-prawne,

finansowe oraz te, natury społecznej. Okres 7 dni opóźnienia uruchomienia usługi jest

maksymalnym okresem, który Zamawiający uznał za możliwy do wprowadzenia”. Zauważył

ponadto, że (…) odstąpienie od umowy nie jest automatyczne - to tylko prawo

Zamawiającego, które w określonym stanie faktycznym może nie być wyegzekwowane. De

facto z uwagi na ryzyka związane z niedostępnością sieci Zamawiający jeszcze przed

zaistnieniem opóźnienia będzie musiał podjąć działania zmierzające do zapewnienia

możliwości rozwiązania zastępczego, które z oczywistych względów będzie mógł wykonać

wyłącznie obecny operator sieci WAN KRUS, a które w przypadku odstąpienia od umowy

19

musiałoby być stosowane do czasu rozstrzygnięcia nowego postępowania. Niewątpliwie

byłoby to rozwiązanie bardzo kosztowne dla Zamawiającego, dlatego też w przypadku jeśli z

całokształtu wdrożenia nowego rozwiązania wynikałoby, że opóźnienie dotyczy niewielkiej

części lokalizacji lub istnieje szansa na szybkie uruchomienie sieci, Zamawiający z

pewnością uwzględni możliwość kontynuowania umowy. Jednak w przypadku, gdy w ocenie

Zamawiającego nie będzie takiej szansy (przykładowo, gdy nie zostanie uruchomiona

znaczna część łącz dostępowych czy, nie będzie funkcjonować sieć szkieletowa, jakość

wdrożonego rozwiązania będzie nie akceptowalna, etc), Zamawiający musi mieć możliwość

szybkiego zakończenia realizacji umowy i wdrożenia nowego postępowania. Scenariusz taki

nie jest w interesie Zamawiającego, ale musi go uwzględniać, natomiast zagrożenie dla

Wykonawcy z tego tytułu stanowi, w ocenie Zamawiającego, silny czynnik motywujący”.

Podkreślił także, że wykonawca (…) decydując się na dostarczenie usługi o określonych

parametrach i jakości w określonym czasie, bierze na siebie ryzyko z tym związane. Jeśli

uznaje, że ryzyko to jest na poziomie nie akceptowalnym, ma pełnie prawo nie przystąpić do

realizacji zlecenia. W przedmiotowym postępowaniu zarówno parametry, jakość i czas

dostarczenia produktu są wyraźnie określone oraz niedyskryminujące, co pozwala

Wykonawcom na oszacowanie ryzyka i podjęcie decyzji biznesowej. Żadne przepisy prawa

nie wymuszają na Wykonawcach podejmowania się zobowiązań, które w ich ocenie są zbyt

ryzykowne i mogą nie przynieść oczekiwanych rezultatów biznesowych”. Powołując się na

orzecznictwo (KIO 330/12), stwierdził, że nawet najbardziej restrykcyjne sformułowanie

postanowień umownych, obciążenie wykonawcy wysokimi karami umownymi, czy też

nałożenie na wykonawców szeregu obowiązków jest dopuszczalne, o ile nie zostały

naruszone przepisy Pzp.

Odnośnie podwykonawców podał, że na podstawie art. 36a Pzp miał prawo do ograniczenia

podwykonawstwa w odniesieniu do wykonania sieci szkieletowej MPLS, gdyż zadanie to,

ponad wszelką wątpliwość, jest kluczowym elementem (częścią) świadczonej przez

Wykonawcę usług oraz, że informacja, że Zamawiający nie dopuszcza realizacji zamówienia

w zakresie MPLS przez podwykonawców, była zawarta w ogłoszeniu (str 5, rozdz. 11.2.1) II.

Dodatkowe uwarunkowania, pkt. 1); Obecne odwołanie w tym zakresie jest więc spóźnione.

Stwierdził również, że (…) Zamawiający ma prawo określenia w SIWZ warunków zlecenia

podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy kodeksu

cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i

uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji urnowy, narażałby się na

roszczenia ze strony Wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się Wykonawcy z

odpowiedzialności. Tak też w niezwykle zbliżonej sprawie orzekła Izba w wyroku KIO z dnia

24 października 21014r. KIO 1987/14, 2000/14, 2002/14 str. 75”.

20

Sygn. akt: KIO 472/15

Odwołujący Orange podniósł naruszenie w tym postępowaniu:

1. art. 29 ust. 1 Pzp – z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób

niewyczerpujący, oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i niejednoznaczny,

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na:

a) zastrzeżenie możliwości zmiany przepływności, ograniczonej jedynie łączną pulą na

zmiany przepływności w wysokości 1000 Mbit/s, co uniemożliwia wykonawcy określenie w

jakiej technologii będzie musiał dostarczyć usługi będące przedmiotem zamówienia, a w

konsekwencji uniemożliwia określenie kosztów dostarczenia usług będących przedmiotem

zamówienia i skalkulowanie ceny oferty,

b) zastrzeżenie możliwości przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od

możliwości technicznych wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy określenie kosztów

dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia;

c) niejednoznaczny opis usługi w zakresie transmisji Video z uwagi na wymaganie, aby

wykonawca zapewnił jedynie cztery klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3, oraz Voice), bez

dodatkowego kanału dla transmisji Video, co uniemożliwia świadczenie transmisji Video;

d) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie ubezpieczenia sprzętu

niezbędnego do świadczenia usług, który zostanie zamontowany w lokalizacjach

Zamawiającego;

e) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w zakresie dostarczanych urządzeń.

2. art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp - poprzez zawarcie wewnętrznie sprzecznej informacji w

wykonawców kluczowych części zakresie obowiązku osobistego wykonania przez

zamówienia;

3. art. 143 b) oraz art. 143 c) Pzp – z uwagi na zastosowanie szczególnej regulacji

ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą w

zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do zamówienia publicznego, którego

przedmiotem są usługi;

4. art. 14 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc – z uwagi zastrzeżenie kary umownej za wykonane

prawidłowo usługi, z uwagi na naliczanie kary umownej za niedostępność wszystkich

lokalizacji, w przypadku niedostępności łącza między Węzłem Centralnym, a Centralą

KRUS, bądź między Węzłem Centralnym a Ośrodkiem Zapasowym.

21

Wskazując na powyższe wniósł o nakazanie zmiany specyfikacji, w tym elementów opisu

przedmiotu zamówienia, oraz Wzoru Umowy zgodnie z żądaniami zawartymi w treści

uzasadnienia odwołania.

W uzasadnieniu podał, że treść postanowień specyfikacji należy uznać za niezgodną z

ustawą z następujących względów:

1. zarzut 1 - niezgodność opisu przedmiotu zamówienia z art. 29 ust. 1 Pzp.

Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi bowiem podstawowy element

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) jest niezbędny do prawidłowego

oszacowania ‘wartości zamówienia. Sporządzona przez Zamawiającego specyfikacja

istotnych warunków zamówienia nie odpowiada wymogom określonym w art. 29 ust. 1

ustawy w zakresie zawartego w niej opisu przedmiotu zamówienia. Został on sformułowany

w sposób niejasny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań oraz

okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty, co przejawia się w niżej

wskazanych postanowieniach:

a) w załączniku nr 11 do Istotnych Postanowień Umowy (dalej IPU lub Umowa)

Zamawiający zastrzegł prawo do zmiany przepustowości łączy w poszczególnych

lokalizacjach typu PT, PTR, OR. Zamawiający przewidział ograniczenie tego uprawnienia

poprzez określenie maksymalnej puli zmiany przepustowości w wysokości 1000 Mbit/s.

Zgodnie z II.2. Założenia podstawowe dla Usług operatorskich sieci WAN KRUS pkt 21 OPZ

„Zamawiającemu zostanie przyznana dodatkowa pula przepustowości 1000 MB/s, którą

będzie mógł dodatkowo wykorzystać na zwiększenie przepływności łącza podstawowego

i/lub zapasowego zgodnie z procedurą zwiększania i zmniejszania przepustowości

szczegółowo opisanej w załączniku nr 11 do umowy. Zamawiający nie określił jednak

maksymalnych przepustowości w poszczególnych lokalizacjach, a nawet typach lokalizacji.

Uzyskanie określonej przepustowości łącza, przy zachowaniu wymaganych parametrów tej

usługi, uzależnione jest od zastosowanej technologii, ta zaś jest zależna jest od lokalizacji,

gdyż nie we wszystkich lokalizacjach możliwe jest stosowanie każdej technologii. Wobec

powyższego, należy stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnia wszystkich

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na przygotowanie oferty. Od maksymalnych

przepływności jakie mogą być wymagane w poszczególnych lokalizacjach, zależy dobór

technologii, a w konsekwencji skalkulowanie ceny oferty. Podniesienie przepływności łączy

może wiązać się zatem z nakładami inwestycyjnymi takimi jak wymiana urządzeń końcowych

(routerów), lub w skrajnych wypadkach zmianą medium transmisyjnego, jeśli niezbędna

technologia nie jest dostępna w danej lokalizacji. Bez wiedzy na temat maksymalnej

przepływności planowanej przez Zamawiającego dla danego łącza wykonawca nie ma

22

możliwości oszacowania nakładów na ewentualne inwestycje w budowę sieci kablowej (kabli

światłowodowych bądź kabli miedzianych - dobór infrastruktury oraz jej ilość np. ilość par w

kablu miedzianym, jest uzależniona od uruchamianej przepustowości łącza na łączu), co

uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty. Z uwagi na brak ograniczenia przepustowości

maksymalnej w poszczególnych lokalizacjach, wykonawca pozbawiony został możliwości

określenia jakie rozwiązania techniczne będą konieczne do jej zapewnienia i w efekcie

wykonawca nie jest w stanie skalkulować maksymalnych kosztów. Uniemożliwia to

prawidłowe sporządzenie oferty, z uwzględnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego. W

przypadku znacznego podniesienia przepływności, koszt budowy łącza dla podstawowej

przepływności nie będzie pozostawał w korelacji z kosztami budowy łączy o wyższej

kategorii. Prawo Zamawiającego do zażądania instalacji łącza odmiennej kategorii (wyższej

bądź niższej) niż określona w Wykazie lokalizacji, z którego to prawa Zamawiający może

skorzystać już po fakcie złożenia oferty skutkuje zatem brakiem możliwości rzetelnego

oszacowania wartości oferty. W przypadku, gdy Zamawiający zażąda łączy wyższej kategorii

może okazać się, że wynagrodzenie należne wykonawcy nie pokryje kosztów niezbędnych

do świadczenia usługi, gdyż zaistnieje konieczność poniesienia wydatków na dodatkową

infrastrukturę, której koszt - z uwagi na brak koniecznych i niezbędnych informacji - nie został

wliczony w cenę oferty. Ponadto, wykonawca musi dokonać właściwego doboru sprzętu CE

(dobór sprzętu dokonuje się pod konkretną przepustowość oraz usługi dodatkowe np. ilość

VRFów, jakie mają zostać uruchomione na urządzeniu CE). Wartym zaznaczenia jest fakt, iż

różnica w koszcie zakupu 1 sztuki urządzenia obsługującego przykładowo przepustowość

50Mb/s od kosztu zakupu urządzenia dla przepustowości rzędu 6/1 Mb/s może sięgać

kilkuset procent. Dodatkowo wykonawca mając na uwadze zakres rozwiązania, jaki musi

dostarczyć w wymaganym przez Zamawiającego czasie dokona oszacowania nakładów na

wdrożenie usługi. Dysponując oszacowanymi kosztami, jak również czasem trwania

realizacji usługi, wykonawca skalkuluje poziom opłaty abonamentowej. W konkluzji

wykonawca stwierdził, że – wobec podnoszonych okoliczności - przewidziany w Roz. II.2. -

Założenia podstawowe dla Usług operatorskich sieci WAN KRUS pkt 21 OPZ - limit zmian

nie przystaje do charakteru usługi będącej przedmiotem zamówienia. Nie jest to bowiem

prosta transmisja danych za pomocą sieci GSM, w której można zastosować limit ilościowy

zmian. Ograniczenie zastosowane przez Zamawiającego jest bezużyteczne z punktu

widzenia kalkulacji oferty, gdyż nie uwzględnia najistotniejszych dla wykonawców czynników.

