KIO 2068/16

Sygn. akt: KIO 2068/16

WYROK

z dnia 16 listopada 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska

Anna Packo

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 10 i 14 listopada 2016 roku, w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2016 roku przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie M. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna z

siedzibą w Chodeczy

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Aquanet Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WUPRINŻ Spółka

Akcyjna z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik), SANIMET Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Jarocinie, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod

nazwą PTHU Hydro-Marko M.P. z siedzibą w Jarocinie, HYDRO-MARKO Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie zgłaszających

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2068/16 po stronie

Zamawiającego

orzeka

1. Oddala odwołanie.

1

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się

o M. z ograniczoną z zamówienie Spółka odpowiedzialnością siedzibą

we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna z siedzibą w Chodeczy i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o zamówienie M. Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka

Akcyjna z siedzibą w Chodeczy tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący: ………………………..

Członkowie: ………………………..

………………………..

Sygn. akt: KIO 2068/16

2

Zamawiający Aquanet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą

w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pod nazwą „Kolektor sanitarny

Junikowski na odcinku od ul. Samotnej do ul. Głogowskiej”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 12 kwietnia 2016 roku pod numerem 2016 S/71-124776.

31 października 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art.

180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z

2015 r. poz. 2164 ze zmianami; dalej: „ustawa” lub „Pzp”) Odwołujący – wykonawcy

wspólnie ubiegający się o zamówienie M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą we Włocławku (pełnomocnik) oraz M. Spółka Akcyjna z siedzibą w Chodeczy

(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum M.”), wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:

1) art. 7 ust.1 i ust. 3 - przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia

w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego

traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem wyboru oferty złożonej przez

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WUPRINŻ Spółka Akcyjna z

siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik), SANIMET Spółka z ograniczoną

z siedzibą w M.P. działalność odpowiedzialnością Jarocinie, prowadząca

gospodarczą pod nazwą PTHU Hydro-Marko M.P. z siedzibą w Jarocinie, HYDRO-

MARKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą

w Jarocinie (dalej: „Konsorcjum WUPRINŻ”), która powinna zostać odrzucona,

2) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy w związku z brakiem wykluczenia Konsorcjum WUPRINŻ

z uwagi na brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie

3

posiadanego doświadczenia,

3) art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy w związku art. 90 ust. 2 ustawy, przez

dokonanie wyboru oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia, a złożone wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy są

niewystarczające dla stwierdzenia prawidłowej kalkulacji ceny dającej podstawę do

uznania, że oferta Konsorcjum WUPRINŻ nie jest ofertą z rażąco niską cenę,

4) w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15

ust. 1 pkt 1 uznk, przez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum WUPRINŻ, pomimo że

złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji

polegający na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje

(tj. poniżej kosztów wytworzenia) oraz w sposób utrudniający dostęp innym

wykonawcom do rynku,

5) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy oraz art, 30 ust. 5 ustawy w

związku z brakiem odrzucenia ofert pomimo zaoferowania realizacji przedmiotu

zamówienia w sposób sprzeczny z wymogami SIWZ w zakresie zaproponowanych

rozwiązań materiałowych, w tym w szczególności przez niewykazanie, że

zaproponowane rozwiązania są równoważnymi dopuszczonymi przez

Zamawiającego,

6) art. 89 ust, 1 pkt. 1 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 ustawy a także art. 24 ust. 2 pkt

3) w związku z informacjami w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 9.1.2.,

7) innych przywołanych w treści odwołania.

Odwołujący wniósł o:

1) uwzględnienie odwołania w całości,

2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej

oferty,

3) nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum WUPRINŻ z postępowania oraz

odrzucenia Jego oferty,

4) nakazanie dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,

5) nakazanie dokonania wyboru Oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania, wyjaśniając,

że w interesie każdego Wykonawcy ubiegającego się o uzyskanie zamówienia publicznego

4

jest przeprowadzenie postępowania zgodnie z przepisami ustawy. Interes Odwołującego

polega na tym, że złożył on ofertę spełniającą wszystkie wymogi SIWZ, która w związku z

postawionymi zarzutami w stosunku do oferty Konsorcjum WUPRINŻ powinno zostać

uznana za najkorzystniejszą. Dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum

WUPRINŻ, godzi w interes Odwołującego powodując uszczerbek oraz realne poniesienie

szkody na skutek braku uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty:

Zamawiający pismem z dnia 21 października 2016 roku (nr pisma DW/RP/492/60639/2016)

poinformował Odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu

o udzielenie zamówienia pod nazwą „Kolektor Junikowski na odcinku od ul. Samotnej do ul.

Głogowskiej", Odwołujący w zakresie tej czynności Zamawiającego wskazał:

I.

Wybrany wykonawca podlega wykluczeniu, bowiem nie spełnił warunków udziału w

postępowaniu.

W części 9 IDW pkt. 9.1.2.W odniesieniu do wiedzy i doświadczenia w tiret 4

zamawiający postawił następujący warunek: „co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków

sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych, w konstrukcji żelbetowej o wydajności

minimum 400 l/s". Wykonawca Konsorcjum WUPRINŻ w odniesieniu do tej realizacji

wskazał na wykonanie przez jednego z konsorcjantów P.T.H.U. Hydro-Marko M.P. realizacji

pn. „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejony Zawarcia (…)”. Zdaniem

Odwołującego realizacja ta nie potwierdza spełnienia warunków, jak bowiem wynika z treści

załączonej referencji w ramach przedmiotowej realizacji pompownię ścieków wyposażano w

dwa agregaty pompowań które łącznie posiadały wydajność 700 l/s. Tak więc brak jest

potwierdzenia , że wydajność chociażby jednego z nich była nie mniejsza nić 400 l/s.

Odwołujący podkreślił, że w tego typu inwestycjach jeden z agregatów stanowi co do zasady

agregat zastępczy, który jest agregatem tzw. rezerwowym dla stale pracującego. W związku

z czym nie może być zsumowania wydajność agregatu niepracującego. Zamawiający

postawił warunek udziału w postępowaniu na poziomie realizacji w której zastosowano

pompę o wydajności min. 400 l/s adekwatny do przedmiotu zamówienia, bowiem w tym

postępowaniu niezbędne do zainstalowania są agregaty wydajności 580 l/s. Tak więc

5

zdaniem odwołującego wskazana w poz. 6 realizacja nie potwierdza spełnienia

postawionego warunku.

Zamawiający w sposób niewłaściwy dokonał również oceny oferty Konsorcjum

WUPRINŻ w zakresie realizacji wskazanej w pozycji 1 wykazu. Konsorcjum WUPRINŻ w

treści opisu realizacji, którą się legitymuje wskazał, że przedmiotem realizacji były roboty

budowlane polegające na wykonaniu metodą bezwykopową mikrotunelingu kolektorów

sanitarnych. Wskazać w tym miejscu należy, że w zakresie realizacji „Budowa Centrum

handlowego Łacina w Poznaniu" nie wykonywano kanalizacji sanitarnej. Tak więc informacje

zawarte w treści oferty są nieprawdziwe.

Wykonawca Konsorcjum WUPRINŻ w okresie po złożeniu oferty, wskutek udzielenia

przez wyjaśnień Zamawiającemu, dokonał istotnej zmiany treści oferty w zakresie sposobu

wykonania zamówienia.

W odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu pkt. 9,1.2. tiret 3 dot. posiadanego

doświadczenia na wykonanie jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie

zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i

łącznej długości minimum 500 m Konsorcjum WUPRINŻ nie posiadając doświadczenia w

tym zakresie posłużył się doświadczeniem podmiotu trzeciego. Zamawiający słusznie

zakwestionował prawo do posłużenia się doświadczeniem, bowiem z załączonego na str. 33

zobowiązania spółki AQUA S.A. wynikało jedynie, że podmiot ten zapewni Konsorcjum

WUPRINŻ wsparcie w zakresie doradztwa, czy konsultacji. Stanowisko orzecznictwa i

doktryny jednoznacznie już przesądziło, że w przypadku robót budowlanych udział podmiotu

trzeciego, który udostępnia swoje zasoby musi być realny i musi polegać na faktycznym

wykonywaniu części przedmiotu zamówienia, W szczególności nacisk kładzie się na to, że

wykonawca udostępniający szczegółowy zakres robót specjalistycznych winien właśnie te

roboty realizować z uwagi na brak doświadczenia wykonawcy który korzysta z

doświadczenia podmiotu trzeciego jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie

zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i

łącznej długości minimum 500 m. Bez wątpienia żaden z członków Konsorcjum WUPRINŻ

nie posiadał wymaganego doświadczenia. Zamawiający zakwestionował zobowiązanie i

wezwał do uzupełnienia załącznika nr 5 - wykazu wykonanych robót budowlanych wraz z

dowodami potwierdzającym ich wykonanie w zakresie co najmniej jednej roboty budowlanej

dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o

6

średnicy minimum DN 600 mm i łącznej długości minimum 500 m. Odpowiadając na

wezwanie Konsorcjum WUPRINŻ polemizował z Zamawiającym przedstawiając szerokie

stanowisko co do rzekomego posiadania doświadczenia przez udostępniające zasoby

spółkę AQUA. Odwołujący podkreślił, że ze stanowiska Konsorcjum WUPRINŻ

jednoznacznie wynika, brak zaangażowania tego podmiotu w realizację przedmiotowego

zadania inwestycyjnego, o czym pisze w pkt 4 swojego wywodu. Konsorcjum WUPRINŻ

stwierdził zatem, że jedynie wola udzielenia zasobu wyrażona w treści zobowiązania a nie

realne uczestnictwo w realizacji robót budowlanych gwarantują uzyskanie doświadczenia

innego podmiotu. Stanowisko takie jest absolutnie nieuprawnione nie można nabyć

doświadczenia w realizacji robót budowlanych o określonym zakresie w sposób teoretyczny

poprzez doradztwo czy konsultację.

W konsekwencji wezwania, Konsorcjum WUPRINŻ zmieniło sposób realizacji przedmiotu

zamówienia i po terminie składania ofert zaangażowało do realizacji niniejszego zamówienia

w charakterze podwykonawcy Przedsiębiorstwo „PEK-MEL", który to podmiot ma na rzecz

Konsorcjum realizować część robót związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie

wykonana na terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej. Odwołujący

podniósł, że jeśli faktycznie Konsorcjum WUPRINŻ zamierza realizować część przedmiotu

zamówienia z udziałem podmiotu PEK-MEL to doszło do zmiany treści oferty w zakresie

sposobu realizacji zamówienia publicznego. Na etapie składania oferty Konsorcjum

WUPRINŻ nie przewidywało udziału w zakresie realizacji kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej

przez podwykonawcę. Treść oferty jak i składane oświadczenia (poza zobowiązaniem,

którego treść została niejako wymuszona przez Zamawiającego) nie świadczą o udziale

Przedsiębiorstwo „PEK-MEL" w realizacji przedmiotu zamówienia. Co w dalszym ciągu

świadczy o pozorności udostępnionego zasobu.

O pozorności złożonego oświadczenia, a tym samym udzielonego zasobu dowodzi treść

złożonych pismem z dnia 30 września 2016 r. wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. W

części 3 wyjaśnień dotyczących „wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia

dostępnych dla Wykonawcy" Konsorcjum WUPRINŻ zawarł informacje na temat sposobu

realizacji zamówienia. W żadnym miejscu wyjaśnień nie powołuje się na udział podmiotu

PEK-MEL w zakresie realizacji części zamówienia. Co więcej wskazuje na posiadane

doświadczenia, wykwalifikowanej kadry oraz niezbędnych do realizacji zasobów członków

konsorcjum. Zdaniem Odwołującego również w zakresie załączonych do wyjaśnień z dnia 30

września 2016 r. dowodów nie znajduje się oferta na zakres podwykonawstwa od

Przedsiębiorstwa PEK-MEL. (Z uwagi na utajnienie załączników - wnoszę o weryfikację

7

Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie). Konsorcjum WUPRINŻ nie przedstawił oferty dla

realizacji części przedmiotu zamówienia przez podwykonawcę, a zatem nie jest prawdą, że

zamierza wykorzystać tę firmę do realizacji zamówienia, co stanowi dowód dla tezy braku

realności udostępnionego zasobu.

