KIO 469/15

Sygn. akt KIO 469/15

WYROK

z dnia 24 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Lubomira Matczuk-Mazuś

Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 marca 2015 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2015 r. przez wykonawcę: ARRIVA

RP Sp. z o.o., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie reprezentowane przez Zarząd

Województwa, ul. Emilii Plater 1, 10-562 Olsztyn,

przy udziale wykonawcy: Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14a, 03-414

Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez:

a) udostępnienie w SIWZ danych dotyczących potoków podróżnych za

2014 r. wynikających z raportów i sprawozdań przekazywanych przez

wykonawcę Przewozy Regionalne Sp. z o.o. dotychczas realizującego

usługi przewozów pasażerskich,

b) przedłużenie terminu składania ofert i ustalenie tego terminu na dzień

nie wcześniej niż na 7 dni od dnia dokonania zmiany SIWZ, o której

mowa w pkt a),

c) dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w takim zakresie,

w jakim zmiana SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia

o zamówieniu,

1

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Województwo Warmińsko-

Mazurskie reprezentowane przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1,

10-562 Olsztyn, i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

ARRIVA RP Sp. z o.o., ul. Wspólna 47/49, 00-684 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2 zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) od zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie

przez Zarząd Województwa, ul. Emilii Plater 1, reprezentowane

10-562 Olsztyn na rzecz wykonawcy: ARRIVA RP Sp. z o.o., ul. Wspólna

47/49, 00-684 Warszawa stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: …………….…………

…………….…………

…………….…………

2

Sygn. akt KIO 469/15

Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie z siedzibą w Olsztynie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

w przedmiocie: „Wykonywanie publicznego transportu zbiorowego w zakresie wojewódzkich

i międzywojewódzkich kolejowych przewozów pasażerskich w ramach świadczenia usług

publicznych od 01.01.2016 r. do 31.12.2020". Ogłoszenie o zamówieniu nr 2015/S 041-

070161 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 lutego

2015 r. W tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Wszczęcie postępowania zostało

poprzedzone publikacją Wstępnego ogłoszenia informacyjnego o zamówieniu w dniu 27

lutego 2014 r. pod nr 2014/S 041-068247.

Wykonawca Arriva RP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec

postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu:

1. opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz

utrudniający uczciwą konkurencję, bez uwzględnienia wszystkich wymagań

i mieć wpływ na oferty, poprzez okoliczności mogących sporządzenie

nieudostępnienie wszystkich materiałów, informacji i dokumentów niezbędnych do

wyceny i przygotowania prawidłowej oferty, a które są dostępne dotychczasowemu

operatorowi, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,

2. określenie nierealnego terminu składania ofert, nieuwzględniającego czasu

niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, a jednocześnie faworyzującego

dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp, art. 38

ust. 6 Pzp oraz zasady swobodnego przepływu towarów, prawa przedsiębiorczości,

swobody świadczenia usług, niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości,

proporcjonalności i wzajemnego uznawania,

3. określenie zakazu składania ofert częściowych, pomimo iż przedmiot zamówienia jest

podzielny, a skumulowanie w jednym postępowaniu przedmiotu zamówienia jest

sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co

narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw.

z art. 14 Pzp,

4. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług

transportu kolejowego, stanowiącego przedmiot zamówienia, w sposób niezgodny

z ustawą Pzp oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

który, biorąc pod uwagę wszystkie wymagane przepisami prawa i opisem przedmiotu

zamówienia czynności przygotowawcze do świadczenia tych usług, faworyzuje

3

dotychczasowego operatora, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,

5. opisanie przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert w zakresie taboru,

poprzez wymóg zapewnienia zmodernizowanego taboru trójczłonowego bez

możliwości zapewnienia taboru nowego lub używanego (jednocześnie spełniającego

szczegółowe wymagania SIWZ) ani taboru o innej ilości członów (dostosowanych do

potoku podróżnych) oraz przyznanie w tym zakresie punktów w sposób

nieuzasadniony oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, wskazujący na uprzywilejowanie dotychczasowego operatora, co

narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 5 ust. 1

Pzp,

6. opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu korzystania na liniach

zelektryfikowanych jedynie z taboru o napędzie elektrycznym, w sposób

nieuzasadniony oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, wskazujący na uprzywilejowanie dotychczasowego operatora, co

narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp,

7. opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków świadczenia usług i kryteriów oceny

ofert w sposób, który z przyczyn nieuzasadnionych obiektywnymi czynnikami zamyka

konkurencję, czyniąc możliwym złożenie prawidłowej, konkurencyjnej oferty jedynie

przez dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2

Pzp, a także art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu

Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych

w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające

rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień SIWZ oraz odpowiednio

ogłoszenia o zamówieniu w sposób przywracający konkurencję oraz umożliwiający

przygotowanie i złożenie prawidłowej oferty, tj.:

a) udostępnienie wykonawcom materiałów, informacji i dokumentów niezbędnych do

wyceny i przygotowania oferty, wyszczególnionych w pkt B ppkt 19 odwołania,

b) modyfikacji pkt XIV.1.1) i 2) SIWZ oraz odpowiednio sekcji IV.3.4 ogłoszenia poprzez

wydłużenie terminu składania ofert oraz terminu otwarcia ofert co najmniej o 14 dni,

licząc od dnia udostępnienia wszystkich wymienionych w pkt B ppkt 19 odwołania

materiałów, informacji i dokumentów,

c) modyfikacji pkt III.9 SIWZ oraz odpowiednio sekcji II.1.8 ogłoszenia poprzez

dopuszczenie składania ofert częściowych, co najmniej na następujące części: część

spalinowa obejmująca linie niezelektryfikowane oraz część elektryczna obejmująca

linie zelektryfikowane, ewentualnie geograficzny podział linii na pakiety nie większe

4

niż 1,1 mln pociągokilometrów rocznie każdy,

d) modyfikacji pkt IV SIWZ pkt 3 Formularza ofertowego, par. 1 ust. 5 projektu umowy

oraz odpowiednio sekcji II.3 ogłoszenia, poprzez zmianę terminu rozpoczęcia

świadczenia usług transportu kolejowego stanowiącego przedmiot zamówienia na:

– 01 stycznia 2017 r. jednak nie wcześniej niż 18 miesięcy od daty zawarcia umowy,

Ewentualnie- w przypadku modyfikacji SIWZ i ogłoszenia zgodnie z żądaniem z lit. c)

i f) odwołania: - na 01 stycznia 2016 r. jednak nie wcześniej niż 7 miesięcy od daty

zawarcia umowy,

e) modyfikacji pkt III.3, pkt XIII.5 SIWZ pkt 4 Formularza ofertowego i par. 1 ust. 8

projektu umowy celem umożliwienia dostaw taboru nowego lub używanego oraz

o innej niż trzy ilości członów dostosowanej do potoku podróżnych, który spełnia

wymagania SIWZ zawarte w pkt III.3 lit. a)-f) SIWZ, a nie jedynie taboru

zmodernizowanego trójczłonowego,

f) modyfikacji pkt III.1 SIWZ oraz odpowiednio II.1.5 ogłoszenia, poprzez umożliwienie

korzystania na liniach zelektryfikowanych także z taboru o napędzie spalinowym,

g) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący podniósł, iż przedmiot zamówienia stanowią bardzo wrażliwe i doniosłe

społecznie usługi w interesie ogólnym, polegające na świadczeniu usług kolejowych

przewozów pasażerskich. Zamawiający jako organizator tych usług ma obowiązek

planowania rozwoju publicznego transportu kolejnego, organizowanie oraz zarządzanie tym

transportem. W tym zakresie na organizatorze spoczywa obowiązek wyłonienia takiego

operatora przewozów, który zagwarantuje w największym stopniu zapewnienie

poziomu czy odpowiedniego bezpieczeństwa, punktualności, braku awaryjności

odpowiedniego komfortu pasażerom. Taki operator może być wybrany jedynie w duchu

konkurencji na podstawie obiektywnych i merytorycznych przesłanek.

