KIO 510/15

Sygn. akt: KIO 510/15

WYROK

z dnia 30 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez Odwołującego –

FBSerwis S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego – Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn,

przy udziale Remondis Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia

- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………………………….

1

Sygn. akt: KIO 510/15

Zamawiający – Gmina Olsztyn – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm.) – dalej: Pzp lub Ustawa;

postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór odpadów komunalnych z

terenu Gminy Olsztyn”, znak sprawy: ZP.271.1.7.2015.G.

Wartość zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 14 lutego 2015 r., nr: 2015/S 032-054491.

W dniu 13 marca 2015 r. Odwołujący – FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie - wniósł

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec postanowień treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: specyfikacja lub SIWZ), wobec zmiany SIWZ

dokonanej przez Zamawiającego w dniu 3 marca 2015 r., oraz wobec zaniechania dokonania

zmiany SIWZ zgodnie z żądaniami uwzględnionego przez Zamawiającego odwołania,

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 186 ust. 3 ustawy PZP - poprzez zaniechanie wykonania czynności w

Postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania wniesionego przez Odwołującego w

dniu 24 lutego 2015 r. (dalej: „Pierwsze Odwołanie"), tj. zaniechania dokonania zmiany

postanowień SIWZ w sposób w ww. odwołaniu szczegółowo opisany, mimo iż taki

obowiązek ciążył na Zamawiającym wobec uwzględnienia wszystkich zarzutów tym

odwołaniu podniesionych;

2. art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP - poprzez opisanie przedmiotu

zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób niejednoznaczny i

niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mających

wpływ na sporządzenie oferty, tj. z przekazaniem zainteresowanym wykonawcom

danych pochodzących z deklaracji dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz

częstotliwości odbioru odpadów z nieruchomości niezamieszkałych w zakresie bardzo

ograniczonym i ogólnikowym, przy jednoczesnym wskazaniu w pkt 2 ppkt 7 Załącznika

nr 1 do wzoru umowy - Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), że szczegółowe

2

dane w tym zakresie Zamawiający przekaże wykonawcom dopiero po podpisaniu

umowy, przy czym ww. informacje szczegółowe są przydatne i potrzebne wykonawcom

do rzetelnego przygotowania i oszacowania ofert, a nadto znajdują się w dyspozycji

Zamawiającego, a także wykonawców aktualnie świadczących na rzecz

Zamawiającego usługę odbioru odpadów,

- co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców

aktualnie współpracujących z Zamawiającym, zapewniając im istotną przewagę

konkurencyjną już na etapie przygotowywania oferty składanej w Postępowaniu, przy

jednoczesnym dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców, przy czym

Zamawiający mógłby ww. przewagę w sposób istotny ograniczyć, zapewniając

wszystkim wykonawcom równy dostęp do ww. informacji szczegółowych;

3. art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

udzielanego w Postępowaniu w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj.

przez:

• ustanowienie w pkt 2 ppkt 5 OPZ wymogu dotyczącego obowiązku wyposażenia

nieruchomości, na których powstają odpady komunalne, położonych na terenie

Gminy Olsztyn w pojemniki zgodnie z inwentaryzacją, o której mowa w pkt 2 ppkt 1

OPZ oraz w worki do gromadzenia odpadów z zastrzeżeniem, że proces ten

powinien zakończyć się nie później niż do dnia 1 lipca 2015 r. oraz przy

jednoczesnym zastrzeżeniu, że wykonawca nie może dopuścić do sytuacji, w której

właściciele nieruchomości nie będą mieli od dnia 1 lipca 2015 r. zapewnionej

właściwej ilości pojemników, który to wymóg oznacza w praktyce konieczność

dokonania przez wykonawcę pełnej inwentaryzacji wszystkich pojemników oraz

zakupienia pojemników i rozstawienia ich na wszystkich nieruchomościach, co w

okresie przypadającym do dnia 1 lipca 2015 r. jest niemożliwe do wykonania przez

wykonawców innych niż ci, którzy aktualnie świadczą na rzecz Zamawiającego

usługę odbioru odpadów i którzy posiadają własne pojemniki na odpady na

nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia,

- co w konsekwencji prowadzi również do nieuzasadnionego faworyzowania

wykonawców aktualnie współpracujących z Zamawiającym przy jednoczesnym

dyskryminowaniu innych potencjalnych wykonawców, przy czym Zamawiający

mógłby ww. nierówność w sposób istotny ograniczyć, zapewniając wszystkim

wykonawcom czas niezbędny do prawidłowego przygotowania i realizacji

wszystkich obowiązków umownych;

3

• ustanowienie w pkt 5 ppkt 1 OPZ oraz w rozdziale III pkt 12 SIWZ obowiązku

sporządzenia przez wykonawcę najpóźniej na 7 dni przed przystąpieniem do

realizacji zamówienia w danym sektorze miasta harmonogramu odbioru odpadów

zapewniającego regularność i powtarzalność odbierania odpadów, który to termin

jest praktycznie niemożliwy do dotrzymania przez wykonawców innych niż ci, którzy

aktualnie świadczą na rzecz Zamawiającego usługę odbioru odpadów i którzy w

ramach prowadzonej działalności dysponują nie tylko informacjami umożliwiającymi

sprawne opracowanie ww. harmonogramu, lecz nawet posiadają już żądane przez

Zamawiającego i zaakceptowane przez niego harmonogramy dostosowane, do ich

potencjału oraz założeń, w parciu o które świadczą swą usługę,

- co w konsekwencji prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania wykonawców

aktualnie współpracujących z Zamawiającym przy jednoczesnym dyskryminowaniu

innych potencjalnych wykonawców, przy czym Zamawiający mógłby ww.

nierówność w sposób istotny ograniczyć, zapewniając wszystkim wykonawcom

czas niezbędny do prawidłowego przygotowania i realizacji wszystkich obowiązków

umownych.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;

2. nakazanie Zamawiającemu:

a. udostępnienia wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia

posiadanych przez Zamawiającego pełnych i szczegółowych danych z deklaracji

dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów

z terenów niezamieszkałych w takim zakresie, w jakim te informacje Zamawiający

posiada i w jakim zamierzał je przekazać wykonawcom już po zawarciu umowy w

sprawie zamówienia publicznego (zgodnie z pkt 2 ppkt 7 OPZ);

b. wykreślenie w pkt 2 OPZ całego ppkt 7;

c. dokonanie zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie

obowiązany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w terminie

przypadającym nie wcześniej, niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego;

d. dokonanie zmiany pkt 5 ppkt 1 OPZ w rozdziale III pkt 12 SIWZ poprzez

wskazanie, że wykonawca będzie obowiązany sporządzić harmonogram odbioru

odpadów w terminie, który przypadnie nie wcześniej, niż po upływie 3,5 miesiąca

od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;

4

3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową izbą Odwoławczą według

spisu, który zostanie przedstawiony na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego.

Pismem z dnia 20 marca 2015 r., Odwołujący poinformował o sprostowaniu omyłki

pisarskiej. Odwołujący wskazał, że we wniesionym odwołaniu zaistniała omyłka językowa. W

petitum odwołania w części dotyczącej podniesionych żądań, w pkt 2 lit. c Odwołujący

omyłkowo wskazał „pkt 2 ppkt 2 OPZ”, jako fragment wymagający zmiany, podczas gdy ww.

zmiana winna dotyczyć „pkt 2 ppkt 5 OPZ”. Podniesiono, że powyższa okoliczność jest

oczywista i jednoznacznie wynika z treści samego żądania, jak i z treści zarzutów (zarzut nr 3

tiret pierwsze) oraz ich uzasadnienia.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności

zmiany SIWZ w sposób zgodny z żądaniami podniesionymi w pierwszym odwołaniu,

Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w dniu 24 lutego 2015 r. wniósł do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień SIWZ, zarzucając

Zamawiającemu naruszenie przepisów:

• art. 29 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP,

• art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 387 § 1 ustawy z

dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121; dalej: „k.c.”) w zw.

z art. 14 ustawy PZP oraz

• art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Wskazując na powyższe naruszenia Odwołując wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

• udostępnienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia posiadanych

przez Zamawiającego danych z deklaracji dotyczących ilości pojemników, pojemności

oraz częstotliwości odbioru odpadów z terenów niezamieszkałych;

• dokonanie zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca pierwszą

inwentaryzację pojemników, z których są odbierane odpady komunalne, sporządzi w

terminie nie krótszym, niż 2 miesiące od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

• dokonanie zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie

obowiązany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w terminie przypadającym nie

wcześniej, niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia

publicznego;

5

• dokonanie zmiany pkt 5 ppkt 1 OPZ w rozdziale III pkt 12 SiWZ poprzez wskazanie, że

wykonawca będzie obowiązany sporządzić harmonogram odbioru odpadów w

terminie, który nie przypadnie wcześniej, niż po upływie 3,5 miesiąca od dnia zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W dniu 4 marca 2015 r. Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

odpowiedź na Pierwsze Odwołanie, informując o uwzględnieniu w całości zarzutów w tym

odwołaniu podniesionych.

Jednocześnie Zamawiający dokonał zmiany kwestionowanych w treści Pierwszego

Odwołania postanowień SIWZ. Odwołujący zaznaczył, że ww. zmiana treści SIWZ żądaniom

Odwołującego w pełni jednak nie odpowiadała.

Zamawiający zmienił wprawdzie zakwestionowane zapisy SIWZ, jednak w inny

sposób, aniżeli żądał tego Odwołujący. W całości uwzględnił jedynie postulaty dotyczące:

• pkt 2 ppkt 2 OPZ w zakresie terminu wyznaczonego wykonawcy na sporządzenie

pierwszej inwentaryzacji pojemników na nieruchomościach,

• pkt 2 ppkt 16 OPZ w zakresie obowiązku usunięcia pojemników z nieruchomości w

ostatnim dniu wykonywania usługi.

Zmiany dokonane w pozostałym zakresie, tj. co do treści pkt 2 ppkt 5 OPZ, pkt 5 ppkt

1 OPZ oraz rozdziału III pkt 12 SIWZ, nie tylko nie są zgodne z literalną treścią podniesionych

przez Odwołującego żądań, lecz również, co szczególnie istotne, nie prowadzą do usunięcia

zapisów SIWZ przewidujących preferencje wobec wykonawców aktualnie świadczących

usługę odbioru odpadów na rzecz Zamawiającego, tj. Remondis Olsztyn sp. z o.o. sp.k. z

siedzibą w Olsztynie (dalej: „Remondis1’) oraz pana J. M. prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą KOMA USŁUGI KOMUNALNE z siedzibą w Ełku (dalej: „KOMA”).

Ponadto Zamawiający udostępnił wykonawcom zbiorcze i bardzo ogólne dane

szacunkowe dotyczące ilości pojemników na nieruchomościach, utrzymując jednocześnie

dotychczasowe zastrzeżenie, że bardziej szczegółowe dane przekaże wybranemu

wykonawcy dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 2 ppkt 7

OPZ).

Opisane powyżej zmiany nie zapewniły rzeczywistej konkurencji w Postępowaniu i w

żaden sposób o uwzględnieniu przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w

Pierwszym Odwołaniu (oraz powiązanych z tymi zarzutami żądań) nie świadczą.

Odwołujący zaznaczył, że w treści Pierwszego Odwołania zostało w sposób wyraźny

wskazane, że prawidłowa i rzetelna realizacja usług stanowiących przedmiot zamówienia

wymaga przeprowadzenia całego szeregu prac oraz działań o charakterze logistycznym. Ww.

czynności - jak było dowodzone - mają charakter kompleksowy, a ich realizacja może być

6

dokonana wyłącznie przy zachowaniu określonej sekwencji działań. Odwołujący wskazał

minimalne okresy, których jego zdaniem prawidłowa realizacja tych czynności wymaga,

określając je, jako:

• minimum 4 miesiące od daty zawarcia umowy na wyposażenie nieruchomości w

pojemniki na odpady,

• minimum 3,5 miesiąca od daty zawarcia umowy na opracowanie i rozdysponowanie

harmonogramów odbioru odpadów.

Zamawiający w przyjętych zmianach SIWZ ww. okresów nie uwzględnił przyjmując, że

niezależnie od daty zawarcia umowy wykonawca będzie bezwzględnie obowiązany do:

• zapewnienia na wszystkich nieruchomościach pojemników już od dnia 1 lipca 2015 r.,

• przygotowania harmonogramów odbioru odpadów i uzyskania ich akceptacji ze strony

Zamawiającego nie później, niż na 7 dni przed dniem faktycznego rozpoczęcia świadczenia

usługi (przy czym zgodnie z zapisem rozdziału IV pkt 1 tiret pierwsze SIWZ (str. 5 in fine)

rozpoczęcie wykonywania przedmiotowego zamówienia ma nastąpić z chwilą zawarcia

umowy, lecz nie wcześniej, niż od dnia 1 lipca 2015 r.) - co w praktyce oznacza, że możliwa

jest sytuacja, w której wykonawca będzie obowiązany przygotować harmonogramy zanim

jeszcze Zamawiający zawrze z nim umowę.

Podniesiono, że prezentowana przez Odwołującego teza, iż Zamawiający dokonując

w dniu 3 marca 2015 r. zmiany SIWZ nie uwzględnił żądań podniesionych w Pierwszym

Odwołaniu, znajduje potwierdzenie również w stanowisku zaprezentowanym przez

przeciwnika procesowego Odwołującego, tj. Remondis. W piśmie wniesionym w dniu 6 marca

2015 r. w postępowaniu zainicjowanym Pierwszym Odwołaniem Remondis (jako wykonawca

przystępujący po stronie Zamawiającego) oświadczył, iż „zakres działań przedstawionych w

piśmie Zamawiającego z dnia 3 marca 2015 r. nie uzasadnia stwierdzenia, iż odwołanie

FBSerwis S.A zostało uwzględnione w całości. W szczególności brak jest podstaw do

stwierdzenia, że Zamawiający uznał i spełnił żądania FBSerwis S.A. wskazane w pkt 2 b, c i d

odwołania".