Faktycznie oferta podwykonawcy PEK-MEL jest dowodem na pozorne udzielenie zasobu

w postaci doświadczenia, a złożone oświadczenie o udziale tego podmiotu w charakterze

podwykonawcy jest nieprawdziwe i zostało złożone jedynie celem wykazania się spełnienia

warunków. Z drugiej strony jeśli Konsorcjum WUPRINŻ byłoby w stanie udowodnić realny

udział Przedsiębiorstwa PEK-MEL przy realizacji tego zadania inwestycyjnego, to oznacza,

że doszło do zmiany treści oferty, bowiem w odniesieniu do zakresu robót związanych z

kanalizacją sanitarną w terenie zurbanizowanym na etapie składania ofert Konsorcjum nie

przewidywało realizacji tego zamówienia z udziałem innych podmiotów. Artykuł 87 ust. 1

ustawy zdanie drugie zawiera zakaz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty (poza

zakresem wskazanym w ust. 2 tego artykułu). Tym samym wszelkie próby takiej zmiany są

bezskuteczne i traktuje się je tak, jakby ich nie było. Dotyczy to również okoliczności w której

deklaracja wykonawcy dotycząca podwykonawców jest powiązana z korzystaniem z

potencjału danego podmiotu przy spełnianiu warunków. Pierwotna Deklaracja o spełnieniu

warunków bez konieczności angażowania w realizację zamówienia przez podmiot trzeci z

uwagi na specyfikę udostępnianego potencjału (doświadczenie przy robotach budowlanych

), gdzie w praktyce musi być podwykonawcą, a następnie zmiana tego stanowiska jest

zmianą treści oferty. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wszystkie ww. dokumenty, a

więc zobowiązania, wykaz w zakresie poz. 5 dostarczony w wyniku uzupełnienia i zawarte

tam informacje - Zamawiający nie dokonał należytej weryfikacji złożonej oferty, a informacje

tam zawarte są nieprawdziwe. Odwołujący wskazał, że nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum

WUPRINŻ zamierza na etapie złożonej oferty jak i po jej uzupełnieniu posłużyć się tę samą

realizacją (zmieniając jedynie podmiot jaki wykonywał roboty). Tym niemniej, w treści

pierwotnie załączonego wykazu i referencji uwidocznione zostały daty rozpoczęcia i

zakończenia robót poprzez wskazanie 1 czerwca 2012 r. – 18 kwietnia 2013 r. Również

pierwotne referencje wydane przez Zamawiającego wskazują na ww. daty. W dokumencie

uzupełnionym znajdują się jako data rozpoczęcia 22 luty 2011 r. a data zakończenia 20 maja

2013 r. Uzupełniony wykaz zawiera również nieprawdziwe informacje w zakresie Odbiorcy i

wykonawcy - gdzie w obu rubrykach wykazu wskazano ten sam podmiot. Zamawiający w

odniesieniu do tak złożonych dokumentów miał obowiązek zbadać rozbieżności. Nie jest

bowiem możliwe aby oferta wybrana jako najkorzystniejsza zawierała błędy lub niejasności.

8

II.

Oferta wybranego wykonawcy podlega odrzuceniu jako nie spełniająca wymagań

Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy wykonawca, który powołuje

się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, jest zobowiązany

wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez

Zamawiającego. Ocena równoważności musi zostać dokonana na etapie badania i oceny

ofert, z uwagi na obowiązek prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej

konkurencji. W każdym przypadku ocena ta powinna być, dokonywana przez pryzmat

uzyskania zamierzonego i opisanego w SIWZ efektu jako wyznacznika równoważności.

Wykazanie równoważności nie polega na dowodzeniu, że zaoferowany produkt jest lepszy

czy że nie jest gorszy niż ten, którego wymaga zamawiający: ale że umożliwia uzyskanie

efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań technicznych - KIO

1587/10, wyrok z dnia 11 sierpnia 2010 r. Zwrot „równoważne” oznacza możliwość

uzyskania efektu założonego przez zamawiającego za pomocą innych rozwiązań

technicznych poprzez dopuszczenie ofert opartych na równoważnych ustaleniach (tak m.in,

w wyroku KIO/UZP 313/10 z dnia 25 marca 2010 r.).

Zastosowanie rozwiązań innych niż wymagane w SIWZ po pierwsze nie zostało

udowodnione jako rozwiązanie równoważne, bowiem Wykonawca nie udowodnił, że

zaproponowane rozwiązanie spełnia oczekiwania Zamawiającego. Wykonawcy wnioskujący

o dopuszczenie rozwiązań równoważnych (pyt. 10 i 23 - pismo z dnia 7 czerwca 2016 r.)

dopuścił pod warunkiem spełnienia wszystkich wymagań, odpowiednich parametrów

technicznych i technologicznych, wytrzymałościowych oraz popartych stosownymi

obliczeniami. W treści złożonej oferty, brak jest jakichkolwiek informacji o zastosowaniu

rozwiązań równoważnych, a także załączenia jakichkolwiek dokumentów na poparcie

równoważności co do osiągnięcia efektu założonego w dokumentacji technicznej.

Odwołujący wskazał, że już sama ta okoliczność powinna stanowić podstawę do odrzucenia

oferty.

Zamawiający o przyjętych rozwiązaniach równoważnych dowiedział się bowiem dopiero w

dniu 30 września 2016 r., kiedy to Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśniając rozbieżność w

zakresie ceny stwierdziło, że różnica ta wynika z zastosowania rozwiązań równoważnych.

Powyższe podobnie jak kwestię opisaną wyżej należy traktować jak zmianę treści oferty.

Ponadto nie jest możliwe aby z treści samej oferty nie wynikały informacje niezbędne dla jej

9

prawidłowej weryfikacji pod kątem art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Brak jednoznacznego

wskazania i deklaracji o zastosowaniu rozwiązań równoważnych, brak przedstawienia

jakichkolwiek dowodów na równoważność winna skutkować odrzuceniem oferty.

Zamawiający dokonując oceny założonych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ (L.dz.

TP/74/09/2016 z dnia 30 września 2016r.) w którym ujawniono, że zastosowano rozwiązania

równoważne powinien jednoznacznie stwierdzić, że zastosowane rozwiązania stanowią

sprzeczność z treścią SWIZ (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz wytycznych

niezbędnych dla prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z oferty

Konsorcjum (Przedmiar robót w zakresie pozycji: 198- 200, 224) oraz wyjaśnień do oferty

zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego nr 10 i nr 23 z dnia 7 czerwca 2016 r. przyjęto

optymalizację metody wykonania zakładającą realizację rurociągu tłocznego z

zastosowaniem bezpośrednio rur ciśnieniowych GRP PN 10 przeznaczonych do

mikrotunelingu z jednoczesną rezygnacją z montażu rur osłonowych DN 1000mm.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum WUPRINŻ, w ofercie wyzerował pozycję dotyczącą

ułożenia metodą mikrotunelingu rur osłonowych przewiertowych DN 1000 mm. Jednocześnie

w wyjaśnieniach WUPRINŻ potwierdził, iż do wykonania rurociągu tłocznego założył

wyłącznie rury GRP DZ 750 mm PN 10 / GRP DZ 850 mm. Odwołujący wskazuje, iż

wyzerowanie pozycji w ofercie w zakresie ułożenia metodą mikrotunelingu rur osłonowych

przewiertowych DN 1000 oraz jednoczesne założenie realizacji kolektora tłocznego z

zastosowaniem bezpośrednio rur ciśnieniowych GRP przeznaczonych do mikrotunelingu

pozostaje w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia przy jednoczesnym

uwzględnieniu pytania i odpowiedzi nr 23 z dnia 7 czerwca 2016r. Na pytanie nr 23 w

brzmieniu: Czy rur GRP przeciskowych Zamawiający dopuszcza zastosowanie

ciśnieniowych jako jedynego przewodu w miejsce osobno rur osłonowych i przewodowych.

Rury osłonowe zostałyby zachowane jedynie w miejscach skrzyżowań z drogami.

Wykonawca przedstawi obliczenia potwierdzające odpowiednie parametry rur wraz z

referencjami materiałowymi. Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający

dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w technologii bezwykopowej z zastosowaniem rur

GRP odpornych na korozję o ciśnieniu nominalnym PN10, wykonanymi z włókien szklanych

typu EC-R. Zaproponowane rury muszą posiadać odpowiednie obliczenia statyczno-

wytrzymałościowe zaakceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę Instytutu Techniki

Budowlanej jako materiał równoważny do rozwiązań przedstawionych w Dokumentacji

Projektowej STWiOR. Odwołujący wskzał, że żaden z wymienionych dokumentów nie został

załączony do oferty. Dodatkowo udzielone wyjaśnienia, jednoznacznie określają, iż w

10

miejscach skrzyżowania kolektora tłocznego z drogami należy stosować rury osłonowe. Brak

zastosowania rur osłonowych skutkować musi odrzuceniem oferty Konsorcjum WUPRINŻ,

brak ten jest nieusuwalny a potwierdzeniem niezgodności jest jednoznaczne oświadczenie

Konsorcjum w treści wyjaśnień z dnia 30 września 2016 r. w brzmieniu: „(...) wykonanie

rurociągu tłocznego w technologii mikrotunelingu bezpośrednio z rur ciśnieniowych GRP z

jednoczesną rezygnacją z rur osłonowych przewiertowych żelbetowych i rur ciśnieniowych

przewodowych PE, pozwoli na znaczne zmniejszenie kosztów wykonania inwestycji w

stosunku do technologii wskazanej w dokumentacji projektowej.” Powyższe oświadczenie,

należy rozpatrywać w kontekście art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy w związku z wadliwym

zastosowaniem rozwiązań technologicznych. Ponadto okoliczność ta i brak wyceny

wszystkich niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia elementów (rur osłonowych),

jest potwierdzeniem, że oferta jest ofertą zawierającą rażąco niska cenę.

Oferta Konsorcjum WUPRINŻ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2

ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy w związku z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki

Przestrzennej i Budownictwa z dnia 1 października 1993r. (Dz.U. 1993, Nr 96, poz. 437) w

związku z zastosowaniem rozwiązań dotyczących zastosowanych rur GRP. Zamawiający w

dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik do SIWZ, przewidział wykonanie kolektora

kanalizacji tłocznej po tuku poziomym (odcinek: KtS3 - Kt03, KtS04 - Kt05, Kt$8 - Kt08, KtS9

- Kt09, KtS 10 - Kt09, KtSl 1 - KtOlO, KtS12 - KtOl2) o długości ok. 1090 m. Wykonanie

rurociągu po łuku powoduje konieczność nieprzerwalnego namierzania i monitorowania

trajektorii budowanego kolektora, co wiąże się z koniecznością wykonywania cyklicznych

pomiarów kontrolnych w środku zabudowywanego rurociągu, co z kolei wskazuje na

konieczność wejścia obsługi geodezyjnej do rurociągu na całej jego długości. Przyjęta przez

Konsorcjum WUPRINŻ metoda wykonania kolektora tłocznego polegająca na zastosowaniu

bezpośrednio przewiertowych rur ciśnieniowych GRP o średnicach DZ 750 mm / DZ 850 mm

- z pominięciem rur osłonowych DN 1000 mm - zakłada realizację robót mikrotunelingowych

z narażeniem utraty życia lub zdrowia pracowników wykonujących te prace, z uwagi na

konieczność przebywania wewnątrz rurociągu w związku z koniecznością namierzania i

monitorowania trajektorii tuku rurociągu wewnątrz kolektora. Jak wynika z Rozporządzenia

Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 1 października 1993r. w sprawie

bezpieczeństwa i higieny pracy przy eksploatacji, remontach i konserwacji sieci

kanalizacyjnych w części par. 6 pkt 1 „Wprowadzanie ludzi do kanału o wysokości lub

średnicy poniżej 1 m jest zabronione". Uwzględniając powyższe Konsorcjum WUPRINŻ,

11

chcąc wyjaśnić rażąco niską cenę jednocześnie informuje Zamawiającego o realizacji robót

mikrotunelingowych z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Odwołujący jako

doświadczony wykonawca robót mikrotunelingowych, z ostrożności wskazuje, iż niemożliwe

jest wykonanie kolektora w technologii mikrotunelingu po łuku poziomym, bez konieczności

cyklicznego namierzania, monitorowania i sprawdzeń wewnątrz budowanego kolektora. Tak

więc oferta Konsorcjum WUPRINŻ powinna zostać odrzucona.

Odwołujący podniósł, że bez znaczenia dla oceny stanu faktycznego, jest to że wyjaśnienia,

w których sam Wykonawca potwierdza, że zamierza realizować zamówienie w sposób

sprzeczny z wymogami SWIZ oraz przepisami prawa zostało założone w ramach procedury

art. 90 ust. 1 ustawy. W trakcie oceny oferty Zamawiający ma bowiem obowiązek

weryfikowania wszelkich oświadczeń pod kątem wszystkich okoliczności dotyczących

złożonej oferty. Zdaniem Odwołującego złożone oświadczenia co do doboru technologii i

materiałów zarówno potwierdzają tezę o istnieniu rażąco niskiej ceny jak i konieczności

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i 89 ust. 1 pkt. 8 roporzadzenia w

związku z wyżej przywołanym Rozporządzeniem.

III.

Oferta Konsorcjum WUPRINŻ jest ofertą z rażąco niską ceną, a złożone na wezwanie

Zamawiającego wyjaśnienia są niewystarczające dla udowodnienia prawidłowości

dokonanej kalkulacji.