Jednocześnie, aby móc złożyć odpowiednią ofertę oraz przygotować się w należyty

sposób do rozpoczęcia świadczenia usług, przewoźnik (wykonawca) musi wykonać szereg

czasochłonnych analiz oraz czynności. Niezbędne są w tym celu szczegółowe informacje.

Cena ofertowa w tego typu usługach nie przyjmuje formy typowego wynagrodzenia lecz

dofinansowania polegającego na rekompensacie utraconych przychodów i poniesionych

kosztów (kwestie te szczegółowo reguluje art. 50 i nast. ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r.

o publicznym transporcie zbiorowym oraz Rozporządzenie 1370/2007, por. także par. 3

projektu umowy).

Zamawiający, prowadząc postępowanie przetargowe w trybie Pzp, ma obowiązek

stosowania się do zasad - art. 7 czy art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto, zgodnie z art. 5 ust. 3

Rozporządzenia 1370/2007 przetarg w zakresie usług publicznego transportu zbiorowego

5

powinien być otwarty dla wszystkich podmiotów, sprawiedliwy oraz zgodny z zasadami

przejrzystości i niedyskryminacji.

W przedmiotowym postępowaniu szczegółowa analiza postanowień ogłoszenia oraz

SIWZ, począwszy od ekstremalnie krótkiego terminu składania ofert, przez kryteria oceny

ofert, termin realizacji usługi po opis przedmiotu zamówienia, prowadzi do wniosku, iż ich

treść została określona w sposób sprzeczny z prawem oraz zasadą uczciwej konkurencji.

Treść tych dokumentów stawia w uprzywilejowanej pozycji dotychczasowego operatora

świadczącego usługi transportu kolejowego w Województwie Warmińsko-Mazurskim.

Z przyczyn nieuzasadnionych jakimikolwiek obiektywnymi okolicznościami, Odwołujący nie

ma możliwości złożenia prawidłowej i konkurencyjnej oferty, chociaż dysponuje potencjałem

grupy kapitałowej Deutsche Bahn, niekwestionowanego lidera w zakresie usług objętych

przedmiotem zamówienia. Jak wynika z brzmienia art 29 ust. 2 Pzp oraz utrwalonego

orzecznictwa, dla uwzględnienia zarzutu naruszenia tego przepisu, wystarczające jest

uprawdopodobnienie utrudniania uczciwej konkurencji.

Brak informacji niezbędnych do przygotowania oferty

W komunikacie Komisji Europejskiej wskazuje się, że „aby uczynić procedurę

przetargową bardziej przejrzystą, właściwe organy powinny udostępnić potencjalnym

oferentom wszystkie stosowne dane techniczne i finansowe, w tym informacje dotyczące

alokacji kosztów i przychodów, jeżeli są one dostępne, aby ułatwić im przygotowanie ofert”.

Orzecznictwo KIO potwierdza, że w świetle art. 29 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek

opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawca na etapie wyceny oferty

posiadał wiedzę o wszystkich wymaganiach i okolicznościach mogących mieć wpływ na

sporządzenie oferty, a przekazany wykonawcom opis określać musi zakres świadczenia

wykonawcy w sposób umożliwiający rzetelną jego wycenę.

W dokumentacji przetargowej Zamawiający nie udostępnił informacji i dokumentów

niezbędnych do przygotowania rzetelnej i konkurencyjnej oferty, o co Odwołujący wnosił

w ramach wniosków o wyjaśnienie i modyfikację SIWZ w zakresie:

1. informacji o przychodach,

2. informacji o taborze oraz jego parametrach, udzielonych gwarancjach przez

producentów, historycznej dokumentacji utrzymaniowej oraz pełnej dokumentacji systemu

utrzymania („DSU"),

3. informacji istotnych dla ubezpieczenia taboru,

4. informacji o kosztach infrastruktury,

5. informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej,

6. potoków pasażerskich celem zaplanowania obiegu taboru i zasobów ludzkich.

6

Brak informacji o przychodach

Przychody stanowią jeden z głównych elementów cenotwórczych oferty.

Rekompensata stanowi element specyficznego wynagrodzenia przewoźnika i jest różnicą

pomiędzy kosztami a przychodami. Brak danych w tym zakresie przerzuca ryzyka związane

z nieprawidłowym oszacowaniem usług na wykonawców nie świadczących dotąd usług na

tym terenie. Obecny przewoźnik posiada natomiast wszystkie niezbędne informacje

o przychodach Zamawiającego, co powoduje, że jest on w uprzywilejowanej pozycji

w stosunku do pozostałych podmiotów zainteresowanych realizacją przedmiotowego

zamówienia.

Brak informacji o taborze oraz jego parametrach i utrzymaniu, brak informacji istotnych dla

ubezpieczenia pojazdów (taboru)

W § 4 ust. 11-18 projektu umowy na wykonawcę został nałożony obowiązek

ponoszenia kosztów utrzymania pojazdów kolejowych, co jest istotnym czynnikiem

cenotwórczym. Zamawiający nie podał informacji m.in. o czasochłonności poszczególnych

czynności naprawczych, interwałach przeglądowych czy też awaryjności pojazdów i czasie

ich wyłączenia z ruchu. Brak ww. danych uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie kosztów

utrzymania taboru, podczas gdy obecny przewoźnik posiada pełny dostęp do informacji

o kosztach historycznych, przeprowadzonych modernizacjach czy też innych naprawach

taboru. Ponadto, udzielenie informacji odnośnie taboru oraz jego paramentów jest istotne

z punktu widzenia ubezpieczenia pojazdów (§ ust. 1 wzoru umowy).

Brak informacji o kosztach infrastruktury PLK

Koszty dostępu do infrastruktury, tj. opłata za przejechanie każdego kilometra,

stanowią istotny czynnik cenotwórczy i są uzależnione od kilku czynników, m.in. od wagi

oraz typu taboru, danych technicznych taboru, składu zaplanowanego na daną, klasyfikacji

linii oraz jej ceny w przeliczeniu na kilometr. W związku z tym, przewoźnik na etapie

kalkulacji oferty musi posiadać niezbędne informacje o typie pojazdu oraz potokach

podróżnych na poszczególnych liniach, aby odpowiednio zaplanować rozkład jazdy

i zestawienia składów, które będą obsługiwały dane połączenie, aby przyjąć poprawne

założenia dotyczące kosztów infrastruktury.

Brak ww. informacji powoduje, że obecny przewoźnik - posiadający dostęp do

wszystkich niezbędnych informacji w tym zakresie - stawiany jest w uprzywilejowanej sytuacji

w stosunku do Odwołującego.

