KIO 397/15

Sygn. akt: KIO 397/15

WYROK

z dnia 18 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2015 r. przez wykonawcę Zakład

Sprzątania Wnętrz – A. N. ul. 5-go lipca 4/12, 70-374 Szczecin w postępowaniu

prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie Al.

Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel

Cleaning Sp. z o. o., CS „Company” Sp. z o.o. Sp. K., Hospital Service „Company” Sp.

z o.o. Sp. K. , DC System „Company” Sp. z o.o. Sp. K ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zakład Sprzątania Wnętrz – A. N. ul. 5-

go lipca 4/12, 70-374 Szczecin i :

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Zakład

Sprzątania Wnętrz – A. N. ul. 5-go lipca 4/12, 70-374 Szczecin tytułem wpisu od

odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: ……………………..

2

Sygn. akt: KIO 397/15

Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PU w Szczecinie prowadzi w w

trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na: „Świadczenie kompleksowej usługi

utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarno - higienicznym pomieszczeń

wewnątrz budynków wraz z terenem zewnętrznym i pielęgnacją terenów zielonych w

Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 2 PUM przy AL Powstańców

Wielkopolskich 72 w Szczecinie"

Odwołujący: A. N. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Sprzątania

Wnętrz – A. N. z siedzibą w Szczecinie wniósł odwołane od czynności podjętych przez

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia oraz zaniechania

czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.

Rozstrzygnięciu Zamawiającego odwołująca zarzuca naruszenie przepisów art. 8 ust. 1, ust.

3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4, art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3 PZP poprzez:

- zaniechanie ujawnienia i udostępnienia wyjaśnień, w tym dowodów Konsorcjum: IMPEL

CLEANING Sp. z o. o., CS "Company” Sp. z o. o. Sp. K., HOSPITAL SERWICE "Company"

Sp. z o. o. Sp. K., DC System "Company" Sp. Z o.o. Sp. K. (dalej także jako Konsorcjum)

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez

Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP;

- dokonanie wyboru oferty Konsorcjum: IMPEL CLEANING Sp. z o. o., CS "Company" Sp. z

o. o. Sp. K., HOSPITAL SERWICE "Company" Sp. z o. o. Sp. K„ DC System "Company" Sp.

Z o. o. Sp. K. pomimo, że wykonawca ten nie skalkulował ceny oferty zgodnie z

postanowieniami SiWZ i w konsekwencji, cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia oraz powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ;

- zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ, oraz ze względu na to,

że zawiera rażąco niską cenę -w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. ujawnienia i udostępnienia wyjaśnień i dowodów Konsorcjum dotyczących elementów

oferty mających wpływ na wysokość ceny, złożonych przez Konsorcjum w trybie art. 90 ust.

1 ustawy PZP w dniu 19.01.2015 r.;

2. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum:

3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty

najkorzystniejszej poprzez uznanie, że oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza zaś oferta

3

Konsorcjum winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ, oraz ze względu na to, że

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W opinii Odwołującego podtrzymanie dotychczasowej decyzji Zamawiającego uniemożliwia

zawarcie ważnej umowy.

Rozstrzygnięcie postępowania przekazano i zamieszczono na stronie internetowej

Zamawiającego w dniu 20.02.2015 r., odwołanie wniesiono w dniu 2 marca 2015 r.

Decyzję o nieodtajnieniu wyjaśnień Konsorcjum dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny Zamawiający podjął i przekazał Odwołującemu 23.02.2015 r. co

w konsekwencji powoduje, iż termin zaskarżenia czynności również został dochowany.

Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy PZP, który złożył

ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego w tym postępowaniu.

Gdy unieważniona zostanie czynność wyboru oferty Konsorcjum a czynność wyboru

zostanie powtórzona, to możliwym będzie ostatecznie wygranie postępowania przez

Odwołującego i zawarcie przez niego ważnej umowy o zamówienie publiczne.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów, Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, iż w

sprawie o sygn. akt: KIO 47/15 rozpoznawanej na skutek odwołania złożonego przez A. N. w

dniu 9 stycznia 2015 r. Izba orzekła, iż podniesiony w odwołaniu zarzut zaniechania

wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP za zasadny,

niemniej jednak z uwagi na fakt, iż Zamawiający unieważnił pierwotną czynność wyboru

oferty Konsorcjum oraz wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień jeszcze przed

rozstrzygnięciem przez Izbę, odwołanie zostało oddalone. W końcowej części uzasadnienia

w sprawie KIO 47/15 Izba wskazała: „Ponadto należy stwierdzić, te postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, do którego

należy również ocena otrzymanych wyjaśnień. Na dzień wyrokowania wynik takiej oceny

rozumiany jako czynność lub zaniechanie nie został przez zamawiającego dokonany, stąd

brak jest podstawy do rozstrzygania w tym zakresie przez Krajową izbę Odwoławczą.”

W konsekwencji. Izba Wyrokiem z 26 stycznia 2015 r. nie rozstrzygnęła zarzutów odwołania

z dnia 09.01.2015 r. w zakresie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niezgodnej z SIWZ i

zawierającej rażąco niską cenę, co tym samym umożliwia podniesienie przedmiotowych

zarzutów na obecnym etapie postępowania, bez konsekwencji w postaci odrzucenia

odwołania w myśl przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania ujawnienia przez Zamawiającego, wyjaśnień

Konsorcjum z dnia 19.01.2015 r. w zakresie rażąco niskiej ceny, Odwołujący wskazuje, iż

decyzja Zamawiającego oparta na argumentacji Konsorcjum podniesionej w piśmie z dnia

19.02.2015 r. winna zostać uznana za wadliwą, niezgodną z przepisami art. 8 ust. 1 i ust. 3