Odwołujący wskazał, jak wynika z art. 90 ust. 1 ustawy, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

Zamawiającego, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny. Celem przepisu art. 90 ust. 1 ustawy jest ustalenie, czy wykonawca za

cenę podaną w złożonej ofercie wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. Wystosowanie

wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy oznacza dla Wykonawcy obowiązek wykazania, w

dacie złożenia wyjaśnień wyznaczonej przez Zamawiającego, że zaproponowana przez

niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Konsekwencją wezwania do złożenia

wyjaśnień wraz z dowodami, jest obowiązek Wykonawcy wykazania elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny i sposobu, w jaki dokonano kalkulacji ceny, a więc

12

udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku

nieudowodnienia, że cena oferty, ustalona z uwzględnieniem okoliczności wymienionych w

art. 90 ust. 1 ustawy, nie jest rażąco niska, Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia

oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.Wyjaśnienia Wykonawcy powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,

co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia odnoszące się

do ceny oferty, powinien wskazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny, jak również

stopień, w jakim cena została obniżona dzięki wskazanym czynnikom. Wielkość redukcji

ceny może bowiem wynikać wyłącznie z czynników, które zostaną przez niego

przedstawione (W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 90 ustawy z 29.1.2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz.U. z 2006 r. Nr 164,poz. 1163), LEX/el. 2007).

W odniesieniu do złożonych przez Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśnień stwierdzić należy, że

Wykonawca nie dowiódł, że przyjęta przez niego optymalizacja pozwoliła na uzyskanie

znacznych oszczędności, a przedmiotowe wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne i nie

pozwalały

Zamawiającemu na dokonanie ich oceny tak aby dojść do wniosku, że wykonawca jest w

stanie zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z treścią SIWZ za podaną w ofercie cenę.

Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu stwierdził, że cena oferty Wykonawcy Pol-

Aąua Sp. z o.o. w kwocie 33 810 227,70 złotych brutto nosiła znamiona rażąco niskiej w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Uznał jednak za prawidłowo skalkulowaną cenę

Konsorcjum WUPRINŻ w wysokości 33 441 240,00 zł brutto tj. oferty na kwotę niższą o 368

987,70 złotych brutto w stosunku do oferty Wykonawcy Pol-Aqua, która została odrzucona z

powodu rażąco niskie ceny.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, dla zakwalifikowania oferty

do dalszego postępowania, nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz

wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest nierealna. Zaistnienie po stronie wykonawcy

obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione.

„Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien bowiem

wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, rak również to w jakim stopniu wskazany czynnik

wpłynął na jej obniżenie” (zob. wyrok KiO z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2659/12).

Konsorcjum WUPRINŻ w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień, w

tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

złożył lakoniczne wyjaśnienia.

Odwołujący wskazał, że z chwilą otrzymania żądania wyjaśnień na Wykonawcy ciąży

13

obowiązek udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Odpowiedź wykonawcy aby można ją było

potraktować, jako wyczerpującą i rozwiewającą wątpliwości, nie może być lakoniczna i

powierzchowna. Aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90

ustawy posiadała walor wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów składających się na zaoferowaną

cenę aniżeli sama oferta. Odwołujący powołał w tym miejscu orzeczenia wyrok KIO z dnia

14 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1287/13, wyrok KIO z dnia 9 października 2012 r., sygn.

akt KIO 2031/12, wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2712/12, wyrok KIO z

dnia 26 listopada 2010 r„ sygn. akt KIO 2498/10.

Zdaniem Odwołującego w treści złożonych wyjaśnień Konsorcjum WUPRINŻ sam

potwierdził, że nie wycenił wszystkich elementów mających wpływ na cenę ofertową przez

nie zaoferowanie rur osłonowych. Podobne stanowisko należy odnieść w związku z

zastosowanie rur GRP a wymogiem wykonania kolektora kanalizacji tłocznej po łuku

poziomym (odcinek: KtS3 - Kt03, KtS04-Kt05, KtS8 - Kt08, KtS9 - Kt09, KtSIO- Kt09, KtSl 1 -

KtOlO, KtS12 — KtOl 2) o długości ok. 1090 m.

Konsorcjum M. - Odwołujący podnosi, że jak wynika z treści wyjaśnień WUPRINŻ metoda

wykonania zamówienia przyjęta w ofercie tego wykonawcy zakłada, że „zaoferowana przez

w/w Konsorcjum firm cena ofertowa zawiera wszystkie składniki oraz koszty niezbędne do

prawidłowego wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia w zakresie zgodnym ze

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, OPZ, dokumentacja techniczną, STWiORB

oraz odpowiedziami zamawiającego na etapie przygotowania oferty przetargowej".

Odwołujący w odniesieniu do oświadczenia Konsorcjum WUPRINŻ wskazującego

wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ, wyłącznie z ostrożności podniósł, że w

przypadku oświadczenia Konsorcjum WUPRINŻ określającego wykonanie rurociągu

tłocznego w technologii mikrotunelingu po linii prostej tj. z wyłączeniem łuków poziomych

oraz bez konieczności namierzania i monitorowania trajektorii wewnątrz rurociągu,

przedmiotowe oświadczenie wiązać się będzie z istotną zmianą zakresu przedmiotu

postępowania przetargowego.

W ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość czynności

Zamawiającego, Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej w postępowaniu

przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje w wyniku

przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień - temu służy procedura wyjaśnienia

opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje

14

dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji ceny

oferty, uwarunkowania w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne przesłanki warunkujące

przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej

ceny a dowodzące możliwości zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości

zamówienia.

Odwołujący wskazał, że określenie ceny wykonania danego zamówienia w wysokości 0 zł

oznacza niepobranie przez wykonawcę zapłaty za jego wykonanie. Cena została

zdefiniowana w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r, o cenach [tekst jedn.: Dz. U. z

2013 r. poz. 385). Zgodnie z art. 2 pkt 1 ustaw ceną jest cena w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1

i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług (Dz. U. z

2014 r. poz. 915) to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest

obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. W cenie uwzględnia się podatek od

towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż

towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem

akcyzowym. Przez cenę rozumie się również stawkę taryfową. Za nieuprawnione uznać

należy stanowisko, że konsekwencją zaoferowania wykonania zamówienia za cenę 0 zł musi

być stwierdzenie, iż w ogóle nie może być mowy o zamówieniu publicznym w rozumieniu

nadanym art. 2 pkt 13 ustawy, ponieważ ewentualna umowa zawarta pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcą pozbawiona będzie waloru odpłatności będącego warunkiem

sine qua non uznania umowy za zamówienie publiczne. Stosownie do treści art. 2 pkt 13

ustawy zamówieniem publicznym jest odpłatna umowa zawierana między zamawiającym a

wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, W tym

rozumieniu, dla wskazania, że zawarcie określonej umowy jest udzieleniem zamówienia

publicznego, wymagane jest spełnienie następujących warunków: umowa musi być

odpłatna, jej stronami muszą być co najmniej Zamawiający i wykonawca, przedmiotem tej

umowy muszą być usługi, dostawy lub roboty budowlane. W doktrynie prawa cywilnego

przyjmuje się, że odpłatną czynnością prawną jest taka czynność, na podstawie której każda

ze stron uzyskuje jakąś korzyść majątkową. (...) odwołując się do definicji zamówienia

publicznego można stwierdzić, że jest ono umową zawieraną między Zamawiającym a

wykonawcą, w wykonaniu której korzyść majątkową otrzymują zarówno zamawiający - na

jego rzecz wykonawca realizuje usługę, dostawę lub robotę budowlaną oraz wykonawca - w

postaci zapłaty lub w innej, niekonieczne pieniężnej, formie (usługi, rzeczy, wierzytelności,

inne prawa) mającej wartość majątkową. Pojęcie odpłatności należy interpretować szeroko i

obejmuje ono zarówno świadczenia pieniężne, jak i każdy rodzaj korzyści, które

15

Zamawiający akceptuje w zamian za wykonanie zamówienia. Ocena odpłatnego charakteru

umowy powinna być zatem zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 1 ustawy, dokonywana z

uwzględnieniem reguł właściwych dla umów prawa cywilnego (zob. KIO 2542/11). Zgodnie z

art. 90 ust. 1 ustawy jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z

odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie

wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny (...). Należy zauważyć, że celem przepisu art. 90 ust, 1 ustawy jest ustalenie,

czy wykonawca za cenę podaną w złożonej ofercie wykona przedmiot zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

także w sytuacji, gdy wykonawca w złożonej ofercie zaoferuje cenę 0 zł.

Odwołujący w podsumowaniu swojego stanowiska wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem

wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie KIO celem postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz

dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającą najkorzystniejszy

bilans zarówno ceny jak i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Jak

wykazano powyżej oferta Konsorcjum WUPRINŻ jak i złożone wyjaśnienia w postępowaniu,

stanowi istotną niezgodność z SIWZ. Przedmiotowa niezgodność w rozumieniu art.89 ust. 1

pkt 2 ustawy polega na niezgodności zobowiązania, które przy złożeniu swojej oferty

zamierza zaciągnąć Wykonawca z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje

Zamawiający, które opisał w SIWZ, Odwołujący wskazuje, że jak wskazano powyżej oferta

Konsorcjum WUPRINŻ jest nie zgodna z wymogami Zamawiającego. Odwołując powołał

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 marca 2015 roku, sygn. akt 499/15 oraz wyrok

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 893/14. Odwołujący

wskazał na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. sygn. akt XXIII Ga

1293/14 w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o

których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania, iż cena ofertowa

jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę takich

wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest. Powyższe tezy

dotyczące wymaganej zawartości i „jakości" wyjaśnień składanych Zamawiającemu zostały

16

sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie uprzednio obowiązujących przepisów.

W obecnym stanie prawnym ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost

wskazując w art. 90 ust. 2 ustawy, że to wykonawca powinien udowodnić Zamawiającemu,

iż jego cena nie jest rażąco niska, i udowodnić to na etapie postępowania o udzielenie

zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest wyrażona

w powoływanym wyżej orzecznictwie teza o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu

wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi w przypadku

uznania, iż są to wyjaśnienia niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego

ceny. Bez wątpienia można sformułować jeden generalny postulat, który przy ocenie

wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny

być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do określonego przedmiotu zamówienia.

Przedstawione przez wezwanego Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśnienia podlegają ocenie

Zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena

została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej w odniesieniu do

SIWZ. Istotne jest w pierwszym rzędzie, czy wyjaśnienie sposobu kalkulacji ceny dokonane

przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem tego

wyjaśnienia, mogą być - stosownie do potrzeb i możliwości w danym postępowaniu - dowody

potwierdzające wysokość określonych wydatków i ponoszonych kosztów względem opisu

przedmiotu zamówienia. Odwołujący odwołał się w tym miejscu do wyroku Krajowej Izby

Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 547/15.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępoania

odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i

stanowisk Stron oraz uczestnika postępoania odwoławczego Krajowa Izba

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164 ze zm.;

dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 31 października 2016 roku oraz została przekazana

w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na

posiedzeniu z ich udziałem.

17

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki

ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego

zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez

zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego tj. WUPRINŻ Spółka Akcyjna

z siedzibą w Poznaniu (pełnomocnik), SANIMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z siedzibą w Jarocinie, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą PTHU Hydro-

Marko M.P. z siedzibą w Jarocinie, HYDRO-MARKO Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Jarocinie (dalej: „Konsorcjum

WUPRINŻ”), który zgłosił swoje przystąpienie w dniu 3 listopada 2016 roku wezwany do jego

zgłoszenia w dniu 2 listopada 2016 roku.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępoania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

Odwołujący złożył pismo procesowe z dnia 11 listopada 2016 roku Pismo

przygotowawcze Odwołującego.