Brak informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej

Zamawiający nie udostępnił niezbędnych informacji będących podstawą wyliczenia

kosztów zużycia paliwa i energii trakcyjnej. Dokładne wyliczenie kosztów wymaga:

- podania przez Zamawiającego parametrów dot. zużycia paliwa przez należące do niego

pojazdy (brak danych);

7

- informacji o specyfikacji technicznej taboru, np. czy pojazdy elektryczne są wyposażone

w liczniki energii, w jakiego rodzaju podzespoły wyposażony jest tabor - co bezpośrednio

wpływa na wysokość zużycia paliwa i energii.

Na podstawie ww. danych można oszacować spalanie pojazdów spalinowych i wielkość

zużycia energii trakcyjnej dla pojazdów elektrycznych - co przekłada się na kalkulację ceny.

Brak danych o potokach podróżnych

Zamawiający nie podał w SIWZ informacji o potokach podróżnych, które pozwoliłyby

zainteresowanym podmiotom na rzetelną ocenę ilości pracowników liniowych (maszyniści

i konduktorzy).

Nierealny termin składania ofert

Pierwotnie Zamawiający ustalił termin składania ofert na dzień 10 marca 2015 r., tj.

10 dni od dnia publikacji ogłoszenia. Następnie, termin ten został przesunięty do 23 marca

2015 r. tj. na 23 dni od publikacji ogłoszenia. Termin ten został określony bez uwzględnienia

czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.

Termin składania ofert powinien uwzględnić czas niezbędny do przygotowania

i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia przedmiotu i rodzaju

zamówienia, poziomu jego skomplikowania, czynności, które należy wykonać składając

ofertę, oraz niezbędnych do jej prawidłowej wyceny (w tym czynniki cenotwórcze). Ponadto,

ustalony termin nie może stawiać w lepszej pozycji któregokolwiek z wykonawców, co

stanowiłoby naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.

Jakkolwiek przy usługach niepriorytetowych powyżej progów unijnych, nie stosuje się

przepisów Pzp w zakresie ustawowych terminów składania ofert, to również w tych

zamówieniach obowiązuje generalna zasada uwzględniania przy ustalaniu terminu składania

ofert czasu potrzebnego na przygotowanie i złożenie oferty. Potwierdza to:

- treść art. 5a ust. 3 pkt 1 Pzp w zakresie w jakim nakazuje uwzględnienie czasu

niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty przy określaniu terminu składania ofert.

Skoro zasada ta obowiązuje w szczególnym (złagodzonym trybie udzielania zamówień

niepriorytetowych o niskiej wartości), to tym bardziej w postępowaniu dla usług o wartości

przewyższającej progi unijne - wnioskowanie a minori ad maius;

- naczelna zasada z art. 7 ust. 1 Pzp;

- komunikat Komisji Europejskiej, w którym podkreślono, że w celu zapewnienia

potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni

i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem składania

ofert, a także między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym rozpocząć

się ma świadczenie usług transportowych.

W ocenie Odwołującego, minimalny czas niezbędny do przygotowania oferty to 14

dni od przekazania przez Zamawiającego wymaganych informacji.

8

Zaniechanie podzielenia zamówienia na części

W świetle art. 83 ust. 2 Pzp, zamawiający może dopuścić możliwość złożenia oferty

częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Podział zamówienia na części

spełnia w zamówieniach publicznych bardzo ważną funkcję, mianowicie zwiększa

konkurencję, w tym na małe i średnie przedsiębiorstwa.

W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, że prawo przyznane zamawiającemu

w świetle przepisu art. 83 ust. 2 Pzp nie jest prawem bezwzględnym i podlega kontroli pod

względem zgodności z zasadami udzielania zamówień, a w szczególności, czy

niedopuszczenie do składania ofert częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest

podzielny, nie prowadzi do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp (Wyrok KIO z

dnia 4 kwietnia 2014 r. , sygn. akt: KIO 557/14; KIO 570/14; wyrok KIO z dnia 10 kwietnia

2013 r., sygn. akt: KIO 694/13, Lex). W nowej dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady

2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. podkreśla się, że zamówienia publiczne powinny być

dostosowanie do potrzeb MŚP.

Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu zaniechanie skorzystania

z art. 83 ust. 2 Pzp stanowi de facto nadużycie w świetle art. 5 KC. Przedmiot niniejszego

zamówienia jest podzielny. Złożenie ofert częściowych na konkretne trasy nie przyniosłoby

żadnego uszczerbku Zamawiającemu, a wręcz prowadziłoby do zwiększenia

konkurencyjności postępowania przez łatwiejszy dostęp dla innych przewoźników, a przez to

- zmniejszenia wysokości dofinansowania, polepszenia jakości świadczenia usług oraz

lepszego dostosowania oferty do wymagań klientów (pasażerów).

W obecnej sytuacji żaden profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować

z dotychczasowym operatorem świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz

Zamawiającego, ponieważ ograniczenia wprowadzone przez Zamawiającego oraz

przerzucenie całego ryzyka na Operatora sprawia, że musi on dysponować bardzo dużymi

zasobami w bardzo krótkim czasie, co nie jest praktykowane na rynku. Podział tego typu

zamówień na części jest praktyką powszechną, zwiększającą efektywność wydatków

publicznych.

Nierealny termin rozpoczęcia świadczenia usług

Komisja Europejska podnosi w swoim Komunikacie, iż w celu zapewnienia

potencjalnym oferentom sprawiedliwych i równych szans należy przewidzieć odpowiedni

i racjonalny okres czasu między wszczęciem procedury przetargowej i terminem, w którym

rozpocząć się ma świadczenie usług transportowych.

Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się

z podjęciem szeregu formalnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. zamówienia

produkcji nowego taboru koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru

w przypadku konieczności sprowadzenia go spoza terenu RP, rekrutacji i szkolenia

9

personelu, przygotowania dokumentacji technicznej taboru, której wcześniejsze

zatwierdzenie przez Urząd Transportu Kolejowego („UTK”) jest wymagane prawem,

przygotowanie punktów obsługi taboru, ich ewentualna modernizacja i wyposażenie i inne -

tzw. „okres mobilizacji”.

W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił termin rozpoczęcia świadczenia

usług na dzień 1 stycznia 2016 r., nie biorąc pod uwagę specyfiki i rozmiarów zamówienia

oraz przewidywanego czasu trwania postępowania. Brak podziału na części, 5-letni okres

obowiązywania umowy, specyficzne obowiązki przygotowawcze przewoźnika oraz

niespotykanie rygorystyczne wymagania Zamawiającego co do taboru, konieczność

zapewnienia taboru prawie w całości po stronie Wykonawcy, ograniczenie wykorzystania

taboru spalinowego na liniach elektrycznych, ryzyko w całości po stronie wykonawcy

powodują, iż istnieje realne ryzyko niedotrzymania tego terminu z przyczyn całkowicie

niezależnych od operatora.