4

ustawy PZP. W szczególności, nie zasługuje na uznanie twierdzenie, iż na podstawie tych

wyjaśnień można uzyskać informacje o przyjętej przez konsorcjum strategii cenowej

stanowiącej chronioną i realną wartość gospodarczą. Zamawiający w sposób wyczerpujący

opisał swoje wymagania w zakresie czynników kosztotwórczych podlegających kalkulacji. W

szczególności wskazał na konkretne ilości odnośnie zaangażowanego personelu (w tym

przejętego w trybie art. 23.1 Kp), dokonał podziału czynności dla poszczególnych stref,

określił krotność i rodzaj wykonywanych przez personel czynności, podał szczegółowe

wymagania co do środków czystości, używanego sprzętu, metrażu powierzchni

podlegających utrzymaniu w czystości itd. Stąd też, szczegółowa kalkulacja dla wyżej

wymienionych czynników nie powinna być utożsamiana z informacjami objętymi tajemnicą

przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący

przedstawia przedmiotową kalkulację w dalszej części odwołania dokonaną zarówno w

odniesieniu do ceny Odwołującego jak i Konsorcjum. W wyliczeniach tych brak jest

jakichkolwiek danych, które wymagałyby zachowania w tajemnicy z uwagi na dobro

przedsiębiorstwa firmy. Dlatego Zamawiający przynajmniej w tym zakresie winien

wyjaśnienia Konsorcjum ujawnić. Utajnienie przytoczonych kalkulacji należy uznać za

naruszenie przepisów art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP co też prowadzi do nieuprawnionego

ograniczania możliwości Odwołującego do weryfikacji oferty konkurencji pod względem

prawidłowości przyjętej ceny za wykonanie zamówienia. Odwołujący konsekwentnie twierdzi,

iż cena ta nosi znamiona rażąco niskiej, lecz postawa Zamawiającego w praktyce

uniemożliwia dokonanie stosownej weryfikacji. Podkreślenia także wymaga, iż Konsorcjum

na rozprawie w dniu 26.01.2015 r. wskazało na „realną możliwość pozyskania pomocy

publicznej w znaczącym zakresie, co obniża koszty pracy” (str. 38 Wyroku z 27.01.2015 r.)

„Realna możliwość” do której odwołuje się Konsorcjum nie może przy tym zostać

uwzględniona dla rzetelnej kalkulacji ceny oferty. Konsorcjum składając ofertę z określoną

ceną już najpóźniej w dniu składania ofert powinno posiadać stosowne umowy lub

przynajmniej gwarancje udzielenia pomocy publicznej - tak, by profity płynące z tej pomocy

mogły być brane pod uwagę przy kalkulacji ceny jego oferty. Sama możliwość uzyskania

pomocy choćby była realna wydaje się w tej sytuacji niewystarczająca. Nienależnie od

powyższego, Odwołujący zwraca uwagę, iż jeżeli faktycznie jest tak, że Konsorcjum korzysta

lub ewentualnie zamierza skorzystać z pomocy publicznej, to informacja o rodzaju, źródłach i

zakresie tej pomocy nie może podlegać utajnieniu. Już z samej definicji, pomoc publiczna,

jako że ma publiczny charakter i jest finansowana ze środków publicznych podlega

powszechnemu udostępnieniu na zasadach przewidzianych ustawą o dostępie do informacji

publicznej. W konsekwencji, zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum informacje o pomocy

5

publicznej nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i winny zostać przez

Zamawiającego udostępnione.

Odwołujący podnosi także, iż tajemnicę przedsiębiorstwa jako wartość gospodarczą w

kontekście niniejszego zamówienia publicznego mogłyby stanowić technologie

organizacyjne- rozkład pracy, plan higieny, procedury, instrukcje, dobór preparatów

dezynfekcyjnych, itd. Natomiast po modyfikacji SIWZ z dnia 14.11.2014 r. Zamawiający

odstąpił od wymogu przedstawienia w ofercie powyższych danych. Wybrany wykonawca po

podpisaniu umowy ma przedłożyć powyższe dokumenty do akceptacji przez

Zamawiającego. Zamawiający nie żądał przedstawienia koncepcji świadczenia usługi. W

świetle powyższego, niezrozumiałe jest dla Odwołującego co by miało stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach Konsorcjum. Zamawiający szczegółowo określił w SIWZ

ilość personelu, krotność sprzątania, rozkład pracy w poszczególnych komórkach

organizacyjnych, ilość osób do kontroli jakości świadczonej usługi, techniki wykonywania

czynności itd. Powołany przez Konsorcjum wyrok KIO z dnia 20.02.2012 r.- sygn. akt KIO

277/12 odnosi się do utajnienia: koncepcji wykonania usługi, planów higieny, doboru

preparatów dezynfekcyjnych, rozkładów czasu pracy, stosowanych procedur, technologii

sprzątania i jako takie mają wartość gospodarczą, natomiast w niniejszym postępowaniu nie

wymagano na etapie składania ofert przygotowania i złożenia tego typu dokumentów.

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.02.2015 r. Konsorcjum w piśmie z

dnia 19.02.2015 r. wskazuje: „utajnienie powyższych danych jest zasadne, jako że obejmują

one indywidualny program struktury zatrudnienia, stworzony przez Konsorcjum wyłączne na

potrzeby niniejszego przetargu i uwzględniający specyficzne cechy Zamawiającego (m.in.

zakaz zatrudniania osób niepełnosprawnych, obowiązek przejęcia pracowników w trybie art.

23' kp.) Tymczasem Zamawiający w SIWZ podał do ogólnej wiadomości strukturę

zatrudnienia - określił w zał. Nr 8 liczbę osób w poszczególnych komórkach organizacyjnych

(dni, godziny wykonywania pracy), podał liczbę osób do przekazania zgodnie z art. 23’1 kp.,

wynagrodzenia przekazywanych pracowników, regulaminy obowiązujące u Zamawiającego,

określił także ilość pracowników nadzoru. W ocenie odwołującego to Zamawiający określił

wymagana strukturę zatrudnienia na minimalnym poziome. Konsorcjum podniosło także:

„Utajnione informacje posiadają wartość gospodarczą, która ma na celu osiągnięcie korzyści

handlowych oraz stanowią informację techniczną określającą szczególny dla Wykonawcy

sposób wykonania przedmiotu zamówienia". Zdaniem Odwołującego wszelkie informacje

techniczne określające sposób wykonania zamówienia zostały już wskazane w SIWZ.

Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jawność. Wszelkie odstępstwa

od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Samo złożenie wyjaśnień nie może

być podstawą do jej ograniczenia. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować

6

złożonych wyjaśnień, zwłaszcza tak ogólnych, iż można by je przypisać do każdego

wezwania. Złożone wyjaśnienia szczegółowo powinny się odnosić do treści zastrzeżonych

informacji (Wyrok KIO 428/13).