Uczestnik postępoania odwoławczego – Konsorcjum WUPRINŻ złożył pismo

procesowe z dnia 10 listopada 2016 roku Pismo Przystępującego.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez Odwołującego i przeprowadziła

dowód z następujących dokumentów:

- (dowód nr 1) – w zakresie inwestycji „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu

Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z wykonaniem

robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń podczyszczających wody

przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni wód opadowych (a agregatem

prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty”:

18

(dowód 1a) decyzja nr 321/11 Urzędu Miasta Gorzowa Wlkp. Wydział Administracji −

Budowlanej – o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na

budowę inwestycji: przebudowy kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z

wykonaniem robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń

podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni

wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów

rzeki Warty, w ramach zadania: „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu

Zawarcia” (3 karty),

(dowód 1b) umowa nr 84/WIN/2011 wraz z Aneksem 1/WIN/2012 (8 kart), −

(dowód 1c) dokumentacja powykonawcza – Projekt wykonawczy „Budowa elementów −

kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej

na wylocie do rzeki Warty z wykonaniem robót budowlanych polegających

na zainstalowaniu urządzeń podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich

do rzeki Warty i przepompowni wód opadowych (a agregatem prądotwórczym)

działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty” (6 kart),

(dowód 1d) rysunek techniczny S2 (projekt wykonawczy) lokalizacji trzech −

przepompowni, z uwagami naniesionymi przez Kierownika Budowy – zainstalowana

pompa w pompowni P2 (1 karta),

(dowód 1 e) rysunek techniczny S4 (projekt wykonawczy) przekrój pompowni P1, z −

uwagami naniesionymi przez Kierownika Budowy – brak elementów określonych na

rysunku i wypisanych w tym brak pompy w pompowni P1 i pompowni P3 (1 karta),

(dowód 1f) rysunek techniczny E4 (projekt wykonawczy) z uwagami naniesionymi −

przez Kierownika Budowy – brak pompy w pompowni P1 i pompowni P3 (1 karta),

(dowód 1g) Instrukcja eksploatacji/montażu zainstalowanej pompy Amacan P (6 kart) −

(dowód 1h) Karta Gwarancyjna nr 102/04/2012 pompy Amacan PA4 600-350/324 −

UAG1-S wmontowanej w pompowni P2 (2 karty),

(dowód 1j) Oświadczenie Inspektora Nadzoru Inwestorskiego z dnia 30 maja 2012 −

roku,

- (dowód nr 3) – Pismo z dnia 9 listopada 2016 roku Herrenknecht AG (1 karta) wraz z

pismem z dnia 7 listopada 2016 roku firmy M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (1

karta), wydruki ze strony internetowej (4 karty w języku polskim i 2 karty w języku

angielskim),

19

- (dowód nr 4) – pismo z dnia 10 listopada 2016 roku z Państwowej Inspekcji Pracy,

Okręgowy Inspektor Pracy w Bydgoszczy Oddziały we Wrocławiu (1 karta) wraz z pismem z

dnia 8 listopada 2016 roku M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (1 karta),

- (dowód nr 8) – wydruk korespondencji mailowej z 14 listopada 2016 roku – wskazanie

wydajności pompy Amacan P 600-350 typ silnika 324UAG (1 karta).

Izba nie dopuściła dowodu nr 1i – Deklaracja zgodności z dnia 16 kwietnia 2016 roku

dla wyrobu o nazwie – prefabrykowane elementy betonowych studni rewizyjnych

i podłączeniowych HABA-BETON z uwagi na to, że okoliczności, na wykazanie których

został złożony dokument nie były objęte zarzutami odwołania.

Izba nie dopuściła dowód nr 2 – Szkic połączenia dwóch rur o DZ850 różnych sztywnościach

(1 karta), z uwagi na to, że okoliczności, na wykazanie których został złożony dokument nie

były objęte zarzutami odwołania.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane na rozprawie przez uczestnika postępoania

odwoławczego – Konsorcjum WUMPRIŻ i przeprowadziła dowód z następujących

dokumentów:

- (dowód nr 5):

(dowód 5a) - Oświadczenie z dnia 9 listopada 2016 roku złożone przez −

Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych PRInż Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością (1 karta),

(dowód 5b) korespondencja mailowa z panem Grzegorzem Kotem projektantem −

branży sanitarnych inwestycji „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu

Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z

wykonaniem robót budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń

podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni

wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów

rzeki Warty”,

- (dowód nr 6) Oświadczenie/oferta PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna dla WUPRINŻ

Spółka Akcyjna z dnia 16 sierpnia 2016 roku (1 karta) zawierające wykaz robót, które będzie

realizował PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna w ramach realizacji inwestycji jako

podwykonawca – dowód ten w części / zakresie kwoty został objęty tajemnicą

przedsiębiorstwa,

20

- (dowód nr 7) informacja do wszystkich zainteresowanych od Centerline GmbH (1 karta

w języku niemieckim i 1 karta w języku polskim) oraz tabele z treścią w języku niemieckim

i danymi technicznymi oraz zdjęcie (11 kart),

- (dowód nr 9) – Oświadczenie z dnia 9 listopada 2016 roku złożone przez KSB Pompy

i Armatura Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością odnośnie inwestycji „Budowa

elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia - przebudowy kanalizacji deszczowej na

wylocie do rzeki Warty z wykonaniem robót budowlanych polegających na zainstalowaniu

urządzeń podczyszczających wody przed wprowadzeniem ich do rzeki Warty i

przepompowni wód opadowych (a agregatem prądotwórczym) działającej podczas wysokich

stanów rzeki Warty” (1 karta),

- (dowód nr 10) – charakterystyka pompy Amacan PA4 600-350/324 UAG1 (1 karta).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

I.

Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne

z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania

podnoszonych przez Odwołującego:

- art. 7 ust. 1 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców oraz w ustępie 3 tego przepisu – Zamówienia udziela się

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,

- z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

- art. 90 ustawy czytamy:

1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,

w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

21

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na

wynik prowadzonego postępowania.

- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - Z postępowania o udzielnie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu,

- art. 30 ust. 5 ustawy – Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne

opisanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

- art. 87 ust. 1 – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Niedopuszczalne jest prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcom negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem

ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

- art. 89 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

1) jest niezgodna z ustawą,

22

2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z

zastrzeżeniem art. 87 ust.2 pkt 3,

3) jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji,

(…)

8) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.

z 2003 roku nr 153 poz. 1503 ze zm.):

art. 3 ust. 1 - Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem

lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta

art. 15 ust. 1 pkt 1 – Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom

dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów

ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu

eliminacji innych przedsiębiorców.

II.

Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan

rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie

faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie

kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą Strony

postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą

określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności

podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks

cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu

cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki

prawne należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis

23

art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie

udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych

skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z

faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży

dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).

Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego

pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący

kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt

X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia

takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…).

Aktywność we wnioskowaniu dowodów winien wykazywać zwłaszcza odwołujący, gdyż

w większości przypadków to on będzie wywodził z faktu skutki prawne. Podkreślenia

wymaga w tym miejscu, że to na Odwołującym, który kwestionuje czynności Zamawiającego

spoczywa obowiązek wykazania, dowiedzenia tych okoliczności również w zakresie

podnoszonego zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i nie jest

wystarczające samo wskazanie na naruszenie tego przepisu lecz odwołanie musi zawierać

dla swojej skuteczności poza podaniem podstawy prawnej również argumentację faktyczną.

Zgodnie z przepisem art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego,

wprowadzającym szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym,

jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. Ustalony w ten

sposób ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej

ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu

rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający

nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (wyrok z dnia 11 października 2016 roku

sygn. akt KIO 1756/16; wyrok dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art.

190 ust. 1a Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać na

24

samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania (zamawiającego) ciężar

dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16, podobnie w wyrokach: z

dnia 15 kwietnia 2016 r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO

1172/16, KIO 1173/16).

III.

W zakresie zarzutów niewykazania spełnienia warunku udziału posiadania wiedzy

i doświadczenia przez Konsorcjum WUPRINŻ – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

Izba ustaliła

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), Część I Instrukcja

dla Wykonawców (dalej: IDW) pkt 9 Warunki udziału w postępowaniu i niepodleganie

wykluczeniu z postępowania oraz opis dokonywania oceny spełniania warunków udziału w

postępowaniu Zamawiający wskazał:

9.1 O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki

wynikające z art.22 ust.1 Ustawy PZP, dotyczące:

9.1.2 Posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazując, że w okresie ostatnich pięciu lat przed

upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy

w tym okresie wykonali:

co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu metodą bezwykopową −

mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych o

średnicy minimum DN 1000 mm i długości minimum 500 m każda, w tym co najmniej

jedna wykonana w terenie zurbanizowanym,

co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu w terenie −

zurbanizowanym kolektora lub kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub

deszczowych o średnicy minimum DN 1000 mm i łącznej długości minimum 500 m

metodą wykopu otwartego;

co najmniej jedną robotę budowlaną dotyczącą wykonania w terenie −

zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm

i łącznej długości minimum 500 m;

co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków sanitarnych lub ogólnospławnych lub −

deszczowych, w konstrukcji żelbetowej, o wydajności minimum 400 l/s.

Konsorcjum WUPRINŻ dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu

25

złożyło wraz z ofertą Załącznik nr 5 do SWIZ Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych

wraz z wymaganymi dokumentami oraz w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia

13 września 2016 roku do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunku

udziału w postępowaniu przesłało dokumenty odnośnie wykazania doświadczenia

w realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie

zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm

i łącznej długości minimum 500 m wraz ze Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia

wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz Referencją z dnia

31 stycznia 2014 roku.

Izba zważyła:

Odnośnie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wykonania co najmniej 1 obiekt przepompowni ścieków sanitarnych lub ogólnospławnych lub

deszczowych, w konstrukcji żelbetowej, o wydajności minimum 400 l/s.

Odwołujący wskazał inwestycję „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia

- Przebudowa kanalizacji deszczowej na wylocie do rzeki Warty z wykonaniem robót

budowlanych polegających na zainstalowaniu urządzeń podczyszczających wody przed

wprowadzeniem ich do rzeki Warty i przepompowni wód opadowych (a agregatem

prądotwórczym) działającej podczas wysokich stanów rzeki Warty”:

Izba wskazuje, że z treści ukształtowanego warunku nie wynikało, do czego odwoływał się

w uzasadnieniu odwołania Odwołujący, że wykonawca ma się wykazać realizacją inwestycji

w której zastosowano pompę o wydajności minimum 400l/s. Zgodnie z ukształtowanym

warunkiem wykonawca miał wykazać realizację co najmniej 1 obiektu przepompowni.

W przedstawionych na rozprawie dokumentach zarówno przez Odwołującego jak

i Konsorcjum WUPRINŻ używane są pojęcia przepompownia i pompowania, tym samym

należy dla poprawności oceny spełnienia warunku rozróżniać te pojęcia, mając na uwadze,

że: przepompowania to zespół urządzeń do przepompowywania cieczy jak również

to budowla w której mieści się ten zespół urządzeń, natomiast pompownia to stacja pomp

czyli pomieszczenie, w którym znajdują się pompy przetaczające ciecz (Słownik języka

polskiego PWN). Izba zaznacza w tym miejscu, że strony postępowania jak również

uczestnik postępoania odwoławczego nie odwołali się w trakcie rozprawy do żadnych

definicji technicznych używanych określeń. Tym samym postanowienia w zakresie opisu

sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wymaganych

dokumentów potwierdzających warunki należy interpretować zgodnie z wykładnią

26

gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego

brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 07

października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna

zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego

wymagań. Uwzględniając powyższe wykonawca należy uznać, że wykonawca aby wykazał

się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu musiał odnieść się do realizacji co najmniej

1 obiektu przepompowni. W ocenie Izby wskazane uzyskane doświadczenie w realizacji

inwestycji „Budowa elementów kanalizacji deszczowej rejonu Zawarcia (…) potwierdza

spełnienie przez Konsorcjum WUPRINŻ postawionych przez Zamawiającego wymagań

a potwierdzają to dowody złożone na rozprawie zarówno przez Odwołującego jak i

uczestnika postępoania odwoławczego. Dodatkowo odnosząc się do argumentacji zwartej w

treści odwołania, to należy zaznaczyć, że sam Odwołujący przyznał wykazanie warunku

przez Konsorcjum WUPRINŻ, bowiem stwierdził, że wykazana inwestycja nie potwierdza

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, i odwołując się do złożonych referencji

Odwołujący wskazał „w ramach przedmiotowej realizacji pompownie ścieków wyposażono

w dwa agregaty pompowań które łącznie posiadały wydajność 700 l/s”. Tym samym

Odwołujący nie kwestionował tego, że w ramach tej inwestycji zostały już zamontowane dwie

pompy o wydajności 700l/s lecz kwestionował fakt, że żadna z nich pojedynczo nie spełnia

warunku udziału w postępowaniu argumentując, że jedna z nich jest zastępcza – jednakże

na tą okoliczność nie przedstawił dowodów, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny,

że jedna z zainstalowanych pomp stanowi li tylko urządzenie zastępcze. Za nietrafiony

należy również uznać argument Odwołującego, którego źródłem jest informacja z projektu

wykonawczego – dokumentacja powykonawcza a odnoszący się do naprzemiennej pracy

pomp. Zgodnie z wyjaśnieniami poczynionymi na rozprawie, jak również wynikającymi

z oświadczeniem autora projektu budowlanego (dowód nr 9) „naprzemienność pracy pomp,

założona w projekcie ma na celu taki algorytm pracy urządzeń, aby pompownia „czekając”

na opad maksymalny, mogła pracować na pompach naprzemiennie, powodując

równomierne ich zużywanie się. W każdym jednym przypadku, kiedy wydajność pojedynczej

pompy nie będzie w stanie sprostać napływowi, włączy się kolejna pompa. Naprzemienność

nie jest tu synonimem zamienności”. Z powyższego wynika jednoznacznie, że pompy mogą

pracować jednocześnie jak również raz jedna raz druga a Zamawiający nie zawarł w tym

zakresie żadnego ograniczenia w opisie sposobu spełnienia warunku udziału w

postępowaniu.

