KIO 513/15

Sygn. akt: KIO 513/15

WYROK

z dnia 30 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2015 r. przez Odwołującego –

Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A.

z siedzibą w Tychach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kompanię Węglową

S.A. z siedzibą w Katowicach, przy udziale wykonawcy SEVITEL sp. z o.o. z siedzibą

w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu

Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego –

Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „CARBOAUTOMATYKA”

S.A. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego – Przedsiębiorstwa Kompletacji i Montażu Systemów

Automatyki „CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach na rzecz Zamawiającego

– Kompanii Węglowej S.A. z siedzibą w Katowicach kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy

tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych

(Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego

w Katowicach .

Przewodniczący: ……………………………………

1

Sygn. akt KIO 513/15

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi postępowanie

o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Dostawa urządzeń IT do elektronicznej ewidencji środków strzałowych dla Oddziałów Kompanii

Węglowej S.A. wraz z montażem sprzętu pod ziemią” (znak sprawy: 311500002), zwane dalej

„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.759 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 marca 2015 r., pod nr 2015/S

044-076882. W tym samym dniu Zamawiający zamieści treść specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (dalej: „SIWZ”) na stronie internetowej.

Postanowienia SIWZ zostały zaskarżone odwołaniem wniesionym do Prezesa Izby w dniu

13 marca 2015 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki

„CARBOAUTOMATYKA” S.A. z siedzibą w Tychach (dalej: „Odwołujący”). W treści odwołania

zarzucono Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Pzp przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na dokonaniu

opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania zasady

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także prowadzenie

postępowania w sposób nieodpowiadający powyższym zasadom,

2. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez ich niezastosowanie, a tym samym dokonanie opisu

przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający

zasadę równego traktowania wykonawców,

3. art. 29 ust. 3 Pzp w zakresie w jakim przedmiot zamówienia został opisany przez

wskazanie znaków towarowych, przy czym wskazaniu takiemu nie towarzyszy opisanie

zasad dopuszczenia rozwiązań równoważnych.

W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie

Zamawiającemu:

1. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie następujących wymagań

technicznych terminalu mobilnego powierzchniowego, tak aby brzmienie pkt 1, 4, 5 oraz

10 tabeli było następujące:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

1 Wyświetlacz kolorowy Minimum wyświetlacz OLED 128x64 px

2

Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 4 Pamięć 8GB lub pamięć wewnętrzna

Interfejsy bezprzewodowe

5 Interfejsy Wi-Fi IEEE 802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2

Oprogramowanie System operacyjny z rodziny Windows Embedded 10 systemowe terminala w wersji CE 6.0+ lub równoważny

2. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wymagań technicznych

terminali mobilnych dołowych, tak aby brzmienie pkt 2, 5, 6 oraz 10 tabeli było

następujące:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

2 Wyświetlacz kolorowy Minimum wyświetlacz OLED 128x64 px

Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 5 Pamięć 8GB lub pamięć wewnętrzna

Interfejsy bezprzewodowe Wi-Fi IEEE 802,11 b/g, autoryzacja dostępu 6 Interfejsy

zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2

System operacyjny z rodziny Windows Embedded Oprogramowanie 10 w wersji CE 6.0+ lub równoważny systemowe terminala

3. dokonania zmiany treści załącznika nr 1 do SIWZ w zakresie wymagań technicznych

komputerów dołowych, tak aby brzmienie pkt 2 oraz 12 tabeli było następujące:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

2 Zasilanie sieciowe Od 90 do 240 V AC 50 Hz

Oprogramowanie Możliwość zainstalowania systemów operacyjnych 12 systemowe komputera rodziny GNU/Linux lub równoważnego

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Załącznika nr 1 do SIWZ

w zakresie „Wymagań dodatkowych” w odniesieniu do zadania nr 3 przez zmianę pkt 3

„Wymagań dodatkowych” z:

„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie CentOS 6.5 64 bit

z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”

na następujące:

„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie zainstalowanym na komputerze

z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”.

Odwołujący – uzasadniając legitymację do wniesienia odwołania – podkreślił, że jest

przedsiębiorcą, który może realizować dostawy będące przedmiotem zamówienia.

3

Podał, że realizował już uprzednio podobne zamówienia na rzecz innych niż Zamawiający

podmiotów. Obecny sposób prowadzenia Postępowania w sposób oczywisty narusza wynikającą

z art. 7 Pzp zasadę uczciwej konkurencji przez bezzasadne ograniczenie możliwości złożenia

oferty na urządzenia oferowane przez Odwołującego, tym samym ograniczając konkurencyjność

w Postępowaniu i naruszając w tym zakresie interesy Odwołującego.