Należy mieć przy tym na względzie, że w dotychczasowej umowie na świadczenie usług

operatorskich sieci WAN, którą realizuje Odwołujący, brak jest tego rodzaju zastrzeżeń.

Przewidziana została procedura, która w toku realizacji zamówienia okazała się

wystarczająca. Wykonawca wskazał ponadto, że w poprzednim postępowaniu Zamawiający

zamówił łącza do lokalizacji o parametrach: dla OR - 6 Mbit/s; dla PTR - 4 Mbit/s; dla PT -1

23

Mbit/s. Określił jednocześnie maksymalną przepływność jaką może mieć łącze podstawowe i

zapasowe: dla OR i PTR - 6 Mbit/s oraz dla PT - 2 Mbit/s. W aktualnie prowadzonym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma takiego ograniczenia, przez co

wykonawca nie jest w stanie zwymiarować sieci. Mając na względzie powyższe wniósł o

nakazanie Zamawiającemu zmiany siwz i wskazanie przepływności lub maksymalnej

przepływności, jaką przewiduje po podwyższeniu w każdej lokalizacji, co umożliwi

wykonawcom dobór technologii świadczenia usługi, a tym samym skalkulowanie ceny oferty,

wraz z zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy zwiększenie przepływności w stosunku do

zdefiniowanej w załączniku nr 2 do siwz, wymagać będzie rozbudowy lub modernizacji

infrastruktury sieciowej, zostanie ono dokonane w formie zamówienia uzupełniającego.

Dodatkowo, Odwołujący wniósł o nakazanie zmiany siwz w ten sposób, że termin dwóch

alternatywnie - czterech miesięcy na zwiększenie przepływności odnosi się jedynie do

przypadków, w których wykonawca ma warunki techniczne do odpowiedniego zwiększenia

przepływności;

b) w załączniku nr 2 do siwz - Zamawiający przewidział prawo do przeniesienia

maksymalnie 25 lokalizacji niezależnie od możliwości technicznych wykonawcy. Z kolei w pkt

11 zał. nr 3 do siwz [Zasady przenoszenia lokalizacji] - zastrzegł możliwość przeniesienia

maksymalnie 25 lokalizacji niezależnie od możliwości technicznych wykonawcy. Zdaniem

Odwołującego, wymagania te oznaczają konieczność uruchomienia usługi w nowych

lokalizacjach, niezależnie od tego czy Wykonawca dysponuje w tych lokalizacjach

jakakolwiek infrastrukturą i możliwościami technicznymi świadczenia tych usług. Brak po

stronie wykonawcy możliwości technicznych świadczenia usługi może się wiązać z

koniecznością poniesienia bardzo dużych nakładów inwestycyjnych. Zakres i wartość takich

inwestycji są niemożliwe do przewidzenia bez wskazania przez Zamawiającego na etapie

przygotowywania oferty dokładnych adresów lokalizacji, w których maja być świadczone

usługi i parametrów usługi dla tych lokalizacji. Ich koszt może przewyższać wartość

wynagrodzenia z tytułu świadczenia usługi w danej lokalizacji. Koszty dla Wykonawcy mogą

się wiązać, a w niektórych przypadkach będą się wiązać na pewno m.in. z koniecznością

budowy lub rozbudowy infrastruktury teleinformatycznej (studzienki, kanały, kable itp.),

rozbudowy infrastruktury sprzętowej, niezbędnej do świadczenia usługi w określonej

technologii dostępowej, doboru i zakupu routera odpowiedniego dla tej technologii.

Zamawiający może zatem oczekiwać zestawienia łącza w lokalizacji, w której wykonawca nie

będzie dysponował niezbędną infrastrukturą. Tymczasem wykonawca winien dysponować

infrastrukturą pozwalającą na wykonanie łącza w danej lokalizacji, bądź też posiadać

warunki techniczne dla wykonania w tej lokalizacji łącza. Należy przy tym mieć na względzie

krótki termin na zmianę lokalizacji jaki przewidział Zamawiający na przeniesienie łącza do

innej lokalizacji, oraz rygorystyczne wymagania określone dla łączy jakie określił

24

Zamawiający w Umowie. Zamawiający wyłączył również możliwość stosowania rozwiązań

tymczasowych, w przypadku gdy dostarczenie usługi do nowej lokalizacji jest związane z

koniecznością rozbudowy lub modyfikacji infrastruktury. Dodatkowo zwrócił uwagę na

sankcje, jakie Zamawiający nałożył na Wykonawcę w przypadku niedotrzymania terminu

wykonania łącza - wysokie kary umowne oraz, że w ramach obecnej umowy kwestia

przeniesienia lokalizacji została uregulowana w następujący sposób „Wykonawca w terminie

14 dni od daty otrzymania kompletnego, zawierającego wszystkie elementy określone w pkt

III niniejszego załącznika wniosku, poinformuje KRUS o możliwościach świadczenia Usług

we wskazanych przez KRUS lokalizacjach. W razie stwierdzenia, że w danym przypadku

termin przeniesienia lokalizacji wskazany we wniosku jako preferowana data przeniesienia

lub czas trwania przeniesienia tymczasowego nie jest możliwy do zachowania, Wykonawca

określi nowe terminy.” Zatem w przypadku braku możliwości przeniesienia lokalizacji we

wskazanym we wniosku terminie wykonawca mógł określić nowe terminy. Teraz brak jest

takiej możliwości. W ciągu 4 miesięcy od złożenia wniosku wykonawca musi przenieść

lokalizację. W obecnej umowie brak jest też kar za nieterminowe przeniesienie lokalizacji,

teraz pojawia się kara w wysokości 5 000 zł za każdy dzień. Mając na względzie powyższe

wykonawca w konkluzji żąda nakazania Zamawiającemu dodania zastrzeżenia do

postanowień dotyczących zmiany lokalizacji, że w przypadku, gdy zmiana lokalizacji będzie

wymagała rozbudowy, bądź modyfikacji infrastruktury zostanie ona dokonana w formie

zamówienia uzupełniającego (co zresztą Zamawiający sam przewidział w siwz), a także, że

termin 2 miesięcy na przeniesienie lokalizacji jest wiążący jedynie w przypadku, gdy są

warunki techniczne do świadczenia usług w lokalizacji, do której zostało przeniesione łącze;

c) w załączniku nr do siwz opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczny. W

tym przypadku wskazał na postanowienie ogólne dla II.2.2 - Założenia podstawowe dla

Usług operatorskich sieci WAN KRUS – jego punkt 5 (strona 8), które jego zdaniem jest

niespójne z wymaganiami zawartymi w XVI.4 „System konferencji Audio/Video/Web,” a w

szczególności XVI.4.1 - Wymagania funkcjonalne na rozszerzenie funkcjonalności platformy

Telefonii IP o system obsługi konferencji Audio/Video/Web (CKA/VC_MK1)”. Wymagania te

wskazują, że tytuł XVI.4, XVI.4.1 oraz zawarte w XVI.4.1 określenie powinno brzmieć

„audio/web” a nie „audio/video/web’. Komunikacja wideo jest wyspecyfikowana dla systemu

telefonii IP, na co wyraźnie wskazują zapisy w punkcie V. Wymagania ogólne dla usługi

Telefonii IP pkt 3. (str. 16). W związku z tym Odwołujący uważa, że sieć - prócz kolejki

priorytetów dla voice, powinna zawierać jeszcze kolejkę priorytetów dla video, czego

Zamawiający nie przewidział formułując w IV Wymagania ogólne dla usługi sieci WAN/LAN

pkt 11. „Usługa WAN musi zapewniać mechanizmy QoS na poziomie 4 klas ruchu: a. trzech

QoS dla transmisji danych (Datal, Data2, Data3), b. klasy usługowej dedykowanej dla

transmisji głosu (Voice)". W systemach IP przypisuję się dedykowaną kolejkę, aby zapewnić

25

prawidłowe działanie wideo. Pozostawienie 4 klas ruchu zmusza do przypisania systemu

wideo do kolejki Voice lub Data. W przypadku wykorzystania kolejki Voice jakość połączeń

głosowych nie może być gwarantowana. W przypadku wykorzystania kolejki Data, system

wideo może ją całkowicie zmonopolizować. Mając na względzie powyższe Odwołujący

wniósł o nakazanie usunięcia wymogu transmisji video, albo nakazanie dodania w

wymaganiach technicznych mechanizmów na poziomie 5 klas ruchu: a) trzech QoS dla

transmisji danych, b) klasy usługowej dedykowanej dla transmisji głosu, oraz c) klasy

usługowej dedykowanej dla transmisji obrazu; Zamawiający zastrzega w rozdziale 7 ust. 8 lit.

d) umowy, aby wykonawca ubezpieczył urządzenia udostępnione Zamawiającemu od

wskazanych w tym postanowieniu ryzyk, w tym zagrożeń terrorystycznych, co ma na celu

zdjęcie z Zamawiającego odpowiedzialności za skutki wystąpienia zdarzeń objętych

ubezpieczeniem. Zdaniem wykonawcy, w istocie Zamawiający wymaga od wykonawcy

trzech polis. Polisy OC, której kwota ubezpieczenia odpowiada wartości brutto złożonej

oferty, ubezpieczenia majątkowego mienia wykonawcy obejmującego urządzenia

udostępnione Zamawiającemu, oraz dodatkowego ubezpieczenia mienia wykonawcy na

wypadek zdarzeń o charakterze terrorystycznym, które ze względu na swoją specyfikę jest

traktowane jako odrębne od innych ubezpieczeń majątkowych. Polisa OC ma za zadanie

chronić odpowiedzialność cywilną podmiotu posiadającego taką polisę. Zgodnie z Kodeksem

Cywilnym, każdy kto wyrządził winę jest obowiązany do jej naprawienia. Firma, posiadając

majątek (mienie) i prowadząc działalność gospodarczą, jest narażona na różne zdarzenia,

które mogą powodować zaistnienie odpowiedzialności naprawienia wyrządzonej szkody.