Powyższe oznacza, że Zamawiający dokonując w dniu 3 marca 2015 r. modyfikacji

treści SIWZ i jednocześnie wskazując przed Izbą na uwzględnienie Pierwszego Odwołania w

całości, naruszył normę prawną zapisaną w art. 186 ust. 3 ustawy PZP.

Okoliczność powyższa uzasadnia tezę, iż Odwołanie niniejsze, pomimo iż dotyczy

czynności wykonanej wskutek uwzględnienia zarzutów Pierwszego Odwołania, podlega

merytorycznemu rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Stwierdzenie naruszenia

przepisu art. 186 ust. 3 ustawy PZP nie przesądza samo w sobie o konieczności uwzględnienia

niniejszego Odwołania, ale rodzi po stronie Izby obowiązek merytorycznego rozpoznania i

7

rozstrzygnięcia, czy nowe czynności, podjęte po uznaniu w całości zarzutów podniesionych

we wcześniejszym odwołaniu, są zgodne z przepisami ustawy Pzp (por. uzasadnienie wyroku

z dnia 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 1937/14).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający, który postanowił uznać w całości zarzuty,

powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 p. z.p. uczynić zadość wszystkim żądaniom odwołującego,

a skoro tego nie uczynił, to nowe i powtórzone czynności (w części odbiegającej od żądań

odwołującego) podlegają ponownej ocenie przed Izbą, w ramach uprawnień wykonawcy do

złożenia nowego środka ochrony prawnej w postaci odwołania.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy uwzględnienie zarzutów Pierwszego Odwołania

do sprzeczności z przepisami prawa w żaden sposób doprowadzić by nie mogło, co uzasadnia

tezę, iż norma prawna zapisana w art. 186 ust. 3 ustawy PZP została przez Zamawiającego w

sposób rażący naruszona.

Odnośnie naruszenia obowiązku opisania przedmiotu zamówienia w sposób

wyczerpujący i z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mających wpływ na przygotowanie

oferty, Odwołujący podniósł, że opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element

przygotowywanej przez zamawiającego dokumentacji. Nie może być on ogólny, szacunkowy

i niedookreślony, przenoszący na wykonawców składających oferty ciężaru jego dookreślenia

przy jednoczesnym, niczym nieograniczonym prawie dokonywania zmian w realizacji

zamówienia przez zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z

dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt 2376/10).

Odwołujący argumentował, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający

przedmiotu udzielanego zamówienia w sposób precyzyjny z pewnością nie opisał. Nie

udostępnił bowiem wykonawcom ubiegającym się o zamówienie publiczne wszystkich

informacji, które mają wpływ na rzetelne i prawidłowe przygotowanie i skalkulowanie składanej

w Postępowaniu oferty. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie

zawarł wszystkich posiadanych przez siebie informacji, które są przydatne do przygotowania

oferty oraz należytego jej skalkulowania. Nie udostępnił bowiem (ani też nie umożliwił

udostępnienia w inny sposób, np. poprzez wgląd we własnej siedzibie) szczegółowych danych

wynikających ze złożonych przez właścicieli nieruchomości położonych na terenie gminy

Olsztyn deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi.

Informacje powyższe mają zasadnicze znaczenie dla oszacowania kosztów realizacji

zamówienia publicznego, a także dla późniejszego opracowania inwentaryzacji pojemników

oraz przygotowania harmonogramu ich opróżniania. To bowiem na podstawie takich informacji

możliwe jest ustalenie nie tylko liczby, lecz przede wszystkim lokalizacji punktów gromadzenia

8

odpadów, a co za tym idzie również oszacowanie kosztów pozyskania i rozstawienia

pojemników i kontenerów na odpady, a także zasad oraz kosztów związanych ze

świadczeniem usługi odbioru odpadów. Niezmiernie istotną informacją dla wykonawców na

etapie przygotowywania oferty są również dane dotyczące poszczególnych frakcji (rodzajów)

odpadów na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający żadnych

danych w tym zakresie nie przekazał, co oznacza, że wykonawcy kalkulując swą ofertę muszą

w opierać się wyłącznie na własnych domniemaniach (zgadywać, jakie ilości poszczególnych

frakcji odpadów będą odbierać z poszczególnych typów zabudowy), co w żaden sposób nie

może gwarantować, że dokonana przez nich kalkulacja będzie rzetelna.

Zaznaczono, że Zamawiający posiada bardzo szczegółowe dane dotyczące

pojemników zlokalizowanych na terenie objętym przedmiotem zamówienia. Pojemniki te,

zgodnie z wymaganiami przetargowymi dla poprzednio udzielonego zamówienia publicznego,

są wyposażone w transpondery RFID, co umożliwia wygenerowanie i pobranie bardzo

szczegółowych danych dotyczących pojemników, uwzględniających ich liczbę, lokalizacje,

rodzaj, pojemność, typ zabudowy, na której są usytuowane, a nawet poszczególne frakcje

gromadzonych w nich odpadów. W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, iż

szczegółowe informacje z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami w myśl

postanowienia art. 29 ust. 1 ustawy PZP winny być wszystkim zainteresowanym wykonawcom

na równych zasadach udostępnione. Zamawiający ww. informacje aktualnie posiada.

Przewidujący obowiązek składania ww. deklaracji przepis art. 6m ustawy z dnia 13 września

1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1399, ze zm.)

obowiązuje od już 1 stycznia 2012 r. - co pozwala przyjąć, że od wspomnianej daty właściciele

nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia takie deklaracje do Zamawiającego już

składają.

Co więcej, w treści postanowienia pkt 2 ppkt 7 OPZ Zamawiający wyraźnie wskazał,

że szczegółowe dane z deklaracji przekaże wybranemu Wykonawcy dopiero po zawarciu

umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność dotycząca nieudostępnienia

wszystkich posiadanych przez Zamawiającego informacji jest o tyle istotna, iż w stanie

faktycznym sprawy powoduje ona istotne zróżnicowanie sytuacji prawnej wykonawców

zainteresowanych przedmiotowym zamówieniem publicznym. Zamawiający odmawia części

wykonawców dostępu do istotnych z punktu widzenia przygotowania oferty informacji, a

jednocześnie dwaj inni wykonawcy dostęp do takich informacji mają zapewniony.

Wykonawcami tymi są podmioty aktualnie wykonujące usługę odbioru odpadów w Olsztynie,

tj. Remondis Olsztyn oraz KOMA.

9

W tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości, iż ograniczenie przez

Zamawiającego dostępu do ww. informacji dla większości wykonawców, przy jednoczesnej ich

nieograniczonej dostępności dla podmiotów aktualnie współpracujących z Zamawiającym,

stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców oraz niezapewnienia uczciwej

konkurencji w Postępowaniu.

Udostępnione w wyniku uwzględnienia zarzutów Pierwszego Odwołania zbiorcze

informacje o szacunkowych ilościach pojemników powyższej różnicy w sytuacji

poszczególnych wykonawców w sposób wystarczający nie zmniejszają. Dane te, jakkolwiek w

pewnym zakresie mogą być przydatne, nie obejmują jednakże wszystkich informacji mających

wpływ na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia (takich jak np. koszty logistyki, w tym

amortyzacja, częstotliwość opróżniania, koszt samochodów i pracowników, koszty dojazdu do

Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych itd.) i tym samym nie zapewniają

możliwości przygotowania oferty na warunkach zbliżonych chociażby do warunków, na których

swoje oferty mogą przegotować Remondis i KOMA.

Zamawiający nie podjął dostatecznych działań zmierzających do zniwelowania

przewagi konkurencyjnej wykonawców Remondis i KOMA pomimo, iż miał taką możliwość

(albowiem stosownymi danymi szczegółowymi dysponuje).

Powyższe świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców i tym samym o naruszeniu

fundamentalnych zasad zamówień publicznych, których przestrzeganie jest obowiązkiem

Zamawiającego na mocy unormowań art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Dane niezbędne do obliczenia ceny oferty powinny znajdować się w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Nie zamieszczenie ich w specyfikacji nie tylko narusza art.

29 P.z.p., ale też ustala preferencje na rzecz wykonawców aktualnie wykonujących te usługę,

którzy dane te posiadają i wiedzą przykładowo, jakie ilości pojemników, o jakiej objętości

niezbędnych jest do odbioru odpadów pochodzących z budynków jednorodzinnych. Nie

sposób sobie wyobrazić, że w przypadku usługi odbioru i utrzymania odpadów można było

skalkulować realną i opłacalna ofertę cenową możliwą do prawidłowego porównania z innymi

ofertami bez znajomości podstawowych parametrów mających znaczenie dla jej kalkulacji.

Tymi są niewątpliwie maksymalna ilość odpadów oraz podstawowe koszty materiałowe -

koszty pojemników.

Odwołujący zaznaczył następnie, że obowiązkiem Zamawiającego jako podmiotu

prowadzącego Postępowanie (a więc będącego „gospodarzem” tegoż Postępowania) jest w

myśl postanowienia art. 7 ust. 1 ustawy PZP prowadzenie go w sposób zapewniający

zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. Powstrzymanie się przez

Zamawiającego od przekazania wszystkim wykonawcom na równych zasadach

10

szczegółowych informacji z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami

doprowadziło do naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP.

Odnośnie wyznaczenia zbyt krótkich terminów realizacji niektórych obowiązków

umownych, Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na termin realizacji zamówienia, jako

instrument różnicowania sytuacji prawnej wykonawców

Podniesiono, że jednym z istotniejszych elementów opisu przedmiotu zamówienia jest

oznaczenie przez podmiot zamawiający terminów na realizację obowiązków wykonawcy. Jak

słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lutego 2014 r.

sygn. akt KIO 2967/13 „okres, którym dane zamówienie ma być realizowane i określenie

szczególnych regulacji w tym zakresie ma znaczenie dla sporządzenia oferty w postępowaniu

przez wykonawców, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty pod kątem czasu,

na jaki wykonawca musi zaabsorbować określone środki techniczne, osobowe i finansowe dla

należytego wykonania zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia z określeniem wymagań co

do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić wykonawcy na realną wycenę przedmiotu

zamówienia z uwzględnieniem obiektywnej możliwości wyceny przez niego wszystkich ryzyk

związanych z charakterem danego zamówienia publicznego. ”

Wyznaczenie zbyt krótkiego, nieadekwatnego do świadczenia wykonawcy terminu

realizacji świadczeń stanowiących przedmiot zamówienia jest z całą pewnością działaniem

nieprawidłowym.

Ustanowienie przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia

niemożliwego do dotrzymania terminu realizacji zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki jego

przedmiotu oraz obowiązujących na danym rynku reguł związanych z realizacją tego typu

zamówień może bezpośrednio prowadzić do naruszenia jednej z zasad wyrażonych w art. 7

ust. 1 Ustawy pzp i tym samym prowadzić do naruszenia powyższej normy prawnej (por.

uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r. sygn. akt

KIO/UZP 1860/10; KIO/UZP 1864/10). Takie działanie narusza również przepis art. 29 ust. 2

Ustawy pzp, albowiem stanowi przejaw opisania przedmiotu zamówienia w sposób

utrudniający uczciwą konkurencję (zob. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia

2011 r. sygn. akt KIO/KD 107/10).

W stanie faktycznym sprawy niniejszej Zamawiający pierwotnie określił niezwykle

krótkie terminy realizacji podstawowych obowiązków ciążących na wykonawcy, a dotyczących:

• wyposażenia nieruchomości, na których powstają odpady komunalne, położonych na

terenie Gminy Olsztyn, w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów - nie później

niż do dnia 1 lipca 2015 r. (pkt 2 ppkt 5 OPZ);

11

• sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów najpóźniej na trzy tygodnie przed

przystąpieniem do realizacji zamówienia (pkt 5 ppkt 1 OPZ).

Pomimo wprowadzenia w dniu 3 marca 2015 r. pewnych zmian w zakresie ww.

terminów, pozostają one w dalszym ciągu zbyt krótkie i nie zapewniają wykonawcom innym

niż aktualni kontrahenci Zamawiającego możliwości prawidłowego zrealizowania

przedmiotowego zamówienia publicznego.

W zakresie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu wyposażenia nieruchomości w

pojemniki Odwołujący zauważył, że rozmieszczanie pojemników na odpady na

nieruchomościach jest skomplikowanym i długotrwałym procesem.

Pojemniki w pierwszej kolejności muszą zostać zakupione w ilościach i rodzajach

dostosowanych do specyfiki zamówienia oraz wymagań zamawiającego wynikających

obowiązującego w mieście Olsztyn systemu gospodarowania odpadami. Samo

rozmieszczanie pojemników musi być dokonywane w ściśle usystematyzowany sposób -

właściwe pojemniki (różniące się od siebie co do rodzaju, koloru i pojemności) musza być

dostarczone w odpowiednie miejsca docelowe oraz wprowadzone do systemu bazodanowego

jako przypisane do konkretnych nieruchomości.

Co więcej, warunkiem koniecznym do rozpoczęcia czynności rozmieszczania

pojemników na odpady jest zakończenie (przynajmniej w zasadniczej części) procesu

inwentaryzacji pojemników na odpady - co oznacza, że termin wyznaczony na czynności

wyposażenia nieruchomości winien być liczony od daty sporządzenia inwentaryzacji albo też

poprzez zsumowanie okresu niezbędnego na sporządzenie takiej inwentaryzacji oraz na

przeprowadzenie czynności związanych z zakupem i rozstawieniem pojemników.