W uzasadnieniu Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w ramach zorganizowanego przez

siebie przetargu zmierza do uzyskania systemu pozwalającego monitorować oraz

ewidencjonować w swoich oddziałach materiały wybuchowe, środki inicjujące i zapalające oraz

sprzęt strzałowy (te elementy stanowią bowiem tzw. „środki strzałowe”). Podkreślił, iż takie

systemy oferuje na rynku kilka podmiotów – każdy z tych systemów zapewnia możliwość

dokonywania elektronicznej ewidencji środków strzałowych. Oczywistym jest, że wszystkie te

systemy różnią się od siebie w pewnych szczegółach, co jednak nie przekłada się na ich

funkcjonalność oraz możliwość osiągnięcia celu zakładanego przez Zamawiającego.

System oferowany przez Odwołującego działa obecnie w kilku kopalniach i spełnia swą rolę

polegającą na zapewnieniu pełnej, elektronicznej ewidencji środków strzałowych. Tymczasem opis

przedmiotu zamówienia określony w załączniku nr 1 do SIWZ jednoznacznie wskazuje, że

udzielenie zamówienia będzie możliwe tylko i wyłącznie jednemu wykonawcy, tj. Elsta sp. z o.o.

działającej we współpracy z COIG S.A. (dalej łącznie „Elsta”) Odwołujący wyjaśnił, że podmioty te

współpracują ze sobą w tego rodzaju zamówieniach – COIG S.A. dostarcza opracowane przez

siebie oprogramowanie, z kolei Elsta sp. z o.o. oferuje odpowiednie urządzenia w postaci np.

terminali.

Za powyższym zapatrywaniem przemawiają, w ocenie Odwołującego,

następujące względy.

Przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na trzy zadania: (1)

zadanie nr 1 – dostawa terminali mobilnych powierzchniowych, (2) zadanie nr 2 –

dostawa terminali mobilnych dołowych i stacji dokujących, (3) zadanie nr 3 – dostawa komputerów

dołowych wraz z montażem sprzętu pod ziemią.

Zadanie nr 1

Odwołujący podkreślił, że terminale mobilne powierzchniowe, zgodnie z określeniem

Zamawiającego, mają spełniać m.in. następujące kryteria techniczne:

a) „wyświetlacz kolorowy” to minimum 2,7” LCD QVGA (320x240px),

b) „pamięć” to półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8 GB,

c) „interfejsy” to interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11b/g,

autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2,

d) „oprogramowanie systemowe terminala” to system operacyjny z rodziny

Windows Embedded w wersji CE 6.0+.

4

Odwołujący zaznaczył, że wszystkie powyższe kryteria spełnia tylko i wyłącznie terminal

mobilny powierzchniowy oferowany przez Elsta. Inni wykonawcy, mający w swojej ofercie tego

typu terminale, posiadają odmienne parametry w odniesieniu do powyższych zakresów

technicznych, co jednak nie wpływa na prawidłowe funkcjonowanie systemu elektronicznej

ewidencji środków strzałowych. Co więcej, w wypadku oprogramowania Zamawiający posługuje

się wyłącznie znakiem towarowym, nie przewidując możliwości zaproponowania przez wykonawcę

systemu „równoważnego”. Odwołujący w oferowanych przez siebie terminalach instaluje własne

oprogramowanie, które jednak spełnia te same wymagania co system Windows Embedded

w wersji CE 6.0+.

Zadanie nr 2

Odwołujący stwierdził, że terminale mobilne dołowe i stacje dokujące,

zgodnie z określeniem Zamawiającego, mają spełniać m.in. następujące kryteria techniczne:

a) „wyświetlacz kolorowy” to minimum 2,7” LCD QVGA (320x240px) z możliwością

wyświetlania obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekran,

b) „pamięć” to półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8 GB,

c) „interfejsy” to interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11b/g,

autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem operacyjnym – WPA/WPA2,

d) „oprogramowanie systemowe terminala” to system operacyjny z rodziny

Windows Embedded w wersji CE 6.0+.

W przekonaniu Odwołującego także w tym przypadku wszystkie powyższe kryteria spełnia

tylko i wyłącznie terminal mobilny powierzchniowy oferowany przez Elsta. Również uwagi

przedstawione wyżej co do zadania nr 1 znajdują zastosowanie w wypadku zadania nr 2.

Co więcej, w tym wypadku Zamawiający wymaga, by wyświetlacze miały możliwość wyświetlania

obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekranu. Wymóg taki nie

znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia z uwagi na samą konstrukcję terminalu, przy tym

takie możliwości posiadają jedynie wyświetlacze oferowane przez ww. podmiot. Co więcej,

wyświetlanie obrazu odwróconego o 180° w stosunku do standardowej orientacji ekranu sprawia,

że praca z terminalem jest faktycznie znacząco utrudniona, a nawet wręcz niemożliwa

(przykładowo nie jest wówczas wystarczająco dostępna klawiatura – fakt ten jest widoczny na

załączonych do odwołania zdjęciach terminali. Dlatego też postawienie takiego wymogu jest

całkowicie nieracjonalne i służy jedynie wskazaniu konkretnego podmiotu, który jako jedyny może

spełnić ten warunek.

