KIO 380/15

Sygn. akt KIO 380/15

WYROK

z dnia 12 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2015 r. przez wykonawcę

A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą

Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M.

ul. Zabłocie 39, 30-701 Kraków

w postępowaniu prowadzonym przez

Szpital Specjalistyczny im. F. Ceynowy Sp. z o.o.

ul. dra A. Jagalskiego 10, 84-200 Wejherowo

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Specjalistycznemu im. F. Ceynowy Sp.

z o.o.: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty A. M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-

-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. oraz powtórzenie czynności badania i

oceny ofert z uwzględnieniem oferty A. M. prowadzącego działalność gospodarczą

pod nazwą Zespół Projektowo-Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M.,

2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. F. Ceynowy Sp. z o.o. i:

3

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. M.

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo--

Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. F. Ceynowy Sp. z o.o. na rzecz A.

M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-

Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt A. M. kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu poniesione

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………..…

Sygn. akt: KIO 380/15

4

Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. F. Ceynowy Sp. z o.o. w Wejherowie prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „wykonanie dokumentacji projektowej

niezbędnej dla realizacji inwestycji – budowy bloku operacyjnego szpitala specjalistycznego

im. F. Ceynowy Sp. z o.o. w Wejherowie wraz z jego kompleksowym wyposażeniem” na

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013

r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 grudnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 240-422393.

Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania:

Odwołujący – A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zespół Projektowo-

Inwestycyjny Kontrapunkt V-projekt . M. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że oferta

odwołującego w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w odniesieniu do etapu I,

II, III i IV nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uzasadnia jej

odrzucenie, podczas gdy z treści oferty wynika, że wykonawca zobowiązał się do realizacji

przedmiotu zamówienia w sposób kompletny i całościowy m.in. zgodnie ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, która w punkcie IV „Termin wykonania zamówienia”

przewidywała zobowiązanie do wykonania zamówienia w terminie 48 miesięcy od dnia

podpisania umowy, zaś realizację etapów I-IV w terminie do 9 miesięcy od dnia podpisania

umowy,

2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty

odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków

zamówienia w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia w odniesieniu do etapu I,

II, III i IV w sytuacji, w której termin realizacji tej części zamówienia stanowił kryterium oceny

ofert ważące 5% (pkt XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia) pozostające

w okolicznościach niniejszego postępowania bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ

czynność badania i oceny ofert powinna w każdym przypadku prowadzić do uznania oferty

odwołującego za najkorzystniejszą, a w efekcie do jej wyboru,

3. alternatywnie – art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

zaniechanie poprawienia innej niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe omyłki

5

polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, która

nie powodowałaby istotnych zmian w treści oferty,

4. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie

postępowania, pomimo że oferta odwołującego przewidywała cenę wykonania przedmiotu

zamówienia niższą od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie

zamówienia i jednocześnie nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy

Prawo zamówień publicznych ani na żadnej innej podstawie wynikającej z przepisów ustawy

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:

1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,

2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

3. nakazanie powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,

4. alternatywnie, nakazanie dokonania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3

ustawy Prawo zamówień publicznych,

5. przyznanie kosztów postępowania odwoławczego.

II Ustalenia Izby w kwestiach formalnych

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

III Ustalenia Izby co do zarzutów

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

podlega uwzględnieniu.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo

zamówień publicznych uzasadniając to tym, że wykonawcy zobowiązani byli skreślić

w formularzu oferty te terminy, których nie oferowali, pozostawiając niezakreślony oferowany

termin realizacji. Zaoferowany termin realizacji zamawiający zamierzał ocenić zgodnie

z zasadami określonymi w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia

przyznając odpowiednią punktację w odniesieniu do rangi kryterium. Zatem termin realizacji

nie był tylko istotnym elementem przedmiotu zamówienia, mającym wpływ na treść

ewentualnej umowy i sposób realizacji zamówienia, ale też elementem oświadczenia woli

wykonawcy, mogącym mieć wpływ na udzielenie mu zamówienia.

6

Nie określając terminu realizacji wykonawca doprowadził do sytuacji, w której zamawiający

nie jest w stanie w sposób obiektywny ocenić oferty wykonawcy ani dokonać poprawienia

omyłki, gdyż zaoferowany termin realizacji zamówienia nie wynika z żadnego innego

dokumentu w ofercie. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest niedopuszczalne,

bowiem mogłoby doprowadzić do niezgodnej z ustawą zmiany treści oferty po dokonaniu

czynności otwarcia wszystkich ofert i być potraktowane jako niedopuszczalne prawem

negocjacje co do jej treści (art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych),

hipotetycznie mogące mieć istotny wpływ na ostateczną ocenę oferty w świetle

wyznaczonych kryteriów. Przeoczenie tej pozycji w treści oferty stanowiącej o treści

oświadczenia woli wykonawcy nie kwalifikuje się ani do wyjaśnienia, ani do poprawienia tego

elementu w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W konsekwencji zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4

ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, że wszystkie pozostałe oferty przewyższają

kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający ustalił termin wykonania zamówienia na 48

miesięcy od dnia podpisania umowy, przy czym etapy I-IV mają zostać zrealizowane

w terminie do 9 miesięcy od dnia podpisania umowy (rozdział IV specyfikacji istotnych

warunków zamówienia).

W rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisującym kryteria oceny ofert

zamawiający przewidział dwa kryteria: cena brutto z wagą 95% oraz termin realizacji etapów

I-IV z wagą 5%.

W odniesieniu do kryterium terminu realizacji etapów I-IV zamawiający przewidział

następujące możliwości wyboru terminu oraz punktację: 3 punkty za termin wynoszący

7 miesięcy, 2 punkty za termin wynoszący 8 miesięcy oraz 1 punkt za termin wynoszący

9 miesięcy.

Zamawiający wskazał też, że termin realizacji będzie liczony w pełnych miesiącach,

a warunkiem bezwzględnym jest termin maksymalny 9 miesięcy. Jednocześnie zamawiający

nie dopuścił terminu krótszego niż 7 miesięcy wskazując, że oferta wykonawcy, który

zaoferuje termin wykonania krótszy niż 7 miesięcy i dłuższy niż 9 miesięcy zostanie

odrzucona.

Zamawiający sporządził też wzór formularza oferty, w którym zawarł punkt 3. o treści:

„Gwarantujemy termin realizacji przedmiotu Umowy w zakresie Etapu I, II, III, IV 7 *) / 8 *) / 9 *)

miesięcy od dnia podpisania umowy ( *) niepotrzebne skreślić)”.

7

W ofercie odwołującego termin realizacji etapów I-IV pozostał nieskreślony (niezaznaczony

w inny sposób), zatem zamawiający uznał, że odwołujący nie przedstawił żadnej propozycji

w tym zakresie.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidział procedury

postępowania na wypadek, gdyby zaszła sytuacja, w której wykonawca nie zaznaczy żadnej

z opcji.

Z praktycznego i formalnego punktu widzenia jest to istotna luka co do opisania sposobu

oceny ofert, której zamawiający powinien na przyszłość unikać wskazując, jakie będą

konsekwencje takiego braku. Pozwoli to zamawiającemu uniknąć sytuacji spornych

w zakresie, co do którego nie ustaliła się jeszcze ani praktyka, ani orzecznictwo.

Ominięcie w treści oferty informacji istotnych dla oceny oferty co do zasady stanowi poważną

jej wadę i prowadzi do niemożliwości jej oceny. Z takiego też założenia wyszedł zamawiający

odrzucając ofertę.

Jednak w pewnych okolicznościach, takich jak w niniejszym stanie faktycznym, można

przyjąć pewne metody działania, które – pomimo takiego braku – umożliwią ocenę oferty

przy wykorzystaniu zasad interpretacji oświadczenia woli oraz zasad logiki. Bowiem przy

jasno i dokładnie określonych wymogach czy parametrach minimalnych/maksymalnych

ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert, może okazać się, że taką lukę da się w sposób

obiektywny uzupełnić, a zamawiający, zamiast odrzucić ofertę wykonawcy, który zapomniał

wypełnić w danym zakresie formularz, będzie mógł przyznać mu minimalną liczbę punktów

w tym kryterium (tzn. najczęściej 0 punktów). Jasne jest bowiem, że wykonawca składając

ofertę jednocześnie godzi się na spełnienie bezwzględnych wymagań zamawiającego –

inaczej składanie oferty nie miałoby sensu. Można więc uznać, tak jak czyniono to

dotychczas w innych podobnych przypadkach, że wykonawca zaoferował spełnienie

wymogów (parametrów) minimalnych.

W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia maksymalny i minimalny termin realizacji zamówienia, jaki mógł zaoferować

wykonawca; do tego jedynie w postaci trzech opcji: 7, 8 lub 9 miesięcy. Jednocześnie

wymóg wykonania umowy w zakresie etapów I-IV w terminie 9 miesięcy był wymogiem

bezwzględnym, którego wykonawca nie mógł zmienić i w przypadku, gdyby nawet

w formularzu oferty nie było takiego zapisu, oczywiste by było, że składając ofertę

wykonawca zgadza się na zawarcie umowy na warunkach określonych przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czyli na wykonanie jej

8

w ciągu 48 miesięcy, a etapów I-IV w ciągu 9 miesięcy (oczywiście przy założeniu braku

innych oświadczeń w ofercie).