27

Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów z dokumentów (dowód nr 1a, 1b)

na okoliczność wykazana, że inwestycja do której będzie referował nazywała się tak jak

ta wskazana przez Konsorcjum WUPRINŻ, co nie było to kwestionowane między stronami

postępowania. Dokument umowy (dowód nr 1b) przedstawiony przez Odwołującego

potwierdza dodatkowo fakt tego, że wykonawcą tej inwestycji było Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych „PRInż” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tym samym dowód ten

urealnia złożone przez Konsorcjum WUPRINŻ oświadczenie Przedsiębiorstwo Robót

Inżynieryjnych „PRInż” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dowód nr 5a), z którego

treści w sposób jednoznaczny wynika, że wydajność przepompowni ścieków (wód)

opadowych wynosiła minimum 700 l/s. W przedstawionym wydruku korespondencji mailowej

(dowód nr 5b) autor projektu budowlanego podał, że obecnie inwestor zainstalował dwie

pompy, a charakterystyka zaprojektowanych pomp pozwala uzyskać wydajność każdej

pompy do 440 dm3/s, czyli łączna wydajność 880 dm3/s.

Nie sposób zgodzić się z Odwołujący, że podanie w ww. dokumentach wydajności

przepompowni jako „minimum 700 l/s” (dowód nr 5a) i łączna wydajność pomp „880dm3/s”

(dowód nr 5b) potwierdza, że w ofercie zostały złożone informacje nieprawdziwe. Ze

złożonych wraz z ofertą oraz na rozprawie informacji wynika, że minimalna wydajność

przepompowni jest na poziomie 700 l/s, co uzależnione jest od parametru wysokości

podnoszenia a na co sam w trakcie rozprawy zwrócił uwagę Odwołujący. Izba podkreśla, że

w trakcie rozprawy Odwołujący przyznał, że: z dokumentów wynika, że podana wydajność

418 l/s dotyczy wysokości podnoszenia 3,3 m natomiast przy 6,1 m wydajność spada do 355

l/s. Takie oświadczenie Odwołującego, przy barku określenia przez Zamawiającego w opisie

sposobu spełnia warunku wymagań w zakresie określenia wydajności przepompowni przy

określonej wysokości podnoszenia (H) powoduje, świadczy o przyznaniu przez

Odwołującego, że inwestycja z wmontowaną jedną pompą typu Amacan PA4 600-350/324

UAG1 (dowodził w trakcie rozprawy, że wmontowana jest jedna pompa) potwierdza

spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum WUPRINŻ. Korespondencja

emaliowa wskazując na wydajność pompy przy określonych wysokościach podnoszenia

(dowód nr 8), która została zawnioskowana przez Odwołującego na okoliczność wykazania,

że przy założeniu wysokości podnoszenia wody do 6,1 m wydajność wynosi 355 l/s Izba

uznała za nieprzydatny przy rozpoznaniu tej sprawy, bowiem odnosił się do parametrów oraz

ich konfiguracji, które nie zostały określone przez Zamawiającego. Natomiast złożona przez

Konsorcjum WUPRINŻ charakterystyka (dowód nr 10) zgodna z tą zawartą w dokumentach

28

przedstawionych przez Odwołującego obrazuje wydajność pompy przy określonej wysokości

podnoszenia i wynika z niej wydajność pompy 418,8 l/s przy wysokości podnoszenia 3,94 m.

Również oświadczenie producenta i dostawcy pomp tj. KSB Pompy i Armatura Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością (dowód nr 9) potwierdza, że pompy zostały dostarczone i

uruchomione. Istotne również jest, że dowód ten wskazuje na wydajność każdej pompy 418

dm3/s przy wysokości podnoszenia H=3,94 m oraz okres w jakim pompy (agregaty

pompowe typu Amacan PA4 600-350/324 UAG1 z silnikiem 32 kW) były dostarczane, a

mianowicie lata 2012 i 2013. W tym miejscu Izba odwołuje się do dowodów

zawnioskowanych przez Odwołującego (dowód 1c-h, i) na podstawie których Odwołujący

dowodził, że została zamontowana ww. inwestycji tylko jedna pompa o wydajności mniejszej

niż wymagana przez Zamawiającego. Zaznaczyć należy, co wynikało z oświadczeń jak

również dokumentów, że inwestycja realizowana była w etapach czego, co nie jest

niezgodne z wymaganiami Zamawiającego, bowiem nie określił Zamawiający w opisie

sposobu spełnienia warunku zakazu realizacji inwestycji w etapach. Dokumentacja

powykonawcza (dowód nr 1c-f) odnosi się do realizacji pierwszego etapu, w którym

zamontowana została tylko jedna pompa, co potwierdzają adnotacje na rysunkach (choć bez

daty, to jednoznacznie wskazują na zainstalowanie tylko jednej pompy) jak również

potwierdza to zawnioskowane przez Odwołującego oświadczenie Inspektora Nadzoru

Inwestorskiego z dnia 30 maja 2012 roku (dowód nr 1f) – co w świetle (dowód nr 9)

oświadczenia producenta i dostawcy pomp, który wskazał na dostarczenie pomp w latach

2012 i 2013 – potwierdza jedynie fragmentaryczną realizację inwestycji. Izba wskazuje

również, że nie może być mowy o jakichkolwiek pomyłkach co do dostarczonych pomp

bowiem sam Odwołujący złożył instrukcję eksploatacji (dowód nr 1g) oraz kartę gwarancyjną

(dowód 1h) z których wynika po pierwsze, o jaką pompę chodziło (nazwa urządzenia), która

jest zbieżna z innymi dokumentami, po drugie w karcie gwarancyjnej podana została data

sprzedaży 16 kwiecień 2012 roku, co potwierdza zainstalowanie pierwszej pompy w 2012

roku.

Odnośnie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wykonania co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na wykonaniu metodą bezwykopową

mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych o średnicy

minimum DN 1000 mm i długości minimum 500 m każda, w tym co najmniej jedna wykonana

w terenie zurbanizowanym.

Odwołujący wskazał inwestycję: „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”.

29

Izba stwierdziła, że zgodnie z tym co podnosił Odwołujący w odwołaniu w wykazie

sporządzonym na podstawie załącznika nr 5 do SWIZ w tabeli, w kolumnie „Opis” wskazanie

jest na wykonanie metodą mikrotunelingu kolektorów sanitarnych. Odwołujący podniósł,

że w zakresie ww. inwestycji nie wykonano kanalizacji sanitarnej, a informacje zawarte

w treści oferty są nieprawdziwe.

Izba podkreśla, że Odwołujący w rozpoznawanym zakresie nie odniósł się w przedstawionej

argumentacji faktycznej do tego, że Konsorcjum WUPRINŻ nie wykazało spełnienia warunku

udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wyspecyfikowane przez Odwołującego naruszenie

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania w zakresie

inwestycji „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”. W ramach środków ochrony

prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią zarzutów odwołania - kontrola

poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez niego czynności w

postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności z przepisami

ustawy. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy (analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy

rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie

czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i

prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Odwołanie powinno konkretyzować postawiony

zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie

Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści zarzutu decyduje

przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Taka

wykładnia podnoszona jest w orzecznictwie sądów powszechny, i tak dla przykładu w

wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 czytamy

„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem

proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę

stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład

orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można

je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę

ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w

uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12: „W zakresie

postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie które powinno

zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od niezgodnej z

30

przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie

zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc wprowadzone przedmiotowe ograniczenie

dla odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,

a z drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.

(…) Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski

dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd

są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie

faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany

podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.”

W zakresie podnoszonej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej złożenia w treści

oferty, w wykazie wykonanych robót budowlanych Konsorcjum WUPRINŻ nieprawdziwej

informacji z uwagi na podanie, że „przedmiotem realizacji były roboty budowlane polegające

na wykonaniu metodą bezwykopową mikrotunelingu kolektorów sanitarnych” natomiast

w zakresie wskazanej inwestycji nie wykonano kanalizacji sanitarnej. Izba wskazuje, że

z treści zawartego w odwołaniu uzasadnienia wynika, że Odwołujący nie kwestionuje

wykonania przez WUPRINŻ Spółka Akcyjna wskazanej inwestycji, nie kwestionuje również

wykonania robót metodą bezwykopową mikrotunelingo, jak również nie kwestionuje

wskazanej roboty odnośnie spełnienia minimalnych wartości. Ustalenia wymaga w tym

miejscu, że w ramach inwestycji „Budowa Centrum Handlowego Łacina w Poznaniu”

zrealizowano roboty dotyczące kolektorów deszczowych, co potwierdził w piśmie

procesowym uczestnik postępoania odwoławczego jak również na co wskazywał

Zamawiający. Zgodnie z ukształtowanym warunkiem udziału w postępowaniu wykonawca

miał wykazać wykonanie robót budowlanych polegających na wykonaniu metodą

bezwykopową mikrotunelingu kolektorów sanitarnych lub ogólnospławnych lub deszczowych

a wymaga podkreślenia w tym miejscu, że jedynie te trzy wymienione przez Zamawiającego

rodzaje kanalizacji istnieją, i jedynie w zakresie którejś z nich mógł się wykazywać

doświadczeniem wykonawca. Z załączonego do oferty Listu referencyjnego wynika

potwierdzenie wykonania tej inwestycji budowy kanalizacji w zakresie technologii

mikrotunelingu z określonych rur o określonej długości.

W ocenie Izby, fakt podania w wykazie wykonanych robót budowlanych dla pozycji 1

zamiast wykonania kolektorów deszczowych wykonanie kolektorów sanitarnych nie jest

zgodny z tym co zostało faktycznie wykonane, jednakże nie ma to wpływu na wynik

31

postępowania, bowiem Odwołujący niekwestionował faktycznego wykonania wskazanej

inwestycji a w zakresie rodzaju kolektorów, które zostały wykonane w ramach zrealizowanej

inwestycji pokreślić należy, że Zamawiający w warunku dopuścił wszystkie istniejące rodzaje

kanalizacji jakie można wykonać metodą mikrotunelingu. Weryfikacja wykonawców

w postępowaniu pod kątem oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma na celu

wybór wykonawcy posiadającego doświadczenie, co stanowi maksymalną gwarancję

należytej realizacji zamówienia jaką może Zamawiający osiągnąć na etapie realizacji

postępowania o zamówienie.

Odnośnie niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie

wykazania wykonania: co najmniej jedną robotę budowlaną dotyczącą wykonania w terenie

zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm

i łącznej długości minimum 500 m.

Konsorcjum WUPRINŻ przedstawił w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13

września 2016 roku do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienia warunku

udziału w postępowaniu inwestycję: „Budowa przepompowni ścieków Hetmańska” wraz

z rurociągami tłocznymi w Poznaniu” zrealizowaną przez PEK-MEL W.C., K.C. Spółka

Jawna siedzibą w Obornikach wraz z załączonym Zobowiązaniem podmiotu do

udostępnienia wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia oraz Referencją

z dnia 31 stycznia 2014 roku.

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia wykonawcy

zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia ww. podmiot na podstawie umowy

podwykonawczej – umowy na roboty budowlane (pkt 3 zobowiązania) będzie realizował

zakres obejmujący wykonanie części robót związanych z przedmiotem zamówienia

w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji

sanitarnej ciśnieniowej o średnicy minimum DN 600 mm i łącznej długości minimum 500 m

(pkt 2 i 4 zobowiązania) oraz podał, że udział przy wykonaniu zamówienia nie jest

ograniczony czasowo i obejmuje cały okres realizacji zamówienia.

W Formularzu oferty – zgodnym z Załącznikiem nr 1 do SWIZ – w punkcie 13 Konsorcjum

WUPRINŻ wskazał części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom, w tym

„część robot budowlano-montażowych”.

Zgodnie z argumentacją przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego i uczestnika

postępowania odwoławczego udział w charakterze podwykonawcy PEK-MEL W.C., K.C.

Spółka Jawna siedzibą w Obornikach jest zgodne z oświadczeniem złożonym w ofercie (str.