Odwołujący wskazał na czasochłonność przykładowych obowiązków przewoźnika

wynikających z przedmiotu zamówienia:

a) przygotowanie specyfikacji nowego taboru, negocjacje z dostawcami, zamówienie

i produkcja - minimum 18 miesięcy (w praktyce rynkowej w zakresie kilkunastu pojazdów

nawet do 30 miesięcy),

b) rekrutacja personelu, przeszkolenie na konkretne trasy - ok. 6 miesięcy, a w przypadku

konieczności wyszkolenia nowych maszynistów - minimum 1 8 - 2 0 miesięcy,

c) przygotowanie i zatwierdzenie dokumentacji technicznej dla taboru udostępnianego przez

Zamawiającego, dokumentacja zatwierdzana przez UTK - ok. 2-3 miesiące przygotowanie,

min. ok 2-3 miesiące zatwierdzenie przez UTK,

d) zgłoszenie i akceptacja przez UTK zwiększenia działalności - ok. 6 miesięcy.

W konsekwencji dotychczasowy przewoźnik jest w uprzywilejowanej pozycji,

ponieważ ma dostępny tabor, który był przez niego użytkowany do tej pory wraz z punktami

utrzymania pojazdów oraz gotową dokumentacją techniczną dotyczącą utrzymania, posiada

sieć sprzedaży, pracowników przeszkolonych na obsługiwane linie l tabor.

Dostawa zmodernizowanego taboru trójczłonowego jako kryterium oceny ofert (5%).

Zamawiający wskazał w SIWZ, że wykonawca zobowiązuje się zapewnić w ciągu

pierwszych 3 lat obowiązywania umowy co najmniej 1 zmodernizowany trójczłonowy tabor

z napędem elektrycznym do świadczenia usług na liniach zelektryfikowanych, spełniający

określone przez Zamawiającego wymagania techniczne. Dostawa zmodernizowanego

taboru trójczłonowego stanowi kryterium oceny ofert (5%) zgodnie z pkt XVII SIWZ.

Zamawiający, w sposób całkowicie nieuzasadniony nie przewidział możliwości

dostawy taboru nowego lub używanego, który spełnia wymagania SIWZ. Ograniczenie do

wyłącznie zmodernizowanego taboru jest nieuzasadnione i faworyzuje obecnego Operatora,

10

który posiada bardzo dużą ilość taboru elektrycznego (45 szt. pojazdów EN57 -

trójczłonowych), który można zmodernizować, aby spełniał wymagania. Nowy operator

musiałby kupić stary pojazd i go modernizować, a wielokrotnie jest to po prostu nieopłacalne,

ponieważ bardziej uzasadniony jest zakup nowego pojazdu, będącego bardziej efektywnym,

opartym o nowe rozwiązania, bezpiecznym.

Ponadto, nieuzasadnione jest niedopuszczenie taboru dwu- czy cztero-członowego

bez informacji o potokach pasażerów, tym bardziej, że Zamawiający sam zamawia

w ostatnim postępowaniu na zakup taboru pojazd dwuczłonowy.

W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90

ust. 1-3 w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp a także wniosek o zmianę SIWZ i ogłoszenia w tym zakresie

są uzasadnione.

Nieuprawniony zakaz korzystania z taboru o napędzie spalinowym

Zamawiający wskazał w SIWZ, że przewozy będą wykonywane na liniach

zelektryfikowanych taborem o napędzie elektrycznym za wyjątkiem relacji Olsztyn-Ełk przez

Korsze i niezelektryfikowanych taborem o napędzie spalinowym (pkt 111.1 SIWZ).

Zamawiający nie dopuścił posługiwania się taborem spalinowym na liniach

zelektryfikowanych, udostępniając jedynie 2 pojazdy elektryczne, podczas gdy stosunek

pracy pojazdami elektrycznymi do pracy na liniach spalinowych jest prawie 2/1. Operator

musi zatem wyposażyć się w około 17 pojazdów elektrycznych. Dostępność takich pojazdów

na rynku jest bardzo niska - brak pojazdów dostępnych do najmu czy zakupu, zatem należy

je zakupić z czasem oczekiwania kilkunastu miesięcy. Jednocześnie nie istnieje dostateczne

uzasadnienie techniczne tak drastycznego ograniczenia konkurencji. Nadmienić trzeba,

iż pojazdy spalinowe mogą jeździć po liniach zelektryfikowanych i jest to powszechna

praktyka na rynku, do niedawna stosowaną także przez Zamawiającego. W związku z tym

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jest uzasadniony.

W dniu 13 marca 2015 r. wykonawca Przewozy Regionalne Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego po stronie

Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł zarzut braku

legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania, który jak sam przyznał - nie posiada

wystarczających zasobów do spełnienia wymogów Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał

również, że przewoźnicy prowadzący działalność gospodarczą w Polsce nie posiadają

możliwości złożenia oferty w tym postępowaniu, w tym m.in. Koleje Mazowieckie oraz PKP

Intercity. Zdaniem Przystępującego, odwołanie zmierza do pozyskania przez Odwołującego

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki Przewozy Regionalne

i wykorzystanie ich w walce konkurencyjnej. Ponadto, w odniesieniu do informacji o taborze,

Odwołujący użytkuje te same pojazdy, co do których żąda informacji od Zamawiającego

11

(pojazdy SA-133 i SA-106), a zatem posiada wszystkie informacje. W odniesieniu do

pojazdów 21WE i 37WE – dokumentacja techniczna jest objęta prawami autorskimi

producenta, więc Zamawiający nie ma prawa ich udostępnienia podmiotom trzecim. Zdaniem

Przystępującego, żądanie przedłużenia terminu składania ofert ma na celu jedynie

przedłużenie postępowania przetargowego. Termin składania ofert w żaden sposób nie

faworyzuje Przystępującego. Zamawiający w dniu 27 lutego 2014 r. ogłosił Wstępne

ogłoszenie informacyjne o przetargu, a więc wykonawcy mogli przygotować się w ciągu roku

do postępowania. W ocenie Przystępującego, zasadny jest zakaz składania ofert

częściowych w tym postępowaniu, gdyż układ geograficzny linii w województwie powoduje,

że ważne relacje są częściowo spalinowe, a częściowo elektryczne. Podział tych linii na

dwóch przewoźników sprawiłby problemy w sprawnej obsłudze. Ponadto, podział

zamówienia na części jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Zdaniem

Przystępującego, zamówienie może być zrealizowane w terminie określonym przez

Zamawiającego. Na rynku znajdują się przewoźnicy, którzy bez problemu mogą

wyasygnować odpowiednią ilość taboru i personelu do obsługi połączeń objętych

zamówieniem w terminie określonym przez Zamawiającego, a nawet w znacznie krótszym

(Koleje Mazowieckie, PKP Intercity, Szybka Kolej Miejska w Trójmieście). W tej sytuacji nie

jest uzasadnione dostosowywanie warunków przetargu do jednego przewoźnika, tj.

Odwołującego, który nie posiada odpowiedniego potencjału.

Niezrozumiały jest zarzut dotyczący zapewnienia zmodernizowanego taboru

trójczłonowego bez możliwości zastąpienia go taborem nowym lub używanym, spełniającym

wymagania SIWZ. Przystępujący podkreślił, że nie posiada takiego taboru, a zatem

wymaganie to nie preferuje go jako wykonawcy tego zamówienia.

Zdaniem Przystępującego, uzasadnione jest wymaganie Zamawiającego dotyczące

zakazu korzystania z taboru spalinowego na liniach zelektryfikowanych, ze względu na

charakter tego regionu, jako ekologicznego i turystycznego – pojazdy elektryczne nie

wytwarzają spalin, są cichsze i nie potrzebują stacji paliw.