Zadanie nr 3

Odwołujący zauważył, że komputery dołowe, zgodnie z określeniem Zamawiającego,

mają spełniać kryterium techniczne w postaci zasilania sieciowego od 40 do 250V AC 50Hz.

Zasilanie takie również oferuje wyłącznie Elsta, przy czym wprowadzenie takich, a nie innych

5

kryteriów nie jest uzasadnione z technicznego punktu widzenia. Ponadto w zakresie kryterium

„Oprogramowania systemowego komputera” Zamawiający przewidział jedynie możliwość

zainstalowania systemów operacyjnych należących do jednoznacznie określonej rodziny

GNU/Linux – bez możliwości przedstawienia w ofercie oprogramowania równoważnego.

Dodatkowo w zakresie tego zadania wśród „Wymagań dodatkowych” zastrzeżono, że będzie

„[…]Konieczna poprawna praca urządzenia w systemie CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem

wszystkich interfejsów komunikacyjnych[…]”. Takie określenie również nie pozwala na

zaoferowanie rozwiązań równoważnych.

Odwołujący wskazał na załączone do odwołania zestawienie przedstawiające parametry

systemów oferowanych przez Elsta, Sevitel sp. z o.o. oraz przez niego. Zestawienie to

jednoznacznie przedstawia, że opis przedmiotu zamówienia faworyzuje jeden podmiot, tj. Elsta,

uniemożliwiając złożenie oferty przez Sevitel sp. z o.o. oraz Odwołującego bez żadnego

uzasadnienia.

Powyższe okoliczności dowodzą, że postanowienia SIWZ w sposób nieuzasadniony

obiektywnymi potrzebami Zamawiającego ograniczają możliwość złożenia oferty przez

wykonawców dysponujących wymaganymi w opisie przedmiotu zamówienia terminalami oraz

komputerami, które jednak nie spełniają dodatkowych, nieposiadających uzasadnienia,

wymagań Zamawiającego. Jest rzeczą bezsporną, że oferowane przez Odwołującego

urządzenia IT do elektronicznej ewidencji środków strzałowych zapewniają odpowiednią

funkcjonalność wymaganą przez Zamawiającego. Dlatego wymagania opisane powyżej wskazane

w treści załącznika nr 1 do SIWZ stanowią oczywiste opisanie produktu za pomocą cech,

które posiadają tylko i wyłącznie urządzenia oferowane przez Elsta. Cech tych nie posiadają żadne

inne urządzenia, w tym także oferowane przez Odwołującego. W sprawie zachodzi więc wyłącznie

pozorna konkurencyjność postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.

W konsekwencji Zamawiający, pomimo wyboru trybu konkurencyjnego, w taki sposób

ukształtował Postępowania, aby zamówienie mógł uzyskać tylko jeden podmiot. Z pewnością co

najmniej także uniemożliwiono Odwołującemu udział w Postępowaniu, ponieważ oferowany przez

niego produkt nie posiada właściwości wyspecyfikowanych przez Zamawiającego, które –

zdaniem Odwołującego – nie są niezbędne dla potrzeb Zamawiającego. Tym samym doszło do

rażącego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp. Za naganną uznawana jest praktyka

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym,

w którym warunki zamówienia rozstrzygają de facto postępowanie jeszcze przed otwarciem ofert.

Przy tym taki „z góry” wybrany wykonawca nie musi być nazwany wprost w dokumentacji

przetargowej przez zamawiającego – wystarczającym jest, że wymogi i parametry dla przedmiotu

zamówienia są tak określone, że może spełnić je tylko jeden podmiot

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 Pzp Odwołujący podkreślił,

że przesądza on, iż przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób neutralny i nieutrudniający

6

uczciwą konkurencję. W istocie oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia

wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać konkretnego wykonawcę, bądź które

eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert lub powodowałyby

sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od

pozostałych. Jest rzeczą oczywistą że nie może być mowy o zachowaniu zasady uczciwej

konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na jeden,

konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego –

wystarczające jest, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że spełnić

może je wyłącznie jeden, konkretny oferent. Przepisy prawa obligują więc Zamawiającego do

unikania wszelkich sformułowań lub parametrów, które wskazywałyby na konkretny wybór albo na

konkretnego wykonawcę.

Odwołujący podkreślił ponadto, że w praktyce naruszenie zasady wynikającej z art. 29 ust.

2 Pzp może być realizowane nie tylko w sposób bezpośredni, ale także pośredni. Do jego

stwierdzenia wystarczające jest takie zestawienie przez zamawiającego charakterystycznych lub

granicznych parametrów nabywanych produktów, że wskazuje ono na konkretny produkt.

