KIO 247/15

Sygn. akt: KIO 247/15

WYROK

z dnia 24 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2015 r. przez wykonawcę TPF

Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez

Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa

przy udziale:

A. wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j., ul. Wodna 47, 90-046 Łódź,

B. wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o. o., ul. Puławska 182, 02-670

Warszawa

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Generalnej Dyrekcji Dróg

Krajowych i Autostrad unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej

i powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym

wezwanie wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j.

do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego posiadanych wiedzy i doświadczenia oraz wezwanie

wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaś w pozostałej części zarzuty odwołania

uznaje za nieuzasadnione,

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad,

ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF

Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,

00-874 Warszawa na rzecz wykonawcy TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285

Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 247/15

Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: „zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

na pełnienie nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzanie

trzema kontraktami pn.: „Kontynuacja projektu i budowy autostrady A-1 Stryków - Węzeł

„Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 - Zadanie I Odcinek od km 295+850

(od Węzła „Stryków I” bez Węzła) do km 310+000”; „Kontynuacja projektu i budowy

autostrady A-1 Stryków - Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -

Zadanie II Odcinek od km 310+000 do km 320+010"; „Kontynuacja projektu i budowy

autostrady A-1 Stryków - Węzeł „Tuszyn” na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65 -

Zadanie III Odcinek od km 320+010 do km 335+937,65 (bez odcinka od km 322+150 do km

324+950)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej

dalej: „ustawą Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2014 r. pod nr

2014/S 164-293617.

W dniu 9 lutego 2015 r. wykonawca TPF Sp. z o.o. (dalej: „odwołujący”) wniósł do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań

zamawiającego polegających na:

- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Biuro Usług Inwestycyjnych C. & H. Sp.j. (dalej:

„wykonawca BUI”) z postępowania pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania,

- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy BUI z postępowania pomimo niepotwierdzenia

spełniania warunków udziału w postępowaniu,

- zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. (dalej: „wykonawca

EPI”) z postępowania pomimo niepotwierdzenia spełniania warunków udziału

w postępowaniu,

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUI pomimo, że jest ona niezgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BUI pomimo, że zawiera cenę rażąco niską,

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EPI pomimo, że jest ona niezgodna z treścią

specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

3

- zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy EPI pomimo, że zawiera cenę rażąco niską,

ewentualnie

- zaniechaniu wezwania wykonawców BUI i EPI do wyjaśnienia elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust. 2 pkt

4, art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności:

I. W zakresie oferty wykonawcy BUI:

A. Udostępnienie zasobów:

1. Odwołujący zauważył, iż do oferty wykonawcy BUI dołączono zobowiązania podmiotów

trzecich do udostępniania wykonawcy zasobów polegających na wiedzy i doświadczeniu

oraz osobach zdolnych do wykonania zamówienia złożone przez Jacobs Polska Sp. z o.o.

oraz Halcrow Group Sp. z o.o. Jak wskazał odwołujący, zakres udziału podmiotu trzeciego

w ofercie wykonawcy BUI ogranicza się do doradztwa w zakresie FIDIC, czyli czynności,

które nie są związane z przedstawionym w celu potwierdzenia spełniania warunku

doświadczeniem. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający nie wymagał wykazania się

doświadczeniem w doradztwie w zakresie FIDIC, lecz usług polegających na pełnieniu

nadzoru nad realizacją zadań polegających na projektowaniu i budowie lub projektowaniu

i przebudowie dróg lub ulic klasy min. GP, niezależnie od tego czy umowa została zawarta

z wykorzystaniem warunków kontraktowych FIDIC. Zdaniem odwołującego, wykonawca BUI

nie wykazał związku pomiędzy udostępnianymi zasobami a sposobem wykorzystania tych

zasobów przy realizacji przedmiotu zamówienia, nie wykazał zatem również realności

udostępniania tych zasobów. Odwołujący zwrócił uwagę, iż zakres czynności składający się

na nadzór nad realizacją zadań polegających na projektowaniu i budowie dróg lub ulic jest

znaczenie szerszy niż czynności związane z doradztwem w zakresie FIDIC.