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia i warunków świadczenia usług oraz ustalenia

kryteriów oceny ofert w sposób zamykający konkurencję nie został poparty przez

Odwołującego konkretnymi okolicznościami faktycznymi, z którymi Odwołujący wiąże skutek

w postaci naruszenia przepisów prawa. Zarzut ten należy więc uznać za bezzasadny.

Pismem z dnia 18 marca 2015 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,

wnosząc o jego oddalenie. Wyjaśnił, że w dniu 16 marca 2015 r. w wyniku zgłoszonych

przez wykonawców pytań dokonał zmiany treści SIWZ, formularza ofertowego i projektu

umowy i opublikował na własnej stronie internetowej zmiany SIWZ i załącznika – formularza

ofertowego. Zamawiający wyjaśnił, że ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa Spółki

12

Przewozy Regionalne nie może podać wykonawcom informacji o przychodach, potokach

podróżnych, natomiast nie posiada informacji o kosztach infrastruktury, które są jednakże

ogólnodostępne dla przedsiębiorców trudniących się taką działalnością. Zamawiający nie

posiada też informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej.

Zamawiający wskazał dalej, że w dniu 27 lutego 2014 r. zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Wstępne ogłoszenie informacyjne nr 2014/S 041-

068247, zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia(WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego

i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego

i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr

1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Przez okres prawie roku Odwołujący mógł zgromadzić

potrzebne mu informacje, aby złożyć ofertę w tym postępowaniu.

Zamawiający podniósł, że termin składania ofert wynika głównie z terminu składania

wniosków o przydzielenie tras pociągów, zgodnie z § 14 ust. 1 Regulaminu przydzielania tras

pociągów i korzystania z przydzielonych tras pociągów przez licencjonowanych

przewoźników kolejowych w ramach rozkładu jazdy pociągów 2015/2016, wydanego przez

PKP PLK S.A. i dostępnego na stronie internetowej. Termin ten określono od dnia 30 marca

do dnia 13 kwietnia 2015 r.

Brak możliwości składania ofert częściowych Zamawiający uzasadnił tym, że podział

tego zamówienia części nie leży w interesie publicznym, gdyż wiązałby się z karkołomnym

podziałem linii i z dodatkowymi kosztami związanymi z rozliczaniem wielu operatorów, co

powodowałoby także trudności organizacyjne przy wykonywaniu usługi oraz w szczególności

utrudnienia dla pasażerów.

Zdaniem Zamawiającego, termin rozpoczęcia realizacji usług, określony w tym

postępowaniu jest realny. Odwołujący nie posiada stosownego potencjału, aby świadczyć te

usługi, gdyż nie podjął odpowiednich przygotowań do udziału w postępowaniu w oparciu

o wstępne ogłoszenie informacyjne, opublikowane rok wcześniej.

W zakresie zarzutu dotyczącego wymogu zapewnienia taboru zmodernizowanego

trójczłonowego, Zamawiający wyjaśnił, że uwzględnił żądanie Odwołującego i umożliwił

wprowadzenie taboru nowego lub zmodernizowanego o określonej liczbie miejsc, w tym

miejsc siedzących.

Odnośnie wymogu korzystania na liniach zelektryfikowanych z taboru o napędzie

elektrycznym, Zamawiający wskazał, że zarzut ten świadczy o braku potencjału

Odwołującego do realizacji zamówienia. Podkreślił, że ze względów ekologicznych, jak

i z uwagi na poczynione nakłady na elektryfikację linii wymaganie to jest w pełni

uzasadnione.

13

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia

w art. 179 1 Pzp. jest udziałem rozumieniu ust. Odwołujący zainteresowany

w przedmiotowym postępowaniu, jako przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą

w branży kolejowych przewozów pasażerskich. Przedmiot zamówienia mieści się w zakresie

prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej. Wniesione odwołanie zmierza

do zapewnienia szerszej dostępności do zamówienia wykonawcom, w tym Odwołującemu.

W przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów odwołania, dostęp do zamówienia

uzyskaliby wykonawcy o mniejszym potencjale i zasobach, niż konieczne do realizacji całego

przedmiotu zamówienia.

Wykonawca, Przewozy Regionalne Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu

odwołania na korzyść Zamawiającego, jako wykonawca, który realizuje obecnie zamówienie

na przewozy pasażerskie na rzecz Zamawiającego i jest zainteresowany udziałem

w przedmiotowym postępowaniu.

Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów

zawartych w odwołaniu.

Izba nie rozpoznawała zarzutów podniesionych przez Odwołującego na rozprawie,

dotyczących Wstępnego ogłoszenia informacyjnego z dnia 27 lutego 2014 r., jako

zgłoszonych po upływie ustawowego terminu.

Izba uznała za zasadny w części zarzut dotyczący opisania przedmiotu zamówienia

w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję, bez

uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty, poprzez nieudostępnienie wszystkich materiałów, informacji i dokumentów

niezbędnych do wyceny i przygotowania prawidłowej oferty, a które są dostępne

dotychczasowemu operatorowi, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Izba w pełni podziela stanowisko, że zamawiający są obowiązani udostępniać

wykonawcom w dokumentacji przetargowej wszelkie informacje niezbędne do prawidłowego

przygotowania i kalkulacji oferty, a poszanowanie zasad określonych w art. 7 i 29 Pzp,

oznacza konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań,

14

które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też takich, które eliminowałyby

konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub też powodowałyby

sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od

pozostałych. Odwołujący nie wskazał w niniejszym postępowaniu w SIWZ takich

postanowień, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które

eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie ofert. Powyższe

okoliczności nie zostały wykazane przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zarzuty

odwołania, a w szczególności przywołane przez Odwołującego w ramach zarzutów

okoliczności faktyczne, wymagało rozważenia, czy w przedmiotowym postępowaniu

wystąpiła sytuacja, w której jeden z zainteresowanych wykonawców (dotychczasowy

Operator) byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych wykonawców.

Odnosząc się do szczegółowych zarzutów w zakresie braku informacji, Izba ustaliła

i zważyła, jak poniżej:

Zarzut braku informacji o przychodach

Odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, o jakie przychody chodzi w tym zarzucie.

Przychody dotychczasowego wykonawcy są z pewnością informacją chronioną, jako

tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji. Posiadają one wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy i nie są to informacje

udostępniane powszechnie na rynku przewoźników kolejowych. Z jednej strony Odwołujący

wskazywał, że przychody stanowią jeden z głównych elementów cenotwórczych oferty –

a zatem odnoszą się do wykonawcy, a z drugiej - w uzasadnieniu tego zarzutu wskazywał,

że chodzi o przychody Zamawiającego - Odwołujący stwierdził w odwołaniu, że „Obecny

przewoźnik posiada wszystkie niezbędne informacje o przychodach Zamawiającego”.

Odwołujący nie wyjaśnił też, czy posługuje się definicją przychodów, która została podana

w § 3 ust. 8 wzoru umowy. W postanowieniu tym wskazano, że zdefiniowane przychody są

przychodami Operatora. We wzorze umowy ani w pozostałej części SIWZ nie zostało jednak

użyte pojęcie „rekompensaty”, którym posłużył się Odwołujący w treści tego zarzutu. Wobec

braku sprecyzowania przez Odwołującego treści zarzutu i nie wyjaśnienia zakresu

pożądanych informacji co do „przychodów” Izba uznała zarzut ten za nieuzasadniony.