Taka sytuacja, w ocenie Odwołującego, ma miejsce w ramach Postępowania, ponieważ parametry

określone w załączniku nr 1 do SIWZ nie tylko faworyzują, lecz wręcz przesądzają o tym,

że zamówienie będzie mogło być udzielone wyłącznie jednemu podmiotowi, tj. Elsta.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp Odwołujący stwierdził, że z jego

treści wynika, jakoby w każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu

zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia,

zamawiający powinien się do tego zastosować. Wynika z tego, iż zamawiający nie może używać

ww. określeń w każdym przypadku, musi być bowiem w stanie wykazać, iż konieczność posłużenia

się tymi określeniami spowodowana jest szczególnym rodzajem zamówienia lub niemożnością

opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem obiektywnych cech jakościowych lub

technicznych. Uprawnienie wskazane w art. 29 ust. 3 Pzp może być więc realizowane tylko po

spełnieniu wymienionych w tym przepisie przesłanek, a opisowi towarzyszą wyrazy

„lub równoważne”, co powoduje, iż konkretnie wskazane produkty nabierają przykładowego

charakteru, a wykonawca ma prawo przedstawić w składanej przez siebie ofercie produkt, bądź

jego element, inny niż wskazany przez zamawiającego, lecz spełniający wszystkie jego

wymagania.

W niniejszej sprawie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ wśród wymagań

technicznych przewidział konieczność użycia systemu operacyjnego z rodziny Windows

Embedded w wersji CE 6.0+. Nie przewidziano przy tym możliwości zastosowania rozwiązań

równoważnych, naruszając tym samym także art. 29 ust. 3 Pzp.

Mając na względzie wszystkie powyższe uwagi należy jednocześnie podnieść, że rolą

wykonawcy w postępowaniu odwoławczym jest wyłącznie uprawdopodobnienie naruszenia

7

zasady uczciwej konkurencji, co otwiera możliwość przerzucenia ciężaru dowodu okoliczności

przeciwnej na zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że wspomnianemu obowiązkowi podołał,

wobec czego to na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia zasadności tych wymagań

w odniesieniu do swoich usprawiedliwionych potrzeb.

Odwołujący wsparł przedstawioną argumentację przeglądem stanowisk z orzecznictwa

Sądów Okręgowych i Izby.

Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zaprezentowaną powyżej argumentację.

Wobec dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ stwierdził, że nie

podtrzymuje żądania zmiany treści SIWZ dotyczącej parametru zasilania sieciowego opisującego

komputer dołowy (załącznik nr 1 do SIWZ, zadanie nr 3, Lp. 2).

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił

wykonawca Sevitel sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Wykonawca Sevitel”) wnosząc

o uwzględnienie odwołania. W toku rozprawy wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu

z treści faktury VAT potwierdzającej wykonanie na jego rzecz usługi polegającej na udostępnieniu

mechanizmu wymiany danych pomiędzy systemem TRYTON, a systemem SZYK w ramach

zamówienia zrealizowanego przez niego na rzecz Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że nie naruszył

wynikających z Pzp zasad sporządzania opisu przedmiotu zamówienia. Wniósł o dopuszczenie

i przeprowadzenie dowodu z treści sporządzonych przez niego tabel porównawczych, w których

zidentyfikowane zostały, w podziale na zadania, urządzenia spełniające kwestionowane

w odwołaniu parametry techniczne oraz z treści pochodzących ze stron internetowych wydruków

specyfikacji technicznych urządzeń ujętych w tabelach porównawczych.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, uwzględniając zgromadzony

materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na

rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba, wobec spełnienia przez Wykonawcę Sevitel (dalej również „Przystępujący”)

przesłanek określonych przepisem art. 185 ust. 2 Pzp, dopuściła ww. do udziału w postępowaniu

odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.

Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia kwalifikowany

możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.

W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie dokumentacji Postępowania

Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa urządzeń IT do elektronicznej ewidencji

środków strzałowych dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. wraz z montażem sprzętu pod ziemią

(pkt III, ppkt 1 SIWZ). Zamówienie podzielone zostało na trzy części (określane przez

8

Zamawiającego mianem zadań) – (1) dostawa terminali mobilnych powierzchniowych, (2) dostawa

terminali mobilnych dołowych i stacji dokujących, (3) dostawa komputerów dołowych wraz

z montażem sprzętu pod ziemią, co do których dopuszczona została możliwość składania ofert

częściowych obejmujących cały zakres rzeczowy zadania (pkt III, ppkt 2 i pkt II, ppkt 2 SIWZ).

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – zgodnie z pkt III, ppkt 3 SIWZ – zawarty został

w załączniku nr 1 do SIWZ (dalej: „OPZ”). Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że urządzenia IT

będące przedmiotem dostawy powinny umożliwiać poprawną pracę oprogramowania SZYK2

eksploatowanego we wszystkich oddziałach Zamawiającego w obszarze logistyki materiałowej

w zakresie ewidencji środków strzałowych.