Właściwa inwentaryzacja pojemników na nieruchomościach, niezbędna do należytego

wykonywania usługi odbioru odpadów, wymaga w szczególności:

• bardzo drobiazgowego zapoznania się z warunkami terenowymi obsługiwanych

sektorów,

• przeanalizowania rozmieszczenia nieruchomości oraz ich dostępności dla pojazdów

odbierających odpady, co w wielu przypadkach wymaga wejścia na posesje oraz

przeprowadzenia szczegółowego wywiadu z jej właścicielem,

• ustalenia liczby zamieszkujących daną nieruchomość mieszkańców,

• identyfikacji podmiotów zarządzających poszczególnymi nieruchomościami, co

napotyka szczególne trudności zwłaszcza w przypadku nieruchomości w zabudowie

wielorodzinnej (wspólnoty, spółdzielnie) oraz nieruchomości komercyjnych (biura,

powierzchnie handlowe i produkcyjne), zajmowanych przez wiele podmiotów

gospodarczych,

12

• uzgodnienia z właścicielami i zarządcami nieruchomości terminów oraz zasad

dokonywania inwentaryzacji pojemników,

• zlokalizowania miejsca położenia pojemników i kontenerów na terenie danej

nieruchomości oraz ustalenia ich dokładnych danych geolokacyjnych (GPS),

• identyfikacja rodzaju i pojemności aktualnie wykorzystywanych w systemie

gospodarowania odpadami komunalnymi (przy czym w wielu przypadkach pojemniki

są niedostępne i niewidoczne z zewnątrz - np. umiejscowione w zamkniętych

pomieszczeniach),

• stworzenia szczegółowej bazy danych dotyczącej obsługiwanych nieruchomości,

obejmującej w szczególności informacje o: adresach nieruchomości wraz z nadaniem

im koordynat geodezyjnych (dane GPS), rodzaju zabudowy, osobach zamieszkujących

nieruchomości lub korzystających z nieruchomości niezamieszkanych, ilości i rodzaju

pojemników i kontenerów oraz ich konkretnej lokalizacji (usytuowaniu) w granicach

poszczególnych nieruchomości).

Zaznaczono, że usługa stanowiąca przedmiot niniejszego zamówienia będzie

realizowana na dużym obszarze - miasto Olsztyn zajmuje bowiem ponad 88 km2, zaś obszar

świadczenia usługi zgodnie z informacją podaną w SIWZ jest zamieszkiwany przez około 160

000 osób. W praktyce taka operacja przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotowego

zamówienia publicznego wymaga poświęcenia przez wykonawcę co najmniej 2 miesięcy.

Sama operacja rozstawiania pojemników (bez uwzględnienia konieczności

przeprowadzenia wcześniejszej ich inwentaryzacji) w skali całego miasta wymaga

przeznaczenia co najmniej 2 miesięcy (przy czym jest to termin bardzo restrykcyjny i nie każdy

wykonawca będzie w stanie go dotrzymać). Zaznaczyć należy, że wspomniany termin nie

uwzględnia czasu, w którym czynności wyposażania nieruchomości w pojemniki są

korygowane w drodze rozpoznawania ewentualnych reklamacji (co w przypadku takiej skali

przedsięwzięcia jest nieodzowne).

Przykładowo, w trakcie realizacji zamówienia publicznego w przedmiocie odbioru

odpadów z 4 sektorów aglomeracji Poznańskiej (zamówienie to cechowało się zbliżonym

poziomem skomplikowania) Wykonawca przeprowadził proces rozstawiania pojemników na

nieruchomościach w okresie przekraczającym wspomniane 2 miesiące.

Wskutek uwzględnienia Pierwszego Odwołania Zamawiający powyższe wymagania w

sposób nieznaczny spróbował złagodzić. Dokonując w dniu 3 marca 2015 r. zmiany treści

SIWZ Zamawiający dopuścił możliwość „rozpoczęcia sukcesywnego wyposażania

nieruchomości w pojemniki na odpady oraz worki do gromadzenia odpadów niezwłocznie po

1 lipca po uprzednim dokonaniu niezbędnych uzgodnień z właścicielami lub zarządcami

13

nieruchomości oraz dotychczasowym wykonawca, który aktualnie świadczy usługi odbioru

odpadów komunalnych w danym sektorze miasta w celu zapewnienia pojemników na odpady

w okresie przejściowym." Jednocześnie jednak Zamawiający zastrzegł, że wykonawca, z

którym zostanie zawarta umowa nie może dopuścić do sytuacji, w której właściciele

nieruchomości nie będą mieli od dnia 1 lipca 2015 r. zapewnionej właściwej ilości pojemników.

Powyższy zapis OPZ w praktyce oznacza, że wykonawca, któremu zostanie udzielone

zamówienie, będzie obowiązany do wyposażenia nieruchomości na terenie objętym

przedmiotem zamówienia w nieprzekraczalnym terminie do dnia 1 lipca 2015 r.

Termin powyższy, co należy podkreślić, został oznaczony za pomocą konkretnej daty

dziennej - nieruchomej i w pełni niezależnej od daty faktycznego podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Okoliczność powyższa może powodować - w szczególności w

przypadku przedłużenia się czasu trwania Postępowania - iż termin realizacji obowiązku

wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki przypadnie bezpośrednio po zawarciu umowy

(a w skrajnych przypadkach nawet przed tą data).

Odwołujący zaznaczył, że sam Zamawiający przewiduje możliwość, że umowa w

sprawie zamówienia publicznego zostanie zawarta później niż w dniu 1 lipca 2015 r. Wskazuje

na to zapis rozdziału IV pkt 1 tiret pierwsze SIWZ (str. 5 in fíne), zgodnie z którym rozpoczęcie

wykonywania przedmiotowego zamówienia ma nastąpić z chwilą zawarcia umowy, lecz nie

wcześniej, niż od dnia 1 lipca 2015 r. (co a contrario oznacza, że takie rozpoczęcie, jak też

zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, może nastąpić po dniu 1 lipca 2015 r.).

W przypadku zawarcia umowy w sprawie zamówienia w dniu 1 lipca 2015 r. lub nawet

po tej dacie, trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca w terminie przyjętym przez

Zamawiającego (1 lipca 2015 r.) wyposaży nieruchomości w pojemniki oraz worki na odpady.

Prawidłowa realizacja wszystkich obowiązków wyszczególnionych 2 ppkt 5 OPZ, pkt 5 ppkt 1

OPZ oraz w rozdziale III pkt 12 SIWZ wymaga przeznaczenia istotnych nakładów pracy oraz

poświęcenia czasu znacząco przekraczającego przyjęte przez Zamawiającego terminy.

Ponadto wiąże się z poniesieniem istotnych kosztów przez danego wykonawcę, przez co

zasadniczo może być wykonana dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego.

Odwołujący przywołał stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w

uzasadnieniu wyroku z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt KIO 2411/13; KIO 2434/13, zgodnie

z którym: „ustalony przez zamawiającego w konkretnej dacie termin na uruchomienie usług,

bez określenia odpowiedniego okresu liczonego od dnia podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego na podjęcie działań ze strony wykonawcy wybranego do realizacji

przedmiotu zamówienia, zmierzających do uruchomienia usług, narusza art. 29 ust 1 i art. 7

14

ust. 1 ustawy P.z.p. Należy wskazać, iż w przypadku niniejszego przedmiotu zamówienia

istotne jest, aby przed podjęciem świadczenia właściwych usług objętych przedmiotowym

zamówieniem, wykonawca wybrany do wykonania zamówienia podjął szereg działań o

charakterze przygotowawczym, które wymagają określonego czasu dla wykonawcy. (...) Izba

wskazuje, że tylko wykonawca, który ma pewność, że będzie faktycznie realizował dane

zamówienie może przedsięwziąć określone działania, ponosząc w tym zakresie określone

nakłady, z tytułu których nie otrzyma odrębnego wynagrodzenia, a które to działania mają

przygotować właściwe świadczenie usług i muszą być uwzględnione w wycenie oferty.

Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

zamawiający nie przewidział żadnego terminu na przygotowanie się do świadczenia usług,

zakładając bezkrytycznie zakończenie postępowania przed datą 1 stycznia 2014 r. i uznając

że skoro zawarcie umów może nastąpić w pierwszym tygodniu grudnia to wyłoniony

wykonawca będzie miał jakiś (nie wiadomo jaki), czas na przygotowanie się do świadczenia

usług. (…) Mając na względzie powyższe należy wskazać, iż pomimo szeregu działań, które

wykonawca zmuszony jest podjąć przed rozpoczęciem świadczenia właściwej usługi, a które

sam zamawiający przewiduje, w żaden sposób nie określił on minimalnego nawet czasu, w

którym wykonawca będzie w stanie w sposób należyty przygotować się do świadczenia usług.

Choć można zakładać, że zakończenie postępowania nastąpi jeszcze przed 1 stycznia 2014

r., to nie jest to pewne ani w żaden sposób określone kiedy i nie wiadomo czy i ile dni

wykonawcy zostanie na przygotowanie się do świadczenia usług. Czas na przygotowanie się

do świadczenia usług uzależniony jest bowiem od zdarzenia przyszłego i niepewnego, tj.

zakończenia postępowania o zamówienie publiczne i podpisania umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Naturalną rzeczą jest, że postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego może toczyć się w różnym czasie. Mogą to być terminy minimalne określone w

ustawie P.z.p., ale i terminy nieporównanie dłuższe związane ze składaniem i

rozpoznawaniem środków ochrony prawnej, jak również uzależnione od działań

zamawiającego, czy też od innych czynników wpływających na przedłużenie się procedury

udzielenia zamówienia publicznego. Tym samym wykonawcy ubiegający się o zamówienie

publiczne nie mają pewności, kiedy będą mogli rozpocząć przygotowania do świadczenia

usługi, a co najistotniejsze, nie mają pewności, ile będą mieli czasu na podjęcie tych

przygotowawczych czynności. Nie mogą zatem wycenić tych prac i związanego z nimi ryzyka,

w szczególności także uzależnienia od powyższego kar umownych przewidzianych przez

zamawiającego z tytułu nierozpoczęcia świadczenia usług w określonym terminie. Z tych też

względów Zamawiający powinien określić czas niezbędny na przygotowanie do świadczenia

usługi liczony od momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

15

Odwołujący zauważył, że wprowadzona w wyniku zmiany SIWZ z dnia 3 marca 2015

r. propozycja Zamawiającego, aby wymóg wyposażenia nieruchomości w pojemniki mógł

zostać przez wykonawcę spełniony „sukcesywnie”, przy dokonaniu „uzgodnień” z

właścicielami nieruchomości czy wykonawcą aktualnie świadczącym usługę odbioru odpadów

opisywanych trudności w żaden sposób nie łagodzi. Wyraźne zastrzeżenie obowiązku

zapewnienia pojemników na wszystkich nieruchomościach od dnia 1 lipca 2015 r. nie pozwala

przyjąć, aby wykonawcy mieli jakąkolwiek możliwość rozstawienia pojemników w czasie

późniejszym. Wyposażenie nieruchomości w pojemniki nie jest dokonywane w drodze

jakichkolwiek „uzgodnień”, lecz wymaga ich zakupu oraz rozstawienia i wiąże się ze

znacznymi nakładami finansowymi ze strony wykonawcy oraz wymaga odpowiedniego czasu

na jego realizację takiego przedsięwzięcia. Jakiekolwiek „uzgodnienia” z wykonawcami

aktualnie świadczącymi usługę odbioru odpadów realizacji wymogu zapewnienia pojemników

na wszystkich nieruchomościach nie gwarantują. W szczególności Odwołujący nie posiada

żadnych instrumentów, które pozwalałyby mu skłonić ww. wykonawców do tego, aby po

zakończeniu świadczenia przez siebie usługi pozostawili własne pojemniki na

nieruchomościach i pozwolili z nich korzystać Odwołującemu. Co więcej, dotychczasowe

doświadczenia Odwołującego w zakresie kontaktów ze spółkami z grupy kapitałowej

Remondis wskazują, że jakakolwiek współpraca przy przejmowaniu usługi odbioru odpadów

jest w tym zakresie bardzo utrudniona, ze względu na brak woli współdziałania po stronie ww.

spółek. Wskazać należy, że wykonawcy aktualnie realizujący usługę odbioru nie są

zainteresowani w jakimkolwiek stopniu tym, aby swoim kosztem ułatwić realizację zamówienia

podmiotowi, który jest wobec nich konkurentem zagrażającym im własnym interesom

gospodarczym. Poza tym wykonawcy ci również są zobowiązani (na mocy umowy zawartej z

Zamawiającym) do usunięcia swoich pojemników po dacie zakończenia świadczenia usługi.

Ponadto należy podkreślić, każdorazowe wyposażenie nieruchomości w pojemniki

(niezależnie od tego, czy mają być one wyposażone w czytniki RFID, czy początkowo mogą

ww. czytników nie posiadać) wymaga przeprowadzenia pełnej inwentaryzacji.

Przeprowadzenie takiej inwentaryzacji jest niezbędne w celu ustalenia, jakie pojemniki, o

jakich pojemnościach, w których miejscach i w jakiej ilości mają zostać na poszczególne

nieruchomości przywiezione. Bez takiej inwentaryzacji wykonawca musiałby

rozdysponowywać pojemniki w sposób niemalże losowy, co w żadnym przypadku należytego

wykonania usługi by nie zapewniało.

Co więcej, sam Zamawiający w pkt 2 ppkt 2 OPZ wymaga, aby wyposażenie

nieruchomości w pojemniki na odpady do dnia 1 lipca 2015 r. zostało przeprowadzone zgodnie

z dokonana inwentaryzacją.

16

W tych okolicznościach nawet jeśli Zamawiający formalnie uwzględnił żądanie

podniesione w Pierwszym Odwołaniu i wskazał, że pierwsza inwentaryzacja może być

dokonana w terminie dwóch miesięcy od zawarcia umowy, to taka zmiana SIWZ nie ma

realnego znaczenia dla wyrównania sytuacji prawnej wykonawców.