Odwołujący podtrzymuje twierdzenie, zgodnie z którym Konsorcjum którego oferta została

wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, skalkulowało cenę oferty w sposób

niezgodny z postanowieniami SIWZ - w szczególności - z zapisami Rozdziału I Pkt XVII

SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) nie uwzględniając wszystkich wymaganych przez

Zamawiającego czynników cenotwórczych. Oferta wykonawcy nie uwzględnia minimalnych

kosztów pracy personelu zaangażowanego do realizacji usługi, co powoduje, że cenę oferty

należało uznać za rażąco niską.

W dalszej części odwołania oraz w załączonych wariantach kalkulacji, Odwołujący

przedstawił szczegółową kalkulację kosztów pracy personelu na minimalnym poziomie przy

uwzględnieniu zapisów SIWZ oraz odpowiedzi Zamawiającego udzielnych na złożone

zapytania wykonawców.

Zgodnie z cytowanym Rozdziałem I Pkt XVII SIWZ, Zamawiający wymaga aby ceny

ryczałtowe za utrzymanie czystości w poszczególnych strefach higienicznych i na terenach

zewnętrznych były wyliczone w taki sposób, aby obejmowały pełne koszty świadczenia

usługi zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ wraz z ilością niezbędnego sprzętu,

środków dezynfekcyjnych, środków czystości, materiałów oraz personelu w ilości niezbędnej

do należytego zrealizowania usługi.

Wykonawca winien uwzględnić koszty osobowe personelu przejętego od Zamawiającego w

trybie art. 231 KP w ilości 48 osób. Koszty zatrudnienia osób przejmowanych w trybie art.

23.1 KP określa załącznik nr 21 do SIWZ (Ppkt. 3). Cena ryczałtowa podana w ofercie

powinna obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją

zamówienia na warunkach określonych w SIWZ, z wyjątkiem kosztów, które zgodnie z SIWZ

ponosi Zamawiający. Na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera

rażąco niskiej ceny (Ppkt 4). (...). UWAGA: Wykonawcy w oparciu o informacje zawarte w

siwz oraz w oparciu o dokonaną wizję lokalną (o ile uznają dokonanie wizji za potrzebne)

zobowiązani są ustalić we własnym zakresie dla potrzeb przygotowania oferty ilości środków

dezynfekcyjnych, środków czystości materiałów, sprzętu oraz personelu niezbędnego do

należytego zrealizowania przedmiotu zamówienia, z tym, że ilości te nie mogą być mniejsze

od ilości określonych przez Zamawiającego w SIWZ.

We wzorze umowy (Rozdział III SIWZ), w § 7 ust. 2 Zamawiający zawarł zapis zgodnie z

którym. Wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługi stanowiące przedmiot umowy przy

pomocy takiej ilości personelu, która zapewni należytą realizację usług, z tym, że dobowa

obsada personelu w poszczególnych jednostkach organizacyjnych Szpitala nie może być

7

mniejsza od ilości osób na dobę określonej w SIWZ (Załącznik nr 8 do Szczegółowego opisu

przedmiotu zamówienia) i nie może wynosić mniej niż 150 etatów przeliczeniowych.

Ponadto, na zapytanie nr 114 litera c:

„Dot: projekt umowy paragraf 31 - kary - zatrudnienie mniejszej ilości osób niż minimum

wynikające z umowy. Wnoszę o wykreślenie lub modyfikację tego zapisu ponieważ:

- umowa nie wskazuje minimalnej liczby osób,

- personel zatrudniony na podstawie innej umowy niż umowa o pracę nie podpisuje list

obecności)

- pracownicy zatrudnieni na podstawie umowy o prace mają prawo korzystać między

Innymi z urlopu na żądanie, urlopów okolicznościowych I innych uprawnień zgodnie z KP,

- przy zatrudnieniu personelu na podstawie umów cywilnoprawnych mogą również

zdarzyć się nieprzewidzialne sytuacje życiowe,

- zatrudnienie nowego pracownika bez względu na charakter umowy przy

poszanowaniu zapisów dotyczących wymagań stawianych odnośnie personelu opisanych w

siwz jest procesem długotrwałym (wstępne badania lekarskie, szkolenia wstępne, sz/co/en/a

stanowiskowe),

Przy modyfikacji tego punktu wnoszę o wprowadzenie zapisu: zmniejszenie obsady

personelu przez okres nie większy niż 7 dni w skali miesiąca w sytuacjach uzasadnionych

np. chorobaf przypadek losowy itp. i zastosowanie kary za brak pełnej obsady personelu

powyżej 7 dni z wyłączeniem jednostek gdzie są jednoosobowe obsady."

Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż nie wyraża zgody na zmianę zapisów projektu umowy w

proponowanym zakresie. Minimalna ilość osób wskazana jest we wzorze umowy w par 7 pkt.

2 - nie może wynosić mniej niż 150 etatów przeliczeniowych.

W świetle udzielonej odpowiedzi, wykonawcy w cenie oferty winni uwzględnić koszty pracy

dla minimum 150 etatów przeliczeniowych oraz ewentualnie przyjąć współczynnik absencji

(urlop, choroba) ponieważ zgodnie z zapisami załącznika nr 8 do SIWZ wskazana dobowa

obsada personelu jest warunkiem bezwzględnym. Odwołujący zwraca uwagę, iż

ograniczając ryzyko związane z obciążeniem karami umownymi, związanymi z absencją

personelu wykonawca winien zatrudnić przy realizacji zamówienia większą liczbę osób niż

wynika to z zał. Nr 8 co jeszcze bardziej podwyższa koszty pracy.

Ponadto, Zamawiający w załącznikach do SIWZ:

a) wskazał średniomiesięczne zapotrzebowanie na worki na odpady (załącznik NR ii);

b) wskazał minimalną ilość sprzętu niezbędnego do wykonywania usługi utrzymania

czystości na terenach przyległych wraz z pielęgnacją terenów zielonych (załącznik NR 13);

c) wskazał minimalną ilość sprzętu wymaganego do wykonania usługi wewnątrz

budynków - proponowany sprzęt musi zyskać akceptację Zamawiającego (załącznik Nr 14);

8

d) w rozdziale II pkt. II Szczegółowy zakres usług - Zamawiający określił wymagania

stawiane oferentom w stosunku co do rodzaju wykonywanych czynności oraz określił

krotność ich wykonywania;

e) w rozdziale II pkt. VIII Materiały i sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia -

precyzyjnie określił wymogi stawiane oferentom co do sposobu wykonania zamówienia;

f) w rozdziale II pkt. IX SIWZ opisał obowiązki wykonawcy dotyczące dezynfekcji a

także sprecyzował wymagania odnośnie doboru środków dezynfekcyjnych.