W dalszej części OPZ Zamawiający opisał, w podziale na części zamówienia,

wymagania techniczne jakie powinny spełniać urządzenia objęte przedmiotem zamówienia.

W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej terminala

mobilnego powierzchniowego (zadanie nr 1) miała następujące brzmienie:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

1 Wyświetlacz kolorowy Minimum 2,7’’ LCD QVGA (320x240 px)

4 Pamięć Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8GB

Interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem 5 Interfejsy

operacyjnym – WPA/WPA2

System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji Oprogramowanie 10 CE 6.0+ systemowe terminala

W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający

nadał poz. 10 (Oprogramowanie systemowe terminala) następujące brzmienie:

„[…]System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji CE 6.0x lub równoważny.

Przez równoważność Zamawiający rozumie system operacyjny czasu rzeczywistego z interfejsem

graficznym użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2 oraz wszystkie, wyszczególnione

w zakresie technicznym, interfejsy.[…]”.

W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej terminala

mobilnego dołowego i stacji dokującej (zadanie nr 2) miała następujące brzmienie:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

2 Wyświetlacz kolorowy Minimum 2,7’’ LCD QVGA (320x240 px)

5 Pamięć Półprzewodnikowa pamięć masowa o rozmiarze min. 8GB

9

Interfejsy bezprzewodowe Bluetooth 2,0+EDR, Wi-Fi IEEE 5 Interfejsy 802,11 b/g, autoryzacja dostępu zintegrowana z systemem

operacyjnym – WPA/WPA2

System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji Oprogramowanie 10 CE 6.0+ systemowe terminala

W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający

nadał poz. 10 (Oprogramowanie systemowe terminala) następujące brzmienie:

„[…]System operacyjny z rodziny Windows Embedded w wersji CE 6.0x lub równoważny.

Przez równoważność Zamawiający rozumie system operacyjny czasu rzeczywistego z interfejsem

graficznym użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2 oraz wszystkie, wyszczególnione

w zakresie technicznym, interfejsy.[…]”.

W zakresie objętym zarzutami odwołania pierwotna treść specyfikacji technicznej

komputera dołowego (zadanie nr 3) miała następujące brzmienie:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

2 Zasilanie sieciowe Od 40 do 250V AC 50Hz

Oprogramowanie Możliwość zainstalowania systemów operacyjnych rodziny 12 systemowe komputera GNU/Linux

Ponadto w pkt 2 dla tego zadania (Wymagania dodatkowe), ppkt 3 Zamawiający

sformułował wymóg, zgodnie z którym urządzenie ma zapewniać poprawną praca w systemie

CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem wszystkich interfejsów komunikacyjnych.

W wyniku dokonanej w dniu 23 marca 2015 r. modyfikacji postanowień SIWZ Zamawiający

nadał poz. 2 i 12 następujące brzmienie:

Lp. Zakres techniczny Wymagane parametry

2 Zasilanie sieciowe Od 110 do 240V AC 50Hz

Architektura lub dowolne cechy dostarczonych urządzeń nie może uniemożliwiać instalacji powszechnie dostępnych na Oprogramowanie

12 rynku systemów operacyjnych, w szczególności z rodziny systemowe komputera

GNU/Linux

Zamawiający zmodyfikował również treść pkt 2, ppkt 3 Wymagań dodatkowych nadając mu

brzmienie:

„[…]

Konieczna poprawna praca urządzenia z systemem operacyjnym z rodziny GNU/Linux

w szczególności z systemem CentOS 6.5 64 bit z wykorzystaniem wszystkich wyszczególnionych

interfejsów komunikacyjnych. Oferowane urządzenie powinno umożliwiać poprawną pracę

zainstalowanego na nim powszechnie dostępnego, darmowego systemu operacyjnego z rodziny

10

GNU/Linux, do którego dostępne są odpowiednie sterowniki do obsługi podłączonego do

komputera czytnika kodów kreskowych. Z uwagi na specyfikę posiadanego przez Zamawiającego

rozwiązania systemowego dostępny dla przedmiotowego urządzenia system operacyjny powinien

również umożliwiać instalację i poprawną pracę następujących komponentów:

a) Apache w wersji 2.2.15 wraz z modułem:

• mod_mono w wersji 2.10.2.0,

b) PHP w wersji 5.3.3 wraz z modułami:

• PDO_OCI,

• CI8,

• memcached,

c) Memcached w wersji 1.4.4,

d) Hostapd,

e) Baza Oracle XE w wersji 11.2.0.

[…]”.