Pomimo formalnego wydłużenia terminu na inwentaryzację, aby móc wyposażyć

nieruchomości w pojemniki, wykonawca będzie musiał zakończyć ich inwentaryzację na co

najmniej dwa miesiące przed dniem 1 lipca 2015 r. - gdyż co najmniej tyle czasu będzie

wymagało zamówienie, zakupienie i sprowadzenie pojemników zgodnych z inwentaryzacją

oraz rozstawienie ich na nieruchomościach odpowiednio do ustaleń dokonanych w toku tej

inwentaryzacji.

W ocenie Odwołującego, aby proces wyposażania nieruchomości w pojemniki

przeprowadzić w terminie gwarantującym ich pełną dostępność na nieruchomościach na dzień

1 lipca 2015 r., przy utrzymaniu obecnych zapisów SIWZ inwentaryzacja musiałaby zostać

rozpoczęta już teraz, w marcu - gdyż do wspomnianej daty 1 lipca br. pozostało jedynie 3 i pół

miesiąca. Trudno sobie jednak wyobrazić aby jakikolwiek przedsiębiorca podjął się na tym

etapie rozpoczęcia tak kosztownego procesu w sytuacji, gdy jeszcze nawet nie upłynął termin

wyznaczony na składanie ofert w Postępowaniu.

Jednocześnie należy podkreślić, że wykonawcy aktualnie świadczący usługę odbioru

odpadów na terenie Olsztyna w związku z jej wykonywaniem dokonali już (w ramach

wypłacanego im przez Zamawiającego wynagrodzenia) pełnej inwentaryzacji pojemników na

nieruchomościach nie muszą już podejmować żadnych dodatkowych działań, aby

nieruchomości w pojemniki wyposażyć do dnia 1 lipca br. Zatem Remondis oraz KOMA jako

jedyne podmioty mogą wymagania Zamawiającego spełnić bez żadnych nakładów.

Odwołujący podkreślił, iż w pełni rozumie i akceptuje sytuację faktyczną, w której z racji

świadczenia usługi będącej przedmiotem zamówienia dotychczasowi kontrahenci

Zamawiającego mają pewną przewagę konkurencyjną. Należy jednak podkreślić, że w stanie

faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający nie podjął odpowiednich działań, które ww.

przewagę mogłyby chociaż w pewnym stopniu zniwelować. W obecnym kształcie zapisy SIWZ

tak dalece faworyzują wykonawców Remondis i KOMA, że jakakolwiek konkurencja z ww.

podmiotami jest praktycznie wykluczona.

W zakresie wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na opracowanie harmonogramów

odbiorów oraz uzyskanie dla nich akceptacji Zamawiającego, Odwołujący podniósł, że

analogiczne wątpliwości do opisanych powyżej budzi możliwość opracowania przez

wykonawcę harmonogramów odbioru odpadów w wyznaczonym przez Zamawiającego

terminie 7 dni przed datą rozpoczęcia świadczenia usługi. Wymóg taki oznacza, że na 7 dni

17

przed przystąpieniem do odbierania odpadów z nieruchomości wykonawca będzie

zobligowany przeprowadzić już pełną inwentaryzację oraz przeprowadzić proces ustalania tras

przejazdów samochodów, częstotliwości odbiorów oraz sporządzenia i przekazania do

akceptacji Zamawiającego harmonogramów.

Opracowanie harmonogramu odbioru odpadów wymaga sporządzenia pełnej

inwentaryzacji pojemników, uzgodnienia zasad odbierania odpadów z zarządcami

nieruchomości, a odpowiedniego przeanalizowania wszystkich danych następnie

obsługiwanego terenu i nieruchomości oraz ułożenia optymalnych tras dla pojazdów

odbierających odpady z nieruchomości. Wszystkie te działania wymagają co najmniej 3,5

miesiąca od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na odbiór odpadów.

Wymagany przez Zamawiającego termin będzie szczególnie trudny do dotrzymania w

sytuacji, jeśli data zawarcia umowy (a tym samym również rozpoczęcia świadczenia usługi)

przypadnie w okolicach 1 lipca 2015 r. (lub nawet po tej dacie). Takiej sytuacji w

okolicznościach niniejszej sprawy wykluczyć nie można, biorąc pod uwagę wysokie

zainteresowanie wykonawców Postępowaniem, o czym świadczy chociażby liczba

skierowanych pytań wobec treści SIWZ oraz dwukrotnego wszczęcia już na tym etapie

postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że dodanie przez Zamawiającego w dniu 3 marca br.

w treści OPZ zastrzeżenia o dopuszczalności wzorowania się przez wykonawcę na aktualnie

obowiązujących harmonogramach odbioru odpadów, dostępnych na stronie

www.czvsty.olsztvn.eu. w dostatecznym stopniu zachowania zasady równego traktowania

wykonawców w Postępowaniu nie zapewnia.

Informacje opublikowanie na stronie internetowej Zamawiającego w harmonogramach

odbioru odpadów mają istotny walor dla mieszkańców i użytkowników obsługiwanych -

pozwalają im bowiem w prosty sposób ustalić, kiedy w ich okolicy odpady będą odbierane.

Jednakże znaczenie tego rodzaju informacji dla przedsiębiorcy świadczącego usługę

odbioru odpadów jest istotnie ograniczone. Same tylko informacje w zakresie wskazania, w

które dni tygodnia na poszczególnych nieruchomościach (ulicach) będą odbierane odpady, nie

są wystarczające do tego, aby wykonawca mógł rozpocząć świadczenie usługi w sposób

zapewniający odbiory odpadów w terminach w ww. harmonogramach wskazanych.

Rzetelne opracowanie harmonogramu odbioru odpadów jest co do zasady wynikiem

szczegółowych analiz związanych z ustaleniem warunków terenowych, doborem optymalnych

tras przejazdów oraz alokacji wykorzystywanych środków i jest każdorazowo dokonywane w

oparciu o indywidualne cechy podmiotu świadczącego usługę, w tym m.in. z uwzględnieniem

18

jego potencjału, stosowanych rozwiązań technologicznych i organizacyjnych, posiadanej

wiedzy oraz doświadczenia, jak również preferowanych metodologii działania.

W rzeczywistości każdy z wykonawców musi zatem samodzielnie ustalić harmonogram

odbioru odpadów, a wzorowanie się w tym zakresie na cząstkowych rezultatach rozwiązań

przyjętych przez zupełnie innych przedsiębiorców w realny sposób ww. szczegółowych działań

analityczno-planistycznych po stronie wykonawcy nie przyspieszy. Wzorowanie się na

harmonogramach wypracowanych przez inne podmioty w żaden sposób nie zwolni

wykonawcy z konieczności opracowania tras przejazdów, odpowiedniego zaplanowania i

alokacji sprzętu oraz oddelegowania odpowiednich zasobów pracowniczych.

Stąd też dopuszczenie w treści OPZ możliwości „wzorowania" się na aktualnych

harmonogramach w żaden sposób równego traktowania wykonawców w Postępowaniu nie

zapewnia. Tego rodzaju zapis ma charakter pozornego otwarcia Postępowania na

konkurencję, w rzeczywistości jednak w pełni utrzymuje warunki dyskryminujące wykonawców

innych niż aktualni kontrahenci Zamawiającego.

Odwołujący podniósł następnie dyskryminacyjny charakter zapisów OPZ,

argumentując, że wszystkie omawiane okoliczności świadczą o nieprawidłowym, tj.

naruszającym przepisy art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy PZP opisaniu przedmiotu

zamówienia przez Zamawiającego, albowiem w zależności od długości trwania Postępowania

może się okazać, iż przewidziane przez Zamawiającego terminy będą bardzo krótkie i

niemożliwe do dotrzymania przez jakikolwiek podmiot działający na rynku.

Należy przy tym stanowczo zaznaczyć, że w stanie faktycznym sprawy wykonawcy

aktualnie świadczący usługę odbioru odpadów z obszaru gminy Olsztyn mają możliwość

realizacji obowiązków wskazanych w pkt 2 ppkt 1, 2 i 5 oraz pkt 5 ppkt 1 OPZ w terminach

znacznie krótszych, niż inni wykonawcy. W praktyce zatem jedynie ww. wykonawcy

(odpowiednio Remondis oraz KOMA) mają zapewnioną możliwość dotrzymania terminów

przyjętych przez Zamawiającego. Wspomniani wykonawcy dysponują bowiem pełnymi

aktualnymi i bardzo szczegółowymi informacjami dotyczącymi ilości i pojemności pojemników

na odpady znajdujących się na nieruchomościach objętych przedmiotem zamówienia.

Ponadto z racji wykonywanych czynności w zakresie gospodarki odpadami posiadają oni

dostęp do bardzo szczegółowych danych wynikających z przekazanych Zamawiającemu

przez właścicieli nieruchomości deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami

komunalnymi oraz do pełnej informacji o właścicielach i zarządcach obsługiwanych

nieruchomości.

Dodatkowo wspomniani wykonawcy posiadają już własne pojemniki na terenach

objętych przedmiotem zamówienia, co oznacza, iż nie będą oni musieli - w przeciwieństwie do

19

Odwołującego i innych wykonawców - podejmować żadnych czynności w celu spełnienia

określonego w pkt 2 ppkt 5 OPZ wymagania dotyczącego wyposażenia nieruchomości w

pojemniki w nieprzekraczalnym terminie do dnia 1 lipca 2015 r. Wspomniani wykonawcy

posiadają zatem nad innymi przedsiębiorcami istotną przewagę konkurencyjną. Taka

przewaga w postępowaniu o udzielenie zamówienia winna zostać przez Zamawiającego

odpowiednio zniwelowana, w szczególności poprzez (1) zapewnienie konkurentom ww.

wykonawców dostępu do wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania oferty oraz (2)

zapewnienia odpowiednio długiego terminu na realizację przedmiotu zamówienia.

Odwołujący przywołał poglądy zawarte w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22

stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 23/13; KIO 23/13 oraz z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. akt KIO

2708/13, jak również wyroku Izby z 12 lipca 2010 r. KIO/UZP 1246/10.

W świetle powyższego uzasadnione jest zobowiązanie Zamawiającego do dokonania

zmiany kwestionowanych zapisów w taki sposób, aby przewidziane terminy realizacji

zobowiązań określonych w pkt 2 ppkt 5 oraz pkt 5 ppkt 1 OPZ były możliwe do dotrzymania w

równym stopniu przez wykonawców aktualnie świadczących dla Zamawiającego usługę

odbioru odpadów na terenie Olsztyna, jak i dla innych potencjalnych wykonawców, w tym w

szczególności dla Odwołującego.

Zdaniem Odwołującego realizację tego postulatu zapewni przyjęcie:

• dla wyposażenia nieruchomości w pojemniki oraz worki na odpady termin co najmniej

4 miesiące liczone od daty zawarcia umowy (tj. z uwzględnieniem czasu niezbędnego

na opracowanie inwentaryzacji pojemników oraz na samą operację rozstawiania

pojemników);

• dla przygotowania harmonogramów odbioru odpadów termin co 3,5 miesiąca licząc od

daty zawarcia umowy (również z uwzględnieniem czasu niezbędnego na

przygotowanie inwentaryzacji pojemników).

Odwołujący wskazał również, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem

wadliwe i niekonkurencyjne sformułowania SIWZ oraz dokumentacji stanowiącej opis

przedmiotu zamówienia utrudniają mu złożenie prawidłowej i zgodnej z wymaganiami

Zamawiającego oferty. Przewidziane przez Zamawiającego dyskryminacyjne zapisy OPZ,

pomimo dokonania przez Zamawiającego w dniu 3 marca 2015 r. zmian pozornie

wskazujących na zwiększenie konkurencji, w dalszym ciągu w sposób bardzo istotny

ograniczają szanse Odwołującego na złożenie konkurencyjnej oferty oraz uzyskanie

przedmiotowego zamówienia publicznego. W przypadku wyeliminowania podniesionych

naruszeń Odwołujący będzie mógł złożyć ofertę na korzystnych dla Zamawiającego

warunkach i przedmiotowe zamówienie w Postępowaniu uzyskać.

20

Odwołujący podniósł także, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia dotycząca

przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu została zamieszczona na stronie

internetowej Zamawiającego w dniu 14 lutego 2015 roku. Postanowienia specyfikacji w

brzmieniu obowiązującym w dacie publikacji Odwołujący zaskarżył w dniu 24 lutego 2015 r. W

dniu 3 marca 2015 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ w zakresie zapisów

kwestionowanych przez Odwołującego. Pismem z dnia 4 marca 2015 r. Zamawiający

oświadczył przed Krajową Izbą Odwoławczą, iż uwzględnia wszystkie zarzuty Odwołującego

oraz, że dokonał już zmiany SIWZ w sposób uwzględniający podniesione żądania. Niniejsze

Odwołanie, wnoszone dniu 13 marca 2015 r. w związku z brakiem rzeczywistego

uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, składane jest zatem w ustawowym terminie tj.

przed upływem 10 dni od dnia od opublikowania zmiany SIWZ na stronie internetowej

Zamawiającego oraz złożenia oświadczenia o uwzględnieniu Pierwszego Odwołania (art. 182

ust. 2 pkt 1 ustawy PZP).