32

5) a dotyczące powierzenia podwykonawcom części realizacji zamówienia odnoszących się

do wykonania „część robot budowlano-montażowych”, bowiem wykonanie części robót

związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania

w terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej ciśnieniowej stanowi część robót

budowlano-montażowych. Konsorcjum WUPRINŻ w trakcie rozprawy wskazał, odnosząc się

do argumentacji Odwołującego, że informacja jak została zawarta w wyjaśnieniach z dnia 30

września 2016 roku (str.4) a odnosząca się do tego, że Sanimed Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością wykona zakres robót odnoszący się do wykonania rurociągu tłocznego w

technologii mikrotunelingu, nie jest sprzeczne i nie eliminuje udziału podwykonawcy PEK-

MEL W.C., K.C. Spółka Jawna siedzibą w Obornikach, który będzie realizował zakres

obejmujący wykonanie części robót związanych z przedmiotem zamówienia w zakresie

roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji sanitarnej

ciśnieniowej – te roboty nie wykonaniem robót w technologii mikrotunelingu a należą do nich

wykonanie robót ziemnych, montaż rurociągu tłocznego na długości komór, połączenia

rurociągu tłocznego, montaż komór odpowietrzenia wraz ze studzienkami nawiewnymi i

skroplin i montaż armatury w komorach. Z przedstawionego prze Konsorcjum WUPRINŻ

dokumentu oświadczenia/oferty PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna z dnia 16 sierpnia 2016

roku (dowód nr 6) wynika zakres prac jakie ww. podmiot będzie realizował. Izba zaznacza,

że nie wynika ze złożonych dokumentów, czy to zawierających wyjaśnienia z dnia 30

września 2016 roku odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, czy też

złożonych na rozprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że tylko Sanimed Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością będzie realizował roboty budowlano-montażowe.

Odwołanie się przez Odwołującego do braku wskazania informacji na temat PEK-MEL W.C.,

K.C. Spółka Jawna w wyjaśnieniach z września nie stanowi w ocenie Izby dowodu na

pozorność złożonego oświadczenia – zobowiązania tego podmiotu do udziału w realizacji

inwestycji w charakterze podwykonawcy. Wyjaśnienia jakie zostały złożone przez

Konsorcjum WUPRINŻ w tym postępowaniu zostały przygotowane zgodnie z wymaganiami

Zamawiającego określającymi w sposób jednoznaczny i bardzo precyzyjny zakres informacji

jakie chciał uzyskać Zamawiający. Również należy mieć na uwadze to, jaki mają cel

składane wyjaśnienia w zakresie elementów ceny, które mają wpływ na jej wysokość.

Słusznie podniósł uczestnik postępowania odwoławczego powołujące się na ofertę PEK-

MEL W.C., K.C. Spółka Jawna, że wartość robót jaka została powierzona podwykonawcy nie

jest znacząca w odniesieniu do kwoty oferty Konsorcjum WUPRINŻ. Dodatkowo zaznaczyć

należy, że roboty te nie należą, nie stanowią robót głównych w tej inwestycji, są robotami w

33

zasadzie pobocznymi, nie stanowią sedna tej inwestycji. Podkreślenia wymaga również, że

w tym zakresie Zamawiający wskazał na załącznika nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum

WUPRINŻ z dnia 30 września 2016 roku (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), a który dotyczy

wyceny poz. 225 kosztorysu ofertowego – rurociąg tłoczny. Odwołujący nie wykazał w

ocenie Izby, że w treści wyjaśnień z dnia

30 września 2016 roku Konsorcjum WUPRINŻ musiało, było zobowiązane powołać udział

tego podwykonawcy, nie wykazał Odwołujący, że dla oceny spełnienia warunku udziału

w postępowaniu niezbędne było przedstawienie w wyjaśnieniach elementów ceny

zaoferowanej przez wykonawcę oferty dla realizacji części zamówienia przez

podwykonawcę, oraz nie wykazał, że to świadczy o nierealności udostępnienia zasobów

tego podmiotu na czas realizacji zamówienia.

W ocenie Izby nie doszło do zmiany treści oferty, nie doszło do zmiany sposobu realizacji

zamówienia, ponieważ Konsorcjum WUPRINŻ przewidywało realizację części zamówienia w

zakresie robót budowlano-montażowych przy udziale podwykonawców, a Odwołujący nie

wykazał, że zakres prac przewidzianych do realizacji przez PEK-MEL W.C., K.C. Spółka

Jawna nie stanowi robót budowlano – montażowych, czyli że nie mieści się w zakresie jaki

uczestnik postępoania odwoławczego przewidział do realizacji przy udziale

nie również w trakcie w jaki podwykonawców. Odwołujący wskazał rozprawy

to sposób z treści oferty miał wynikać udziału podwykonawcy PEK-MEL W.C., K.C. Spółka

Jawna w realizacji inwestycji; podkreślić należy, że Konsorcjum WUPRINŻ wskazało w

sposób jednoznaczny w Formularzu oferty w punkcie 13 zakres

w jakim będzie realizował inwestycję przy udziale podwykonawców. Odwołujący podniósł,

że oświadczenie zawarte w złożonym Zobowiązaniem podmiotu do udostępnienia

wykonawcy zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, było „niejako wymuszone

przez Zamawiającego”. Jednakże nie wyjaśnił na czym owo wymuszenie miało polegać.

Zaznaczyć należy, że Zamawiający w SIWZ w IDW w pkt 9.4 – 9.6 wskazał, zgodnie

z obowiązującymi przepisami, że wykonawca zobowiązany jest przedstawić zobowiązanie

podmiotu udostępniającego swoje zasoby jednocześnie wskazując na zakres informacji jakie

miały być zawarte w tym oświadczeniu. Nie sposób czynić zarzut Zamawiającemu z tego,

że postąpił zgodnie z obowiązującymi przepisami. Natomiast zobowiązanie jakie zostało

przedstawione przez Konsorcjum WUPRINŻ wskazuje na realność udostępnienia

i dysponowania określonymi zasobami PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna na czas realizacji

zamówienia.

Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego jakoby „pierwotna deklaracja o

34

spełnieniu warunku bez konieczności angażowania w realizację zamówienia przez podmiot

trzeci z uwagi na specyfikę udostępnianego potencjału (doświadczenie przy robotach

budowlanych), gdzie w zasadzie musi być podwykonawcą, a następnie zmiana tego

stanowiska jest zmianą treści oferty”. Konsorcjum WUPRINŻ dla wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu posłużyło się pierwotnie zasobami Aqua Spółka Akcyjna,

który to podmiot miał zapewnić wykonawcy wsparcie w zakresie doradztwa czy też

konsultacji. Zamawiający uznał, że taki udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia

nie spełnia wymagań co do realności udziału w realizacji tej inwestycji, czyli uznało, że

uczestnik postępowania odwoławczego nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu. Konsorcjum WUPRINŻ na wezwanie Zamawiającego uzupełniło dokumenty i

złożyło zobowiązanie PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna, który wskazał na realność

udostępnienia swoich zasobów na czas realizacji inwestycji oraz wykazał się odpowiednim

posiadanym doświadczeniem. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że doszło do

zmiany treści oferty z uwagi na uzupełnienie dokumentów w celu wykazania spełnienia

warunku udziału w postępowaniu. Fakt, że dokumenty przedstawione wraz z ofertą nie

potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie przesądza

o tym, że w wyniku ich uzupełniania wskazany zostanie przez wykonawcę inny sposób

udziału podmiotu trzeciego w realizacji inwestycji nie przesądza o zmianie treści oferty.

Podkreślenia wymaga, że Konsorcjum WUPRINŻ przewidział w ofercie realizację

zamówienia przy udziale podwykonawców (pkt 13 Formularza oferty) a Odwołujący nie

wykazał, że w zakresie robót budowlano – montażowych wskazanych w ofercie nie mieszczą

się prace obejmujące wykonanie części robót związanych z przedmiotem zamówienia

w zakresie roboty budowlanej dotyczącej wykonania w terenie zurbanizowanym kanalizacji

sanitarnej ciśnieniowej.

Izba nie podziela stanowiska, że informacje dotyczące pozycji 5 uzupełnionego wykazu

zawarte w złożonych dokumentach są nieprawdziwe w zakresie złożenia informacji

dotyczących Odbiorcy i Wykonawcy. Niewątpliwie faktem jest, że w obu kolumnach podano:

„PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna”, jednakże z treści załączonego dokumentu pn.

Referencje w sposób jednoznaczny wynika kto jest odbiorcą zrealizowanej inwestycji pn.:

„Budowa przepompowni ścieków Hetmańska” wraz z rurociągami tłocznymi

w Poznaniu”. Niewątpliwie dokument wykazu wraz z załączonymi referencjami należy czytać

wspólnie, bowiem dopiero w takim zakresie można dokonać prawidłowej oceny

przedstawionych informacji. Prawidłowo zatem dokonał Zamawiający oceny złożonych

na wezwanie dokumentów w zakresie wykazu i referencji. Odwołujący wskazał

35

w uzasadnieniu odwołania na daty rozpoczęcia i zakończenia robót w uzupełnionym wykazie

wykonanych robót budowlanych oraz załączonej referencji jak również w pierwotnie

złożonych dokumentach, jednakże w tym zakresie nie powołał żadnej argumentacji

oraz nie wskazał na okoliczności dlaczego odniósł się do tych dat jak również nie wskazał

co chciał wykazać wskazując te daty.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia

wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy, nie wykazał, że Konsorcjum WUPRINŻ

nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie wykazał,

że niezgodności informacji z istniejącym stanem rzeczy miała wpływa na wynik

postępowania o udzielnie zamówienia, dlatego też Izba nie uznała zarzutów podnoszonych

przez Odwołującego a odnoszących się do niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu.

IV.

W zakresie zarzutu braku odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ pomimo

zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami

określonymi w SIWZ w zakresie zaproponowanych rozwiązań materiałowych,

w szczególności przez niewykazanie, że zaproponowane rozwiązania są równoważnymi

dopuszczonymi przez Zamawiającego – Izba uznała zarzuty za niezasadne.

W przedmiocie rozpoznania w tym zarzucie Odwołujący skupił swoją argumentację

na wykazaniu, że Odwołujący złożył ofertę równoważną w stosunku do określonych przez

Zamawiającego wymagań przedmiotowych i nie udowodnił równoważności złożonej oferty.

Izba wskazuje na wstępie, że powołana przez Zamawiającego w uzasadnieniu odwołania

regulacja art. 30 ust. 5 ustawy funkcjonuje w relacji z innymi obowiązującymi przepisami.

Zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez

wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione

specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia

za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy

36

„lub równoważny” – taka regulacja stanowi wyjątek od reguły, która wskazana została

w art. 29 ust. 1 ustawy, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny

i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że Zamawiający obowiązany jest dopuścić,

w wyjątkowych okolicznościach dokonując opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie

znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, rozwiązanie równoważne. Podkreślić należy

w tym miejscu, że postanowienia z art. 29 ust. 3 ustawy nie powinny być interpretowane

rozszerzająco jako że stanowią wyjątek od zasady. Wykładania art. 29 ust. 3 ustawy

nie pozostawia w doktrynie i orzecznictwie wątpliwości, że po stronie Zamawiającego

w przypadku, gdy sporządza opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków

towarowych, patentów lub pochodzenia, że obowiązany jest poza wskazaniem określenia

„lub równoważne” również podać wyznaczniki dopuszczonej równoważności, które będą

stanowiły wytyczne przy dokonywaniu oceny ofert, Zamawiający powinien zatem wskazać

opis równoważność w sposób jasny, zrozumiały i precyzyjny tj. opis tego co będzie uważał

za ofertę równoważną. Tym samym pomimo, że w ustawie nie wyartykułowano wprost

przepisu nakazującego Zmawiającemu opisanie sposobu potwierdzania równoważności

oferowanych rozwiązań, to jednak wobec obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego

opisania przedmiotu zamówienia oraz dopuszczenia rozwiązań równoważnych (art. 29 ust. 1

i 3, art. 30 ust. 4 ustawy), opisania sposobu przygotowania ofert, a także sposobu ich oceny

(art. 36 ust. 1 pkt 10 i 13 ustawy), należy przyjąć na podstawie zarówno doktryny, jak i

ugruntowanego orzecznictwa w tej materii, że Zamawiający by mógł ocenić, czy oferowane

rozwiązania równoważne, spełniają wymóg równoważności, zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy,

musi je odnieść do co najmniej minimalnych wymagań opisanych w SIWZ. (za wyrokiem

sygn. akt KIO 2734/16). Zgodnie z powyższym wykonawca składając ofertę z rozwiązaniem

równoważnym w stosunku do tego, które przewidział Zamawiający powinien złożyć ofertę

o cechach technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych które będą odpowiadały tym

samym cechą cechom wskazanym w sporządzonym opisie przedmiotu zamówienia ale będą

miały inne pochodzenie, będą oznaczone innymi znakami towarowymi lub inne patenty.

Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy, który powołuje się na rozwiązania

równoważne tym opisanym przez Zamawiającego ciąży obowiązek wykazania, że oferowany

przedmiot spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.