Zarzut braku informacji o taborze oraz jego parametrach, udzielonych gwarancjach przez

producentów, historycznej dokumentacji utrzymaniowej oraz pełnej dokumentacji systemu

utrzymania („DSU")

Zamawiający uwzględnił powyższy zarzut i w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 16

marca 2015 r. udostępnił wykonawcom do wglądu - dokumentację DSU (Dokumentacja

Systemu Utrzymania) po złożeniu wniosku do Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, co

zostało potwierdzone także przez Przystępującego – obecnego Operatora, że w związku

15

z prawami autorskimi producenta do ww. dokumentacji technicznej, nie posiada on prawa do

kopiowania tej dokumentacji, a tym samym zamieszczenia jej na stronie internetowej.

Zjawiskiem powszechnym jest na rynku to, że dokumentacja techniczna zwykle nie może

być dowolnie kopiowana i rozpowszechniana. Odwołujący nie przedstawił przy tym dowodu

na okoliczności przeciwne, tj. że dokumentacja ta może być powielana przez Zamawiającego

i przekazana w kopii podmiotom trzecim.

Strony postępowania przyznały, że dokumentacja DSU dla jednego pojazdu liczy ok

200 -300 stron. Nie jest to w ocenie Izby ilość stron uniemożliwiająca analizę informacji

w niej zawartych w miejscu udostępnienia tej dokumentacji. Przystępujący podnosił,

że faktycznie informacje konieczne do sporządzenia oferty są zawarte na kilku stronach,

czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Pomimo posiadania takiej możliwości, do tej pory

Odwołujący nie zapoznał się z tą dokumentacją. W związku z powyższym Odwołujący nie był

w stanie wykazać, że powyższa dokumentacja nie obejmuje wszystkich niezbędnych

informacji technicznych odnośnie pojazdów udostępnianych przez Zamawiającego,

potrzebnych do skalkulowania kosztów utrzymania pojazdów kolejowych, a tym samym

kosztów oferty, związanych z eksploatacją ww. pojazdów.

Nie sposób zaprzeczyć, że obecny przewoźnik posiada wiedzę o kosztach

ponoszonych na tabor w ubiegłych latach, o przeprowadzonych modernizacjach lub

naprawach taboru. Są to jednak informacje pozyskane przez Przystępującego w ramach

realizacji danych usług. Nie sposób czynić wykonawcy zarzutu z tego, że wykonując

zamówienie nabył określoną wiedzę. Żadnego wykonawcy nie można pozbawić takiej

wiedzy, nabytej w wyniku własnej pracy. Zgodzić się należy z twierdzeniem, że z pewnością

powyższa wiedza daje temu wykonawcy lepszą pozycję na rynku, lecz dopóki wiedza

i doświadczenie są nabyte w sposób zgodny z prawem, uczciwy, dopóty nie można mu

postawić zarzutu z faktu, że znajduje się w lepszej konkurencyjnej pozycji względem innych

wykonawców, którzy takich usług nie realizowali.

Zarzut braku informacji istotnych dla ubezpieczenia taboru

Odwołujący w uzasadnieniu powyższego zarzutu podał, że „udzielenie informacji

odnośnie taboru oraz jego paramentów jest istotne z punktu widzenia ubezpieczenia

pojazdów”. Zarzut ten nie został jednak sprecyzowany ani uzasadniony przez Odwołującego

konkretnymi okolicznościami faktycznymi w stopniu pozwalającym na jego rozpoznanie. Izba

oddaliła zatem zarzut, jako nieuzasadniony.

Zarzut braku informacji o kosztach infrastruktury

Z pewnością koszty dostępu do infrastruktury, tj. opłata za przejechanie każdego

kilometra, stanowią istotny czynnik cenotwórczy. Pozyskanie tych informacji leży jednak

16

po stronie wykonawcy. Izba ustaliła w oparciu o wyjaśnienia stron, że informacje o kosztach

i opłatach za korzystanie z infrastruktury są dostępne na rynku. Posiada je podmiot

zarządzający infrastrukturą – PKP PLK S.A. Odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniom

Zamawiającego, iż takich informacji Zamawiający nie posiada, a co za tym idzie - nie może

ich udostępnić. Odwołujący nie zwracał się do ww. podmiotu w celu pozyskania potrzebnych

mu informacji, co do kosztów infrastruktury. Odwołujący nie wykazał również, że podmiot

zarządzający infrastrukturą nie zgodził się na udostępnienie powyższych informacji.

Zarzut braku informacji odnośnie zużycia paliwa i energii trakcyjnej

Informacja o średnim zużyciu paliwa i energii przez pojazdy kolejowe jest dostępna

na rynku. Jak wyjaśniono w toku rozprawy, Odwołujący użytkuje pojazdy kolejowe świadcząc

podobne usługi na rynku, a wobec tego posiada wiedzę na temat zużycia paliwa i energii

przez te pojazdy. Konkretne wartości dotyczące zużycia paliwa i energii przez Operatora,

wykonującego dotychczas przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, podlegają ochronie jako

tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, przewoźnik posiadający doświadczenie na rynku

powinien być w stanie skalkulować omawiane koszty na podstawie swoich dotychczasowych

doświadczeń i udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji technicznej.

Zarzut braku informacji o potokach pasażerskich umożliwiającej zaplanowanie obiegu taboru

i zasobów ludzkich

Izba uznała za zasadny powyższy zarzut i nakazała Zamawiającemu przekazanie

w ramach SIWZ informacji o potokach pasażerskich za 2014 r. W ocenie Izby, informacje te

nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Są to dane charakterystyczne dla danego regionu,

które na podstawie zawartych z Zamawiającym umów dotychczasowy wykonawca

(przewoźnik) miał obowiązek przekazywać Zamawiającemu w składanych raportach

i sprawozdaniach. Dane te były już wcześniej upubliczniane przez Zamawiającego w ramach

Planu zrównoważonego rozwoju publicznego transportu zbiorowego dla Województwa

Warmińsko-Mazurskiego z 2013 r. W ocenie Izby, powyższe dane za 2014 r. Zamawiający

jest więc zobowiązany udostępnić wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Są to dane

gromadzone w ramach realizowanych usług, które de facto stanowią część przedmiotu

zamówienia, skoro wykonawca w umowie o zamówienie Nr Z.P.1.39/62/2014 z dnia 1 lipca

2014 r. został w § 2 ust. 14 pkt 11 ww. umowy zobowiązany do zbierania i przekazywania

tych danych Zamawiającemu w raporcie półrocznym i rocznym sprawozdaniu. Sam

Przystępujący przyznał, że umowy zawarte z Zamawiającym z ostatnich lat zawierają takie

same postanowienia.

Na podstawie danych o potokach podróżnych wykonawca może wstępnie ocenić

i zaplanować rozkład jazdy na poszczególnych liniach, a tym samym zapotrzebowanie na

17

tabor, a następnie będzie mógł oszacować związane z tym koszty dostępu do infrastruktury.