W konsekwencji, jeżeli już' same koszty pracy zatrudnionego personelu nie zostały

skalkulowane na minimalnym poziomie wynikającym z zapisów SIWZ, to cena oferty nie

uwzględnia także wszystkich pozostałych czynników kosztotwórczych, o których mowa wyżej

a tym samym ceny za utrzymanie w czystości Im2 w poszczególnych strefach higienicznych

zostały skalkulowane niewłaściwie.

Stosownie przepisu art. 90 ust. 1 PZP (który wszedł w życie w dniu 19 października 2014 r.),

jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z

wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w

szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w

szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy/ 1 których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679,

z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Pomimo, że cena Konsorcjum nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, to jednak przy uwzględnieniu wszystkich

czynników cenotwórczych, zachodziła uzasadniona podstawa dla uznania jej za rażąco

niską. Zgodzić się należy z opinią UZP: „Rażąco niska cena w świetle obowiązujących od

dnia 19 października 2014 r. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych" zamieszczoną

na: http://www.uzp.aov.pl/cmsws/pgqe/?D;3060, zgodnie z którą „określony w art. 90 ust. 1

Pzp próg „30%" stanowi jedynie przykładowy, ale jednocześnie maksymalny limit wartości

9

który może być odpowiednio obniżony przez zamawiającego, w zależności od okoliczności

dotyczących przedmiotu zamówienia. /…/

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, ale wymienia

niektóre okoliczności, jakie mogą na rażąco niską cenę wskazywać, w których procedura

wyjaśniania oferty powinna mieć zastosowanie. O tym, czy cena oferty Jest rzeczywiście

rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o

posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego

dokumenty, oceniane w kontekście właściwości przedmiotu zamówienia.

Stosownie do art. 90 ust. 1 pkt 1 PZP, jednym z podstawowych elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny są koszty pracy o minimalnej wartości wskazanej w przepisie.

Niezależnie od wybranego przez wykonawcę stosunku zaangażowania personelu (umowa o

pracę czy umowa cywilnoprawna), wartość kosztów pracy przyjętych do kalkulacji ceny

oferty nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę. Powyższą tezę

potwierdziła Izba w Wyroku w sprawach KIO 47/15 i KIO 81/15 podkreślając, iż: „za istotną

okoliczność należy uznać fakt, iż znaczącą wg niezaprzeczonych twierdzeń stanowiącą ok.

90% wartości i ceny zamówienia część stanowią koszty osobowe nazwane także kosztami

pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę, ustalonego zgodnie z ustawą o minimalnym wynagrodzeniu za

pracę wskazaną w art. 90 ustawy pzp (...) odniesienie kosztów pracy do ustawowej

wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę odnosi się do wynagrodzeń osób

wykonujących pracę przy realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i

Innych podstawach, w szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia, lub umowy o

dzieło.”

Tymczasem w przypadku Konsorcjum, cena oferty wskazuje, że do kalkulacji przyjęto

wartość zdecydowanie niższą.

Dla uzasadnienia odwołania Odwołujący w oparciu o SIWZ i poniższe odpowiedzi na pytania

dokona prawidłowej kalkulacji minimalnych kosztów wynagrodzenia minimalnej ilości

pracowników w przeliczeniu na 150 etatów przeliczeniowych.

Odwołujący cytuje treść zadanych Zamawiającemu pytań oraz odpowiedzi, które mają

istotne znaczenie dla obliczenia kosztów pracy w przedmiotowym zamówieniu - wraz z

niezbędnym komentarzem.

1) pytanie 11 lit. D Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami w zakresie ich

zatrudnienia lub wynagradzania, które mogą uniemożliwić modyfikację ich stosunków pracy?

W odpowiedzi Zamawiający podał, że gwarancję w zakresie zatrudnienia i wynagrodzenia

pracowników w okresie przedemerytalnym zawiera kodeks pracy.

10

2) pytanie 11 lit. E Czy pracownikom wypowiedziano warunki umowy w części

dotyczącej wynagrodzeń. Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione do dnia

ich przejęcia?

Zamawiający nie wypowiedział pracownikom warunków umowy.

3) pytanie 11 lit. H Czy w okresie trwania niniejszej umowy pracownicy nabędą prawo do

wypłaty dodatkowych składników wynagrodzenia? Jeśli tak to prosimy o podanie ich kwot,

liczby osób uprawnionych z podziałem na stanowiska oraz terminy ich wypłat.

Zamawiający udzielił odpowiedzi, zgodnie z którą w okresie trwania umowy pracownicy

(salowe i sanitariuszki) nabędą prawo do wypłaty dodatkowych składników wynagrodzenia

jakimi są: nagroda jubileuszowa i odprawa emerytalna;

Liczba osób uprawnionych do nagrody jubileuszowej wraz z jej wysokością to:

w 2015 roku (od lutego) - 4 osoby na kwotę 21.368,67zł brutto,

w 2016 roku - 7 osób na kwotę 28:037,33zł brutto,

w 2017 roku - 10 osób na kwotę 42.654,26 zł brutto,

w 2018 roku do stycznia) -1 osoba na kwotę 2.357,34zł brutto,

liczba osób uprawnionych do odpraw emerytalnych to 10, wysokość odpraw emerytalnych

Ad. 6a 75.107,37 zł brutto.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle odpowiedzi na zadanie pytania. Wykonawca w

kalkulacji ceny oferty winien uwzględnić przynajmniej wysokość nagród jubileuszowych,

które musi wypłacić w 2015 r. do momentu ewentualnego wypowiedzenia regulaminów, oraz

wysokość odprawy emerytalnej zgodnie z przekazanymi regulaminami a także wysokość

odpraw emerytalnych zgodnie z Kp.

4) pytanie 11 lit. J Czy wszyscy pracownicy wykonują aktualnie pracę, korzystają z

wypoczynkowych, przebywają na zwolnieniach lekarskich, urlopów świadczeniu

rehabilitacyjnym, urlopie macierzyńskim, urlopie wychowawczym lub bezpłatnym?

Odpowiedź: na 48 pracowników: 3 korzysta z urlopów macierzyńskich, ] ze świadczenia

rehabilitacyjnego, 6 ze zwolnień lekarskich, pozostali pracują.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi, Wykonowca winien w

cenie oferty wliczyć odprawy rentowe dla pracowników przebywających na

długoterminowych zwolnieniach lekarskich i świadczeniu rehabilitacyjnym. Powinien także

uwzględnić zatrudnienie pracowników na zastępstwa do czasu ich powrotu do pracy po

skończeniu zwolnienia lekarskiego/urlopu macierzyńskiego.