Zarzuty odwołania nie potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Tytułem wstępu należy zauważyć, że zgodnie z przepisem art. 191 ust. 2 Pzp podstawą

wyrokowania jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania, przy czym trzeba mieć na względzie,

że omawiana regulacja referuje do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wynika z niej konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności zamawiającego podjętych

już po wszczęciu postępowania odwoławczego, wobec czego Izba zobligowana była uwzględnić

dokonaną przez Zamawiającego w dniu 23 marca 2015 r. modyfikację SIWZ. Niemniej jednak

powyższe nie oznacza jeszcze, że ilekroć zamawiający dokona zmian postanowień SIWZ po

wniesieniu odwołania na jej treść konieczne jest uwzględnienie odwołania z uwagi na przyznanie

przez zamawiającego zasadności zarzutów. Istotny jest bowiem przedmiot tej zmiany i jej treść

w relacji do żądań odwołania i argumentów powoływanych na ich uzasadnienie. Ad casum

Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień SIWZ w sposób nieuwzględniający – jak na to

zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie (protokół, str. 3) – oczekiwań zawartych w petitum

odwołania. W konsekwencji nie mogło być, w ocenie Izby, mowy o przyznaniu zasadności

zarzutów związanych z wadliwym brzmieniem SIWZ.

W realiach rozpoznawanej sprawy należało mieć również na względzie przepis art. 192 ust.

7 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte

w odwołaniu. Zauważyć trzeba, że zarzutem odwołania jest przytoczenie okoliczności faktycznych,

które podważają prawidłowość określonego sposobu postępowania zamawiającego, a zarazem

rzutują na sytuację wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji za nieskuteczne uznać należy przytaczanie w toku postępowania odwoławczego

nowych, nieobjętych treścią odwołania, okoliczności faktycznych, które – w ocenie odwołującego

11

– uzasadniałyby twierdzenie o naruszeniu przez zamawiającego normy prawnej objętej

wzmiankowanym w odwołaniu przepisem Pzp.

Odnosząc się stricte do zarzutów odwołania Izba stwierdziła, co następuje.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust. 1 Pzp nie został przez

Odwołującego uzasadniony. Zgodnie z treścią powołanego przepisu przedmiot zamówienia

opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych

i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ

na sporządzenie oferty. Z treści odwołania nie wynika jednak które z postanowień SIWZ

odnoszących się do przedmiotu zamówienia Odwołujący uważa za niespełniające powyższych

wymogów. Przeciwnie, Odwołujący musiał kwestionowane postanowienia SIWZ zrozumieć

w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, skoro dopatrzył się niedozwolonego zbiegu

wymagań technicznych stanowiących przejaw tzw. dyskryminacji pośredniej, tj. takiego opisania

przedmiotu zamówienia, które nie wprost (czyli pośrednio) wskazuje na konkretny produkt.

W konsekwencji zarzut ten nie mógł odnieść skutku.

Chybiony był również, zdaniem składu orzekającego, zarzut naruszenia przepisu art. 29

ust. 2 Pzp. Izba podziela zapatrywanie, że przypisanie zamawiającemu działania sprzecznego

z powołaną regulacją wymaga od odwołującego li tylko uprawdopodobnienia możliwości

utrudniania uczciwej konkurencji i nie podlega, co do zasady, rygorom postępowania

dowodowego. Nie zwalnia to jednak Izby z konieczności dokonania oceny, czy odwołujący sprostał

obowiązkowi uprawdopodobnienia okoliczności, na które się powołuje. W tym zakresie, jedynie na

marginesie, zauważyć należy, że zasadność omawianego zarzutu oparta została w przeważającej

mierze na sporządzonym przez Odwołującego zestawieniu warunków technicznych systemów

oferowanych przez Odwołującego, Przystępującego i Elsta. Nie kwestionując możliwości

uprawdopodabniania określonych okoliczności we wskazany powyżej sposób należy zwrócić

uwagę, że informacje zawarte we wspomnianym zestawieniu nie zostały w żaden sposób

uwiarygodnione, chociażby przez przedstawienie specyfikacji technicznych urządzeń, do których

odnosi się zestawienie.

Oceniając możliwie liberalnie kwestię uprawdopodobnienia, a w konsekwencji przyjmując,

że Odwołujący sprostał temu wymogowi przenosząc ciężar dowodu braku naruszenia przepisu

art. 29 ust. 2 Pzp na Zamawiającego Izba oceniła, że przedstawił on dowody świadczące

o bezzasadności postawionego w odwołaniu zarzutu. W tym aspekcie należy poczynić dwie uwagi.

Po pierwsze – Izba uznała za bezpodstawne kwestionowanie przez Odwołującego

dowodów w postaci złożonych przez Zamawiającego w toku rozprawy wydruków ze stron

internetowych. Nie podziela bowiem zapatrywania, że przy ich pomocy nie można przeprowadzić

dowodu, chociażby z uwagi na fakt, że katalog środków dowodowych ma otwarty charakter

(por. art. 190 ust. 3 Pzp). Nie stanowi również przeszkody w zaliczeniu ich w poczet materiału

12

dowodowego okoliczność, że – jak na to zwracał uwagę Odwołujący – nie zawierają one podpisu,

ponieważ nie jest zasadne utożsamianie wydruków ze stron internetowych z dokumentami

prywatnymi w rozumieniu art. 245 K.p.c.