Polisa OC służy przeniesieniu tego ryzyka (w ramach wynegocjowanego zakresu) na

Towarzystwo Ubezpieczeniowe za cenę składki ubezpieczeniowej. Podał przykłady

zastosowania polisy OC: [Pracownik wykonawcy udaje się na serwis serwera w placówce

KRUS i podczas wykonywania prac zaprósza ogień w pomieszczeni w wyniku czego

uszkodzeniu ulegają inne sprzęty KRUS-u. Podczas instalacji sprzętu przez pracownika

wykonawcy, źle zostaje podpięte, okablowanie w wyniku czego dochodzi przepięcia i

powstania pożaru w lokalizacji KRUS. Jeżeli instalacja sprzętu wiąże się z ingerencją w

ściany, to może zostać np. uszkodzona przez pracownika wykonawcy sieć wodociągowa w

wyniku czego dojdzie do zalania pomieszczeń KRUS]. Dalej stwierdził, że (…) Polisa

majątkowa jest ubezpieczeniem urządzeń należących do wykonawcy a udostępnionych

Zamawiającemu w ramach realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia, co najmniej

od następujących ryzyk: zalanie, pożar, kradzież, akty terroryzmu, uszkodzenia sieci

energetycznej, katastrofa budowlana, klęski żywiołowe i katastrofy naturalne. Zakres

ubezpieczenia zawierałby oprócz ryzyk zewnętrznych - pożaru, zalania, kradzieży itp. takie

ryzyka jak np. szkody z powodu niewłaściwej obsługi, tj. zaniedbania, nieostrożności, błędu

operatora; upuszczenia, ponadto szkody wewnętrzne np. zmiany parametrów napięcia w

26

sieci instalacji elektrycznej oraz przepięcia, skutki pośredniego uderzenia pioruna)”.

Zaznaczył, że (…) wymaganie Zamawiającego w tym zakresie zostało sformułowane w

sposób niejasny. Z brzmienia przytoczonego wyżej postanowienia umowy nie wynika wprost,

kto ma być ubezpieczonym i od jakich działań, a w szczególności, czy ma być to

ubezpieczenie od działań zawinionych, czy niezawinionych. Niezbędne jest doprecyzowanie

brzmienia wymagań postawionych przez Zamawiającego w świetle właściwej intencji tego

postanowienia. Rodzą się w tym miejscu pytania o zakres ochrony ubezpieczeniowej: Czy

jest nią zrzeczenie się przez OPL prawa regresu z polisy majątkowej. Jeżeli tak, wskazane

jest uzgodnienie zabezpieczeń/procedur/dobrych praktyk, których będzie przestrzegał

Zamawiający, aby zmniejszyć ryzyko jakichkolwiek szkód w sprzęcie. Zapis ten mówi o

zdjęciu odpowiedzialności z Zamawiającego za szkody objęte polisa ubezpieczeniową.

Należałoby doprecyzować kto będzie odpowiedzialny za szkody, których polisy mogą nie

obejmować, takie jak np.: pierwotnie istniejące wady materiałowe, błędy konstrukcyjne i/lub

wadliwe wykonanie, wojna, energia jądrowa, działanie wirusów komputerowych”. Odwołujący

podkreślił, że (…) powszechną praktyką jest udostępnianie przez operatorów

urządzeń na rzecz których świadczone są usługi telekomunikacyjnych klientom

telekomunikacyjne, stąd operatorzy telekomunikacyjni z reguły posiadają ubezpieczenia

majątkowe, których przedmiotem jest mienie udostępniane odbiorcom usług. Udostępnienie

urządzeń odbiorcom usług wiąże się z ryzykiem pożaru zalania itp. i to ryzyko ponoszą

wykonawcy i od takiego ubezpieczenia posiadają stosowne polisy, lub też nie. Przy tym

decyzja, w jaki sposób zarządzane będzie tego rodzaju ryzyko, pozostaje w gestii

wykonawcy. Wobec powyższego za nadmiarowe należy uznać wymaganie odrębnego

ubezpieczenia majątkowego dla urządzeń dostarczonych w ramach realizacji zamówienia

dla Zamawiającego, w przypadku, gdy są one już ubezpieczeniem takim objęte. Z drugiej

strony, należy zauważyć, że nie można zapewnić polisy zapewniającej ochronę

ubezpieczeniową, która by całkowicie zdejmowała z Zamawiającego odpowiedzialność za

uszkodzenie, czy zniszczenie udostępnionych urządzeń. Żadna umowa ubezpieczenia nie

będzie obejmowała bowiem zniszczeń dokonanych z winy umyślnej Zamawiającego.

Wykonawca nie jest w stanie ubezpieczyć urządzeń, w taki sposób, by Zamawiający nie

ponosił odpowiedzialności za swoje działania i zaniechania. Przykładowo: zaniedbanie

przeglądu klimatyzacji, który doprowadzi do wycieku w serwerowni, czy też luki w

procedurach bezpieczeństwa, które umożliwią kradzież urządzeń”. W konkluzji stwierdził, że

(…) Wobec powyższego, wymaganie odnośnie ubezpieczenia mienia w postaci

udostępnionych Zamawiającemu urządzeń, należy uznać w pierwszej kolejności za

niejednoznacznie sformułowane, a także nadmiarowe (zwłaszcza, że do tej pory nie było

konieczne dla prawidłowej realizacji umowy)”. Mając powyższe na względzie Odwołujący

27

wniósł o nakazanie zmiany postanowienia rozdziału 7 ust. 5 IPU (a także odpowiadających

mu innych postanowień w specyfikacji) poprzez jego wykreślenie.

d) zgodnie z rozdziałem XI ust. 3 z załącznik nr 4 do siwz pn. „Wymagania

uzupełniające dla urządzeń sieciowych i Systemów”, Zamawiający zastrzega, że

„Wykonawca zapewni, że urządzenia (nie dotyczy infrastruktury DWDM) dostarczone w

ramach realizacji umowy będą wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.

Odwołujący stwierdził, że (…) Zamawiający nie podaje w żadnym miejscu definicji

słownikowej co kryje się pod pojęciem „urządzenie”. Z uwagi na niejednoznaczności

wyrażenia „urządzenie”, wykonawca nie jest w stanie określić, jakiego rodzaju sprzęt musi

być wyprodukowany we wskazanym okresie (nowy. Ma to istotne znaczenia dla kalkulacji

ceny oferty. W sposób pośredni wykonawca może jedynie przyjąć, że wtedy kiedy

Zamawiający używa sformułowania „urządzenie" w treści SIWZ, należy to traktować jako

nowe urządzenie”. Wykonawca wniósł o nakazanie:

1) wyłączenia spod wymogu, dostarczenia urządzeń w ramach realizacji umowy będą

wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014r., elementów zamówienia

wskazanych w Załączniku nr 4, XXI. S -TESTA str. 188. „Urządzenia wymagane przez MSW

do realizacji połączenia z siecią s -TESTA” - urządzenia stosowane do realizacji tego typu

połączeń są elementem części liniowej łączy i jest to zakończenie operatorskie podobnie jak

zakończenie sieciowe DWDM i modemy dla pozostałych łączy dostarczanych w ramach

zamówienia. Urządzenia tego typu są serwisowane przez cały okres trwania umowy

analogicznie jak w przypadku innych urządzeń, np. stosowanych w usłudze BVPN. W

przypadku awarii podlegają serwisowaniu i wymianie na inne;

2) jednoznacznego wskazania, że urządzenia dostarczone w ramach realizacji umowy

będą wyprodukowane nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r. to: 1) Routery wraz z

modułami I kartami: 2) Switcha wraz z modułami i kartami; 3) Serwery; 4) Telefony IP; 5)

Bramki analogowe; 6) Firewalle; 7) Sprzęt IPS; 8) Sprzęt DLP; 9) Koncentratory VPN; 10)

Sprzęt do akceleracji.

2. zarzut 2 - naruszenie art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp z uwagi na zawarcie wewnętrznie

sprzecznej informacji w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców

kluczowych części zamówienia. Zamawiający dopuścił posłużenie się podwykonawcami w

realizacji zamówienia z wyjątkiem sieci szkieletowej MPLS, o którym to wyjątku mowa w Roz.

8.4 IPU. Jednakże w Roz. 17 ust. 3 Umowy Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca jest

zobowiązany do uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie Umowy o pod wykonawstwo”.

Prowadzi to do wewnętrznie sprzecznej sytuacji, w której z jednej strony wykonawca może

posłużyć się podwykonawcą, z drugiej natomiast musi uzyskać na zawarcie umowy o pod

wykonawstwo zgody Zamawiającego. W konsekwencji, Zamawiający może skutecznie

blokować zawieranie umów z podwykonawcami przez wykonawcę i w praktyce uniemożliwić

28

skorzystanie z podwykonawstwa przy realizacji zamówienia. Należy mieć na względzie, że

takie ograniczenie swobody umów przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia w

przepisach ustawy.

Mając na względzie powyższe wniósł o nakazanie wykreślenia postanowienia pkt 17.3 IPU i

odpowiednich postanowień w innych częściach specyfikacji, zastrzegających obowiązek

uzyskania zgody Zamawiającego na zawarcie przez wykonawcę umowy o podwykonawstwo.

3. zarzut nr 3 - naruszenie art. 143b oraz art. 143c Pzp z uwagi na zastosowanie

szczególnej regulacji ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy wykonawcą a

podwykonawcą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do zamówienia

publicznego, którego przedmiotem są usługi. Zamawiający w postanowieniach rozdziału.

17.3 - 17.13, oraz rozdziału 17.15 - 17.18 IWU zawarł zastrzeżenia odpowiadające treści art.

143b oraz art. 143c ustawy Pzp. W przepisach tych ustawodawca szczególne ograniczenia

swobody umów w zakresie umów o podwykonawstwo. Ustawodawca wyraźnie ograniczył

jednak stosowanie tych ograniczeń do zamówień, których przedmiotem są roboty

budowlane. Ograniczenia te należy traktować jako wyjątek od wyrażonej w art. 353 (1)

Kodeksu cywilnego zasady swobody umów. Wyjątki nie mogą natomiast być interpretowane

w sposób rozszerzający. Wobec powyższego należy uznać, że przewidziane przez

Zamawiającego dodatkowe ograniczenia, co do umów o podwykonawstwo nie znajdują

oparcia w przepisach prawa.

Odwołujący wniósł o nakazanie wykreślenia postanowień rozdziału 17.3 - 17.13, oraz 17.15 -

17.18 IWU, a także wszelkich innych odpowiadających im postanowień zawartych w

pozostałych częściach specyfikacji.