5) pytanie 62 proszę o informację - dla każdego z osobna dotyczące dobowej normy

pracy (7h35 czy 8h)?

Zamawiający udzielił odpowiedzi - dobowa norma czasu pracy dla wszystkich osób wynosi

7h 35 m/a

11

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi, wykonawca Kp winien

uwzględnić dla przejmowanych osób normę czasu pracy 7,35h x 21 dni = 154.35 h.

Zamawiający w zał. Nr 8 do SIWZ Harmonogram pracy i minimalna dobowa obsada

personelu nie uwzględnił obowiązującej normy czasu pracy przejmowanych

10|Strona

pracowników. Wskazał w kolumnach 4, 5 i 7 załącznika nr 8 prace od 7-15, 7-19, 19- 7.

Przyjmując założenie, że pracownicy przejęci pracować będą tylko w godzinach 7- 15 to

wykonawca winien zwiększyć zatrudnienie o 3,09 etatu.

Wyliczenie normy czasu pracy:

- 7,35h x 21 dni = 154,35 h - norma czasu pracy pracowników przejmowanych

- 8,00h x 21 dni = 168,00 h - norma czasu pracy pozostałych pracowników

- 168,00h-l 54,35 h = 13,65h

Pracownik przejęty do Zamawiającego ma zmniejszoną normę czasu pracy o 13,65 h przez

12 miesięcy zgodnie z art. 23’ KP.

W świetle udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi odnoście przebywania

na lekarskich, i pracowników zwolnieniach urlopach macierzyńskich świadczeniu

rehabilitacyjnym należy przyjąć, że z pośród 48 osób pracę świadczyć będzie 38 osób - 48

osób -10 osób = 38 osób (3 osoby na urlopie macierzyńskim, 6 osób na długoterminowych

zwolnieniach lekarskich, 1 na świadczeniu rehabilitacyjnym).

Wyliczenie dodatkowych etatów zgodnie z załącznikiem nr 8 do siwz 38 osób świadczących

pracę w pełnym wymiarze (154,35h) x 13,65 h (zmniejszona norma czasu pracy) =

518,70h/miesiąc / 1ó8h = 3,09 etatu

6) pytanie 62 do podanego w zał. 21 wysokości wynagrodzenia brutto proszę podać

wysokość wynagrodzenia za pracę w czasie nocnym i święta.

Zamawiający odpowiedział - średnia wysokość wynagrodzenia brutto za pracę w czasie

nocnym i świątecznym dla wszystkich osób za okres od 8/14 do 10/14 wynosi 16.117,46 zł.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: Zatem średni dodatek miesięczny wynosi (16.117,46/ 2

miesiące = 9.818.96 zł/mcl

Zgodnie z § 15 pkt. 2 i 3 Regulaminu wynagradzania obowiązującego u Zamawiającego

dodatek za pracę w porze nocnej wynosi 65% godzinowej stawki wynagrodzenia

zasadniczego za każdą godzinę wykonywanej pracy w porze nocnej, dodatek za pracę

wykonywaną w porze dziennej w niedzielę i święto oraz dni wolne od pracy wynosi 45%

godzinowej stawki wynagrodzenia zasadniczego za każdą godzinę.

Zatem wykonawca winien do kalkulacji ceny oferty wliczyć dodatek nocny i świąteczny dla

pracowników przejętych w trybie art. 23’ KP w wysokości zgodnej z regulaminem

wynagradzania.

12

7) pytanie 62 lit. c czy wśród zatrudnionych osób znajdują się przebywające na

długoterminowych zwolnieniach lekarskich? Proszę wymienić ile osób i od kiedy.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - wśród pracowników znajdującą się osoby przebywające

na długoterminowych zwolnieniach lekarskich: 6 osób od 02.08.2014,

12.09.2014,05.07.2014, 15.09.2014,28.08.2014, 19.05.2014 r.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: Zatem w świetle udzielonej odpowiedzi, w przypadku

przebywania na dalszym zwolnieniu lekarskim w/w osób po przejęciu zgodnie z art. 23’

zatrudnienie pracowników na zastępstwo a w przypadku przejścia na rentę - odprawy

rentowe dla tych osób i wypłatę ekwiwalentu za niewykorzystany urlop.

Odprawa rentowa zgodnie z § 21 pkt. 3 Regulaminu wynagradzania wynosi:

- do 15 lat pracy - jednomiesięczne wynagrodzenie

- po 15 latach pracy - dwumiesięczne wynagrodzenie

- po 20 latach pracy - trzymiesięczne wynagrodzenie

W przypadku korzystania przez pracowników z dalszych zwolnień lekarskich okres zasiłkowy

wyczerpie się odpowiednio:

1. 02.08.2014 - 30.01.2015 r. - pracownik nie będzie przekazany jeśli nie będzie

na przebywał świadczeniu rehabilitacyjnym. W przypadku uzyskania zasiłku

rehabilitacyjnego zasiłek ten wyczerpie się po 90 dniach 30.04.2015r.

2. 12.09.2014-12.03.2015 r.

3. 05.07.2014- 02.01.2015 r. pracownik nie będzie przekazany jeśli nie będzie

na przebywał świadczeniu rehabilitacyjnym. W przypadku uzyskania zasiłku

rehabilitacyjnego zasiłek ten wyczerpie się po 90 dniach 02.04.2015r

4. 15.09.2014-15.03.2015 r.

5. 28.08.2014- 03.03.2015 r.

6. 19.05.2014-16.11.2014 r. - pracownik nie będzie przekazany jeśli nie będzie

na rehabilitacyjnym. W przypadku uzyskania zasiłku przebywał świadczeniu

rehabilitacyjnego zasiłek ten wyczerpie się po 90 dniach 14.02.2015 r.

W świetle powyższego, wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić ekwiwalenty za urlop i

odprawy rentowe (istnieje bardzo duże ryzyko, że osoby przebywające na tak długich

zwolnieniach lekarskich uzyskają prawo do renty).