2. Odwołujący wskazał, że jedno ze zobowiązań zostało wydane „W imieniu Halcrow Group

Sp. z o.o.”, podczas gdy spółka o takiej nazwie nie została wpisana do rejestru

przedsiębiorców. Zakładając, że podmiot ten popełnił pomyłkę pisarską i faktycznie chodziło

o widniejący w rejestrze podmiot Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce odwołujący

stwierdził, że nawet jako taki podmiot ten nie mógł udostępnić wiedzy i doświadczenia,

którego sam nie nabył. Doświadczenie zostało bowiem nabyte przez Halcrow Group Limited

i tylko ta spółka może je udostępnić. Odwołujący wywiódł, iż oddział nie jest podmiotem

odrębnym od przedsiębiorcy zagranicznego i nie posiada osobowości prawnej, zdolności

prawnej, zdolności sądowej czy procesowej, nie nabywa też w swoim imieniu

4

doświadczenia, a co za tym idzie, nie może go udostępnić, szczególnie w sytuacji, gdy

doświadczenie będące przedmiotem udostępniania zostało nabyte przez Halcrow Group

Limited. Tymczasem, jak wskazał odwołujący, z treści zobowiązania wynika, że Halcrow

Group Sp. z o.o. „Zobowiązuje sie do oddania swoich zasobów: Wiedzy i doświadczenia

oraz potencjału kadrowego”, co wskazuje, że oświadczenie dotyczy doświadczenia nabytego

przez oddział i przez ten sam oddział zostało w imieniu własnym udostępnione. W ocenie

odwołującego, nawet gdyby uznać, że Halcrow Group Sp. z o.o. oddział w Polsce złożył

oświadczenie w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego, czyli Halcrow Group Limited, czego

zdaniem odwołującego, nie można wywieść na podstawie złożonego oświadczenia, uznać

należy, że osoba podpisująca to oświadczenie nie miała prawa do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego w tym zakresie. Odwołujący przywołał postanowienie Sądu

Najwyższego z dnia 20 listopada 2013 r., sygn. akt: I CZ 89/13. Ponadto, odwołujący

wskazał, że z mocy przepisów prawa wynikają odrębne zasady reprezentacji podmiotu

zagranicznego działającego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w formie organizacyjnej

swojego oddziału. Oddział taki, zgodnie z wpisem w KRS w dziale II, rubryka 1, winien

wskazać organ uprawniony do reprezentowania zagranicznego przedsiębiorcy.

Jednocześnie w rubryce 4 działu II KRS dla takiego oddziału istnieje obowiązek ujawnienia

osoby reprezentującej zagranicznego przedsiębiorcę w oddziale. Ten szczególny obowiązek

wynika z art. 87 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej

(t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.), zgodnie z którym przedsiębiorca zagraniczny tworzący

oddział jest obowiązany ustanowić osobę upoważnioną w oddziale do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego. Odwołujący dodał, że jest to swoistego rodzaju szczególna

reprezentacja przedsiębiorcy zagranicznego, w zakresie prowadzonej przez niego

działalności w oddziale w Polsce. Osoba upoważniona w oddziale reprezentuje zatem

przedsiębiorcę zagranicznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ustanowienie takiej

osoby opiera się na oświadczeniu woli przedsiębiorcy zagranicznego. Upoważnienie to

obejmuje dokonywanie wszystkich czynności w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego

związanych z działalnością oddziału na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Należy zatem

przyjąć, że osoba upoważniona do reprezentowania oddziału to osoba upoważniona do

kierowania całokształtem działalności oddziału, jeżeli przedsiębiorca zagraniczny nie

postanowi inaczej. Jak podkreślił odwołujący, oddział przedsiębiorcy zagranicznego,

utworzony zgodnie z wymaganiami art. 85 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności

gospodarczej, mimo że jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności

gospodarczej wykonywanej przez przedsiębiorcę poza jego główną siedzibą (przez

wyodrębnienie składników majątkowych, personelu pracowniczego, kierownictwa,

księgowości itp.) nie ma odrębnej od przedsiębiorcy podmiotowości w sferze prawa

cywilnego. wiedzy i nabytych przez Udostępnienie doświadczenia bezpośrednio

5

przedsiębiorcę zagranicznego nie mieści się w zakresie czynności podejmowanych

w ramach działalności gospodarczej oddziału, lecz dotyczy wyłącznie działalności (sfery

faktycznej i prawnej) przedsiębiorcy zagranicznego i jako takie może być skutecznie

udostępnione tylko przez tego przedsiębiorcę. Przeciwny pogląd musiałby, jak zaznaczył

odwołujący, nieść za sobą wniosek, że przedstawiciel przedsiębiorcy zagranicznego

w oddziale to pełnomocnik w nieograniczonym zakresem umocowania, czemu sprzeciwia się

chociażby Sąd Najwyższy.

B. Rażąco niska cena oraz niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia

W ocenie odwołującego oferta wykonawcy BUI zawiera cenę rażąco niską.

Odwołujący stwierdził, że już sama analiza szacunkowej wartości zamówienia wskazuje, że

oferta wykonawcy BUI to zaledwie 67% w stosunku do wartości ustalonej przez

zamawiającego. Odwołujący wskazał, że pomimo tak dużej rozbieżności zamawiający nie

powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę

zaoferowaną przez wykonawcę BUI. Odwołujący zwrócił uwagę, iż pismem z dnia

17 września 2014 r. zamawiający dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia precyzując, jakie elementy powinny być wycenione w poszczególnych

pozycjach Formularza cenowego w zakresie cen jednostkowych.

Wycena poszczególnych pozycji Formularza cenowego w ofercie wykonawcy BUI

wskazuje, w opinii odwołującego, że wszystkie koszty, których uwzględnienia wymagał

zamawiający w pozycjach 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., 2.2.8, 2.2.10. - 2.2.15., 2.2.17 i 2.2.18 dla

każdego z zadań zostały wycenione na 120 zł, a pozycje 2.2.6 i 2.2.7 na 150 zł. Odwołujący

stwierdził, że nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazaną przez

wykonawcę BUI cenę. Wobec powyższego, odwołujący wywiódł, iż wykonawca BUI nie

uwzględnił w ww. pozycjach wszystkich kosztów, bądź też uwzględnił je, lecz wycenił

poniżej faktycznych kosztów, jakie poniesie w ramach każdej pozycji.

Jak wskazał odwołujący, w celu należytego wykonania zamówienia wymagane jest

uwzględnianie przynajmniej następujących kosztów w minimalnych wskazanych poniżej

kwotach:

6

lp Koszty osoby Minimalne Przeciętne Minimalne Przeciętne

koszty koszty koszty koszty

w przypadku w przypadku w przypadku w przypadku

działalności umów o pracę umów o pracę działalności

gospodarczej gospodarczej

1 Wynagrodzenie wraz 2 112,95 5 287,00 2 112,95 5 287,00

z narzutami

2 Szkolenie personelu nadzoru 0,00 0,00 0,00 0,00 3 Zakwaterowania i delegacji 0,00 0,00 0,00 0,00

4 Wyposażenie BHP 45,45 45,45 45,45 45,45 5 Transportu i łączności 766,52 766,52 766,52 766,52

6 Urlopów i zwolnień 218,00 545,48 176,08 440,58 7 Wszelkich kosztów 157,15 332,22 1 288,71 1 891,78

związanych z zatrudnieniem

i pracą tych osób

8 Inne koszty wynikające z 0,00 0,00 0,00 0,00

Tomu II i III SIWZ

RAZEM 3 300,07 6 976,68 4 389,71 8 431,34 Dniówka 157,15 332,22 175,59 337,25

Odwołujący zaznaczył, że przy realizacji kontraktów takich jak świadczenie usług nadzoru

najważniejszym składnikiem cenotwórczym jest koszt pracy personelu, dlatego tak istotne

jest, aby wycena ta była dokonana rzetelnie, gdyż rzutuje ona na możliwość prawidłowej

realizacji przedmiotu zamówienia.