W piśmie złożonym na rozprawie Odwołujący wskazał m.in., że treść odwołania nie

pozostawia wątpliwości, co do tego, jakiej zmiany od początku żądał Odwołujący (niezależnie

od zaistniałej omyłki pisarskiej). Żądanie Odwołującego miało mianowicie na celu

doprowadzenie do sytuacji, w której termin na wyposażenie nieruchomości w pojemniki na

gromadzenie odpadów będzie wynosił cztery miesiące od dnia podpisania umowy na

wykonanie zamówienia i nie będzie w żaden sposób powiązany z konkretną datą dzienną, w

szczególności z datą 1 lipca 2015 r. Tylko bowiem tak określony termin na wykonanie ww.

obowiązku zapewnia równe traktowanie wykonawców zainteresowanych wykonaniem

zamówienia. Podkreślono także, że zmiany SIWZ dokonane przez Zamawiającego w dniu 19

marca 2015 r. w zakresie „nowo ustanowionych” terminów (i) wyposażenia nieruchomości w

pojemniki do gromadzenia odpadów oraz (ii) sporządzenia harmonogramu odbioru odpadów

nie korespondują z zarzutami i wnioskami odwołania oraz pierwszego odwołania i nie

prowadzą do usunięcia zapisów SIWZ powodujących uprzywilejowanie wykonawców

aktualnie świadczących usługę odbioru odpadów. Ustanawiając terminy wykonania

poszczególnych obowiązków umownych w oderwaniu od daty faktycznego zawarcia umowy

na wykonanie zamówienia Zamawiający niewątpliwie faworyzuje w postępowaniu

wykonawców aktualnie odbierających odpady, a tym samym rażąco narusza zasady równego

traktowania wykonawców.

21

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o jego

odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w

całości.

W odniesieniu do żądania oddalenia odwołania Zamawiający wskazał, że nie doszło

do naruszenia art. 186 ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał czynności w postępowaniu

zgodnie z żądaniem Odwołującego, polegającym na wprowadzeniu zmian i uzupełnień do

SIWZ, które czynią zadość w pełnym zakresie żądaniom Odwołującego zawartym w odwołaniu

z dnia 24 lutego 2015 r.

Podkreślono następnie, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający

przekazał wykonawcom dodatkowe zestawienia dotyczącego ilości pojemników, ich

pojemności, częstotliwości odbioru odpadów oraz sposobów ich gromadzenia z terenów

niezamieszkałych. Wskazano, że nie można zgodzić się, by przekazane dane były ogólnikowe,

zwłaszcza, że Odwołujący w swoich żądaniach nigdzie nie wskazał, jaki stopień

szczegółowości informacji byłby dla niego satysfakcjonujący.

Zamawiający podniósł także, że nie doszło do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.

Argumentowano, że działania Zamawiającego nie są sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, nie naruszają też interesu wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia i w żaden sposób nie utrudniają dostępu do zamówienia oraz złożenia

konkurencyjnych ofert. Wskazano m.in., że dokonując zmian treści pkt 2 ppkt 5 OPZ,

Zamawiający dopuścił możliwość wyposażania nieruchomości w pojemniki oraz worki do

gromadzenia odpadów również po 1 lipca 2015 r., przy czym cały proces wyposażania

nieruchomości w pojemniki musi się zakończyć nie później niż 4 miesiące od dnia podpisania

umowy. Zamawiający dopuścił niezwłoczne rozpoczęcie procesu sukcesywnego wyposażania

nieruchomości w pojemniki na odpady oraz worki do gromadzenia odpadów po 1 lipca 2015

r., po uprzednim dokonaniu niezbędnych uzgodnień z właścicielami lub zarządcami

nieruchomości oraz dotychczasowymi wykonawcami, którzy aktualnie świadczą usługi odbioru

odpadów komunalnych w sektorach miasta w celu konieczności zapewnienia pojemników na

odpady w okresie przejściowym. Podkreślono, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy

Zamawiający nie widzi racjonalnych i faktycznych przeszkód, aby doświadczeniem lat

poprzednich wykonawcy nawiązali pozytywne kontakty z podmiotami aktualnie świadczącymi

usługi odbioru odpadów w poszczególnych sektorach miasta w celu zapewnienia prawidłowej

realizacji zamówienia w okresie przejściowym. Zamawiający nie widzi przeszkód, aby

wykonawcy, z którymi w wyniku przedmiotowego postępowania zostaną zawarte umowy

wyposażyli nieruchomości w pojemniki oraz worki do gromadzenia odpadów również po 1 lipca

2015 r. w uzgodnieniu z właścicielami lub zarządcami nieruchomości oraz dotychczasowymi

22

wykonawcami pod warunkiem, że w okresie przejściowym umowa w zakresie odbierania

odpadów będzie należycie realizowana.

Zgłoszenie do postępowania po stronie Zamawiającego zgłosiła spółka Remondis

Olsztyn Sp. z o.o. Sp. k., ul. Partyzantów 3, 10-522 Olsztyn. Izba stwierdziła skuteczność

zgłoszenia i dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym podniósł m.in., że Zamawiający nie

faworyzuje aktualnych wykonawców usług objętych postępowaniem. Odwrotnie, gdyby przyjąć

zasadność stawianych przez Odwołującego zarzutów, okazałoby się, że to Odwołujący

stawiany jest w pozycji uprzywilejowanej, bowiem w sposób nieuzasadniony korzystał będzie

z wiedzy, doświadczenia oraz nakładów pracy, jakie zmuszeniu zostali poczynić

dotychczasowi wykonawcy. Jest to tym bardziej zasadne, iż aktualni wykonawcy zobligowaniu

byli do zrealizowania określonych działań, w tym wyposażenia nieruchomości w pojemniki,

stworzenia harmonogramów świadczenia usług, etc., na analogicznych zasadach, jak

przewidział Zamawiający w „aktualnej” SIWZ. Tym samym utrzymane są w tym zakresie w

pełni reguły konkurencyjności, a jednocześnie dane udostępnione przez Zamawiającego,

wbrew twierdzeniom Odwołującego, pozwalają na kompleksowe przygotowanie i

sporządzenie oferty.

W kwestii terminu na udostępnienie właścicielom nieruchomości pojemników,

Przystępujący wskazał, że nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający może i powinien oczekiwać,

aby udostępnienie pojemników – będące istotną częścią usługi objętej niniejszym

zamówieniem – nastąpiło z chwilą rozpoczęcia świadczenia usługi odbioru odpadów. Jest to

bowiem kluczowy element, o takim samym stopniu „ważności”, jak sama usługa odbioru

odpadów. Oczekiwanie przez Odwołującego, aby udostępnienie pojemników mieszkańcom

mogło nastąpić dopiero po upływie 4 miesięcy od podpisania umowy oznaczałoby, iż w tym

okresie Odwołujący będzie świadczył usługę w niepełnym zakresie, jednocześnie weryfikacja

tej usługi, tak w zakresie ilościowym, jak i jakościowym będzie trudna, a wręcz niemożliwa do

wykonania przez Zamawiającego.

Podkreślono również, że Zamawiający poprzez odpowiednio wczesne rozpoczęcie

procedury przetargowej, zagwarantował wszystkim oferentom odpowiedni długi okres czasu

do tego, aby mogli się w sposób należyty przygotować do rozpoczęcia świadczenia usługi.

Żądanie Odwołującego związane z 4 miesięcznym okresem „okresu przejściowego” w

zakresie wyposażania nieruchomości w pojemniki zmierza do faktycznego ograniczenia

zakresu zamówienia. Gdyby przyjąć za zasadne twierdzenia Odwołującego można z łatwością

23

wyobrazić sobie sytuację, w której nieruchomości nie są wyposażone w pojemniki, a więc

zagrożone jest bezpieczeństwo sanitarne.

Dodatkowo, wbrew twierdzeniem Odwołującego (kierowanych wobec

Przystępującego, z którymi to spółka się nie zgadza), brak jest jakichkolwiek powodów do

uznania, by w zakresie możliwości udostępnienia pojemników, pomiędzy wyłonionym „nowym”

wykonawcą, a wykonawcą „starym” nie doszło do zawarcia porozumienia w zakresie np.

czasowego udostępnienia pojemników. W tym celu wystarczające jest uzgodnienie przez

zainteresowane strony spójnego i wspólnego stanowiska.

Przystępujący podniósł również, że dotychczasowi wykonawcy także musieli wcześniej

wykonać ten obowiązek, startując do przetargu, w którym zapisy SIWZ były analogiczne. W

tym kontekście w żadnym razie nie można mówić o naruszeniu zasady równej konkurencji,

czy też inaczej dyskryminacji tych wykonawców, którzy aktualnie nie świadczą usług.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia

odwołania, a Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179

ust. 1 Pzp.

Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania na

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, Izba odrzuca odwołanie,

jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie

(pkt 3) oraz, gdy odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią

wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał

zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W okolicznościach przedmiotowej sprawy

przedmiotowe przesłanki nie mogły zostać odniesione do całości wniesionego odwołania. Na

gruncie ustawy Pzp nie funkcjonuje natomiast instrument w postaci częściowego odrzucenia

odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika

postępowania, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

24

Rozpatrując zarzuty obecnego odwołania Izba musiała uwzględnić skutki wynikające z

niedokładności i braku precyzji pierwszego odwołania, będących okolicznościami, które w

całości obarczają Odwołującego.

Zgodnie z art. 186 ust. 3 Pzp, w sytuacji uwzględnienia w całości zarzutów

przedstawionych w odwołaniu, przy braku sprzeciwu uczestnika przystępującego po stronie

zamawiającego, postępowanie odwoławcze zostaje umorzone bez merytorycznego

rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania. Jednocześnie podjęcie przez zamawiającego

czynności w postaci odwołania po stronie dyspozytywnej uwzględnienia tworzy

zamawiającego obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Żądania dotyczące czynności, które mają zostać przeprowadzone przez

zamawiającego, należy oceniać, jako jeden z kluczowych elementów odwołania (art. 180 ust.

3; § 4 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz. U. 2014.964.) determinujący

zarówno zakres ewentualnej czynności dyspozytywnej zamawiającego w postaci

uwzględnienia odwołania, jak również determinujący etap merytorycznego rozpoznawania

odwołania. Przykładowo należy wskazać na pogląd zawarty w wyroki KIO z dnia 5 listopada

2014 r., sygn. akt KIO 2130/14, KIO 2132/14, KIO 2148/14, zgodnie z którym „6. za

niedopuszczalną praktykę uznaje się próby modyfikowania zarzutów i żądań wskazanych w

odwołaniu, w kolejnych pismach odwołującego składanych już w trakcie rozprawy, w

szczególności poprzez poszerzanie ich zakresu, a także formułowaniu zupełnie nowych

żądań. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i żądania odwołującego winny być

zawarte w treści odwołania, a nie w kolejnych pismach procesowych odwołującego. 7.

Niestaranne lub nieprecyzyjne sformułowanie zarzutu oraz jego uzasadnienia, a także

postawienie żądania w formie blankietowej nie uprawnia odwołującego do dokonywania

modyfikacji zarzutów i żądań na dalszym etapie postępowania. Takie postępowanie

wykonawcy nie prowadziłoby do składania odwołań w reżimie przepisu art. 180 ust. 3 w zw. z

art. 182 ust. 2 p.z.p., lecz byłoby swoistą sygnalizacją zarzutów i żądań, które następnie byłyby

poddawane zmianom, czy też uzupełnieniom przez odwołującego.”.

W treści pierwszego odwołania Odwołujący w sposób jednoznaczny podał treść

stawianych żądań, domagając się m.in. nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany pkt 2

ppkt 2 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca pierwszą inwentaryzację pojemników, z

których odbierane są odpady komunalne, sporządzi w terminie nie krótszym, niż 2 miesiące

od daty podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (pkt 2 lit. b żądań), oraz

odrębnie domagając się nakazania Zamawiającemu dokonania zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ

25

poprzez wskazanie, że wykonawca będzie obowiązany do wyposażenia nieruchomości w

pojemniki w terminie przypadającym nie wcześniej, niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy

w sprawie zamówienia publicznego (pkt 2 lit. c żądań).

Zamawiający nie miał podstaw, ani obowiązku domyślania się innej treści żądania, jak

również domyślania się, że żądanie dotyczy innej części specyfikacji – niż ta, która została

wyraźnie określona przez Odwołującego. Powyższej oceny nie może zmienić okoliczność

podniesienia zarzutów i przedstawiania uzasadnienia w aspekcie szerszym, niż to, co zostało

wyrażone ostatecznie w treści żądań, które Odwołujący sam określił na podstawie całości

swojej argumentacji i postawionych zarzutów. Nie zasługiwały na akceptację twierdzenia, iż

dokonane zmiany SIWZ nie korespondują z zarzutami i wnioskami pierwszego odwołania,

skoro Odwołujący zarzutów tych i wniosków nie wyeksponował w treści postawionych na ich

podstawie żądań. W szczególności nie można było uznać, że Zamawiający powinien był

wiedzieć, że żądanie pierwszego odwołania (z pkt 2 lit. c) dotyczy nie pkt 2 ppkt 2 OPZ, lecz

ma odnosić się do pkt 2 ppkt 5 OPZ, oraz że jest to żądanie usunięcia z treści pkt 2 ppkt 5

OPZ daty 1 lipca 2015 r., w tym żądanie dotyczące niewiązania z tą datą terminu na

wyposażenie nieruchomości w pojemniki. W niniejszej sprawie Odwołujący wskazał, że

podanie w pierwszym odwołaniu w treści żądań (pkt 2 lit. c) pkt 2 ppkt 2 OPZ stanowiło omyłkę

pisarską, tak jak miało to miejsce również w niniejszym odwołaniu. Jednocześnie, Odwołujący

przyznał, że nie dokonywał wówczas sprostowania omyłki, a więc nie informował o tym również

Zamawiającego. W świetle stanowiska Odwołującego Zamawiający powinien więc był

domyśleć się, że Odwołujący popełnił omyłkę pisarską oraz, że treść żądania dotyczy innej

części OPZ niż ta wskazana przez Odwołującego, jak również, że jest ona zdecydowanie dalej

idąca ponad to, co zostało literalnie wyrażone w treści podanej przez Odwołującego, w

zakresie stawianych żądań. W ocenie Izby powyższe stanowisko należało ocenić krytycznie.