4. zarzut nr 4 - naruszenie art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 483 § 1 kc. z uwagi na

zastrzeżenie kary umownej za wykonane prawidłowo usługi.

Zgodnie z pkt. 2.4.1 załącznika nr 5 do IPU „przerwa w transmisji danych pomiędzy Węzłem

Centralnym, a Centralą KRUS lub Węzłem Centralnym, a Ośrodkiem Zapasowym, będzie

traktowana jako niedostępność wszystkich usług we wszystkich lokalizacjach

Zamawiającego”. Oznacza to, że (…) Zamawiający zastrzegł karę umowną od prawidłowo

wykonanej usługi. Wynika to z następujących względów: Przerwa transmisji danych

pomiędzy Węzłem Centralnym a Centralą KRUS nie powoduje niedostępności Centrali

KRUS, ponieważ będzie ona dostępna przez Ośrodek Zapasowy podłączony do Węzła

Centralnego. Wszystkie usługi objęte zamówieniem będą dostępne. Również przerwa

29

transmisji danych pomiędzy Węzłem Centralnym a Ośrodkiem Zapasowym nie powoduje

niedostępności Ośrodka Zapasowego, ponieważ będzie on dostępny przez Centralę KRUS

podłączoną do Węzła Centralnego. Także i w tym przypadku wszystkie usługi objęte

zamówieniem będą dostępne. Nawet przy założeniu całkowitej niedostępności Centrali nie

powoduje to niedostępności wszystkich usług wymienionych w pkt. 1.1 załącznika 5 do

SIWZ. Podobnie, nawet przy założeniu całkowitej niedostępności Ośrodka Zapasowego nie

powoduje to niedostępności wszystkich usług wymienionych w pkt. 1.1 załącznika 5. Co

więcej, nawet przy założeniu całkowitej niedostępności Centrali KRUS i Ośrodka

Zapasowego nie powoduje to niedostępności wszystkich usług wymienionych w pkt. 1.1

załącznika 5. Oznacza to, że nie ma żadnego związku między dostępnością usług we

wszystkich lokalizacjach, a przerwą w transmisji danych między Centralą a Węzłem

Centralnym, lub między Centralą a Ośrodkiem Zapasowym. Nie można zatem ze sobą

utożsamiać sytuacji braku usług między Centralą a Węzłem Centralnym, lub między Centralą

a Ośrodkiem Zapasowym z sytuacją, w której usługa nie jest świadczona w żadnej

lokalizacji. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której wykonawca płaciłby kary umowne

za wykonywane prawidłowo usługi”. Wykonawca podkreślił, że (…) Możliwość zastrzeżenia

kary umownej jako ekwiwalentu odszkodowania uwarunkowana jest niewykonaniem lub

nienależytym wykonaniem zobowiązania pieniężnego przez dłużnika (tu: wykonawcę). Skoro

zatem w okolicznościach wskazanych przez Zamawiającego nie dochodzi do niewykonania

zobowiązania, zaś ewentualne nienależyte wykonanie zobowiązania dotyczy niewielkiej

części zakresu świadczonych przez wykonawcę usług, sankcja przewidziana przez

Zamawiającego jest nieuzasadniona i nadmierna”. Zwrócił także uwagę, że (…) kary

umowne byłyby rażąco wygórowane w stosunku do ewentualnej szkody poniesionej przez

Zamawiającego i w przypadku sporu sądowego mogłyby być miarkowane przez Sąd na

podstawie art. 485 § 2 Kodeksu Cywilnego. Odwołujący wniósł o wykreślenia postanowienia

pkt 2.4.1 załącznika nr 5 do IPU.

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie

ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Netia S.A. oraz Comarch S.A. z

Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów z punktu 1a) i b) oraz

GTS Poland sp. z o.o. oraz T- Mobile Polska S.A. i T- Systems Polska Sp. z o.o. z Warszawy

w zakresie zarzutów z punktu 1a) i b) i d) oraz pkt 2, 3 i 4 odwołania.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc, co następuje:

30

W zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu

zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący a także nieuwzględniający

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, stwierdził,

co następuje:

W odniesieniu do niezasadnego zastrzeżenia możliwości zmiany przepływności,

ograniczonej jedynie łączną pulą na zmiany przepływności w wysokości 1000 Mb/s, czym

uniemożliwia wykonawcy określenie w jakiej technologii będzie musiał dostarczyć usługi

będące przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia określenie kosztów

dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia i skalkulowanie ceny oferty, a także

zastrzeżenia możliwości przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od

możliwości technicznych wykonawcy, co także uniemożliwia wykonawcy określenie kosztów

dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia [zarzut 1a i 1 b] podał, że (…)

dokonał zmiany SIWZ w ten sposób, że w Załączniku 11 do Umowy - Zasady podwyższania i

obniżania przepustowości sieci WAN, określił maksymalne przepustowości dla lokalizacji

typu PT, PTR i OR oraz wskazał w Załączniku 3 do Umowy (Zasady przenoszenia

lokalizacji), że pula zmian obejmuje tylko lokalizacje typu OR, PTR i PT (uwzględnił więc

częściowo żądanie Wykonawcy), co powinno znacząco zmniejszyć ryzyko Wykonawcy z tym

związane; Wskutek ograniczenia maksymalnych przepustowości Wykonawca ma możliwość

przewidzenia ewentualnych uwarunkowań technologicznych i oszacowania kosztów

związanych ze zmianą przepustowości (…). Podał ponadto, że (…) nie ma możliwości

precyzyjnego określenia, poza ogólnym rozmiarem „puli zmian" czy, w jakiej lokalizacji i

kiedy konieczna okaże się zmiana przepustowości. Decyzje w tym zakresie związane są

m.in. z planowanym wdrażaniem rozwiązań w dziedzinie IT, ewentualnymi zmianami

organizacyjnymi etc. Wymaganie sformułowane przez Zamawiającego sprowadza się do

konieczności oszacowania przez Wykonawcę kosztu zmiany przepustowości dla

określonego typu lokalizacji (w granicach wynikających z postanowień SIWZ) i uwzględnienia

tej wyceny i potencjalnej puli zmian w wysokości wynagrodzenia”. W tym przypadku zwrócił

uwagę, że pewne ryzyko obciąża również Zamawiającego, który może nie wykorzystać puli

na zmianę przepustowości, a pomimo to zapłaci wyższe miesięczne wynagrodzenie

ryczałtowe, gdyż wykonawcy przeniosą część kosztów zmiany przepustowości do tegoż

wynagrodzenia, chcąc zdyskontować koszty wynikające z ryzyka wykorzystania przez

Zamawiającego pełnej wysokości puli na zmianę przepustowości. Stwierdził również, że

powoływanie się przez Wykonawcę na warunki aktualnie obowiązującej umowy jest

nieuprawnione. Fundamentalną zasadą jest bowiem prawo Zamawiającego do opisania

przedmiotu zamówienia w sposób umożliwiający spełnienie aktualnych (a nie tych sprzed

31

kilku lat) potrzeb Zamawiającego i spełnienie zakładanych obecnie celów biznesowych.

Także kwestie związane z wprowadzeniem kar umownych etc. nie mogą być przedmiotem

skutecznego zarzutu, mają bowiem charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione w

wycenie usługi i ofercie cenowej.

Co do zamówień uzupełniających podał, że żądane przez wykonawcę skorzystanie z

zamówień uzupełniających jest nie akceptowalne, gdyż udzielenie takiego zamówienia

uzależnione jest od zgody wykonawcy. Zamawiający nie może uzależniać wprowadzenia

niezbędnych zmian w sieci WAN od zgody Wykonawcy umowy. Podobnie nie akceptowalne

jest - żądane przez wykonawcę ograniczenie zmian do przypadków, gdy wykonawca „ma

warunki techniczne". Zamawiający oczekuje uwzględnienia ewentualności, że możliwości

techniczne wykonawcy w danej lokalizacji wymagać mogą dostosowania do potrzeb

Zamawiającego - w cenie usługi (zarazem granice tego dostosowania wyznacza

wprowadzona modyfikacja SIWZ).

Odnośnie niejednoznacznego opisu usługi w zakresie transmisji Video z uwagi na

wymaganie, aby wykonawca zapewnił jedynie cztery klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3,

oraz Voice), bez dodatkowego kanału dla transmisji Video, co uniemożliwia świadczenie

transmisji Video [zarzut 1c] wskazał na dokonane zmiany w załączniku 4 do IPU

[Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia], rozdział IV pkt. 11, rozdział XV.4.1 pkt. 2,

rozdział XVI.4.2), w ten sposób, że została dodana do klas/kolejek QoS klasa / kolejka

„video", dedykowana dla transmisji obrazu. Tym samym zarzut jest bezprzedmiotowy.

Odnośnie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ubezpieczenia

sprzętu niezbędnego do świadczenia usług, który zostanie zamontowany w lokalizacjach

Zamawiającego [zarzut 1d] wskazał również na wprowadzone zmiany w załączniku 2 IPU –

w art. 7 ust. 8 lit. d) w ten sposób, że usunął wymóg ubezpieczenia od ryzyka „aktów

terroryzmu", a ponadto oczekuje od wykonawcy „objęcia ubezpieczeniem" urządzeń

udostępnionych Zamawiającemu, co oznacza, że wykonawca, jako ubezpieczony, może w

tym zakresie wylegitymować się posiadaną polisą ubezpieczenia majątkowego. Żądanie

zostało więc, częściowo uwzględnione (Zamawiający nie wyraża zgody na całkowitą

rezygnację z ubezpieczenia majątku wykonawcy znajdującego się w lokalizacjach

Zamawiającego). Zaznaczył że Zamawiający wskazał ryzyka związane ze zdarzeniami, które

mogą mieć miejsce w lokalizacjach Zamawiającego, co w sposób jasny wskazuje na intencję

Zamawiającego tj. transfer ryzyka. Z kolei kwestie związane z ewentualną

odpowiedzialnością za zdarzenia zaistniałe z „winy umyślnej" – jego zdaniem - są

32

wystarczająco precyzyjnie regulowane przez Kodeks cywilny. Nie powinno być zatem w tym

zakresie wątpliwości.