8) pytanie 62 Ii. h - Czy obecnie zatrudniający w/w pracowników posiada dla nich

zakładowy fundusz socjalny. Jeśli tak jaka jest jego wysokość na 1 -go pracownika.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - wysokość odpisu podstawowego na jednego pracownika

wynosi rocznie 1.093,93zł.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi wykonawca w cenę

oferty dla przejętej grupy pracowników w trybie art. 23.1 winien uwzględnić odpis na fundusz

13

socjalny w wysokości podanej przez Zamawiającego przez 36 miesięcy zgodnie z art. 23.1

KP Zamawiający nie wypowiedział przed przejęciem obowiązujących regulaminów).

Zakładając wypowiedzenie warunków pracy i płacy

- odpis na fundusz winien być uwzględniany co najmniej przez 4 miesiące do momentu

wypowiedzenia regulaminów ewentualnie przez 4 miesiące do momentu wypowiedzenia

regulaminów

Zatem odpis na 48 pracowników przez 36 miesięcy wynosi: 48 osób x 1093,93 zł/ rok x

3lata(36 miesięcy) = 157 525,92zł

Przyjmując założenie, że odpis obowiązywał będzie tylko przez 4 miesięcy i po upływie tego

okresu odpis będzie zawieszony, to w cenę oferty winna być wliczona kwota 157 525,92zł /

36 miesięcy x 4 miesiące= 17 502,88) = 17 502,88zł

9) pytanie 75 czy przejęci pracownicy w trakcie realizacji umowy nabędą prawo do

dodatków stażowych.

Zamawiający udzielił odpowiedzi - dodatki stażowe z każdym rokiem zwiększają się o 1%

maksymalnie 25% - wykaz % wysługi znajduje się w załączniku nr 21 do siwz.

KOMENTARZ ODWOŁUJĄCEGO: W świetle udzielonej odpowiedzi, zgodnie z załącznikiem

21 do siwz 14 osób w 2015 r. nabędzie prawo do zwiększenia wynagrodzenia o 1%, średnia

zasadnicza uprawnionych osób to 1589,50 zł.

Zatem 1589,50 złx1% = 15,90 zł + ZUS pracodawcy =19,10 zł

Wykonawca winien w cenie oferty uwzględnić podwyżkę płacy w związku z wzrostem

dodatku stażowego do momentu wypowiedzenia regulaminów.

10) pytanie 147 czy w świetle zapisów SIWZ, Zamawiający dopuszcza zatrudnianie do

realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych, legitymujących się umiarkowanym lub

znacznym stopniem niepełnosprawności. Jeśli tak to w jakim zakresie (...)?

Zamawiający udzielił odpowiedzi - nie dopuszcza do zatrudnienia do realizacji zamówienia

osób niepełnosprawnych.

W świetle udzielonej odpowiedzi wykonawcy przy sporządzeniu kalkulacji ceny oferty nie

mogą uwzględniać dofinansowanie z PFRON.

11) w końcu, zgodnie z wyżej już cytowaną odpowiedzią za pytanie 114 li. C dotyczącego

projektu umowy - Zamawiający udzielił odpowiedzi, że nie wyraża zgody na zmianę zapisów

projektu umowy w proponowanym zakresie. Minimalna ilość osób wskazana jest we wzorze

umowy w par 7 pkt. 2 - nie może wynosić mniej niż 150 etatów przeliczeniowych.

Zamawiający na druku ZP-PN, w Protokole postępowania, w pkt 2, ppkt. 2 określił wartość

zamówienia podstawowego na kwotę 13 674 081,03 zł netto. W pkt 8 ppkt. 1

- bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, jaką zamierza

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego - tj. kwotę 16.819,67 zł brutto.

14

Uwzględniając powyższe wartości, regulację SIWZ, oraz odpowiedzi Zamawiającego na

zadane pytania, Odwołujący przedstawił w załączeniu cztery warianty kalkulacji kosztów

pracy zaangażowanego personelu na najniższym dopuszczalnym poziomie z podziałem na

personel przejęty przez wykonawcę w trybie art. 23.1 Kp, oraz personel, który wykonawca

ma obowiązek zaangażować, w sposób który zagwarantuje liczbę przynajmniej 102 etatów

przeliczeniowych (aby łącznie spełniony został warunek minimum 150 etatów

przeliczeniowych). Odwołujący odniesie przedstawione kalkulacje do cen zaoferowanych

przez Konsorcjum jak również przez samego Odwołującego.

W pierwszym wariancie do wyliczeń przyjęto płace podane przez Zamawiającego w zał. Nr

21 oraz w odpowiedziach dotyczących: wykorzystania urlopów, normy czasu pracy, odpraw

emerytalnych, nagród jubileuszowych, dodatków za pracę w nocy oraz w niedzielę i święta

przez 4 miesiące. Uwzględniono także stosowne odpisy na Zakładowy Fundusz Świadczeń

Socjalnych dla 48 pracowników przejętych w trybie art. 23 Kp przez 36 miesięcy.

W drugim wariancie do wyliczeń przyjęto płace podane przez Zamawiającego w zał. Nr 21

oraz w odpowiedziach dotyczących: wykorzystania urlopów, normy czasu pracy, odpraw

emerytalnych, nagród jubileuszowych, dodatków za pracę w nocy oraz w niedzielę i święta

przez 4 miesiące.

W trzecim wariancie do wyliczeń przyjęto płace podane przez Zamawiającego w zał. Nr 21

oraz w odpowiedziach dotyczących: wykorzystania urlopów, normy czasu pracy, odpraw

emerytalnych, nagród jubileuszowych, bez dodatków za pracę w nocy oraz w niedzielę i

święta przez 4 miesiące.

W wariantach II i III przyjęto stosowne odpisy na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych

dla 48 pracowników przejętych w trybie art. 23.1 Kp przez 4 miesiące,

W czwartym wariancie przyjęto pracę z wynagrodzeniem minimalnym do 1 dnia po przejęciu

pracowników w trybie art. 23.1 Kp, nie uwzględniono zmniejszonej normy czasu pracy, nie

uwzględniono odpisu na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych, nie uwzględniono

dodatków za pracę w nocy, niedzielę i święta, nie wliczono nagród jubileuszowych.

Dla wszystkich wariantów przyjęto jednolite założenie, zgodnie z którym, prawidłowe koszty

zatrudnienia wymaganej liczby pracowników (150 etatów przeliczeniowych) z

uwzględnieniem przejęcia 48 osób na mocy art. 231 KP wynoszą 340 224,49 zł zł/miesiąc

zaś koszt zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego wynosi: 2268,16zł.