Odwołujący powinien mieć świadomość kluczowego znaczenia elementu odwołania, jakim są

stawiane żądania. Formułując je, Odwołujący powinien dochować szczególnej staranności i

precyzji w wyrażaniu tego, o co konkretnie wnosi. Nie powinien wymagać od Zamawiającego

domyślania się treści żądań, ponad to, co Odwołujący sam wskazał, zwłaszcza w sytuacji, gdy

nie podejmował działań, które świadczyłyby o tym, że miała miejsce omyłka pisarska, która w

tym przypadku powodowałaby odniesienie żądań, do całkiem innej części OPZ, w dodatku

zawierającej termin, od którego w istocie Zamawiający potrzebuje rozpoczęcia świadczenia

usługi odbioru odpadów. Żądanie usunięcia terminu 1 lipca 2015 r. z treści pkt 2 ppkt 5 OPZ

skutkowałoby w istocie zmianą terminu realizacji zamówienia, zawartego w Rozdziale IV SIWZ

– pomimo, że ta część specyfikacji nie została zaskarżona. Z pewnością skutkowałoby to tym,

że z dniem wygaśnięcia obecnej umowy (30 czerwca 2015 r.) Zamawiający nie miałby

26

zagwarantowanej realizacji kluczowego elementu przedmiotu zamówienia, de facto realizacji

istoty swoich uzasadnionych potrzeb, które to zamówienie ma zaspokoić, a więc realizacji

usługi odbioru odpadów, w sposób nieprzerwany i nie powodujący zagrożenia oraz trudności

dla lokalnej społeczności. Odwołujący w uzasadnieniu pierwszego odwołania odnosił się do

terminu 1 lipca 2015 r., jednak ani w treści żądania, ani w uzasadnieniu nie wskazał w sposób

jednoznaczny, że żąda jego całkowitego usunięcia z treści OPZ.

Reasumując, Odwołujący mógł i powinien był sformułować żądanie, w taki sposób,

który nie pozostawiałby wątpliwości, co do jego istoty – przykładowo poprzez przytoczenie

zaskarżonej treści SIWZ z jednoczesnym podaniem treści, która w danym miejscu specyfikacji

powinna, zdaniem Odwołującego, zastąpić treść kwestionowaną. Precyzja żądań jest

szczególnie istotna, gdy odnoszą się one do treści podstawowego dokumentu, jakim jest

SIWZ, który to dokument ma wpływ na sytuację wszystkich ewentualnych wykonawców

zainteresowanych udziałem w danym postępowaniu. Modelowanie żądań, przedstawianie

niewyrażonych w ich treści, w sposób jednoznaczny, intencji, czy istoty, zwłaszcza po

umorzeniu postępowania wskutek uwzględnienia odwołania i zobowiązaniu się do wykonania

czynności, tak jak zostało to literalnie podane w treści żądań odwołania, może skutkować

wypaczeniem istoty podjętej przez zamawiającego czynności dyspozytywnej, jak również

pozbawieniem zamawiającego możliwości obrony swojego stanowiska oraz pozbawieniem

innych potencjalnych wykonawców możliwości dokonania oceny, co do zasadności

przyłączenia się do stanowiska jednej ze stron, a więc również pozbawieniem możliwości

obrony swoich interesów.

Uwzględniając odwołanie Zamawiający miał natomiast, zdaniem składu orzekającego

w niniejszej sprawie, prawo i podstawy do uznania, że wykonawca postuluje dopuszczenie

możliwości wyposażania nieruchomości we własne pojemniki oraz worki do gromadzenia

odpadów, najpóźniej w terminie 4 miesięcy od dnia zawarcia umowy – gdyż nabycie własnych

pojemników i wyposażenie w te pojemniki obsługiwanych nieruchomości jest związane

chociażby z okresem ich produkcji, dostawy, rozlokowania – oraz, że proces ten może

zakończyć się po 1 lipca 2015 r. Zamawiający nie miał podstaw do uznawania, by żądania

odwołania dotyczyły de facto przesunięcia terminu świadczenia usługi zasadniczej i zwolnienia

wykonawcy z obowiązku rozpoczęcia świadczenia usługi w pełnym zakresie od dnia 1 lipca

2015 r., a więc bezpośrednio po wygaśnięciu obecnie obowiązującej umowy, oraz by

obowiązek pełnej realizacji przedmiotu zamówienia – a w istocie jego kluczowego elementu,

a więc odbioru odpadów – mógł się rozpocząć dopiero po tym, jak wykonawca nabędzie i

rozstawi własne pojemniki (a do tego w istocie zmierzało żądanie Odwołującego w jego

ostatecznym kształcie przedstawionym w toku niniejszego postępowania odwoławczego).

27

Termin rozpoczęcia wykonania zamówienia w zakresie odbierania odpadów został

określony w sposób nie budzący wątpliwości, a więc: „rozpoczęcie: od dnia zawarcia umowy,

jednak nie wcześniej niż od dnia 1 lipca 2015 r.” Sformułowanie „nie wcześniej niż od dnia 1

lipca 2015 r.” nie oznacza, że Zamawiający planuje, że świadczenie usługi zacznie się po dniu

1 lipca 2015 r., tak jak przedstawiał to Odwołujący. Realizacja przedmiotowego zamówienia

składa się z kilku etapów: 1) etap I obejmujący czynności przygotowawcze; 2) etap II

obejmujący świadczenie usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów

komunalnych, 3) etap III polegający na ostatecznym rozliczeniu umowy oraz sukcesywnym

usunięciu pojemników na odpady komunalne z terenów, które były wyposażone w pojemniki

należące do wykonawcy. Odwołujący sam podnosił, że czynności przygotowawcze stanowią

już element realizacji przedmiotu zamówienia. W kontekście terminu wykonania zamówienia

nie budzi wątpliwości Izby, że niezbędne czynności przygotowawcze muszą być przez

wykonawcę realizowane już od momentu zawarcia umowy, natomiast samo świadczenie

kluczowej dla tego zamówienia usługi odbioru i zagospodarowania odpadów nie może zacząć

się wcześniej niż z dnia 1 lipca 2015 r., gdyż dopiero wówczas przestanie obowiązywać

obecna umowa, a usługi będą dopiero z tym dniem mogły (musiały) być świadczone przez

nowo wybranego wykonawcę. Wykonawca podejmujący się wykonania przedmiotowego

zamówienia, ubiegający się o zawarcie umowy, nie kwestionujący przy tym terminu wykonania

zamówienia, jak również deklarujący spełnienie warunków udziału w postępowaniu, musi tak

umieć zorganizować swoją pracę, by z dniem 1 lipca 2015 r. usługi odbioru odpadów były

nadal, nieprzerwanie, wykonywane. Zamawiający dał natomiast wykonawcy czas na

wyposażenie nieruchomości we własne pojemniki i worki, natomiast jeśli do dnia 1 lipca 2015

r. wykonawca nie zakończy tego procesu, to może go kontynuować (najpóźniej do 4 miesięcy

od dnia zawarcia umowy) przy czym w okresie przejściowym musi dysponować możliwością

zapewnienia tych pojemników i worków innymi sposobami (niż poprzez własne zasoby)

szukając rozwiązań w innych możliwych źródłach – przykładowo poprzez uzgodnienia z

obecnym wykonawcą, uzgodnienia z właścicielami nieruchomości, co do wykorzystania ich

własnych pojemników, wykorzystanie pojemników będących własnością Zamawiającego, czy

poprzez inne rozwiązania handlowe (np. próby pozyskania z rynku wyprodukowanych już

pojemników). To rzeczą wykonawcy i jego ryzykiem jest to, jak zorganizuje ten proces. Taką

treść żądań odwołania Zamawiający miał prawo przyjąć i w takim zakresie uwzględnić

stanowisko wykonawcy.

Powyższe wynika przy tym bezpośrednio z czynności Zamawiającego, które

Odwołującemu były znane na moment uwzględnienia odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia

3 marca 2015 r., w którym dokonał pierwszej modyfikacji w kierunku żądań odwołania z dnia

28

24 lutego 2015 r. podniósł m.in., że stosunkowo długi okres czasu przewidziany na

rozpoczęcie realizacji usługi w zakresie obierania odpadów komunalnych z terenu miasta daje

możliwość wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia do

przygotowania się do świadczenia usługi oraz zapoznania ze specyfiką danego sektora.

Ostatecznie to wykonawca decyduje na ile części (sektorów) jest w stanie złożyć rzetelną

ofertę i należycie zrealizować umowę. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której w dniu 1 lipca

2015 r. właściciele nieruchomości nie będą wyposażeniu w pojemniki na odpady i worki.

Wykonawca nie może dopuścić do sytuacji, w której odpady będą gromadzone na ziemi,

zwłaszcza w okresie letnim.

Uwzględnienie odwołania nastąpiło w dniu 4 marca 2015 r., w bezpośredniej

kontynuacji powyższej czynności z dnia 3 marca 2015 r. Wykonawcy winno więc być

wiadomym, że dopuszczenie 4 miesięcznego okresu nie oznacza jednocześnie przesunięcia

terminu realizacji usługi, w tym nie oznacza zwolnienia wykonawcy z obowiązku zapewnienia

niezbędnych pojemników i worków na dzień 1 lipca 2015 r., zwłaszcza skoro takiego żądania

nie sformułował. Zamawiający dopuścił natomiast dla wykonawcy możliwość zapewnienia tych

pojemników i worków, także innymi sposobami, niż tylko wyposażenie zasobami własnymi

wykonawcy – sukcesywnie, odpowiednio do terminu podanego przez wykonawcę w treści

żądania odwołania.

W konsekwencji, skoro Odwołujący sformułował żądania pierwszego odwołania w taki,

a nie inny sposób, to nie miał podstaw do zarzucania Zamawiającemu niewykonania czynności

zgodnie z treścią żądań zawartych w odwołaniu, w tym nie miał podstaw do zarzucania, że

Zamawiający nie dokonał zmiany pkt 2 ppkt 5 OPZ, w tym nie wykreślił z jego treści daty 1

lipca 2015 r.

Analizując poszczególne żądania pierwszego odwołania Izba stwierdziła, że:

1. Żądanie z pkt 2 lit. a zostało wykonane. Okoliczność ta została przyznana przez

Odwołującego w toku postępowania przed Izbą.

Dodatkowo, Izba wskazuje, że Zamawiający modyfikacją SIWZ z dnia 3 marca 2015

r., zgodnie do dyspozycji art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, udostępnił, jako uzupełnienie OPZ dane

dotyczące ilości pojemników oraz ich pojemności z terenów niezamieszkałych oraz

zamieszkałych w poszczególnych sektorach miasta, poprzez dodanie w OPZ pkt 13 i

14 zawierających dane w formie tabelarycznej z deklaracji dotyczących ilości

pojemników ich pojemności, zgodnie z żądaniem wykonawcy ubiegającego się o

udzielenie przedmiotowego zamówienia.

Jednocześnie Izba w pełni uznała stanowisko Zamawiającego, który w odpowiedzi na

odwołanie podał, ze wychodząc naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych wykonawców

29

udzielił licznych wyjaśnień i odpowiedzi oraz uzupełnił OPZ poprzez przekazanie

wykonawcom dodatkowych zestawień, ponad wymagane w żądaniach Odwołującego,

zawierających m.in.: wykaz dodatkowych kodów odpadów objętych przedmiotowym

zamówieniem; wykaz zawierający szacunkową ilość pojemników w poszczególnych

sektorach miasta; wykaz terenów niezamieszkałych, gdzie częstotliwość odbioru

odpadów jest większa niż wymagana w Regulaminie utrzymania czystości i porządku

na terenie Gminy Olsztyn; wykaz zawierający ilości baterii i leków odebranych w 2014

r. z terenu Gminy Olsztyn w podziale na sektory; wykaz zbiorników podziemnych

zlokalizowanych na terenie Gminy Olsztyn; wykaz prasokontenerów używanych na

terenie Gminy Olsztyn.

Ponadto, Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2015 r. udostępnił również

wykonawcom zestawienie ilości pojemników na odpady komunalne w poszczególnych

sektorach miasta z podziałem na pojemności pojemników oraz frakcje (rodzaje)

odpadów.

2. Żądanie z pkt 2 lit. b zostało wykonane. Okoliczność ta została przyznana przez

Odwołującego w toku postępowania przed Izbą.

3. Żądanie z pkt. 2 lit. c zostało wykonane. Jak wskazano wcześniej, w treści tego żądania

Odwołujący żądał zmiany pkt 2 ppkt 2 OPZ domagając się wskazania, że wykonawca

obowiązany będzie do wyposażenia nieruchomości w pojemniki w terminie

przypadającym nie wcześniej niż 4 miesiące od dnia podpisania umowy.

Modyfikacją SIWZ z dnia 19 marca 2015 r. Zamawiający wprowadził następujące

brzmienie pkt 2 ppkt 2 OPZ: „Pierwszą inwentaryzację określoną w pkt 2 ppkt 1,

Wykonawca przekaże Zamawiającemu w formie elektronicznej (format.xls) w terminie

2 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy

czym Wykonawca będzie obowiązany do wyposażenia nieruchomości w pojemniki na

odpady (nie dotyczy pojemników na odpady zielone) nie później niż 4 miesiące od dnia

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku podpisania

umów na większą ilość sektorów terminy nie sumują się”.

W ocenie Izby żądanie pierwszego odwołania zostało wykonane. Na moment

rozpoznania niniejszego odwołania nie istniał już przedmiot sporu – w kształcie

determinowanym treścią żądania podanej przez Odwołującego w żądaniach

pierwszego odwołania.

4. Żądanie z pkt 2 lit. d zostało wykonane.

Modyfikacją z dnia 19 marca 2015 r., Zamawiający wprowadził następujące brzmienie

pkt 5 ppkt 1 OPZ: „Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu umowy, lecz nie później

30

niż w terminie 3,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia

publicznego sporządzi harmonogram odpadów, który zapewni regularność i

powtarzalność odbierania odpadów. W przypadku podpisania umów na kilka sektorów

terminy nie sumują się”.