Odrębną kwestią jest natomiast wiarygodność takich dowodów, której to ocena –

zgodnie z przepisem art. 190 ust. 7 Pzp – należy do Izby. Słusznie podkreśla się,

że niejednokrotnie wydruki ze stron internetowych zawierają niekompletne, ogólnikowe informacje,

podawane stricte w celach marketingowych, wobec czego do kwestii ich wiarygodności należy

podchodzić z pewną ostrożnością. Trzeba mieć przy tym na względzie, że dokonanie oceny

wiarygodności dowodu nastąpić może wyłącznie po wszechstronnym rozważeniu zebranego

materiału dowodowego, przez co należy rozumieć konieczność uwzględniania wyników całego

postępowania dowodowego. W tym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden sposób nie

podważył prawdziwości informacji zawartych w omawianych specyfikacjach, a nadto sam posłużył

się tożsamymi rodzajowo dokumentami uzasadniając jeden z zarzutów odwołania. Tym bardziej

nie było podstaw, aby – z jednej strony – uznawać dowody przedstawione przez Odwołującego za

wiarygodne, z drugiej zaś – odmawiać tego przymiotu dowodom Zamawiającego.

Po drugie – Izba stwierdziła, że przedmiotowy zarzut oparty był na twierdzeniu

o nieuprawnionym posłużeniu się zestawem parametrów technicznych, które pośrednio wskazują

na konkretne modele urządzeń jednego z producentów funkcjonujących na rynku. Z kolei

argumentacja, że poszczególne parametry sprzętu będącego przedmiotem zamówienia nie

odzwierciedlają usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego pojawiła się zasadniczo dopiero

w trakcie rozprawy i – w świetle przepisu art. 192 ust. 7 Pzp wyrażającego zasadę związania Izby

sformułowanymi w odwołaniu zarzutami – nie mogła zostać uwzględniona przy dokonywaniu

oceny zaskarżonych czynności, chociaż referowała do jednego z wymienionych w odwołaniu

przepisów Pzp. W istocie, biorąc pod uwagę przedstawioną powyżej koncepcję zarzutu odwołania,

uznać należało, że Odwołujący usiłował uzupełnić swoje stanowisko o zarzuty, które nie znalazły

się w treści odwołania.

W konsekwencji Izba stwierdziła, że dla odparcia postawionego w odwołaniu zarzutu

dotyczącego tzw. dyskryminacji pośredniej wystarczające było udowodnienie, że na rynku

dostępne są urządzenia, które łącznie spełniają wszystkie zakwestionowane kryteria techniczne,

co też Zamawiający uczynił. Z kolei twierdzenie Odwołującego, że zidentyfikowane przez

Zamawiającego urządzenia spełniające wymagania opisane w OPZ nie posiadają (bądź nie

wiadomo czy posiadają) wymaganych postanowieniami SIWZ opinii technicznych, nie zostało w

żaden sposób wykazane. Poza tym, zdaniem składu orzekającego, do sfery ryzyka kontraktowego

wykonawcy należy oferowanie urządzeń, które nie są z reguły wykorzystywane w określonych

warunkach, ponieważ w takim przypadku będzie on dodatkowo zmuszony uzyskać oczekiwane

dokumenty i ewentualnie ponieść związane z tym dodatkowe nakłady finansowe, czasowe, itp.,

13

narażając się – w przypadku ich braku – na złożenie oferty, która nie będzie spełniała wymagań

SIWZ, a zatem obciążonej wadą mogącą nawet doprowadzić do jej odrzucenia.

Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący objął

omawianym zarzutem również kwestię sformułowania przez Zamawiającego wymagań

wygórowanych, czy nieuzasadnionych (z czym, z podanych powyżej przyczyn, zgodzić się nie

sposób), to nie przedstawił on żadnych dowodów lub chociażby twierdzeń na odparcie stanowiska

Zamawiającego. Ograniczył się bowiem do wyrażenia zapatrywania, że argumentacja

Zamawiającego jest gołosłowna i konstatacji, że została stworzona na potrzeby postępowania

odwoławczego oraz do generalnego zaprzeczania stanowisku Zamawiającego. W tym miejscu

ubocznie należy zasygnalizować, że nie jest powszechnie stosowaną praktyką tłumaczenie

w treści SIWZ powodów postawienia określonych wymogów przedmiotowi zamówienia, co de facto

zarzucone zostało Zamawiającemu na rozprawie, ponieważ obowiązek taki nie wynika z przepisów

Pzp.

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający – dokonując opisu przedmiotu zamówienia

przez wskazanie na kombinację zaskarżonych odwołaniem parametrów technicznych urządzeń –

nie naruszył zakazu wynikającego z przepisu art. 29 ust. 2 Pzp, bowiem wymagania SIWZ

spełniają urządzenia innych, obok wskazanego w uzasadnieniu odwołania, producentów.