Jak wskazał odwołujący, zamawiający nie zawsze posiada specjalistyczne informacje

w zakresie rentowności konkretnych przedsięwzięć. Jednakże przepisy ustawy Pzp nie

zwalniają zamawiającego w takiej sytuacji od oceny czy cena konkretnej oferty w danym

postępowaniu jest ceną rażąco niską - ustawodawca wyposażył zamawiającego

w instrumenty prawne pozwalające na ustalanie czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską -

takim instrumentem jest możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust 1 ustawy

Pzp).

C. Nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania

Odwołujący zauważył, że w załączonym do oferty wykazie osób (Formularz 3.3.

Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia) jako osobę, która pełnić

będzie funkcję Inżyniera Rezydenta w ramach zadania nr III wykonawca BUI wskazał pana

G. H. . W celu potwierdzenia, że osoba ta posiada wymagane przez zamawiającego

7

doświadczenie wskazano następujące doświadczenie:

- „07.2010-09.2013 Stanowisko Inżyniera Kontraktu: „Budowa obwodnicy Miasta

Pabianic w rezerwowym korytarzu drogi krajowej nr 14 bis (łącznik) i S14 na odcinku

Ksawerów Dobroń” Droga klasy S Kontrakt realizowany wg FIDIC. Wartość robót 517,9 min

PLN brutto. Wystawiono protokół odbioru.”.

Odwołujący podał, iż z informacji posiadanych przez odwołującego wynika,

że stanowisko Inżyniera Kontraktu w ramach ww. inwestycji pełniła pani E. C. . Odwołujący

zwrócił uwagę, iż okoliczność tę potwierdził wykonawca BUI w piśmie z dnia

28 stycznia 2015 r.). W ocenie odwołującego, z uwagi na to, że warunki kontraktowe FIDIC,

w oparciu o które prowadzona była inwestycja, nie przewidują możliwości pełnienia przez

dwie osoby jednocześnie w ramach tego samego kontraktu funkcji Inżyniera Kontraktu,

podane przez wykonawcę BUI informacje stanowią informację nieprawdziwą w rozumieniu

art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to informacja ma wpływ na wynik postępowania, gdyż

doprowadziła do błędnej oceny oferty wykonawcy BUI, a co za tym idzie, wyboru jej jako

najkorzystniejszej.

W zakresie wykazanego przez wykonawcę BUI w celu potwierdzenia spełniania

warunku pana A. C., co do którego w wykazie osób wskazano, że posiada doświadczenie

przy projekcie „Wzmocnienie drogi krajowej nr 2” o wartości 397.009.000,98 PLN odwołujący

zauważył, iż jak wynika z Ogłoszenia o zamówieniu, projekt ten składał się

z 4 zadań: „Zarządzanie i nadzór nad realizacją robót w ramach następujących zadań:

- Wzmocnienie drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 346+943 do km 352+522,5 i od km

359+972 do km 370+150: „A”.

- Wzmocnienie drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 336+249 do km 339+963 i od km

343+195 do km 346+945: „B”.

- Przebudowa drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 373+345 do km 396+036: „C”.

- Wzmocnienie drogi krajowej nr 2 na odcinku od km 396+036 do km 398+187 i od km

399+050 do km 410+012: „D”.”.

Łączna wartość czterech zadań wyniosła 397.009.000,98 PLN a wartość zadania „B” (gdzie

funkcję Inżyniera Kontraktu sprawował Pan C. wynosiła 52.576.863,92 PLN brutto.