Dodatkowo w rozdz. III SIWZ Zamawiający dokonał zmiany treści ust. 12, który

otrzymał następujące brzmienie: „Wykonawca niezwłocznie po podpisaniu umowy,

lecz nie później niż terminie 3,5 miesiąca od dnia zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego sporządzi Harmonogram Odbioru Odpadów, którym zapewni

regularność i powtarzalność odbierania odpadów. W przypadku podpisania umów na

kilka sektorów terminy nie sumują się. Harmonogramy powinny być przygotowane w

podziale na poszczególne rodzaje odpadów. Harmonogramy będą podlegały

akceptacji przez Zamawiającego”.

Ponadto, Izba wskazuje, że w dniu 3 marca 2015 r. Zamawiający, na podstawie art. 38

ust. 4 Pzp, dodał w pkt 5 OPZ ppkt 8 o treści: „Przy tworzeniu harmonogramu odbioru

odpadów komunalnych dla danego sektora, wykonawca może wzorować się na

dotychczasowych harmonogramach, które dostępne są na stronie internetowej:

czysty.olsztyn.eu w zakładce harmonogramy”.

Ponadto, Zamawiający wskazał, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie

zamówienia w danym sektorze miasta mogą skorzystać z przyjętych już rozwiązań,

które obecnie zapewniają regularność i powtarzalność odbierania odpadów w

poszczególnych sektorach miasta.

Modyfikacją z dnia 19 marca 2015 r. Zamawiający dodał w pkt 5 OPZ ppkt 9, zgodnie

z którym, do czasu sporządzenia przez wykonawcę i zatwierdzenia przez

zamawiającego harmonogramu odbioru odpadów, Wykonawca będzie realizował

usługi objęte przedmiotem zamówienia w danym sektorze miasta w oparciu o

harmonogramy, które dostępne są na stronie internetowej: czysty.olsztyn.eu w

zakładce harmonogramy.

Reasumując nie znajdował potwierdzenia zarzut z pkt 1 niniejszego odwołania

dotyczący naruszenia art. 186 ust. 3 Pzp. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł

podstaw do kierowania przedmiotowego zarzutu do rozpoznania na rozprawie. W istocie, w

trakcie posiedzenia z udziałem stron zarzut ten został całościowo omówiony. Zgodnie z art.

189 ust. 2 pkt 5 Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności, które

zamawiający, w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, wykonał zgodnie z żądaniem

zawartym w odwołaniu. Na gruncie ustawy Pzp nie istnieje instytucja częściowego odrzucenia

odwołania. Zarzut z pkt 1 odwołania dotyczył w istocie czynności, które zostały już wykonane

31

przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w poprzednim odwołaniu. Poprzez

analogię i odpowiednie zastosowanie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, zarzut ten nie został skierowany

do rozpoznania na rozprawie. Należy przy tym podkreślić, że art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp stanowi

o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (podkreślenie Izby), co

dodatkowo wskazuje na kluczowy element odwołania, jakim jest określenie stawianych żądań.

Odwołujący, jak wskazano wcześniej, nie sformułował żądania w taki sposób, jak prezentował

to następnie w toku niniejszego postępowania odwoławczego. Zamawiający nie miał zaś

podstaw, ani obowiązku do domyślania się intencji Odwołującego. To, co zostało zaś ujęte

literalnie w treści żądań poprzedniego odwołania, zostało wykonane przez Zamawiającego, a

tym samym skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do merytorycznego rozpoznawania

przedmiotowych kwestii.

Skład orzekający w niniejszej sprawie, na zasadzie przywołanej już analogii i

odpowiedniego zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp, jak również art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp,

nie znalazł także podstaw do skierowania na rozprawę zarzutów z pkt 2 i pkt 3 tiret drugie

odwołania.

Zarzut z pkt 2 niniejszego odwołania, oraz jego uzasadnienie, dotyczący naruszenia

art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp, stanowił w istocie powtórzenie zarzutu z pkt 1

odwołania z dnia 24 lutego 2015 r. W pierwszym odwołaniu podstawą zarzutu naruszenia art.

29 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący uczynił fakt braku przekazania lub

udostępnienia zainteresowanym wykonawcom danych pochodzących z deklaracji

dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów z

nieruchomości niezamieszkałych. Jednocześnie, Odwołujący wniósł o udostępnienie tych

danych. W uzasadnieniu pierwszego odwołania, Odwołujący argumentował odnośnie danych

dotyczących ilości pojemników na odpady, ich pojemności oraz częstotliwości odbioru

odpadów z nieruchomości niezamieszkałych, przy czym w ostatnim akapicie wskazał na

informacje z deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami. Powyższa

argumentacja została powtórzona w treści obecnego odwołania. Jednocześnie, w toku

postępowania przed Izbą, Odwołujący przyznał, że żądania poprzedniego odwołania,

dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i udostępnienia wykonawcom posiadanych danych

dotyczących ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości odbioru odpadów z terenów

zamieszkałych, zostało wykonane. W treści żądania nie odniesiono się do danych dotyczących

wysokości opłaty. Wykonawca podnoszący określone okoliczności w ramach pierwszego

odwołania, którym nie dał wyrazu w treści postawionych żądań, nie może ponownie uczynić

ich podstawą kolejnego odwołania i formułować na ich podstawie nowych żądań, które de facto

powinien był sformułować na etapie wcześniejszym. Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi

32

o odrzuceniu odwołanie, które zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

Częścią odwołania jest natomiast określenie żądań. Jeżeli więc przy pierwszym odwołaniu

żądanie nie zostało wyeksponowane to trudno uznać, by w odniesieniu do nowego stanu

faktycznego, ukształtowanego korzystną dla wykonawcy modyfikacją specyfikacji, można było

ponownie skutecznie podnosić żądania, które nie zostały postawione przy zarzutach

dotyczących specyfikacji sprzed modyfikacji. Nie sposób bowiem uznać, by termin na

postawienie żądań niewyrażonych w treści pierwszego odwołania „odżywał” po modyfikacji

specyfikacji, która uczyniła zadość tym żądaniom, które wykonawca wcześniej wskazał w

oparciu o zakreślone przez niego zarzuty i ich podstawy. Stanowiłoby to swoiste obejście

terminów do wnoszenia odwołań. Ponadto, w niniejszym odwołaniu, treść żądania została

także nakierowana na dane dotyczące ilości pojemników, pojemności oraz częstotliwości

odbioru odpadów (a nie dane dotyczące wysokości opłaty). To zaś zostało już wykonane przez

Zamawiającego, a wykonanie tych żądań zostało przyznane przed Izbą przez Odwołującego.

Wykonawca sformułował natomiast żądanie wykreślenia w pkt 2 OPZ całego ppkt 7.

Przyjmując założenie, że odzwierciedleniem zarzutów są żądania odwołania, jak również to,

że wykonawca ma określony czas na zaskarżenie treści specyfikacji, a więc czas na

wniesienie odwołania z podaniem zarzutów i żądań z nich wynikających, to Odwołujący tego

rodzaju żądanie powinien w zasadzie postawić już w treści pierwszego odwołania, czego

jednak nie uczynił. Powyższe okoliczności również przemawiały za odmową skierowania ww.

kwestii do rozpoznania na rozprawie. Niezależnie od tego, ewentualne skierowanie na

rozprawę nie mogłoby skutkować uwzględnieniem odwołania, gdyż Zamawiający wskutek

modyfikacji SIWZ z dnia 3 i 19 marca 2015 r. usunął ostatecznie pkt 2 ppkt 7 OPZ, zastępując

go w następujący sposób: „Wykonawca porówna dane wynikające z deklaracji z terenów

niezamieszkałych dotyczące ilości pojemników, pojemności, częstotliwości odbioru odpadów

wraz ze sposobem ich gromadzenia z wykonaną przez siebie inwentaryzacją i w ciągu

maksymalnie 2 miesięcy, licząc od daty przekazania Zamawiającemu pierwszej inwentaryzacji

określonej w pkt 2 ppkt 1 przekaże Zamawiającemu informację o różnicach pomiędzy bazami

w formie elektronicznej (format.xls)”. Zamawiający odstąpił więc od wcześniejszego

zastrzeżenia o przekazaniu informacji po podpisaniu umowy. Jednocześnie Zamawiający

wskazał, że dane z deklaracji złożonych przez właścicieli nieruchomości niezamieszkałych,

które Zamawiający zamierzał przekazać po podpisaniu umowy miały, co do zasady, służyć

weryfikacji danych rzeczywistych z tereny (inwentaryzacja wykonana przez Wykonawcę) z

danymi zadeklarowanymi przez właścicieli nieruchomości. Dane z deklaracji dla terenów

niezamieszkałych zawierają m.in. dane dotyczące nazw właścicieli nieruchomości i dopiero w

umowie Wykonawca zostanie zobowiązany do zachowania w poufności danych, zgodnie z

33

postanowieniami zawartymi w rodz. III ust. 15 SIWZ oraz załącznikiem nr 3 do wzoru umowy.

Zamawiający udostępnił szczegółowe dane z deklaracji dotyczące ilości pojemników, ich

pojemności, częstotliwości odbioru odpadów oraz sposobów ich gromadzenia dla danej

nieruchomości z terenów niezamieszkałych dla całego miasta, wg stanu na dzień prowadzenia

przedmiotowego postępowania. Odstąpił od tego, że dane te miały być przekazane po

podpisaniu umowy. Zrezygnował z kwestionowanej treści pkt 2 ppkt 7 OPZ, niezależnie od

dopuszczalności postawienia w tym zakresie żądania dopiero w obecnym odwołaniu, nadając

mu nowe brzmienie. W istocie postulat Odwołującego został spełniony, a w takiej sytuacji –

gdy Izba orzeka biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania – brak jest

podstaw do uwzględnienia odwołania. Nowe brzmienie pkt 2 ppkt 7 OPZ, wprowadzone w dniu

19 marca 2015 r., może być ewentualnie przedmiotem kolejnego odwołania. Stanowiło to

bowiem nową czynność w postępowaniu, która nie mogła być zaskarżona obecnym

odwołaniem, a tym samym nie mogła być w tym postępowaniu odwoławczym przedmiotem

rozstrzygania Izby.

Z tożsamych względów Izba nie znalazła podstaw do skierowania na rozprawę zarzutu

dotyczącego pkt 5 ppkt 1 OPZ oraz rozdziału III pkt 12 SIWZ. W szczególności należy

wskazać, że Zamawiający wprowadził bowiem 3,5 miesięczny termin, stosownie do żądań

pierwszego odwołania. Odwołanie w tym zakresie dotyczyło więc ostatecznie czynności, którą

Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w pierwszym odwołaniu. Ponadto,

zmiany zostały wprowadzone w taki sposób, jak zostało to przedstawione również w treści

drugiego odwołania. Jak wskazano wcześniej, gdy postulat odwołania został spełniony, a Izba

orzeka biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania – to brak jest podstaw do

uwzględnienia odwołania.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela przy tym prawidłowość wprowadzenia

postulowanych terminów z zastrzeżeniem „nie później niż”. Inne stanowisko pozbawiałoby by

żądania Odwołującego zasadności i możliwości ich uwzględnienia. Wykonawca nie może

narzucać zamawiającego terminów w taki sposób, który de facto pozbawia zamawiającego

wpływu i możliwości nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia. Przykładowo, żądanie

terminu „nie wcześniej niż 4 miesiące”, było żądaniem wprowadzenia terminu otwartego, w

którym dopiero po upływie 4 miesięcy wykonawca miałby obowiązek wykonania określonych

czynności, przy czym końcowy termin ich wykonania nie byłby w ogóle określony – tak więc

wykonawca mógłby wyłącznie według własnego uznania i potrzeb, a nie według konkretnych

terminów granicznych wynikających z uzasadnionych potrzeb i wymogów zamawiającego,

decydować kiedy ostatecznie wykona daną czynność, składającą się na wykonanie

przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu Zamawiający, w sposób

34

racjonalny podszedł do żądań Odwołującego i zapewnił konkurencyjność postępowania i

równe traktowanie wykonawców.

Zarzutem, który jako jedyny kwalifikował się do rozpoznania na rozprawie, był w ocenie

składu orzekającego Izby, zarzut dotyczący pkt 2 ppkt 5 OPZ. Na marginesie należy jednak

wskazać, że treść żądania, nawet przy uwzględnieniu omyłki pisarskiej, stanowiła o nakazaniu

zmiany poprzez wskazanie, że wykonawca będzie obowiązany do wyposażenia

nieruchomości w pojemniki w terminie przypadającym nie wcześniej niż 4 miesiące od dnia

podpisania umowy. Przedmiotowe 4 miesiące zostały już wprowadzone w treści pkt 2 ppkt 2

OPZ, zgodnie z żądaniem wcześniejszego odwołania, które wówczas nie było prostowane, a

jak już wskazano wcześniej, Zamawiający nie miał obowiązku domyślania się intencji czy

błędów Odwołującego. Patrząc formalistycznie można by stwierdzić, że taka modyfikacja,

skoro została już wprowadzona, tyle że w innym pkt OPZ (który Odwołujący wszakże sam

wcześniej podał w treści wcześniejszego odwołania) sama w sobie stanowi wystarczającą

podstawę do oddalenia odwołania, przy uwzględnieniu przez Izbę obowiązku wzięcia pod

uwagę przy rozstrzyganiu sprawy, stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania. W drugim

odwołaniu żądanie nie zostało jednocześnie sformułowane szczegółowo, tak jak ostatecznie

przedstawiał to Odwołujący, w piśmie złożonym na rozprawie i w stanowisku końcowym, lecz

ponownie ograniczyło się do żądania wprowadzenia terminu „nie wcześniej, niż 4 miesiące”.