37

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający pismem z dnia 7 czerwca 2016 roku wyjaśnił

postanowienia SWIZ i udzielił odpowiedzi na skierowane do niego pytania, w tym na pytanie

10 i 23, do których treści referuje w swoim odwołaniu Odwołujący i tak:

Pytanie nr 10:

W związku z udziałem w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, prosimy o odpowiedź

czy Zamawiający dopuszcza, zgodnie ze Standardami Materiałowymi Sieci Kanalizacyjnych

w Obszarze Działania Aquanet S.A. – Załącznik nr 2 do opracowania Aquanet S.A. pt.:

„Projektowanie, wykonawstwo sieci wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przyłączy.

Wymagania ogólne” punkt 3.3.2 pt.”Rury z żywic poliestrowych wzmocnionych włóknem

szklanym typu ECR i z wypełniaczem z pisaku kwarcowego, odpornymi na korozję, dla

przepływu ciśnieniowego” – cytat: „w uzasadnionych technicznie i ekonomicznie

przypadkach, zaleca się stosowanie metody przeciskowej zużyciem specjalnych rur do

przecisku, o parametrach wytrzymałościowych wg obliczeń” – jako materiał równoważny do

wykonania rurociągu ciśnieniowego z rur przewiertowych osłonowych żelbetowych DN 1000

mm wraz z rurami przewodowymi PE100 RC SDR17 dz x e = 710 x 42,1 mm oraz PE100

RC SDR17 dz x e = 800 x 47,4 mm, wykonanie rurociągu tłocznego przewiertem/

mikrotunelingiem odpowiednio z rur przewiertowych ciśnieniowych nawojowych GRP DN600

PN10 i DN700 PN10, spełniających wszystkie wymagania oraz odpowiednie parametry

techniczne, technologiczne i wytrzymałościowe, poparte stosownymi obliczeniami?

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 10:

Zamawiający dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w zaplanowanej technologii

bezwykopowej.

Zaproponowane rury muszą posiadać odpowiednie obliczenia statyczno- wytrzymałościowe

zaakceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę Instytutu Techniki Budowlanej jako

materiał równoważny do rozwiązań przedstawionych w Dokumentacji Projektowej i

Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót. Zaproponowany materiał i metoda

wykonania nie mogą spowodować pogorszenia warunków hydraulicznych układu oraz

muszą zapewnić parametry techniczne, technologiczne i wytrzymałościowe wskazane w

Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót

Budowlanych. Ww. parametry muszą być poparte stosownymi obliczeniami.

Zamawiający zastrzega sobie prawo wykonania kontroli zgodności wykonania rur z Aprobatą

Techniczną i wymaganiami Zamawiającego.

Wykonawca powinien założyć, że w przypadku wystąpienia uszkodzenia końcówek rur lub

powstania nieszczelności, należy zamontować opaski ciśnieniowe uszczelniające. Elementy

38

te nie mogą powodować pogorszenia warunków hydraulicznych przepływających ścieków i

nie mogą powodować zatorów.

Za wszystkie wprowadzone zamiany w technologii wykonania oraz związane z tym zmiany

dokumentacji projektowej i wszelkich uzgodnień oraz za wszelkie koszty z tym związane

pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Pytanie 23:

Czy Zamawiający dopuszcza zastosowanie rur GRP przyciskowych ciśnieniowych jako

jednego przewodu w miejsce osobno rur osłonowych i przewodowych. Rury osłonowe

zostałyby zachowane jedynie w miejscach skrzyżowań z drogami. Wykonawca przedstawi

obliczenia potwierdzające odpowiednie parametry rur wraz z referencjami materiałowymi.

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 23:

Zamawiający dopuszcza wykonanie rurociągu tłocznego w technologii bezwykopowej

z zastosowaniem rur GRP odpornymi na korozję o ciśnieniu nominalnym PN10, wykonanymi

z włókien szklanych typu EC-R. Zaproponowane rury muszą posiadać odpowiednie

obliczenia statyczno – wytrzymałościowe akceptowane przez Zamawiającego oraz Aprobatę

Instytutu Techniki Budowlanej jako materiał równoważny do rozwiązań przedstawionych w

Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót.

Zaproponowany materiał i metoda wykonania nie mogą spowodować pogorszenia warunków

hydraulicznych układu oraz muszą zapewnić parametry techniczne, technologiczne i

wytrzymałościowe wskazane w Dokumentacji Projektowej i Specyfikacji Technicznej

Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych. Ww. parametry muszą być poparte stosownymi

obliczeniami.

Zamawiający zastrzega sobie prawo wykonania kontroli zgodności wykonania rur z Aprobatą

Techniczną i wymaganiami Zamawiającego.

Wykonawca powinien założyć, że w przypadku wystąpienia uszkodzenia końcówek rur lub

powstania nieszczelności, należy zamontować opaski ciśnieniowe uszczelniające. Elementy

te nie mogą powodować pogorszenia warunków hydraulicznych przepływających ścieków i

nie mogą powodować zatorów.

Za wszystkie wprowadzone zamiany w technologii wykonania oraz związane z tym zmiany

dokumentacji projektowej i wszelkich uzgodnień oraz za wszelkie koszty z tym związane

pełną odpowiedzialność ponosi wykonawca.

39

Izba wskazuje również na udzielone w dniu 8 lipca 2016 roku wyjaśnienia Zamawiającego,

gdzie na pytanie 1:

W nawiązaniu do odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2016 roku i dopuszczenia

przez Zamawiającego wykonania rurociągu tłocznego w zaproponowanej technologii

tj. wykonanie rurociągu tłocznego przewiertem / mikrotunelingiem odpowiednio z rur

przewiertowych ciśnieniowych nawojowych GRP DN600 PN10 i DN700 PN10 proszę

o modyfikację Przedmiaru Robót w celu umożliwienia wyceny robót w dopuszczonej przez

Zamawiającego w dniu 7 czerwca br. technologii. W obecnej postaci przedmiar robót

uniemożliwia uwzględnienie w wycenie dopuszczonej przez Zamawiającego technologii. (…)

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

W przypadku zmiany technologii i rezygnacji z realizacji rury osłonowej należy:

- nie wyceniać pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu

tłocznego,

- wycenić pozycję z punktów 2.2, 3.2, 4.2 pod nazwą: rurociąg tłoczny.

W ocenie Izby Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytania w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokonał modyfikacji w zakresie

przedmiotu zamówienia i dopuścił realizację z użyciem innego materiału (rury GRP)

niż pierwotnie (rury PE umieszczonej w betonowej rurze stanowiącej technologiczną osłonę)

wskazany w dokumentacji technicznej pozostając przy tej samej metodzie wykonania,

to jest technologii bezywkopowej, na co wskazywał Zamawiający i uczestnik postępoania

odwoławczego w trakcie rozprawy. Konsorcjum WUPRINŻ zaoferowało realizację

zamówienia w technologii bezwykopowej przy użyciu jednego ze wskazanych przez

Zamawiającego materiałów. Podkreślić należy, że udzielone przez Zamawiającego

odpowiedzi stają się częścią SWIZ a zgodnie z nimi Zamawiający dopuścił wykonanie

rurociągu tłocznego przy użyciu rur GRP w technologii bezwykopowej czego nie sposób

traktować jako dopuszczenia złożenia oferty z rozwiązaniem równoważnym. Rozwiązanie z

użyciem rur GRP zostało w sposób jednoznaczny podane, wskazane i dopuszczone w

przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego. Zamawiający

nie określi jakichkolwiek minimalnych wymagań, które mogłyby stanowić podstawę oceny

zaoferowanych w postępowaniu przez wykonawcę rozwiązań materiałowych (które to

rozwiązania materiałowe – co należy podkreślić – na moment prowadzenia postępoania nie

są określane przez Zamawiającego i mogą mu nawet nie być znane) i stwierdzenia ich

równoważnego charakteru do podstawowego określonego przez Zamawiającego

40

rozwiązania. Tym samym za błędne należy uznać założenie poczynione przez Odwołującego

w uzasadnieniu odwołania a przyjmujące za podstawę swych twierdzeń, że to w wyniku

pytań i odpowiedzi nr 10 i 23 doszło do dopuszczenia złożenia oferty z rozwiązaniami

równoważnymi. Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty z wykorzystaniem innego

materiału, jednoznacznie określonego czemu dał wyraz również w odpowiedzi na pytanie 1,

wyjaśniając jak przy zastosowaniu innego, określonego przez Zamawiającego materiału ma

zostać sporządzony kosztorys ofertowy.

Niezasadna jest również argumentacja Odwołującego odnośnie konieczności przedstawiania

w ofercie jakichkolwiek dokumentów, innych niż wskazane w SWIZ w pkt

15.3.1.Zamawiający w żadnym miejscu nie nałożył na wykonawcę obowiązku przedstawiania

dodatkowych dokumentów i nie można wywodzić tego obowiązku z faktu wskazania przez

Zamawiającego aby dopuszczony, określony inny materiał (rury GRP) posiadał określone

dokumenty.

Wymaga również podkreślenia w tym miejscu, że nieprawdziwa jest argumentacja

Odwołującego wskazująca na uzyskanie informacji przez Zamawiającego co przedmiotu

oferty Konsorcjum WUPRINŻ dopiero na podstawie złożonych wyjaśnień z 30 września 2016

roku. Izba wskazuje, że wykonawcy wraz z ofertą składali Wyceniony Przedmiar Robót –

Kosztorys ofertowy – sporządzony na podstawie załączonego w Opisie Przedmiotu

Zamówienia Przedmiaru Robót (zgodnie z 15.3.1 IDW) i uwzględniając w tym miejscu,

że treści odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 8 lipca 2016 roku w sposób jednoznaczny mógł

stwierdzić Zamawiający jaki zastosował wykonawca materiał, ponieważ zgodnie z tym

co podał Zamawiający w przypadku zastosowania rur GRP wykonawca miał nie wyceniać

pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu tłocznego. Jednocześnie

Izba zauważa, że i sam Odwołujący miał wiedzę o tym, że Konsorcjum WUPRINŻ nie

wyceniło tych pozycji jak również, że zaoferował rozwiązanie oparte na rurach GRP, czemu

dał wyraz w innej części uzasadnienia odwołania, dlatego też twierdzenia Odwołującego nie

mogą zostać uznane za trafne.

W ocenie Izby argumentacja Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia przez

odniesienie się do powołanych dokumentów tj. specyfikacji technicznej PW/JUN/ST-00 oraz

w przywołanych tam wytycznych Aquanet SA „Projektowanie, wykonawstwo sieci

wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przyłączy”. Z dokumentów tych nie wynika, że

Zamawiający nie może dopuścić innego rozwiązania, innych materiałów, niż te które

przewidział na początku, czyli ogłaszając postępowanie o zamówienie. Zamawiający

dopuścił inny materiał do wykonania rurociągu w technologii be wykopowej, natomiast

41

z w powołanych dokumentów w żadnym wskazanym miejscu nie ma odniesienia

co do rozwiązania materiałowego jakie dopuścił Zamawiający w tym postępowaniu. Słusznie

wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego, że udzielona przez Zamawiającego

odpowiedź na pytanie a odnosząca się do niewyceniania pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod

nazwą: rura osłonowa rurociągu tłocznego przy zastosowaniu bezpośrednio rur GRP byłoby

bezprzedmiotowe gdyby chcieć to rozumieć tak jak rozumie to Odwołujący. Jak również, że

ww. wytyczne Zamawiającego stanowią dokument o charakterze ogólnym a Zamawiający w

ramach prowadzonego postępowania dopuścił inne rozwiązania stanowiące szczegółowe

uregulowania, które maja pierwszeństwo przed ogólnymi rozwiązaniami. Izba zgadza się

również z argumentem, że dokumentacja przedstawiona na rozprawie wskazuje na logiczny

ciąg zmian będący efektem dopuszczenia przez Zamawiającego zastosowania innego

materiału z którego zostanie wykonany rurociąg (rur GRP) w technologii bezwykopowej,

którą to technologię określił Zamawiający zgodnie z poczynionymi uzgodnieniami z

Zarządem Dróg Miejskich co wynikało z faktu, że prace w 100% będą prowadzone w pasie

drogowym z tego 90% w drodze.

Izba podziela stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego, który wniósł o

pominięcie przedstawionej przez Odwołującego w trakcie rozprawy argumentacji odnośnie

średnicy rur jakie oferuje Konsorcjum WUPRINŻ, bowiem stanowi to nowy zarzut, który nie

został podniesiony w odwołaniu, odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnej fatycznej

argumentacji.