Odnośnie niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w zakresie dostarczanych

urządzeń [zarzut 1e] podał, że także dokonał zmiany w załącznik 4 - Szczegółowy opis

przedmiotu zamówienia – w rozdziale XI pkt 3) w ten sposób, że doprecyzował

wyodrębnienie infrastruktury DWDM z zakresu sprzętu, którego data produkcji powinna

przypadać na okres nie wcześniejszy niż druga połowa 2014 r. Ponadto wyjaśnił, że w

odniesieniu do pozostałego sprzętu nawet kosztem zwiększenia wartości zamówienia chce

zapewnić równe traktowanie wykonawców na maksymalnym, możliwym poziomie, nie

preferując w żadnym stopniu obecnego wykonawcy. Jeśli takie preferencje nawet występują,

to są one obiektywne i niezależne od Zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp [zawarcie wewnętrznie sprzecznej

informacji w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawców kluczowych

części zamówienia] oraz naruszenia art. 143b i art. 143c Pzp [zastosowanie szczególnej

regulacji ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy wykonawcą a

podwykonawcą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do zamówienia

publicznego, którego przedmiotem są usługi] – Zamawiający wyjaśnił, że w opisie

Przedmiotu Zamówienia nie ma żadnej sprzeczności; Zamawiający na podstawie art. 36a

Pzp miał prawo do ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do wykonania sieci

szkieletowej MPLS, gdyż zadanie to, ponad wszelką wątpliwość, jest kluczowym elementem

(częścią) świadczonej przez Wykonawcę usługi. Podał również, że informacja, że

Zamawiający nie dopuszcza realizacji zamówienia w zakresie MPLS przez podwykonawców,

była zawarta w ogłoszeniu (str. 5, rozdz. II.2.1) - II. Dodatkowe uwarunkowania, pkt 1).

Obecne odwołanie w tym zakresie jest więc spóźnione.

Odnośnie zarzutu naruszenia swobody umów między wykonawcą a podwykonawcą

stwierdził, że zamawiający ma prawo określenia w SIWZ warunków zlecenia

podwykonawstwa. Ograniczeniem dla Zamawiającego w tym zakresie są przepisy kodeksu

cywilnego i gdyby, teoretycznie, Zamawiający próbował w złej wierze w sposób rażący i

uporczywy uniemożliwiać udział podwykonawców w realizacji umowy, narażałby się na

roszczenia ze strony wykonawcy oraz na możliwość zwolnienia się wykonawcy z

odpowiedzialności, na co w niezwykle zbliżonej sprawie orzekła Izba [wyrok KIO 1987/14,

2000/14, 2002/14 str. 75].

33

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC [zastrzeżenie kary

umownej za wykonane prawidłowo usługi, z uwagi na naliczanie kary umownej za

niedostępność wszystkich lokalizacji, w przypadku niedostępności łącza między

Węzłem Centralnym a Centralą KRUS, bądź Węzłem a między Centralnym

Ośrodkiem Zapasowym] wskazał na zmianę w Załączniku nr 5 do Umowy (SLA i procedury

obsługi technicznej) w pkt. 2.4.1) zgodnie z którą zamiast spójnika „lub" wprowadził

określenie „i jednocześnie", w rezultacie czego niedostępność usług zachodzić będzie, gdy

wystąpi jednocześnie przerwa w transmisji danych pomiędzy Węzłem Centralnym a Centralą

KRUS oraz pomiędzy Węzłem Centralnym i Ośrodkiem Zapasowym. Zamawiający wyjaśnił

ponadto, że w ośrodku podstawowym (w Centrali KRUS) oraz w Ośrodku Zapasowym, już

są i będą w czasie obowiązywania umowy (w jeszcze szerszym zakresie) zlokalizowane

zasoby kluczowych systemów informatycznych KRUS, w których przetwarzanie odbywa się

centralnie i bez których nie jest możliwa realizacja zadań statutowych Kasy. Niedostępność

obu tych ośrodków jednocześnie z tego punktu widzenia jest traktowana jako niedostępność

sieci WAN.

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołania podlegają oddaleniu.

Postępowanie, w którym zostały wniesione odwołania jest prowadzone na podstawie ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.)

[ustawa Pzp) w trybie przetargu ograniczonego, o którym ogłoszenie zostało opublikowane w

Dz. U. UE w dniu 13 września 2014 r., a specyfikacja istotnych warunków zamówienia [siwz]

wraz z jej załącznikami wykonawcom zaproszonym do złożenia oferty została przekazana

drogą elektroniczną dnia 27 lutego 2015 r. Odwołania w tym postępowaniu zostały wniesione

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum - GTS

Poland sp. z o.o. oraz T- Mobile Polska S.A. i T- Systeras Polska sp. z o.o. z Warszawy

[Odwołujący GTS] – sygn. akt: KIO 471/15 oraz Konsorcjum – Orange Polska S.A. i

Integrated Solutions Sp. z o. o. z Warszawy [Odwołujący Orange] - sygn. akt: KIO 472/15.

Zamawiający w piśmie z dnia 20 marca 2015 r. zmienił treść specyfikacji i jej załączników, o

czym powiadomił w tym samym dniu wykonawców, także tych, którzy wnieśli odwołanie.

Zarzuty podnoszone w odwołaniu o sygn. akt: KIO 471/15 dotyczą naruszenia: (1) art. 29

ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w

sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a

34

także w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności, mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim

Zamawiający wymaga, aby: a) realizacja Etapu I została zakończona przed upływem 3

miesięcy od dnia zawarcia umowy; b) wykonawca zapewnił połączenie sieci WAN z siecią s -

TESTA zarządzaną przez MSW; c) Węzeł Centralny był zlokalizowany w granicach

administracyjnych miasta Warszawy; d) wszystkie urządzenia, za wyjątkiem infrastruktury

DWDM, dostarczone w ramach realizacji umowy były wyprodukowane nie wcześniej niż w

drugiej połowie 2014 r.; e) wykonawca w terminie 14 dni od daty otrzymania wniosku o

sprawdzenie możliwości świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, potwierdził gotowość do

świadczenia Usługi w nowej lokalizacji, bez prawa żądania przez wykonawcę wynagrodzenia

i bez doprecyzowania, iż wykonawca ma możliwość w terminie 14 dni od daty otrzymania

wniosku o sprawdzenie możliwości świadczenia usługi w nowej lokalizacji negatywnego

zaopiniowania tego wniosku i stwierdzenia braku możliwości świadczenia Usługi w nowej

lokalizacji; f) wykonawca przed podpisaniem umowy złożył Zamawiającemu dodatkowe

oświadczenie na okoliczność udziału w realizacji zamówienia podwykonawców,

stwierdzające, że wykonawca zawarł umowę z wymienionymi w ofercie podwykonawcami, a

podwykonawcy zobowiązali się do wykonania powierzonej im części zamówienia; (2) art. 353

(1) w. zw. z art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1

Pzp z uwagi na sporządzenie załącznika nr 2 do siwz, stanowiącego Istotne Postanowienia

Umowy (IPU), w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący

równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie, w jakim: a)

Zamawiający ustala wysokość kar umownych jako procent liczony od „całkowitego

maksymalnego wynagrodzenia”; b) Zamawiający przewiduje w art. 9 ust. 1, ust. 2, ust. 3, ust.

6 i ust. 7 IPU naliczanie kar umownych za opóźnienie, niezależnie od zaistnienia przesłanki

winy wykonawcy; c) nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których

zapłaty zobowiązany może być wykonawca; d) Zamawiającemu w art. 15 ust. 3 IPU,

przysługuje prawo do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy w trybie natychmiastowym,

bez wypłacenia wykonawcy wynagrodzenia, w przypadku, gdy dojdzie do opóźnienia

wykonania Etapu I o więcej niż 7 dni roboczych; oraz (3) art. 353 (1) w. zw. z art. 5 Kodeksu

cywilnego w związku z art. 7 ust. 1, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 36a ust.

1 i ust. 2 pkt 1 Pzp z uwagi na: a) zastrzeżenie do osobistego wykonania przez wykonawcę

części zamówienia w zakresie dotyczącym dysponowania przez wykonawcę siecią

szkieletową MPLS wykorzystywaną na potrzeby realizacji usługi; b) ustanowienie daleko

posuniętej ingerencji Zamawiającego w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami i

dalszymi podwykonawcami w szczególności z uwagi na wymaganie: uzyskania zgody

Zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcą i jej zmianę, akceptacji przez

Zamawiającego treści umowy z podwykonawcą, uzyskania zgody Zamawiającego na zmianę

35

podwykonawców i zakresu powierzonych im do realizacji zadań, uzależnienia wypłaty

wynagrodzenia wykonawcy od uregulowania jego należności wobec podwykonawców.

Z kolei zarzuty podnoszone w odwołaniu sygn. akt: KIO 472/15 dotyczą naruszenia (1) art.

29 ust. 1 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,

niewyczerpujący, oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności, mogących

mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie, w jakim Zamawiający: zastrzega możliwość

a) zmiany przepływności, ograniczonej jedynie łączną pulą na zmiany przepływności w

wysokości 1000 Mbit/s, co uniemożliwia wykonawcy określenie w jakiej technologii będzie

musiał dostarczyć usługi będące przedmiotem zamówienia, a w konsekwencji uniemożliwia

określenie kosztów dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia i skalkulowanie

ceny oferty; b) przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od możliwości

technicznych wykonawcy, co uniemożliwia wykonawcy określenie kosztów dostarczenia

usług będących przedmiotem zamówienia; oraz niejednoznacznie opisuje c) usługę w

zakresie transmisji Video z uwagi na wymaganie, aby wykonawca zapewnił jedynie cztery

klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3, oraz Voice), bez dodatkowego kanału dla transmisji

Video, co uniemożliwia świadczenie transmisji Video; oraz d) przedmiot zamówienia w

zakresie ubezpieczenia sprzętu niezbędnego do świadczenia usług, który zostanie

zamontowany w lokalizacjach Zamawiającego; oraz d) przedmiot zamówienia w zakresie

dostarczanych urządzeń; a także (2) art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp z uwagi na zawarcie

wewnętrznie sprzecznej informacji w zakresie obowiązku osobistego wykonania przez

wykonawców kluczowych części zamówienia; (3) art. 143 b) oraz art. 143 c) Pzp z uwagi na

zastosowanie szczególnej regulacji ustawowej, która ogranicza swobodę umów pomiędzy

wykonawcą a podwykonawcą w zamówieniach publicznych na roboty budowlane, do

zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi; oraz (4) art. 14 Pzp w zw. z art.

483 § 1 kc. z uwagi na zastrzeżenie kary umownej za wykonane prawidłowo usługi, z uwagi

na naliczanie kary umownej za niedostępność wszystkich lokalizacji, w przypadku

niedostępności łącza między Węzłem Centralnym, a Centralą KRUS, bądź między Węzłem

Centralnym a Ośrodkiem Zapasowym.

Wykonawca GTS na posiedzeniu, cofnął zarzut dotyczący zapewnienia połączenia sieci

WAN z siecią s -TESTA zarządzaną przez MSW z uwagi na usunięcie tego wymagania

przez Zamawiającego i tym samym rozpoznanie odwołania o sygn. akt: KIO 471/15

następowało w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego.