W żądaniu zawartym w pisemnym odwołaniu nigdzie nie wskazano na postulat wykreślenia z

pkt 2 ppkt 5 OPZ terminu 1 lipca 2015 r. Również w uzasadnieniu odwołania nie zostało to

sprecyzowane tak, jak dopiero w piśmie złożonym na rozprawie i w stanowisku końcowym.

Przy formalistycznym podejściu do zagadnienia można było stwierdzić, że skoro w pierwszym

odwołaniu nie zażądano zmiany pkt 2 ppkt 5 OPZ (gdyż żądania – nie prostowane przez

Odwołującego – odnosiły się wyłącznie do pkt 2 ppkt 2 OPZ), to z uwagi na brak

odzwierciedlenia zarzutów dotyczących pkt 2 ppkt 5 OPZ w treści ówczesnych żądań,

wykonawca utracił w ogóle na moment wnoszenia drugiego odwołania prawo kwestionowania

i żądania zmiany treści pkt 2 ppkt 5 OPZ, w tej części, która od początku widniała w treści

SIWZ i która, już w pierwszym odwołaniu, powinna zostać wskazana precyzyjnie przez

wykonawcę, jako część mająca ulec zmianie (zawierająca stwierdzenie, że najpóźniej do dnia

1 lipca 2015 r. Wykonawca zobowiązuje się do wyposażenia nieruchomości, na których

powstają odpady komunalne, położonych na terenie Gminy Olsztyn w pojemniki i worki).

Skład orzekający w niniejszej sprawie uznał jednak, że przedmiotowy zarzut wymaga

merytorycznego rozpoznania. Przede wszystkim odwołanie dotyczyło m.in. modyfikacji SIWZ

z dnia 3 marca 2015 r., która rozbudowała treść pkt 2 ppkt 5 OPZ. Zamawiający w tym też dniu

35

ukształtował w sposób definitywny treść tego postanowienia, dając w nim w sposób wyraźny

wyraz swoim intencjom dotyczącym wymogu, by po zakończeniu obecnie obowiązującej

umowy nie zaistniała sytuacja, w której odpady mogłyby zalegać na ziemi, z uwagi na brak

wyposażenia nieruchomości w pojemniki i worki. Zamawiający uwzględniając pierwsze

odwołanie wprowadził termin 4 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zamawiający słusznie

uznał, że żądania odwołania nie mogły być potraktowane, jako żądanie odstąpienia w całości

od wymogu zabezpieczenia nieruchomości na dzień 1 lipca 2015 r., lecz jedynie jako

stworzenie wykonawcy możliwości sukcesywnego wyposażania nieruchomości własnymi

zasobami w postaci pojemników i worków, jednak przy zastrzeżeniu, że przy braku gotowości

wyposażenia nieruchomości we własne pojemniki i worki na dzień 1 lipca 2015 r. wykonawca

musi mieć świadomość konieczności realizowania istoty tego zamówienia (i to już od dnia

następnego po wygaśnięciu obecnej umowy) uzyskując w tym celu, w tzw. okresie

przejściowym, niezbędne zasoby z innych źródeł lub w inny sposób, niż poprzez zakup nowo

wyprodukowanych. W modyfikacji z dnia 3 marca 2015 r. Zamawiający, już wprost wskazał,

że wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa na dany sektor nie może dopuścić do

sytuacji, w której właściciele nieruchomości nie będą mieli od dnia 1 lipca 2015 r. zapewnionej

właściwej ilości pojemników. Zamawiający powtórzył zobowiązanie, ze proces wyposażania

nieruchomości powinien zakończyć się nie później niż do dnia 1 lipca 2015 r. Jednocześnie,

Zamawiający dopuścił, by proces sukcesywnego wyposażania nieruchomości w pojemniki na

odpady oraz worku do gromadzenia odpadów trwał także po 1 lipca 2015 r., po uprzednim

dokonaniu niezbędnych uzgodnień z właścicielami lub zarządami nieruchomości oraz

dotychczasowym wykonawcom, który aktualnie świadczy usługi odbioru odpadów w danym

sektorze miasta w celu konieczności zapewnienia pojemników na odpady w okresie

przejściowym. Następnie, poprzez uwzględnienie odwołania w dniu 4 marca 2015 r., czemu

dano wyraz modyfikacją SIWZ z dnia 19 marca 2015 r., Zamawiający dał wykonawcom 4

miesiące od dnia podpisania umowy na zakończenie tego sukcesywnego wyposażania

nieruchomości – z możliwością korzystania z uzgodnień, w tym porozumień z obecnym

wykonawcą dla zapewnienie w okresie przejściowym niezbędnych pojemników i worków –

zakreślił tym samym datę graniczną okresu przejściowego, po którym wykonawca wybrany

powinien już własnymi zasobami zaopatrzyć wszystkie obsługiwane nieruchomości (bez

dalszego korzystania z ewentualnych rozwiązań okresowych, dopuszczonych przez

Zamawiającego jedynie w początkowym stadium realizacji zadania).

W ocenie Izby, powyższa zmiana służyła niewątpliwie zwiększeniu konkurencyjności

niniejszego postępowania. Odwołujący zaskarżył przedmiotową modyfikację, a głównym

źródłem i celem odwołania, było zdaniem Izby, poczynione zastrzeżenie o braku możliwości

36

dopuszczenia do sytuacji, by właściciele nieruchomości nie mieli od dnia 1 lipca 2015 r.

zapewnionej właściwej ilości pojemników.

W konsekwencji Izba uznała za zasadne merytoryczne rozpatrzenie powyższych

kwestii i dokonanie oceny, czy w niniejszym postępowaniu wymóg dotyczący wyposażenia od

dnia 1 lipca 2015 r. nieruchomości w pojemniki i worki jest wymogiem, który naruszałby art. 29

ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w tym postępowaniu nie doszło do naruszenia

ww. przepisów. Izba oceniła, że ostatecznie ukształtowana treść specyfikacji, w której

Zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zapewnienia z dniem 1 lipca 2015 r.

pojemników i worki na odpady, przy czym dał im jednocześnie okres 4 miesięcy od dnia

podpisania umowy na wyposażenie nieruchomości zasobami własnymi, a więc na tzw. okres

przejściowy dał im możliwość poszukiwania rozwiązań alternatywnych, nie narusza art 29 ust.

2 oraz art 7 Pzp.

W pierwszej kolejności, Odwołujący w ocenie Izby, nie przedstawił Izbie na tyle

rzeczowych argumentów i dowodów, które dawały by podstawę do uznania, że zostało

uprawdopodobnione, że zapisy specyfikacji utrudniają uczciwą konkurencję i zasadę równego

traktowania wykonawców. W jednym ze złożonych przez Odwołującego dowodzie wskazano

m.in. że termin realizacji zamówienia na pojemniki może być “nie dłuższy niż 6 tygodni”.

Możliwy jest więc termin krótszy, to już rzeczą wykonawcy jest, jakie terminy jest w stanie

wynegocjować i czy np. ma możliwość indywidualnych uzgodnień z producentem,

zastosowania innych rozwiązań handlowych, ewentualnych rezerwacji, itd. To rzeczą

wykonawcy jest też, czy jest w stanie porozumieć się z obecnym wykonawcom, czy chce

zaangażować się w uzgodnienia z właścicielami nieruchomości w celu skorzystania w okresie

przejściowych z pojemników będących ich własnością. Przystępujący w niniejszej sprawie

zaprzeczył twierdzeniom o braku możliwości dojścia do porozumienia w tej kwestii. Oczywiście

powyższe czynności wymagają większego nakładu pracy, ale jest to elementem ryzyka

gospodarczego wykonawcy i jego decyzji, czy podejmuje to ryzyko, skoro chce ubiegać się i

wygrać we wszystkich częściach postępowania. Argumenty o trudnościach we współpracy z

dotychczasowym wykonawcom były ogólnikowe, a ponadto oparte jedynie na własnych

twierdzeniach Odwołującego. Uwzględnienie stanowiska Odwołującego oznaczałoby, w

ocenie Izby, że ryzyko gospodarcze istniejące na rynku, będące cechą przynależną

działalności gospodarczej, zostałoby w całości przerzucone na Zamawiającego.

Przywoływanie okoliczności dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

na odbiór odpadów w aglomeracji poznańskiej mogło jedynie przemawiać na niekorzyść

argumentacji Odwołującego. W postępowaniu tamtym terminy były równie restrykcyjne, co nie

pozbawiło wykonawcy możliwości startu i częsciowego wygrania przetargu.

37

Odwołujący nie wykazał, że tylko jeden podmiot, bądź wąska grupa podmiotów, może

rzeczywiście ubiegać się o to zamówienie, a inne podmioty poprzez wprowadzone zapisy

zostały pozbawione możliwości uczciwego konkurowania. To, że dotychczasowemu

wykonawcy może być łatwiej wykonać określone obowiązki, że może to zrobić szybciej i

mniejszym nakładem pracy, nie stanowi jeszcze o tym, że dochodzi do utrudnienia uczciwej

konkurencji. Jest to pewna przewaga rynkowa, będąca zjawiskiem naturalnym, natomiast nie

jest obowiązkiem Zamawiającego niwelowanie tej przewagi, kosztem swoich uzasadnionych

potrzeb, w celu stworzenia Odwołującemu warunków, które wykonawca ten uważa za

dogodne dla siebie. W ocenie Izby Zamawiający odpowiednio wcześniej wszczął

postępowanie i przewidział terminy, które są realne dla wszystkich potencjalnych

wykonawców. Obszar, który ma być obsługiwany nie jest też tak dużym obszarem, żeby

uznawać wprowadzone obowiązki za nierealne do wykonania przez innych wykonawców, niż

wykonawca obecny. Ponadto Zamawiający dopuścił możliwość złożenia ofert częściowych, a

więc wykonawca może konkurować w tym postępowaniu odpowiednio do swoich możliwości,

mając na uwadze, że termin 1 lipca 2015 r. nie jest terminem dowolnie narzuconym przez

Zamawiającego, ale jest to termin, w którym poprzednia umowa przestanie obowiązywać, a

odpady muszą być nadal odbierane, gdyż jest to w interesie ogółu, a brak odpadów mógłby

powodować zagrożenie sanitarne i zagrożenia dla zdrowia mieszkańsów. Indywidualny interes

wykonawcy nie może stawać ponad tym, co jest uzasadnionym – potrzebami ogółu –

wymogiem zamawiającego. To, że jeden wykonawca może mieć większą skalę trudności w

przystąpieniu do wykonania zadania nie jest wystarczającą podstawą do dowodzenia

zachwiania uczciwej konkurencji w ubieganiu się o zamowienie. Stworzenie warunków

uczciwej konkurencji i równego traktowania nie oznacza także, że Zamawiający ma odstąpić

od pewnym zasadniczych kwestii i dawać wykonawcom tak długi czas, jaki uważają oni za

właściwy dla uzyskania takiej pozycji startowej przy wykonaniu zadania, jaką pozycję może

mieć inny wykonawca. Odwołujący podając pewne minimalne według niego terminy sam

wskazał, że przykładowo termin 2 miesięczny na rozstawienie pojemników jest restrykcyjny i

nie każdy wykonawca będzie mógł go dotrzymać. Skupianie istoty na terminach, które będą

dogodne dla wszystkich potencjalnych wykonawców mogłoby prowadzić do stanowiska, że

każdy jeden termin, mógły być kwestionowany, jako utrudniajacy uczciwą konkurencję, gdyż

dany wykonawca potrzebuje akurat w tym zakresie więcej czasu. To, że jednemu wykonawcy

będzie łatwiej wykonawć pewne obowiązki w danym terminie, a inny wykonawca będzie musiał

zaangażować się bardziej, podjąć się poszukiwania np. rozwiąząń alternatywnych, bardziej

restrykcyjnie skoordynować harmonogram swoich działań i wykonać je większym nakładem

sił, nie jest sytuacją świadczącą o utrudnianiu uczciwej konkurencji.

38

Dodatkowo, zdaniem Izby, żądanie odwołania doprowadziłoby w istocie do

przesunięcia terminu realizacji zamówienia, a z pewnością doprowadziłoby do znaczego

ograniczenia zakresu świadczonych usług, gdyż od dnia 1 lipca 2015 r. Zamawiający nie

miałby zaspokojonej podstawowej usługi wchodzącej w skład przedmiotu zamówienia, a więc

nie miałby zapewnionego odbioru odpadów. Odwołujący nie skarżył natomiast terminu

wskazanego w rozdziale IV specyfikacji. Dla Izby jest oczywistym, że Zamawiający nie może

dopuścić do tego, by odpady zalegały na ulicy, co narażałoby mieszkańców na dyskomfort, a

nawet mogłoby stanowić zagrożenie zdrowia. Skoro z dniem 30 czerwca 2015 r. kończy się

obecna umowa to oczywistym jest, że od dnia 1 lipca 2015 r. odbiór odpadów musi być

kontyunuwany w sposób ciągły i wykonawca startujący w tym przetargu musi mieć

świadomość uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Dla Izby jest też kwestią jednoznaczą,

że Zamawiający planuje, że rozpoczęcie usługi odbioru musi zacząć się od dnia 1 lipca 2015

r. Zamawiający nie ma podstaw, by zakładać, że do tego czasu przetarg nie zostanie

rozstrzygnięty. Argumenty o tym, że postępowanie może się przedłużać, np. z powodu

odwołań, a więc, że wykonawca może ostatecznie mieć mało czasu na realizację pierwszych

obowiązków umownych, nie mogły być uznane za przekonujące. Przeciwnie, jest odpowiednio

dużo czasu, a Zamawiający ma prawo zakładać, że postępowanie zostanie przeprowadzone

sprawnie i szybko, zwłaszcza, że przebieg tego postępowania zależy w głównej mierze od

staranności i trafności decyzji Zamawiającego.

Mając wszystko powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………….

39