Nie zmienia tego fakt, że termin realizacji stanowi kryterium oceny ofert, gdyż wykonawca

wciąż jest zobowiązany wykonać zamówienie w bezwzględnie określonym terminie

odpowiednio 48 miesięcy i 9 miesięcy. Tym samym należy uznać, że decydując się na

złożenie oferty wykonawca zgodził się na wyznaczony termin 48 miesięcy i 9 miesięcy i taki

termin wykonania zamówienia zaoferował – zwłaszcza że nie zaoferował innego.

Zatem zamawiający może przyjąć, iż należy ocenić termin 9 miesięcy i tym samym przyznać

wykonawcy 1 punkt (ma on takie znaczenie jak 0 punktów, gdyż zamawiający nie przewidział

niższej liczby punktów niż 1).

Z drugiej strony zamawiający nie może przyznać wykonawcy 2 lub 3 punktów, gdyż ani nie

ma ku temu żadnych podstaw (wykonawca nie zadeklarował wyżej punktowanego terminu),

ani nie byłoby to stosowne wobec ofert innych wykonawców, gdyż w oczywisty sposób

stanowiłoby naruszenie uczciwej konkurencji. Wykonawca nie może bowiem otrzymać

w ramach tego kryterium oceny ofert większej liczby punktów (tak, jakby zaoferował lepsze

niż minimalne parametry – tu: innych niż najdłuższy możliwy termin), gdyż to rzeczywiście

dawałoby mu uprzywilejowane stanowisko wobec innych wykonawców i mogłoby skłaniać

wykonawców do prób manipulowania wynikiem oceny. Czego nie ma w przypadku, gdy

wykonawca otrzyma najniższą możliwą liczbę punktów, gdyż w tym wypadku celowy brak

wyboru jednej z opcji terminów wykonania zamówienia nie przyniósłby mu żadnej korzyści.

Tak więc minimalna liczba punktów w żaden sposób nie uprzywilejowuje wykonawcy

w stosunku do konkurentów, a jeśli nawet otrzymałby on mniejszą ilość punktów niż

potencjalnie mógłby uzyskać, to wynika to wyłącznie z jego winy i tym samym nie daje

podstaw do domagania się przez niego większej liczby punktów.

Tym samym, zdaniem Izby, zaistniała wada oferty nie jest wadą nieusuwalną, a sama oferta

może zostać oceniona na 1 punkt.

Przy tym do zamawiającego należy decyzja, czy wystarczy mu wskazanie uzasadnienia tej

metody w uzasadnieniu oceny oferty, czy też postanowi poprawić zaistniały brak w oparciu

o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (jakkolwiek zdaniem Izby pierwsza

opcja wydaje się lepsza).

Co do samej istotności omyłki – po pierwsze ma zastosowanie powyższa argumentacja

dotycząca bezwzględnego 9-miesięcznego terminu wykonania zamówienia i niemożliwości

wskazani opcji 7 i 8 miesięcy. Po drugie to, że zamawiający uznaje termin wykonania etapów

I-IV za istotny, nie zmienia faktu, iż zezwolił wykonawcom na wybór opcji 7, 8 lub 9 miesięcy,

zatem samo wykonanie w ciągu 7, 8 czy 9 miesięcy nie było już tak istotne, by krótszy termin

miał stanowić wymóg bezwzględny. Nie ma także znaczenia, czy w deklaracji wykonania

przedmiotu zamówienia użyto sformułowania „oświadczam, że wykonam”, „oferuję

9

wykonanie”, „deklaruję wykonanie” itd. , czy też „gwarantuję”, gdyż wszystkie mają takie sam

skutek faktyczny.

W ramach podsumowania warto jednak jeszcze raz podkreślić, że najlepszą opcją jest, aby

zamawiający już w specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisał sposób oceny ofert

w przypadku ich wad w zakresie wymaganych deklaracji co do parametrów i wymogów

podlegających ocenie (np.: „W przypadku, gdy wykonawca nie wskaże w ofercie żadnej

opcji, zamawiający uzna, iż wykonawca zadeklarował termin wykonania zamówienia

9 miesięcy”).

Należy też zauważyć, że zamawiający nie mógłby zastosować wyżej opisanej metody, gdyby

wykonawca wskazał na termin wykonania krótszy niż 7 miesięcy i dłuższy niż 9 miesięcy,

gdyż w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dotyczącym sposobu

oceny ofert, wyraźnie wskazał, że w takim wypadku ofertę odrzuci, zatem zmiana tej metody

(konsekwencji zaoferowania danego terminu) byłaby niezgodna z postanowieniami

specyfikacji istotnych warunków zamówienia i godziłaby w przejrzystość postępowania,

a tym samym i w uczciwą konkurencję.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………..…

10