Zarzut opisania w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nierealnego terminu składania ofert,

nieuwzględniającego czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, a jednocześnie

faworyzującego dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 1

Pzp art. 38 ust. 6 Pzp oraz zasadę swobodnego przepływu towarów, prawa

przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług, niedyskryminacji i równego traktowania,

przejrzystości, proporcjonalności i wzajemnego uznawania

Termin składania ofert w każdym postępowaniu powinien uwzględnić czas niezbędny

do przygotowania i złożenia oferty. Zamawiający jest zobowiązany do uwzględnienia

przedmiotu i rodzaju zamówienia, poziomu jego skomplikowania, wszystkich czynności, które

należy wykonać, aby złożyć prawidłową ofertę. W przypadku, gdy zamawiający wprowadza

do treści SIWZ nowe informacje, termin składania ofert powinien ulec odpowiedniemu

przedłużeniu, umożliwiającemu uwzględnienie w ofercie nowych okoliczności.

Izba uznała, że w związku z nakazaniem Zamawiającemu udostępnienia w SIWZ

informacji dotyczących potoków podróżnych za 2014 r. Zamawiający jest zobowiązany do

przedłużenia terminu składania ofert o czas nie krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia tych

informacji w ramach zmiany SIWZ. Wskazany przez Odwołującego w odwołaniu minimalny

czas niezbędny do przygotowania oferty - 14 dni od przekazania przez Zamawiającego

wymaganych informacji - nie jest uzasadniony w tych okolicznościach ze względu na fakt,

że Izba uwzględniła żądania Odwołującego co do zmiany SIWZ wyłącznie w części.

Zarzut określenia w treści ogłoszenia i SIWZ zakazu składania ofert częściowych, pomimo

iż przedmiot zamówienia jest podzielny, a skumulowanie w jednym postępowaniu przedmiotu

zamówienia jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 w zw. z art. 83 ust. 2 Pzp oraz art. 5

k.c. w zw. z art. 14 Pzp,

Odwołujący sam przyznał w odwołaniu, że Zamawiający jest odpowiedzialny za

prawidłową realizację zamówienia w sposób najbardziej efektywny dla niego i dla

mieszkańców. Zamawiający jest niewątpliwie dysponentem prawa do podziału zamówienia

na części, jeśli uzna to za uzasadnione, co wynika z treści przepisu art. 83 ust. 2 Pzp, który

stwarza możliwość podziału zamówienia na części a nie obowiązek po stronie

zamawiającego. Wykonawcom nie przysługuje tym samym roszczenie w tym zakresie wobec

zamawiającego. Jednocześnie Izba zważyła, że Odwołujący nie przedstawił w uzasadnieniu

tego zarzutu jakichkolwiek korzyści płynących dla świadczeniobiorców (pasażerów), które

przewyższałyby trudności, wskazywane przez Zamawiającego, a wynikające z wielości

operatorów działających na tych samych liniach kolejowych. Odwołujący nie przedstawił

korzyści dla odbiorców usług ani z punktu widzenia podziału geograficznego zamówienia, ani

18

też z punktu widzenia podziału zamówienia na usługi świadczone taborem spalinowym lub

elektrycznym. Z treści zarzutu wynika jedynie dążenie do uzyskania możliwości świadczenia

usług w sposób odpowiadający Odwołującemu. Interes jednego wykonawcy nie może

stanowić wyłącznej podstawy do dokonania podziału zamówienia na części. Odwołujący nie

wykazał bowiem, że w warunkach tego postępowania brak dopuszczenia składania ofert

częściowych może powodować ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie wykazał

w szczególności, że istnieją na rynku przewoźnicy kwalifikujący się jako MŚP, którzy będą

mogli złożyć oferty wówczas, gdy zamówienie zostanie podzielone na części albo że są na

rynku przewoźnicy działający w wyspecjalizowanych sektorach, którzy w przypadku podziału

zamówienia według rodzaju napędu pojazdów (spalinowy lub elektryczny) uzyskają w ten

sposób dostęp do zamówienia, a jednocześnie, że nie spowoduje to niekorzystnych skutków

dla odbiorców usług.

Izba zważyła, że twierdzenie Odwołującego, iż w obecnej sytuacji żaden

profesjonalny przewoźnik nie jest w stanie konkurować z dotychczasowym operatorem

świadczącym usługi transportu kolejowego na rzecz Zamawiającego, w zakresie

dysponowania odpowiednimi zasobami, nie zostało przez Odwołującego poparte dowodami.

Sam fakt, że zamówienia realizowane przez innych zamawiających są dzielone na części nie

dowodzi zasadności podziału tego zamówienia, realizowanego w konkretnych warunkach

(obszar, istniejące połączenia, rodzaj infrastruktury itp.).

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu i SIWZ w zakresie terminu rozpoczęcia

świadczenia usług transportu kolejowego stanowiącego przedmiot zamówienia w sposób

niezgodny z ustawą Pzp oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, który biorąc pod uwagę wszystkie wymagane przepisami prawa i opisem

przedmiotu zamówienia czynności przygotowawcze do świadczenia tych usług, faworyzuje

dotychczasowego operatora, co narusza art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,

Izba uznała zarzut za niezasadny. Faktem jest, że charakter przedmiotu zamówienia

wymaga, aby termin rozpoczęcia świadczenia usług transportowych uwzględniał okres

niezbędny do przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia. Im lepiej wykonawca

będzie przygotowany do wykonywania usług, tym mniejsze problemy wynikną na etapie

realizacji. Rozpoczęcie świadczenia usług pasażerskiego transportu kolejowego wiąże się

niewątpliwie z podjęciem istotnych czynności przygotowawczych, w tym m.in. pozyskania

odpowiedniego taboru, koniecznego do świadczenia usług, homologacji taboru w przypadku

konieczności sprowadzania go z innych krajów, zapewnienia odpowiedniego personelu do

obsługi, przygotowania dokumentacji technicznej taboru, zatwierdzonej przez Urząd

Transportu Kolejowego, przygotowania punktów obsługi taboru. Nie można jednak zgodzić

się z Odwołującym, że wszystkie te czynności muszą być wykonywane w całości i od

19

początku dopiero po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Wykonawca może bowiem podjąć

pewne przygotowania logistyczne już wcześniej, co nie musi wiązać się

z wielomilionowymi nakładami. Jak wyjaśnił Zamawiający, tabor zapewniony przez

wykonawcę do realizacji usług nie musi być taborem nowym wyprodukowanym na potrzeby

tego zamówienia, a może być to tabor zmodernizowany, nie musi on też stanowić własności

wykonawcy. Na marginesie tylko Izba wskazuje, że w tym zakresie treść SIWZ nie jest

wystarczająco jednoznaczna, co powinno skłonić Zamawiającego do przedstawienia

wykonawcom odpowiednich wyjaśnień.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił termin rozpoczęcia

świadczenia usług na dzień 1 stycznia 2016 r. W ocenie Izby, jest to termin, który umożliwia

przygotowanie się przez wykonawcę do świadczenia usług, będących przedmiotem

zamówienia, uwzględniając przy tym okoliczność, że na rok wcześniej Zamawiający

opublikował Wstępne ogłoszenie informacyjne o przedmiotowym zamówieniu, pozwalające

wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem zamówienia, poczynić wcześniej pewne

przygotowania. Wskazana przez Odwołującego czasochłonność obowiązków przewoźnika,

koniecznych do realizacji zamówienia nie uwzględnia faktu, że tabor do świadczenia usług

nie musi być nowo wyprodukowany, bowiem zamawiający dopuścił tabor zmodernizowany.