Dodatkowo, w odniesieniu do zadania nr 3, nie uszło uwadze Izby złożone przez Przystępującego

oświadczenie, że oferowane przez niego urządzenia spełniają wymagania zawarte w OPZ

(protokół, str. 6), co stanowiło dodatkowy argument przemawiający za oddaleniem odwołania

w zakresie omówionego zarzutu.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 3 Pzp związany

z oczekiwanym przez Zamawiającego oprogramowaniem urządzeń stanowiących przedmiot

zamówienia.

W powyższym zakresie Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, jakoby dopuszczenie

przez Zamawiającego rozwiązań równoważnych miało wyłącznie pozorny charakter. Należy mieć

na względzie, że opisanie przez Zamawiającego zarówno rozwiązania referencyjnego,

jak i równoważnego musi uwzględniać jego usprawiedliwione potrzeby, a za przejaw jednej z nich

uznać należy zapewnienie kompatybilności z funkcjonującą u niego infrastrukturą sprzętową

i posiadanym oprogramowaniem. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, zgodnie z którymi

urządzenia objęte przedmiotem zamówienia obsługiwać będą wycinek wykorzystywanego przez

Zamawiającego systemu klasy ERP.

Nie bez znaczenia był również opis sposobu oceny rozwiązań równoważnych. W zadaniu

nr 1 i 2 Odwołujący kwestionował wyłącznie wymóg związany z interfejsem graficznym

użytkownika, obsługujący stronę kodową ISO 8859-2, który – jak wyjaśniono na rozprawie –

dotyczy poprawnego wyświetlania polskich znaków (np. ą, ę, ś, ć), jednak nie przedstawił

14

argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że stanowi on – w połączeniu z pozostałymi

kwestionowanymi parametrami technicznymi – wskazanie na konkretne urządzenia. Nadto nie

wykazał również, jakoby sformułowanie takiego oczekiwania było nadmierne, wygórowane,

czy wreszcie nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego. Na rozprawie stwierdził jedynie, że nie

posiada w swojej ofercie urządzeń obsługujących przedmiotowy standard (protokół, str. 5).

W odniesieniu do zadania nr 3 oczekiwanie Zamawiającego w kwestii systemu

operacyjnego komputerów dołowych zostało, w ocenie Izby, opisane liberalnie,

ponieważ ograniczyło się do stwierdzenia o konieczności zapewnienia możliwości zainstalowania

przykładowych systemów operacyjnych, nie wykluczając w ten sposób żadnego z potencjalnych

rozwiązań zamiennych. Nadto Zamawiający opisał wymóg związany z kompatybilnością systemu

operacyjnego zamawianych urządzeń z rozwiązaniami już u niego funkcjonującymi

(kwestionowane przez Odwołującego wymaganie dodatkowe dla zadania nr 3). W tym zakresie

Odwołujący poprzestał na twierdzeniu, że Zamawiający nie udowodnił, jakoby posiadał w swoich

zasobach urządzenia pracujące na systemach operacyjnych z rodziny GNU/Linux. Jest ono jednak

pozbawione logiki, jako że zakłada, że Zamawiający szczegółowo opisał system, którego nie

posiada (nie wykorzystuje). Można zatem postawić pytanie w jakim innym celu, prócz zapewnienia

kompatybilności i poprawnego funkcjonowania infrastruktury sprzętowej, Zamawiający w ogóle

wprowadził do treści SIWZ postanowienia odnoszące się do systemu operacyjnego. Zakładanie,

że uczynił to, przykładowo, wyłącznie dla ograniczenia konkurencji jest o tyle nieracjonalne,

że nasuwa wniosek, jakoby Zamawiający prowadził Postępowanie w celu zakupu urządzeń,

których nie będzie mógł następnie wykorzystywać lub których przydatność będzie ograniczona.

Nie można przy tym pominąć argumentu, że możliwe wydaje się uzyskanie kompatybilności

dwóch różnych systemów operacyjnych (rodzajów oprogramowania) w drodze zaadaptowania

(dopasowania) jednego z takich elementów do drugiego. Na wniosek taki pozwoliła argumentacja

samego Odwołującego, jak i Przystępującego, odnosząca się do realizacji zamówienia na rzecz

innego zamawiającego (JSW S.A.), poparta złożonym przez niego dowodem w postaci faktury

VAT. Wynika z niej bowiem, że istnieje możliwość zapewnienia współpracy pomiędzy dwoma

różnymi rozwiązaniami, uzależniona wszakże od podjęcia odpowiednich działań i poniesienia

określonych nakładów.

Ergo, Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 Pzp.

W następstwie wcześniejszych rozważań stwierdzić należało, że Zamawiający nie dopuścił

się również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem prowadzi Postępowanie z poszanowaniem zasad

wynikających z tego przepisu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2

lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

15

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym

i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

16