Izba stwierdziła, że wymaganie dotyczące lokalizacji Węzła Centralnego w granicach

administracyjnych Warszawy zostało podane w dniu 13.09.2014 r. w Ogłoszeniu o

36

zamówieniu w Sekcji II jego punkcie II.2.1, a zatem termin na wniesienie odwołania upływał z

dniem 23 września 2014 r. i tym samym zarzut z odwołania wykonawcy GTS został w

związku z odpowiednim zastosowaniem art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp pozostawiony bez

rozpoznania. Także bez rozpoznania w związku z art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp został

pozostawiony zarzut dotyczący zakazu powierzenia podwykonawcy kluczowej części

zamówienia, albowiem obowiązek osobistej realizacji przez wykonawcę sieci szkieletowej

MPL został zawarty w dniu 13.09.2015 r. w Ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II jego

punkcie II.2.1. Tym samym zarzut z odwołania wykonawcy GTS oraz z odwołania

wykonawcy Orange w takim zakresie – jak wskazano powyżej - jest spóźniony.

Rozpoznając zarzuty w pozostałym zakresie Izba miała na uwadze wytyczną z art. 190 ust.1

ustawy Pzp zgodnie z którą strona lub uczestnik postępowania dla wykazania zasadności

zarzutów jest zobowiązany powołać dowody na ich potwierdzenie, a nie odnosząc

argumentacji i żądań do nadmiernie uciążliwych dla danego wykonawcy wymagań, nie

wykazując jednocześnie, że nie jest obiektywnie możliwe opracowanie i złożenie oferty, w

oparciu o kwestionowane wymagania. Izba zwraca także uwagę, że zgłaszający

przystąpienie wykonawcy ograniczyli przystąpienia tylko do wybranych przez nich zarzutów z

odwołań, co może sugerować, że nie wszystkie zarzuty i żądania z tych odwołań zostały

obiektywnie sformułowane w kontekście możliwości spełniania warunków przez wszystkich

trzech zaproszonych wykonawców.

Sygn. akt: KIO 471/15

Zarzut braku możliwości realizacji Etapu I - wykonawca GTS oparł w szczególności na

twierdzeniu, że nie jest możliwa realizacja tego Etapu w wymaganym trzymiesięcznym

okresie, albowiem ten Etap zgodnie z pkt 3.1.2.1 siwz obejmuje zestawienie i uruchomienie

ponad 550 łączy podstawowych i zapasowych oraz, że niezależnie od technologii

świadczenia usługi, operator telekomunikacyjny potrzebuje okresu przygotowawczego w celu

realizacji prac niezbędnych do świadczenia usługi. Wskazał także na inne postępowania o

podobnych zamówieniach, gdzie okres realizacji wynosił od 4 do 12 miesięcy. W konkluzji

stwierdził, że minimalny czas, jaki należy przeznaczyć na realizację Etapu I to 5 miesięcy od

zawarcia umowy, przy czym, w zakresie prac związanych z przygotowaniem i

uruchomieniem usługi DWDM, powinien być to okres minimum 6 miesięcy, ze względu na

zakres przewidywanej inwestycji oraz, że przeprowadzenie takiej inwestycji dla lokalizacji

wskazanych jest szczególnie czasochłonne, i przy tak dużej skali przedsięwzięcia, czas

potrzebny na skoordynowanie i zestawienie wszystkich lokalizacji dodatkowo się wydłuża.

Zamawiający zmodyfikował w dniu 20.03.2015 r. kwestionowane wymaganie, wskazując w

37

aktualnej wersji specyfikacji, że wymaga w okresie 3.miesięcy w ramach Etapu I zestawienia

i instalacji tylko łączy podstawowych w 294 lokalizacjach. Z kolei łącza zapasowe w tych

lokalizacjach będą odbierane dopiero na zakończenie Etapu 2 - po 6. miesiącach. To

oznacza, że uwzględniając argumentację wykonawcy z odwołania i dokonaną modyfikację

specyfikacji Zamawiający pozytywnie odpowiedział na żądanie wykonawcy GTS i

odpowiednio zmodyfikował postanowienie z Istotnych Postanowień Umowy [IPU] w zakresie

rozdziału 4 ust.2 załącznika nr 2 oraz w załączniku 4 do IPU w rozdziale - Wdrażanie –

Ramowy harmonogram w punkcie 1.1) i 1.2), przenosząc do Etapu II realizację 256 łączy

spośród wymaganych 550. Zdaniem Izby, odwoływanie się do nawet podobnych postępowań

– których podobieństwo nie zostało nota bene udowodnione - nie może służyć, jako dowód

bezpośredni, potwierdzający zasadność żądań wydłużenia terminu realizacji Etapu I do 6

miesięcy. Izba w tym przypadku podzieliła pogląd Zamawiającego, że terminy realizacji

zamówienia niekoniecznie wynikać muszą z uwarunkowań technicznych i organizacyjnych

wykonawcy, lecz również mogą wynikać z określonej sytuacji, czy też potrzeb

zamawiających. W tym przypadku Odwołujący, podobnie, jak przystępujący po jego stronie

wykonawcy, nie przedstawili danych z rynku, które pozwoliłyby uznać, że nie jest faktycznie

możliwa do osiągnięcia „wydajność" procesu instalacji po stronie wykonawców z wyjątkiem

dotychczasowego operatora, co uzasadniałoby uznanie, że ten warunek dyskryminuje

wykonawców, a faworyzuje dotychczasowego operatora, także zaproszonego do złożenia

oferty. Izba zwraca uwagę, że przedłożona ekspertyza jako dokument prywatny wykonawcy

dla potwierdzenia jego stanowiska stanowi, że przewidziany przez Zamawiającego czas 3

miesięcy (…) może być zbyt krótki na realizację i m.in. z powodu takich wątpliwości

wnioskowane jest wydłużenie terminu, do 6 miesięcy, pomimo wskazywanej jednocześnie

możliwej realizacji już w okresie 4 miesięcy.

Odnośnie zarzutu, dotyczącego daty produkcji urządzeń [z wyłączeniem infrastruktury

DWDM], Izba stwierdza, że także w tym przypadku Zamawiający w dniu 20. 03. 2015 r.

dokonał modyfikacji siwz, zgodnie z którą w załączniku nr 4 do IPU w rozdziale - Wymagania

uzupełniające dla urządzeń sieciowych i Systemów – pkt 3 – doprecyzowano czasokres dla

produkcji urządzeń [nie wcześniej niż w drugiej połowie 2014 r.] odnosząc powyższe do

urządzeń wyspecyfikowanych w tym rozdziale od XV.2 do XXI. W zakresie tego zarzutu

wnoszący odwołanie także nie udowodnił, że tylko wykonawcy inni niż dotychczasowy

operator Orange zmuszeni będą dokonać zakupu nowych urządzeń w całości. Odwołujący

nie udowodnił również, że dla inwestycji, które wykonać będą musieli potencjalni wykonawcy,

dotychczasowy operator będzie mógł wykorzystać sprzęt obecnie zainstalowany u

Zamawiającego i to w 100%. Odwołujący nie przedstawił dowodu przeciwnego do twierdzeń

Zamawiającego [nie kwestionował w toku rozprawy tego stanowiska], że zamówienie

38

wskazywane przez wykonawcę istotnie różni się, - co do: kształtu i funkcjonalności obecnej

sieci WAN KRUS, od tej, której budowa jest elementem tej siwz, zasadniczo wyższych

poziomów przepustowości, istotnie większej ilości telefonów IP, większego zakresu

funkcjonalnego sieci - co z kolei powoduje, że aby zrealizować wymagania dla sieci tego

postępowania każdy operator będzie musiał wykonać projekt techniczny wraz z

dokumentację niezbędną do realizacji zadania, dostarczyć, zainstalować i uruchomić sprzęt

niezbędny do realizacji usług i zestawić łącza o parametrach wymaganych przez

Zamawiającego. Niewątpliwe Zamawiający jest uprawniony do indywidualnego określenia

swoich potrzeb (te zaś związane są z terminem zakończenia obecnie obowiązującej umowy)

w sposób obiektywnie nieograniczający konkurencji (co wykazano powyżej), a nie w

dostosowaniu do interesów wykonawcy, który z kolei jest w stanie dotrzymać wymaganego

terminu realizacji, pod warunkiem zapewnienia przez tego wykonawcę właściwej organizacji

pracy oraz odpowiednich zasobów ludzkich i technicznych, niezbędnych do realizacji

przedsięwzięcia, ponosząc niewątpliwie związane z tym koszty, które są możliwe do

uwzględnienia w cenie oferty. W konkluzji Izba stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby to

wymaganie było działaniem naruszającym art. 29 ust. 2 Pzp i tym samym żądanie

ujednolicenia wymagań, co do daty produkcji urządzeń włącznie z infrastrukturą DWDM nie

podlega uwzględnieniu.

W zakresie zasad przenoszenia lokalizacji - Izba stwierdziła, że w wyniku modyfikacji

Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji w ten sposób, że w załączniku 3 do IPU (Zasady

przenoszenia lokalizacji) w punkcie 1.11. wskazał na pulę zmian lokalizacji [po zmianach

pula zmian obejmuje tylko lokalizacje typu OR, PTR i PT], podtrzymując maksymalną ilość

przeniesień, ograniczoną do 25. Podał także, że terminy określone w załączniku 3 są

terminami minimalnymi, a z danych historycznych wynika, że w zdecydowanej większości

przypadków faktyczne terminy zgłaszania oraz planowane daty przeniesienia są dłuższe.

Zdaniem Izby, wykonawca – w tym stanie faktycznym - nadinterpretuje postanowienia

załącznika 3, dotyczące przenoszenia lokalizacji, stwierdzając, że Zamawiający może

wskazać dowolną lokalizację na terenie całego kraju, podczas, gdy – jak zauważył

Zamawiający - jednostki organizacyjne KRUS są w zdecydowanej większości ulokowane w

miastach o statusie co najmniej powiatu, czyli lokalizacjach gdzie istnieje podstawowa

infrastruktura telekomunikacyjna, a nie na obszarach leśnych, czy niezaludnionych, co

wymagałoby realizacji trudnych do oszacowania inwestycji. Zamawiający niewątpliwie, w

ramach bieżących potrzeb, może mieć interes w przenoszeniu lokalizacji, w ramach jednej

miejscowości, bowiem duża część lokalizacji Zamawiającego, to budynki niebędące jego

własnością i tym samym powinien mieć możliwość, z uwagi chociażby na istotny aspekt

biznesowy, zmiany lokalizacji i obniżenia kosztów najmu. W takim przypadku powinien mieć

39

z kolei zagwarantowaną możliwość wyegzekwowania od wykonawcy przeniesienia danej

lokalizacji w określonym terminie bez ponoszenia dodatkowych – czasem może nadmiernych

- kosztów. De facto, jak zauważył Zamawiający, taki przyjęty mechanizm może okazać się

korzystny także dla wykonawcy, albowiem przewiduje on pulę przeniesień, za które

Zamawiający zapłaci w formie ryczałtowej, a która nie musi zostać wykorzystana. Jest to

zatem kwestia rozłożenia ryzyka pomiędzy wykonawcę, który wyceni zmianę lokalizacji (i

uwzględni tę wycenę w wysokości ryczałtu) oraz Zamawiającego, który może nie skorzystać

z pełnej puli, a mimo to zapłaci pełną kwotę. Także możliwość stosowania technologii

radiowych, co do zasady może istotnie ułatwić wykonawcom realizację przedsięwzięcia,

skracając czas realizacji i koszty potencjalnej inwestycji. Izba zauważa, że okolicznościom

tym wykonawca nie przeczył w toku rozprawy, a w odwołaniu wskazywano tylko na

utrudnienia w sporządzeniu oferty.