Rekrutacja personelu nie musi obejmować wyszkolenia od początku całkiem nowych

maszynistów, zwłaszcza w przypadku przewoźnika działającego już na rynku. Jak wskazał

Odwołujący, przygotowanie i zatwierdzenie dokumentacji technicznej przez nowego

operatora dla taboru udostępnianego przez Zamawiającego oraz zatwierdzenie dokumentacji

przez UTK – wymaga ok. 2-3 miesięcy (każda z tych czynności), natomiast zgłoszenie

(przygotowanie całej dokumentacji) i akceptacja przez UTK zwiększenia działalności – ok. 6

miesięcy. Są to zatem terminy możliwe do dotrzymania, przy zachowaniu terminu

rozpoczęcia świadczenia usług, określonego przez Zamawiającego.

W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący wywodził, że w innych krajach Unii

Europejskiej zamówienia na ten sam przedmiot są realizowane z uwzględnieniem okresu ok.

2 lat od dnia podpisania umowy. Odwołujący przedstawił na poparcie swoich twierdzeń

przykładowe ogłoszenia o zamówieniach, które jednak nie mogą stanowić dowodu w tej

sprawie, gdyż w znacznej części są sporządzone w językach obcych, co uniemożliwia

ocenę, w jakim stopniu te zamówienia są porównywalne z przedmiotowym zamówieniem,

pod względem wielkości, charakteru, stopnia skomplikowania oraz innych uwarunkowań

realizacji, itp. Odwołujący nie przedstawił tłumaczenia tych dokumentów na język polski.

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia oraz kryterium oceny ofert w zakresie taboru,

poprzez wymóg zapewnienia zmodernizowanego taboru trójczłonowego bez możliwości

zapewnienia taboru nowego lub używanego (jednocześnie spełniającego szczegółowe

20

wymagania SIWZ) ani taboru o innej ilości członów (dostosowanych do potoku podróżnych)

oraz przyznanie w tym zakresie punktów w sposób nieuzasadniony oraz naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wskazujący na uprzywilejowanie

dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 90 ust.

1-3 w zw. z art. 5 ust. 1 Pzp

Jak wynika ze zmian wprowadzonych do SIWZ w wyniku wyjaśnień Zamawiającego

z dnia 16 marca 2015 r., Zamawiający uwzględnił zarzut w części dotyczącej możliwości

zapewnienia w ciągu pierwszych 3 lat obowiązywania umowy alternatywnie co najmniej 1

nowego trójczłonowego taboru z napędem elektrycznym do świadczenia usług na liniach

zelektryfikowanych, spełniającego między innymi nw. wymagania:

a) wbudowana dwustopniowa przekładnia trakcyjna,

b) po jednej parze drzwi odskokowo-przesuwnych na stronę każdego członu (wagonu)

pojazdu,

c) dostosowanie pojazdu dla osób niepełnosprawnych,

d) klimatyzacja działająca podczas jazdy oraz postoju,

e) jedna kabina wc dostosowana dla osób niepełnosprawnych w systemie zamkniętym

wg normy TSI,

f) świadectwo sprawności technicznej pojazdu kolejowego.

Wobec powyższego zarzut należy uznać w tym zakresie za zasadny. W pozostałym

zakresie zarzut nie jest uzasadniony. Izba zważyła w tym miejscu, że sam Odwołujący

wyjaśnił na rozprawie, że w przypadku podobnych zamówień tabor jest każdorazowo

przygotowywany do konkretnych potrzeb zamawiającego, a zatem należy wnioskować,

że nie jest dostępny na rynku tabor używany i jednocześnie spełniający indywidualne

wymagania w danym postępowaniu, gdyż są to zawsze rozwiązania niestandardowe. Tabor

spełniający wymagania może zostać zatem albo wyprodukowany jako nowy, albo jeśli jest to

tabor używany, to musi on być zmodernizowany do potrzeb zamawiającego. Odwołujący nie

przedstawił jakichkolwiek dowodów na fakt, że pojazdy używane spełniające wymagania

Zamawiającego są dostępne bez modernizacji. W tych okolicznościach żądanie

dopuszczenia wykonawcę taboru i zapewnienia przez używanego jednocześnie

spełniającego konkretne wymagania techniczne Zamawiającego w tym postępowaniu jest

bezprzedmiotowe.

Izba stwierdziła również, że nieuzasadniony jest zarzut dotyczący wymagania taboru

trójczłonowego. Odwołujący w odniesieniu do tego zarzutu nie przedstawił argumentacji,

wskazującej, że wymaganie powyższe wymaganie z jakichkolwiek względów nie jest

uzasadnione. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodzenia

w zakresie zasadności postawionych w odwołaniu zarzutów.

21

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu korzystania na liniach

zelektryfikowanych jedynie z taboru o napędzie elektrycznym, w sposób nieuzasadniony

oraz naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

wskazujący na uprzywilejowanie dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3, art.

29 ust. 1 i 2 Pzp.

Zamawiający wskazał w SIWZ, że przewozy będą wykonywane na liniach

zelektryfikowanych taborem o napędzie elektrycznym, za wyjątkiem relacji Olsztyn-Ełk przez

Korsze i niezelektryfikowanych taborem o napędzie spalinowym (pkt 111.1 SIWZ).

Wymaganie powyższe, w ocenie Izby, jest racjonalne i całkowicie uzasadnione.

Skoro bowiem na danym terenie jest dostępna infrastruktura dla taboru elektrycznego, to nie

ma racjonalnego uzasadnienia wykorzystanie z tej infrastruktury do pojazdów spalinowych,

emitujących zanieczyszczenie oraz hałas do środowiska, zwłaszcza, że mamy do czynienia

z regionem turystycznym, dla którego niewątpliwie istotne znaczenie ma ochrona

środowiska. Jednocześnie Odwołujący, twierdząc, że dostępność pojazdów elektrycznych na

rynku jest bardzo niska - brak pojazdów dostępnych do najmu lub zakupu, nie przedstawił

stosownych dowodów na poparcie powyższych twierdzeń. Izba zważyła również, że sam

fakt, iż pojazdy spalinowe mogą jeździć po liniach zelektryfikowanych, nie dowodzi

uzasadnienia do przyjęcia takiej praktyki w warunkach tego postępowania, tj. wówczas, gdy

nie jest to bezwzględnie konieczne.

Zarzut opisania przedmiotu zamówienia oraz warunków świadczenia usług i kryteriów

oceny ofert w sposób, który z przyczyn nieuzasadnionych obiektywnymi czynnikami zamyka

konkurencję, czyniąc możliwym złożenie prawidłowej, konkurencyjnej oferty jedynie przez

dotychczasowego operatora, co narusza art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a także

art. 5 ust. 3 Rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23

października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego

transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG)

nr 1107/70, jest w ocenie Izby zarzutem podsumowującym wcześniejsze szczegółowe

zarzuty odwołania. W tym miejscu Odwołujący nie wskazał bowiem żadnych nowych

okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby samodzielność tego zarzutu. Reasumując

natomiast szczegółowe zarzuty odwołania, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 29 ust. 1

i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie, w którym Zamawiający dokonał zmian treści SIWZ

w dniu 16 marca 2015 r., tj. co do udostępnienia dokumentacji DSU, dopuszczenia

możliwości zapewnienia przez wykonawców pojazdów nowych, a także co do zarzutu

dotyczącego braku udostępnienia informacji o potokach pasażerskich za 2014 r.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp.

22

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp

oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41,

poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

23