(340 224,49zł / 150 etatów = 2268,16zł - szczegółowe obliczenie w załącznikach).

Z przedstawionych w załączeniu kalkulacji jednoznacznie wynika, iż niezależnie od przyjętej

w danym wariancie konfiguracji, cena oferty Konsorcjum nie uwzględnia kosztów pracy o

wartości nie niższej od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2

15

ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, co

powoduje, iż oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.

Odnosząc się argumentacji podniesionej przez Konsorcjum na rozprawie w dniu 26 stycznia

2015 r. wskazać należy, iż odwołujący odstąpił od pierwotnego założenia nie niezmienności

w okresie 1 roku warunków płacy pracowników przejętych oraz nie przyjmował waloryzacji

minimalnego wynagrodzenia zakładając jego niezmienność.

Podkreśla także, iż Konsorcjum na rozprawie w dniu 26 stycznia 2015 r. jednoznacznie

wskazało, iż koszty które Odwołujący skalkulował dla przejmowanych pracowników w

odniesieniu do oferty Konsorcjum są nawet niższe niż te które Konsorcjum rzekomo

faktycznie miało przyjąć w swoich kalkulacjach (str. 38 Wyroku z dnia 27 stycznia 2015 r.).

Kalkulacja kosztów pracy dla Odwołującego:

Wartość oferty netto za 36 miesięcy: 14 017 685,96 zł netto Wartość oferty netto za 1

miesiąc: 389.380,16 zł netto

Zgodnie z kalkulacją poczyniona powyżej, koszty zatrudnienia wymaganej liczby

pracowników 150 etatów przeliczeniowych z uwzględnieniem przejęcia 48 osób na mocy art.

231 KP wynoszą: 12 248 081,64zł, miesięczne koszty wynoszą 340 224,49 zł zł/miesiąc zaś

koszt zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego wynosi: 2268,16zł/miesiąc.

Wobec powyższego, Odwołujący wyliczył koszty zatrudnienia oraz wliczył w cenę oferty

wszystkie kosztów niezbędne do prawidłowego zrealizowania zamówienia.

389.380,16 zł netto / 150 etatów = 2.595,87 zł

Pełny koszy wykonania usługi w przeliczeniu na 1 etat Odwołującego to 2.595,67 zł - koszt

zatrudnienia 1 etatu przeliczeniowego według kalkulacji j/w 2268,16 zł.

Różnica na plus: 327.71 zł.

Zatem, Odwołujący skalkulował prawidłowo koszty pracy personelu oraz wszelkie pozostałe

koszty niezbędne dla zagwarantowania prawidłowej realizacji usługi.

Stosownie do przepisu art. 90 ust. 3 PZP Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art.

90 ust. 2 PZP stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,

spoczywa na wykonawcy. Z powyższym koreluje przepis art. 190 ust. 1 a PZP, zgodnie z

którym, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:

1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania

odwoławczego;

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem

postępowania.

16

Podkreślić należy, iż ze względu na specyfikę niniejszego zamówienia publicznego którego

przedmiot obok czynności sprzątania pomieszczeń szpitalnych i utrzymania terenów

zewnętrznych obejmuje także czynności pomocy przy pacjencie szczegółowo określone w

Rozdziale II pkt 11 SIWZ (Wykonywanie innych czynności pomocniczych na zlecenie

personelu medycznego obejmujących między innymi pomoc w obsłudze hospitalizowanych

pacjentów) - niezwykle ważnym czynnikiem gwarantującym należyte wykonanie zamówienia

jest prawidłowe skalkulowanie kosztów pracy zaangażowanego personelu, tak aby

zagwarantować jego stabilność przez cały okres realizacji usługi. Jest to konieczne ze

względu na dobro szpitala, ale przede wszystkim - ze względu na dobro pacjentów. Dlatego

też ustawodawca wymaga, aby dla przedmiotowych kalkulacji uwzględniać w kosztach pracy

wynagrodzenie kadry na poziomie co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Personel wykonawcy musi ponadto legitymować się odbyciem określonych szkoleń, które

przez cały okres umowy mają być aktualizowane. Co więcej, stosownie do postanowień § 25

wzory umowy ewentualna waloryzacja wynagrodzenia umownego wykonawcy, w związku ze

wzrostem minimalnego wynagrodzenia za pracę może nastąpić wyłącznie wówczas, gdy

Wykonawca udokumentuje, że personel zatrudniony na podstawie umowy o pracę

otrzymywał minimalne wynagrodzenie za pracę i w związku ze zmianą wysokości

minimalnego wynagrodzenia otrzymał podwyżkę. Zatem także w tym przypadku, punktem

odniesienia dla Zamawiającego jest kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę.

Jeżeli zatem Konsorcjum nie skalkulowało swojej ceny ofertowej z uwzględnieniem

minimalnego wynagrodzenia za pracę dla zaangażowanej kadry, to stanowi to samoistną

podstawę dla odrzuceniach tej oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 PZP

w zw. z Rozdziałem I Pkt XVIISIWZ.

Załączono cztery warianty kalkulacji oferty Konsorcjum i zestawienie różnic do wariantów.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał, że wybrany wykonawca uzasadnił

zasadność zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji zawartych w

wyjaśnieniach złożonych na wezwanie zamawiającego. Stwierdził, że odwołujący stara się

wykazać w odwołaniu, że cena zaoferowana przez konsorcjum Impel była rażąco niska

dokonując analizy tylko niektórych pozycji. W jego ocenie takie postępowanie jest wątpliwe,

ponieważ nie podważa zaoferowanej ceny. Zauważył, że w zakresie oceny ceny

zaproponowanej przez konsorcjum nie bez wpływu mogła być także cena zaoferowana przez

konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z o.o., DGP Clean Partner sp. z o.o.,

DGP DOZORBUD Grupa Polska sp. z o.o., SEBAN sp. z o.o., która nie odbiegała znacząco

od oferty wybranej. Z powyższych argumentów zamawiający wywodzi, że cena zaoferowana

przez konsorcjum Impel nie była rażąco niska, zaś żądanie tego podmiotu nieujawnienia

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa uzasadnione. Tym samym uznał, że

17

zarzuty odwołującego co do naruszenia przez zamawiającego norm art. 8 ust. 1 i 3, art. 89

ust. 1 pkt 2 i 4, art. 90 ust. 1-3 nie znajdują uzasadnienia.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy wskazując, że odwołujący

powziął informację o części niejawnej w dniu rozprawy zakończonej wyrokiem z 26 stycznia

2015 r., co oznacza wniesienie odwołania ponad miesiąc po tej dacie, zatem spóźnione.