W zakresie kar umownych oraz prawa Zamawiającego do natychmiastowego odstąpienia od

umowy, wnoszący odwołanie wykonawca wskazał, że w art. 9 IPU wysokość kar umownych

została określona w odniesieniu do „całkowitego maksymalnego wynagrodzenia*', które to

pojęcie nie zostało dokładnie określone i wymaga sprecyzowania, czy kwota, która zostanie

wpisana w art. 2 ust. 1 IPU, ma być taka sama, jak cena brutto za realizację zamówienia

podana w pkt 1 Formularza ofertowego. Dalej wskazał na nadmierne obciążenie wykonawcy,

co jego zdaniem narusza zasady współżycia społecznego. Wskazał także, na brak procedury

reklamacyjnej, którą należałoby przeprowadzić przed obciążeniem wykonawcy obowiązkiem

zapłaty kar oraz stawiając bardzo rygorystyczne przesłanki, co do okoliczności

uprawniających do ich nałożenia oraz na charakter sankcji finansowych wobec wykonawcy

odpowiadający karom umownym, które mają również odrębnie uregulowane bonifikaty za

niedotrzymanie parametrów jakościowych usługi. Także kary umowne powinny przysługiwać

Zamawiającemu wyłącznie w przypadku, gdy nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z winy

wykonawcy. Odnośnie art. 15 ust. 3 IPU, wykonawca stwierdził, że to postanowienie także

nadmiernie obciąża wykonawcę i narusza zasady współżycia społecznego, albowiem to

uprawnienie nie zostało uzależnione od winy wykonawcy w zaistnieniu opóźnienia w

realizacji, jak również - (podobnie zresztą jak w przypadku kar umownych) - uprawnienie to

nie zostało poprzedzone jakąkolwiek procedurą reklamacyjną lub wyjaśniającą oraz, że

pozbawia wykonawcy wypłaty odpowiedniego wynagrodzenia należnego za świadczone

usługi i korzystanie z rzeczy. Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że Zamawiający

modyfikacją z dnia 20.03.2015 r. - zgodnie z żądaniem sposobu ustalenia wysokości kar

umownych - dokonał zmiany treści formularza ofertowego, uściślił, co rozumie pod pojęciem

„całkowitego maksymalnego wynagrodzenia z podatkiem VAT oraz zastosował taki sposób

naliczania kar jedynie w IPU, w odniesieniu do kar, w szczególności za opóźnienia w

40

realizacji poszczególnych etapów, a ich wysokość w formie bonifikat określona została w

wartościach bezwzględnych. Wykonawca de facto nie kwestionuje wysokości kar, a jedynie

model ich naliczania. Zdaniem Izby, zastosowany model naliczania kar umownych nie

narusza prawa i chociażby z tego powodu zarzut nie jest zasadny, albowiem trudno byłoby

uznać, że przyjęty model naliczania narusza wymaganie z art. 29 ustawy Pzp. Izba zwraca

uwagę, że ustawa Pzp, w ramach zasady swobody umów, przyznaje zamawiającemu prawo

swobodnego kształtowania postanowień przyszłego stosunku zobowiązaniowego [umowy z

wykonawcą, który przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia, [składając ofertę]

godzi się realizować przedmiotowe zamówienie w sposób i na zasadach określonych przez

zamawiającego], które to postanowienia mogą być postrzegane jako restrykcyjnie dla

danego wykonawcy. Jednakże takie wymagania, o ile nie naruszają prawa powszechnie

obowiązującego, nie mogą być skutecznie kwestionowane. Izba dodatkowo podkreśla, że w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasada równości stron stosunku

cywilnoprawnego doznaje znacznego ograniczenia i, o ile działania zamawiającego nie będą

naruszać postanowień przepisów Pzp, to nawet restrykcyjne sformułowanie postanowień

umownych, obciążenie wykonawcy wysokimi karami umownymi, czy też nałożenie na

wykonawców szeregu obowiązków nie może prowadzić, zdaniem Izby, do ich arbitralnej

zmiany. Odnośnie zastrzeżonego prawa do odstąpienia od umowy, Izba podzieliła pogląd

Zamawiającego, że niewątpliwe sieć WAN jest zasobem niezbędnym do realizacji jego

zadań statutowych w zakresie m.in. obsługi ubezpieczeń i wypłaty świadczeń emerytalno-

rentowych dla rolników i ich rodzin oraz, że Zamawiający nie może pozwolić na „dłuższy"

okres niedostępności sieci WAN, albowiem zagrażałoby to wypełnianiu jego obowiązków, w

określonych ustawowo terminach, co z kolei mogłoby mieć trudne do przewidzenia

konsekwencje formalno-prawne, finansowe oraz te natury społecznej. Tak jak zauważył

Zamawiający, odstąpienie od umowy będzie wywołane działaniem wykonawcy, i nie jest

automatyczne, albowiem tylko w określonym stanie faktycznym, brakiem możliwości

wdrożenia systemu, Zamawiający zmuszony takimi okolicznościami będzie mógł z tego

prawa skorzystać. Także 7. dniowy termin, z uwagi na obowiązujące w tym postępowaniu

terminy, nie jest nadmiernie krótki, naruszający przepisy prawa, w tym wskazywane w

odwołaniu,. Niewątpliwie wykonawca, decydując się na dostarczenie usługi o określonych

parametrach i jakości w określonym czasie, musi uwzględniać ryzyko związane z

negatywnymi konsekwencjami opóźnienia świadczenia usługi.

W zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa - oprócz zgłoszonego jak wskazano

powyżej zarzutu po terminie - Odwołujący stwierdził również, że Zamawiający określił liczne

postanowienia daleko ingerujące w stosunki między wykonawcą a podwykonawcami, co

41

stanowi wymóg nadmiernie ograniczający swobodę wykonawcy do kształtowania jego

stosunków umownych, jak również nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach

Zamawiającego. Przede wszystkim z uwagi na fakt, że przedmiotem zamówienia są usługi,

[a nie roboty budowlane] za których prawidłową realizację, zarówno w zakresie

wykonywanym osobiście, jak i powierzonym podwykonawcom, całkowitą odpowiedzialność

ponosi wykonawca, brak jest uzasadnienia dla uzależniania od zgody Zamawiającego nie

tylko wyboru i zmiany podwykonawcy, ale również warunków zawartych między wykonawcą

a jego podwykonawcami. Także w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyłączył możliwości

korzystania z usług podwykonawców, nie jest również uzasadnione i dopuszczalne

ograniczenie możliwości zmiany zakresu zadań, jakie na etapie realizacji umowy wykonawca

powierzy podwykonawcom. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca, nie wykazał, że

te postanowienia obiektywnie naruszają interes wykonawcy, jak i jego swobody, w zakresie

oferowanym, w doborze optymalnej metody świadczenia usługi spełniającej wymagania

Zamawiającego. W ofercie wykonawca był zobowiązany podać zakres prac, jaki zamierza

powierzyć podwykonawcom i Zamawiający w projekcie umowy [IPU] określił warunki zmiany.

Zamawiający, zdaniem Izby, ma prawo do określenia w specyfikacji zakresu zmian

warunków zlecenia podwykonawstwa, uwzględniając oczywiście ograniczenia wynikające z

przepisów kodeksu cywilnego. Jednocześnie Izba stwierdza, że próby zamawiającego w złej

wierze, które w sposób rażący oraz uporczywy uniemożliwiałyby udział podwykonawców w

realizacji umowy, naraziłyby go na roszczenia ze strony wykonawcy oraz na możliwość

zwolnienia się wykonawcy z odpowiedzialności. Izba dodatkowo, mając na względnie

dyrektywę z art. 192 ust.7 ustawy Pzp, zwraca uwagę, że żądanie wykreślenia wymagania z

punktu 17.3 specyfikacji [jej części ogólnej] wykonawca oparł na twierdzeniu, że liczne

postanowienia daleko ingerują w stosunki pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami

podczas, gdy to postanowienie dotyczy złożenia oświadczenia, na okoliczność m.in. udziału

w realizacji zamówienia podwykonawców wymienionych w ofercie, a jednocześnie nie ma

miejsca w ofercie na podanie firm podwykonawców, jednakże taka okoliczność nie została w

odwołaniu podniesiona. Brak jest także w innych postanowieniach specyfikacji żądania

podania firm wykonawców, co byłoby możliwe w okolicznościach wskazanych w art. 36b,

który dotyczy podwykonawców na zasoby których powołuje się wykonawca zgodnie z

przepisem art. 26 ust.2b ustawy Pzp. To wskazuje, zdaniem Izby, na pewną sprzeczność

postanowień tej specyfikacji, jednakże w taki sposób zarzut w odwołaniu nie został

sformułowany, a tym samym wobec dyrektywy z art. 192 ust.7 Pzp omówiona okoliczność

nie może być przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę.

W tym miejscu Izba podkreśla, że do upływu terminu składania ofert każdy zamawiający ma

możliwość naprawienia wszystkich wadliwości, nawet tych, co do których upłynął termin na

wniesienie odwołania, a które mogą potencjalnie wywoływać spór na etapie oceny ofert.