Podnoszona przez Odwołującego argumentacja, a mająca dowodzić niezgodność

oferty z treścią SIWZ, w zakresie rezygnacji przez Konsorcjum WUPRINŻ z montażu rur

osłonowych DN 1000mm przy czym wskazał Odwołujący, że będzie realizowany rurociąg

tłoczny z zastosowaniem bezpośrednio rur ciśnieniowych GRP PN10 przeznaczonych

do mikrotunelingu w ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy,

że zgodnie z tym co zostało stwierdzone przez Izbę we wcześniejszej części uzasadnienia

wykonawcy mogli zaoferować wykonanie rurociągu ciśnieniowego z rur przewiertowych

osłonowych żelbetowych DN 1000 mm wraz z rurami przewodowymi – co stanowiło

podstawowy materiał wskazany przez Zamawiającego w SWIZ, lub też mogli zaoferować

wykonanie rurociągu tłocznego przewiertem/ mikrotunelingiem z rur przewiertowych

ciśnieniowych nawojowych GRP. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnił wykonawcom w jaki

sposób mają złożyć kosztorysy ofertowe w przypadku, gdy oferują realizację rurociągu z rur

42

GRP tzn. nie wyceniać pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura osłonowa rurociągu

tłocznego (odpowiedź na pytanie 1 z dnia 8 lipca 2016 roku).

Nie znajduje uzasadnienia również argumentacja Odwołującego a odnosząca się do treści

pytania nr 23, podkreślić należy, że treść pytania nie tworzy wymagań Zamawiającego a

wymagania Zamawiającego określone w SWIZ i odpowiedziach na pytania nie stawia

żadnego wymagania w zakresie konieczności pozostawienia rur osłonowych w miejscach

skrzyżowań z drogami. Słusznie zauważył uczestnik postępowania odwoławczego, że gdyby

wolą Zamawiającego było utrzymanie wymagania w zakresie użycia rur osłonowych przy

realizacji rurociągu przy użycia rur GRP to w pozycji z punktów 2.1, 3.1, 4.1 pod nazwą: rura

osłonowa rurociągu tłocznego wymagał by wyceny mniejszej ilości a nie wskazałby na

niewycenianie tych pozycji.

W trakcie rozprawy Odwołujący wskazywał na wyjaśnienia z dnia 19 lipca 2016 roku

jednakże i w tym zakresie pominął fakt, że źródło tego pytania dotyczy realizacji inwestycji

z zastosowaniem podstawowego wskazanego w SWIZ rozwiązania tj. wykonania rurociągu

z rur przewiertowych osłonowych żelbetowych wraz z rurami przewodowymi PE100 RC

SDR, co oczywistym czyni wskazanie zarówno pytającego jak i odpowiadającego.

Nie zmienia również istniejącego stanu rzeczy wskazanie przez Odwołującego

na wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 26 lipca 2016 roku, która jednoznacznie przesądza,

że Zamawiający nie zmienił swojego stanowiska w nawiązaniu do pytania i odpowiedzi nr 23

z dnia 7 czerwca 2016 roku – w pytaniu było odniesienie do zastosowania rur osłonowych,

jednakże treść odpowiedzi nie traktuje o rurach osłonowych przy realizacji rurociągu

tłocznego w technologii bezwykopowej zastosowaniem rur GRP; tym samym nierozłączne

traktowanie pytania i odpowiedzi nie może prowadzić do logicznego wniosku, że rury GRP

należy układać w rurach osłonowych w miejscach skrzyżowań z drogi. Zamawiający w

trakcie rozprawy podał, wyjaśnił, że w technologii bezwykopowej realizacja inwestycji przy

użyciu rury PE umieszczonej w betonowej rurze stanowiącej technologiczną osłonę, której

zadaniem nie jest osłona rury PE tylko zastosowana jest do wprowadzenia rury, lub tez za

pomocą rur GRP do wprowadzenia których nie jest potrzebna rura osłonowa.

W zakresie argumentacji Odwołującego odnoszącej się do wykonania kolektora

kanalizacji tłocznej po łuku poziomym, Izba uznała, że i ta argumentacja nie jest zasadna

a tym samym Odwołujący nie potwierdził naruszenia obowiązujących przepisów prawa.

Odwołujący swoje twierdzenia oparł na tym, że zastosowanie rur GRP DZ 750mm / DZ 850

43

mm z pominięciem rur osłonowych DN 1000mm powodować będzie narażenie pracowników

na utratę zdrowia bądź życia z uwagi na obowiązujące przepisy rozporządzenia zgodnie

z którym zabronione jest wprowadzanie ludzi do kanału o wysokości lub średnicy poniżej

1 metra.

Twierdzenia Odwołującego pomijają jednakże w ogóle odniesienie się do sytuacji w której

nie ma konieczności wprowadzania do kanału ludzi. W celu zachowania właściwej trajektorii

toru - łuku nie jest wymagane wprowadzanie do kanału ludzi, ponieważ w tym celu używa się

przeinaczonych do tego urządzeń tj. żyrokompasu i poziomicy elektronicznej, na co wskazał

w swojej argumentacji uczestnik postępoania odwoławczego. Konsorcjum WUPRINŻ

odwołało się w swoim stanowisku na rozprawie do złożonego dokumentu (dowód nr 7)

informacja do wszystkich zainteresowanych od Centerline GmbH w celu wskazania

technologii przy użyciu jakiej będą realizowane roboty oraz wykazania, że realizowane były

takie roboty przy użyciu żyrokompasu (żyrokompasu MK20) i poziomicy elektronicznej.

Odwołujący nie zakwestionował takiej możliwości, takiej technologii, realizacji robót, tzn. przy

użyciu wyżej wymienionych urządzeń, natomiast w trakcie rozprawy odnosząc się

do wskazanego dowodu sam przyznał, że prace takie zostały wykonane zaznaczając

jednocześnie, że w dwóch wykazywanych w tabeli przypadkach wykonywane były

na długości łuku mniejszej niż określone przez Zamawiającego w dokumentacji technicznej

i o średnicy rur zaoferowanych przez Konsorcjum WUPRINŻ. Izba nie zgadza się

z twierdzeniem Odwołującego, że są to Tylku próby prowadzenia takich prac przy

wykorzystaniu tej technologii bowiem z przedstawionego dokumentu wynika,

że zrealizowano ich co najmniej kilkadziesiąt w tym kilka uwzględniając średnicę

oferowanych rur w tym postępowaniu. Uczestnik postępowania odwoławczego wskazywał,

że prace te wykona jeden z konsorcjantów, który posiada wskazaną technologię

a technologia ta nie ogranicza długości łuku, którą można wykonać. Przedstawiona przez

Odwołującego informacja, pismo (dowód nr 3) nie przesądza niemożliwości stosowania

wskazanego w pytaniu postawionym przez Odwołującego GNS-P żyroskopowego systemu

nawigacyjnego, jednocześnie nie nawiązuje do niekwestionowanych przez Odwołującego

żyrokompasu (żyrokompasu MK20) i poziomicy elektronicznej jakie będą stosowane przy

realizacji robót.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał naruszenia

wskazanych w odwołaniu przepisów prawa, nie wykazał, że Konsorcjum WUPRINŻ złożyło

ofertę niezgodną z treścią SWIZ w zakresie zaoferowania realizacji przedmiotu zamówienia

w sposób sprzeczny z określonymi przez Zamawiającego wymaganiami odnośnie rozwiązań

44

materiałowych czy też przyjętych technologii, sposobów realizacji robót, dlatego też Izba

nie uznała zarzutów podnoszonych przez Odwołującego w wyżej omówionym szczegółowo

zakresie.

V.

W zakresie zarzutów wyboru oferty najkorzystniejszej, która zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty

również z uwagi na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji – Izba uznała

zarzuty za niezasadne.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał na lakoniczność i ogólnikowość

złożonych wyjaśnień jednocześnie podnosząc, że takie wyjaśnienia nie są wystarczające

a zaistnienie obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny

nie powinno zostać udowodnione przez składającego wyjaśnienia. Izba zaznacza,

że Odwołujący nie wykazał dlaczego uznaje wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum

WUPRINŻ za niewystarczające i uznaje je za lakoniczne i ogólnikowe. Taka argumentacja

pojawia się dopiero w piśmie procesowym złożonym przez Odwołującego na posiedzeniu,

jednakże w ocenie Izby uzasadnienie nie może być uwzględnione przez Izbę z uwagi na

przedstawienie argumentacji po upływie terminu na wniesienie odwołania. Stanowisko

Odwołującego, które zostało zawarte w piśmie stanowić mogłoby, gdyby zostało zawarte

w uzasadnieniu odwołania, uzasadnienie faktyczne wskazanego naruszenia przepisu

ustawy, jednakże głoszenie ich na postępowania odwoławczego nie może wywierać

skutków.

Podkreślenia wymaga, że wezwanie Zamawiającego z dnia 23 września 2016 roku w trybie

art. 90 ust. 1 ustawy było bardzo precyzyjne i wskazywało konkretne pozycje kosztorysu

co do których wykonawca miał przedstawić informacje co do szczegółów kalkulacji.

Jednocześnie w tym zakresie Zamawiający przygotował propozycję przedstawienia ww.

informacji w przedstawionej w wezwaniu formie tabelarycznej. W odpowiedzi na ta wezwanie

Konsorcjum WUPRINŻ przedstawiło pismem z dnia 30 września 2016 roku wyjaśnienia

zawierające informacje wstępne oraz szczegółowe informacje w tym zestawienia w formie

tabelarycznej wraz z załączonymi dokumentami w części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołującemu dostępny był kosztorys ofertowy złożony przez Konsorcjum WUPRINŻ

45

jednakże nie wskazał w uzasadnieniu odwołania na żadną z pozycji, która w jego ocenie

byłaby zaniżona poza odniesieniem się do niewycenionej pozycji, co potwierdza fakt

zweryfikowania kosztorysu ofertowego. Słusznie zauważył uczestnik postępoania

odwoławczego, że również mógł Odwołujący składać dowody obalające twierdzenia w

złożonych przez Konsorcjum WUPRINŻ wyjaśnieniach, lecz nie uczynił tego. Podkreślić

ponownie należy, że to na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia

okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1

ustawy, zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny

oferty.

W zakresie podniesionego argumentu odnośnie niewycenienia rur osłonowych jak również w

zakresie podniesionego argumentu odnoszącego się do wykonania kolektora tłocznego po

łuku poziomym, co miało świadczyć o cenie rażąco niskiej złożonej oferty,

z uwagi na oddalenie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji oraz uznania

przez Izbę poprawności oferty Konsorcjum WUPRINŻ, nie znajduje uzasadnienia. Wymaga

również podkreślenia, że Konsorcjum WUPRINŻ nie podało kwoty 0 zł, jak twierdzi

Odwołujący (przy czym nawet nie wskazuje w zakresie jakiej bądź jakich pozycji kosztorysu)

lecz określone pozycje kosztorysu nie zostały przez uczestnika postępowania odwoławczego

w kosztorysie uzupełnione, co jest zgodne z wytycznymi Zamawiającego zawartymi

w wyjaśnieniach z dnia 8 lipca 2016 roku. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w wezwaniu

do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie pytał o technologie realizacji zamierzenia albo

realizację zadania budowlanego. W odwołaniu brak jest argumentacji, faktycznego

uzasadnienia odnośnie PEK-MEL W.C., K.C. Spółka Jawna

w kontekście elementów ceny oferty, które miały wpływ na jej wysokość, podniesione

uzasadnienie odwołujące się do wyjaśnień z dnia 30 września 2016 roku odnosi się

do realności udostępnionego zasobu.

W ocenie Izby w zakresie wskazanego we wstępnej części odwołania naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustaw o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia Konsorcjum WUPRINŻ, pomimo

że złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający

na skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób naruszający dobre obyczaje (tj. poniżej kosztów

wytworzenia) oraz w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do rynku brak jest

w tym zakresie argumentacji w uzasadnieniu odwołania. W tym zakresie pozostaje aktualna

46

argumentacja Izby odnośnie tego czym jest zarzut, a mianowicie o treści zarzutu decyduje

przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności

faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna a szeroko

omówiona we wcześniejszej części uzasadnienia.

VI.

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy - Izba uznała, że

działanie Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady

zamówień publicznych w tym w szczególności podnoszonych przez Odwołującego zasady

równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Zasada równego

traktowania wykonawców, jak podniósł to Sąd Okręgowy w Bydgoszczy oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej

przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących

się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (porównaj:

Postanowienie Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z 17 marca 2008 roku sygn. akt VIII Ga

22/08). Zasada równego traktowania wykonawców wskazuje więc na obowiązek

jednakowego traktowania wykonawców bez ulg i przywilejów zaś zasada zachowania

uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami jakie nakłada ustawodawca na

Zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielnie

zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert (porównaj: Wyrok Sądu Okręgowego

w Gliwicach z 22 kwietnia 2008 roku sygn. akt X Ga 25/08).

Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy

określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz

racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na

rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie

publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania

Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył

w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie

z przepisami ustawy – w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia wskazanej

zasady.

47

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.

3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).

Przewodniczący:……………………………………………

Członkowie:………………………………………………….

…………………………………………………..

48