Jako drugą podstawę odrzucenia odwołania przystępujący wskazał art. 189 ust. 2 pkt 4

ustawy pzp stwierdzając, że odwołujący podnosi wobec oferty zarzuty te same co w

odwołaniu z dnia 9 stycznia 2015 r.

Z ostrożności procesowej przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.

W toku rozprawy strony i uczestnik podtrzymali stanowiska.

Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia przez przystępującego dotyczące ceny oferty są

niewiarygodne i neguje ich prawdziwość. Wskazał, że przystępującego obciąża ciężar

wykazania realności ceny. Stwierdził, że z żadnego z przedstawionych w odwołaniu

wariantów nie wynika, by rzeczywiste koszty pracy mieściły się w cenie oferty. Złożył

zestawienie kosztów pozostałych - innych niż koszty pracy, które powinny mieścić się w

granicach 10% ceny oferty. Złożył pismo z Urzędu Pracy w Szczecinie ze stwierdzeniem, że

przestępujący nie otrzymał pomocy publicznej od tego podmiotu w latach 2013-2015.

Wskazał, że oferty pracy przystępującego ogłoszone na potrzeby tego kontraktu wskazywały

na oferowanie co najmniej minimalnego wynagrodzenia pracowniczego. Ponownie

podkreślił, że same koszty pracownicze realnie wyliczone przekraczają cenę oferty

przystępującego.

Zamawiający stwierdził, iż uzasadnienie, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska należy

do wykonawcy, a wyjaśnienia te podlegają następnie ocenie przez zamawiającego i

ewentualnie Izby. Stwierdził, że wyliczenia dokonane przez odwołującego nie odnoszą się do

oferty przystępującego, a wskazują raczej na możliwości cenowe realizacji zamówienia

przez odwołującego.

Przystępujący podzielił stanowisko zamawiającego. Stwierdził, że wariantowe

wyliczenia dokonane przez odwołującego pozostają bez związku z kalkulacją ceny

przystępującego. W ocenie przystępującego wyliczenia te nie są obiektywną kalkulacją

kosztów i nie mogą stanowić dowodu na poparcie postawionej tezy. Nie negując informacji z

Urzędu Pracy w Szczecinie, zauważył, że dotychczas nie została rozpoczęta realizacja, a

informacja ta dotyczy stanu na dzień 12 marca 2015 r. Zauważył, że w postępowaniu nie

18

zachodzi ustawowa przesłanka obowiązkowego postępowania wyjaśniającego. Stwierdził, że

w takiej sytuacji ciężar dowodu nie musi obciążać wykonawcy, co do którego postawiono

zarzut. Zauważył przy tym, że złożył wyjaśnienia zamawiającemu, w których wykazał

realność zaoferowanej ceny oraz rozwiązania prawne, które umożliwiają zastosowanie

sposobu wykonania usługi i obliczenia kosztów pracowniczych, które rzeczywiście są

kosztami przeważającymi w tym przedmiocie zamówienia, jednakże nie jest pewne, iż

wynoszą one akurat 90% ceny.

Po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, biorąc pod uwagę

stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy, a także postanowienia

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty i wyjaśnień złożonych na wezwanie

zamawiającego, Izba zważyła, co następuje.

Brak jest podstaw do odrzucenia odwołania, w szczególności wskazanych przez

przystępującego. Odwołanie zostało wniesione w terminie, który należy liczyć od dnia

powzięcia wiadomości o wyniku postępowania, jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej.

Niesporne jest, że odwołujący otrzymał informację o wyborze oferty dnia 20 lutego 2015 r., a

decyzja zamawiającego o nieodtajnieniu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny została odwołującemu przekazana dnia 23 lutego 2015 r.

Rozpoznając odwołanie merytorycznie Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.

Zarzut nieuzasadnionego zaniechania odtajnienia informacji złożonych przez wybranego

wykonawcę dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny należy ocenić

jako niezasadny. Izba uznaje za wiarygodne stwierdzenie przystępującego, iż jego oferta

uwzględnia indywidualny program kształtowania struktury zatrudnienia stworzony na

potrzeby niniejszego przetargu z zachowaniem wymogów siwz, w tym zakazu zatrudniania

osób niepełnosprawnych oraz obowiązku przejęcia pracowników w trybie art. 23 1 kodeksu

pracy. Stosowana i przewidziana w dalszym ciągu metoda obniżenia kosztów pracy z

uwzględnieniem programów aktywizacji pracowników w ramach programów realizowanych

przez urzędy pracy może być uznana za umiejętność organizatorską dającą, przynajmniej do

czasu zawarcia umowy o zamówienie publiczne, przewagę konkurencyjną stanowiącą dla

wykonawcy wartość ekonomiczną podlegającą ochronie.

Odnośnie zarzutu zaoferowania ceny oferty jako rażąco niskiej skład orzekający stwierdza

na podstawie treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego, że zaoferowana cena jest

ceną realistyczną, a tym samym nie nosi znamion rażąco niskiej.

W ocenie Izby wykonawca wykazał możliwość wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę,

w tym także w zakresie kosztów osobowych stanowiących największy składnik cenotwórczy

19

z uwzględnieniem kosztów dotyczących pracowników przejętych, przewidywanych

obowiązkowych obciążeń, a także możliwości redukowania tych kosztów z wykorzystaniem

pomocy publicznej. Wykonawca przedstawił także wiarygodne zestawienie pozostałych

kosztów tj. środków chemicznych dezynfekcyjnych i eksploatacyjnych, narzędzi, sprzętu,

usług dodatkowych.

Niezależnie od tego należy zauważyć, że cena podana w wybranej ofercie nie odbiega

znacząco od cen pozostałych, co pozwala na stwierdzenie, iż może być uznana za rynkową

w ramach postępowania prowadzonego przez zamawiającego.

Tym samym, niezależnie od faktu, że odwołujący przedstawił szereg wiarygodnych wyliczeń

co do ewentualnej właściwej ceny na przedmiot zamówienia, uznać należy, że przystępujący

wykazał możliwość zaoferowania realnej ceny poniżej wielkości wskazanych przez

odwołującego.

W konsekwencji zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1, ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4,

art. 90 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia w toku postępowania

odwoławczego.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący:

……………………………….

20