42

Sygn. akt: KIO 472/15

W odniesieniu do zarzutu niezasadnego zastrzeżenia możliwości zmiany przepływności,

ograniczonej jedynie łączną pulą na zmiany przepływności w wysokości 1000 Mb/s, a także

zarzutu zastrzeżenia możliwości przeniesienia lokalizacji świadczenia usług, niezależnie od

możliwości technicznych wykonawcy, Odwołujący stwierdził, że powyższe uniemożliwia mu

określenie kosztów dostarczenia usług będących przedmiotem zamówienia. Zamawiający jak

wynika ze zmian z dnia 20.03.2015 r. do specyfikacji i jej załączników, które zostały

powołane także w sprawie o sygn. akt: KIO 471/15 - dokonał zmiany siwz w ten sposób, że

w załączniku 11 do IPU [Zasady podwyższania i obniżania przepustowości sieci WAN]

określił maksymalne przepustowości dla lokalizacji typu PT, PTR i OR oraz wskazał w

załączniku 3 do IPU [Zasady przenoszenia lokalizacji], że pula zmian obejmuje tylko

lokalizacje typu OR, PTR i PT, czym uwzględnił częściowo żądanie wykonawcy, a co z kolei

powinno istotnie zmniejszyć ryzyko wykonawcy z kalkulacją kosztów. Także zdaniem Izby,

wskutek ograniczenia maksymalnych przepustowości wykonawca ma możliwość oszacować

[o przewidywane ewentualne uwarunkowania technologiczne] koszty związane ze zmianą

przepustowości. Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający, decyzje w tym zakresie związane są

m.in. z planowanym wdrażaniem rozwiązań w dziedzinie IT, czy ewentualnymi zmianami

organizacyjnymi, a zatem sformułowane wymaganie sprowadza się do konieczności

oszacowania przez wykonawcę kosztu zmiany przepustowości dla określonego typu

lokalizacji (w granicach wynikających z postanowień siwz) i uwzględnienia tej wyceny oraz

potencjalnej puli zmian w wysokości wynagrodzenia. Także Izba zauważa, że ryzyko takiej

wyceny obciąża również Zamawiającego, który może nie wykorzystać puli na zmianę

przepustowości, a pomimo to zapłaci wyższe miesięczne wynagrodzenie ryczałtowe, gdyż

wykonawcy przeniosą część kosztów zmiany przepustowości do tego wynagrodzenia, chcąc

zdyskontować koszty wynikające z ryzyka wykorzystania przez Zamawiającego pełnej

wysokości puli na zmianę przepustowości. Powoływanie się przez wykonawcę na warunki

aktualnie obowiązującej umowy nie jest dowodem na naruszenie art. 29 ust.1 Pzp, który

przede wszystkim uprawnia zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia z

uwzględnieniem jego aktualnych potrzeb i zakładanych celów biznesowych. Także kwestie

związane z wprowadzeniem kar umownych nie mogą być przedmiotem skutecznego zarzutu,

albowiem mają również charakter biznesowy oraz mogą być uwzględnione w wycenie usługi

i ofercie cenowej. Ponadto udzielenie zamówienia uzupełniającego ustawa uzależnia od

spełnienia określonych przesłanek, a żądane skorzystanie przez Zamawiającego z

zamówień uzupełniających uzależnione byłoby niewątpliwie od zgody wykonawcy,

podyktowanej subiektywną oceną możliwych warunków technicznych, co w konsekwencji

43

prowadziłoby do zrealizowania celów biznesowych wykonawcy, w miejsce wymagania

dostosowanego do potrzeb Zamawiającego.

Odnośnie zarzutu, dotyczącego usługi w zakresie transmisji Video [z uwagi na wymaganie,

aby wykonawca zapewnił jedynie cztery klasy ruchu (Data 1, Data 2, Data 3, oraz Voice),

bez dodatkowego kanału dla transmisji Video, co uniemożliwia świadczenie transmisji Video]

– Zamawiający dokonał zmiany w załączniku 4 do IPU [Szczegółowy opis przedmiotu

zamówienia], rozdział IV pkt. 11, rozdział XV.4.1 pkt. 2, rozdział XVI.4.2), w ten sposób, że

została dodana do klas/kolejek QoS klasa / kolejka „video", dedykowana dla transmisji

obrazu. Co oznacza, że zarzut ten został uwzględniony w całości. Dodanie nowych

funkcjonalności modyfikacją z 20.03.2015 r. [dostępność dla konferencji webowych] wiąże

się oczywiście z określeniem wymagania jakości dla tej funkcjonalności. Jednakże w takim

zakresie zarzut nie podlega rozpoznaniu przez Izbę, albowiem, tak jak przyznał wykonawca

ta nowa funkcjonalność nie była przewidziana w siwz udostępnionej wykonawcom w dniu

27.02.2015 r. i nie mogła być obiektywnie przedmiotem zarzutu i tym samym w związku z

dyrektywą z art. 192 ust.7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutu, które nie był zawarty w

odwołaniu. Jednakże Zamawiający, co Izba podkreślała, celem uniknięcia sporów na etapie

oceny ofert, powinien przed upływem terminu do ich złożenia usunąć pojawiające się

wątpliwości wskutek dokonanych modyfikacji w trybie wyjaśnień, bądź zmian w dokumentach

przekazanych wykonawcom.

Odnośnie wymagań w zakresie ubezpieczenia sprzętu niezbędnego do świadczenia usług,

który zostanie zamontowany w lokalizacjach Zamawiającego, w wyniku modyfikacji z dnia

20.03.2015 r. wprowadzone zostały zmiany w art. 7 ust. 8 lit. d) załącznika 2 IPU w ten

sposób, że Zamawiający usunął wymóg ubezpieczenia od ryzyka „aktów terroryzmu", a

ponadto oczekuje od wykonawcy „objęcia ubezpieczeniem" urządzeń udostępnionych

Zamawiającemu, co oznacza, że wykonawca, jako ubezpieczony, powinien w tym zakresie

wylegitymować się posiadaną polisą ubezpieczenia majątkowego. Zatem żądanie zostało

częściowo uwzględnione, a Izba, podobnie jak Zamawiający, nie widzi podstaw do całkowitej

rezygnacji z ubezpieczenia majątku wykonawcy znajdującego się w lokalizacjach

administrowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, Zamawiający jednoznacznie

wskazał ryzyka związane ze zdarzeniami, które mogą mieć miejsce w opisanych

lokalizacjach, a to z kolei wprost wskazuje na intencję Zamawiającego, a mianowicie transfer

ryzyka. Także ewentualna odpowiedzialność za zdarzenia zaistniałe z „winy umyślnej" są

dostatecznie precyzyjnie regulowane przez przepisy, w tym kodeksu cywilnego, co w

przypadku tej sprawy nie powinno powodować wątpliwości. Izba jednocześnie stwierdza, że

podnoszony w toku rozprawy zarzut ograniczenia żądania dla potwierdzenia faktu

44

wymaganego ubezpieczenia tylko do polis nie podlega rozpoznaniu. Taki zarzut nie został

sformułowany w odwołaniu. Powoływanie się ogólne przez wykonawcę na wykreślenie

całego rozdziału nie może być odczytane przez Izbę, jako zarzut do danego postanowienia

specyfikacji, czy projektu umowy. W tym przypadku Izba uznała, że zarzut zasadniczy

związany z żądaniem ubezpieczenia, z opcją transferu ryzyk na wykonawcę, nie podlega

uwzględnieniu i w to miejsce nie może być rozpatrywany zarzut, dotyczący dokumentacji

ubezpieczeniowej, którą musi się legitymować wykonawca. jest niezasadny. Rozpoznawanie

żądań Odwołującego w takim zakresie skutkowałoby w konsekwencji, wbrew dyrektywie z

art. 192 ust.7 Pzp, nieuprawnionym wykroczeniem poza zarzuty tego odwołania.

Odnośnie wymagań z powołanego rozdziału XI ust.3 załącznika nr 4 do IPU – jak wskazano

powyżej - Zamawiający modyfikacją z dnia 20.03.2015 r. dokonał zmiany w załączniku 4 w

ten sposób, że doprecyzował wyodrębnienie infrastruktury DWDM z zakresu sprzętu, którego

data produkcji powinna przypadać na okres nie wcześniejszy niż druga połowa 2014 r. W

odniesieniu do pozostałego sprzętu, tylko z uwagi na żądanie dotychczasowego operatora

sprzętu, nie był zobowiązany do szerszego jego wyodrębnienia. Wyłączenia zostały podane

jednoznacznie i zarzut opisania przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ustawy Pzp

nie został, zdaniem Izby, poparty żadnym dowodem, nawet, co do podnoszonej na rozprawie

okoliczności zaniechania produkcji jednego z urządzeń opisanych w pkt XXI załącznika nr 4

do IPU. Jednakże, zdaniem Izby, zaistnienie takiej okoliczności, jak zaniechanie produkcji

urządzenia podanego w specyfikacji i brak możliwości zastosowania w jego miejsce innego

urządzenia powoduje, że ta okoliczność – zauważona przed upływem terminu do składania

ofert - nie powinna być w ocenach Zamawiającego pominięta, albowiem na etapie oceny

ofert może prowadzić do sporów, skutkujących w ostateczności nawet koniecznością

unieważnienia postępowania.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 10) Pzp oraz art. 143b i art. 143c

Pzp wykonawca nie wykazał, zdaniem Izby, na czym miałyby polegać sprzeczności z tymi

przepisami. Mając na uwadze wskazany już powyżej art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp, Izba na

marginesie stwierdza, że Zamawiający miał prawo na podstawie art. 36a Pzp do

ograniczenia podwykonawstwa w odniesieniu do wykonania sieci szkieletowej MPLS, gdyż

zadanie to, jest kluczowym elementem świadczonej przez wykonawcę usługi. Odnośnie

zarzutu naruszenia swobody umów między wykonawcą a podwykonawcą, Izba zwraca

uwagę na argumentację w sprawie KIO 471/15, podkreślając, że ograniczenia w spornym

zakresie mogą wynikać z przepisów kodeksu cywilnego. Także dobrowolne zastosowanie

przez Zamawiającego standardów dla usług odpowiednio z art. 143b i art. 143c Pzp,

zastrzeżonych ustawą Pzp dla robót budowlanych, nie może być postrzegane jako

45

naruszenie przepisów prawa. Zdaniem Izby, podwykonawca usługi – zgodnie z kompetencją

Zamawiającego - ma prawo korzystać z analogicznej ochrony, jak podwykonawca robót

budowlanych, któremu to tylko wykonawcy ustawa Pzp niewątpliwe przyznaje obligatoryjnie

ochronę.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art. 483 § 1 KC [zastrzeżenie kary

umownej za wykonane prawidłowo usługi, z uwagi na naliczanie kary umownej za

niedostępność wszystkich lokalizacji, w przypadku niedostępności łącza między

Węzłem Centralnym a Centralą KRUS, bądź Węzłem a między Centralnym

Ośrodkiem Zapasowym] Zamawiający modyfikacją z dnia 20.03. 2015 r. dokonał zmiany w

załączniku nr 5 do IPU (SLA i procedury obsługi technicznej) w pkt. 2.4.1), zgodnie z którą

zamiast spójnika „lub" wprowadził określenie „i jednocześnie", w rezultacie czego

niedostępność usług zachodzić będzie, gdy wystąpi jednocześnie przerwa w transmisji

danych pomiędzy Węzłem Centralnym a Centralą KRUS oraz pomiędzy Węzłem Centralnym

i Ośrodkiem Zapasowym. Tak jak wyjaśnił Zamawiający, w Ośrodku Podstawowym (w

Centrali KRUS) oraz w Ośrodku Zapasowym, będą w czasie obowiązywania umowy

zlokalizowane zasoby kluczowych systemów informatycznych KRUS, w których

przetwarzanie odbywa się centralnie i bez których nie jest możliwa realizacja zadań

statutowych Kasy. Niedostępność obu tych ośrodków jednocześnie może być traktowana

jako niedostępność sieci WAN i powodować obciążanie wykonawcy karami. Tak jak słusznie

zauważył sam wykonawca, kary umowne rażąco wygórowane w stosunku do ewentualnej

szkody poniesionej przez Zamawiającego, w przypadku sporu sądowego mogą być

miarkowane przez właściwy sąd, chociażby na podstawie art. 485 § 2 kodeksu cywilnego.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

46

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………

47