Zdaniem odwołującego, podane przez wykonawcę BUI informacje stanowią

informację nieprawdziwą w rozumieniu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, która to informacja ma

wpływ na wynik postępowania, gdyż doprowadziła do błędnej oceny oferty wykonawcy BUI,

a co za tym idzie, wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

8

D. Zmiana oferty

W opinii odwołującego, wykonawca BUI składając w dniu 28 stycznia 2015 r.

oświadczenie, iż „zaistniała konieczność wymiany niektórych członków personelu, którzy

z racji wcześniejszego rozstrzygnięcia innych postępowań o udzielanie zamówień

publicznych i zawarcia stosowanych umów, pełnią już określone funkcje na tych zadaniach”

wykonawca przyznał, że nie dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które

zadeklarował w ofercie. Jak podkreślił odwołujący, składając ofertę wykonawca składa

oświadczenie, że w dniu jej złożenia oraz w okresie związania ofertą dysponuje osobami

w niej wskazanymi, które to osoby będą uczestniczyły w realizacji zamówienia.

Potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia nie ma na celu jedynie wskazania zamawiającemu, że wykonawca osobami

takimi dysponuje, ale stanowi zarazem deklarację, że osoby te będą uczestniczyły

w realizacji zamówienia. Składając ofertę, wykonawca jest nią związany przez okres czasu

wskazany przez zamawiającego. Jeśli po upływie tego okresu wykonawca nie może już

zagwarantować realizacji przedmiotu zamówienia na warunkach wskazanych w ofercie,

ustawodawca przewidział możliwość odmowy przedłużenia terminu związania ofertą.

Co więcej, zamawiający po jednokrotnym wezwaniu do przedłużenia tego terminu nie może

wezwać wykonawcy po raz kolejny, dlatego po upływie długiego terminu od momentu

złożenia oferty wyłącznie od woli i możliwości wykonawcy zależy decyzja o dalszym

przedłużeniu terminu związania ofertą, a co za tym idzie, deklaracji, że zrealizuje przedmiot

zamówienia na wskazanych tak warunkach. Ponadto, zdaniem odwołującego, deklarując

realizację przedmiotu zamówienia przez osoby wskazane w ofercie, wykonawca powinien

w taki sposób zorganizować swoje przedsiębiorstwo, aby zobowiązanie to było realne przez

cały okres związania ofertą. Jeśli zatem wykonawca dysponuje dwoma osobami

posiadającymi określone doświadczenie, z których jedną wskazuje w ofercie, powinien

zapewnić udział właśnie tej osoby w czasie realizacji zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy

BUI, że osoby wskazane w ofercie zostały już skierowane do realizacji innego zamówienia,

a w to miejsce wykonawca ten przedstawia inne osoby (spełniające wymagania

zamawiającego) rodzi pytanie dlaczego wykonawca nie wskazał tych osób w ofercie albo nie

skierował do realizacji innego zamówienia osób, którymi dysponował, ale nie wykazał ich

w ofercie. Odwołujący argumentował, iż przyjęcie możliwości modyfikacji wykazu osób

w całym okresie związania ofertą przez wykonawcę (z jego inicjatywy) powoduje,

że zamawiający zobowiązany byłby do wielokrotnej oceny oferty, nawet po wyborze oferty

najkorzystniejszej. Jak zauważył odwołujący, ustawodawca nie przewidział możliwości

zmiany oferty po jej złożeniu, dlatego dopuszczenie takiej możliwości oznacza (wbrew

przepisom ustawy Pzp) obowiązek zamawiającego do wielokrotnej oceny oferty nawet po

9

wyborze jej jako najkorzystniejszej.

W ocenie odwołującego, zmianę oferty przez wykonawcę BUI należy ocenić jako

przyznanie, że w okresie związania ofertą wykonawca ten, pomimo deklaracji w ofercie, nie

spełnia warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym podlega wykluczeniu

na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy Pzp.

II. W zakresie oferty wykonawcy EPI:

A. W zakresie wiedzy i doświadczenia

Odwołujący zauważył, że wykonawca EPI w celu potwierdzenia spełniania warunku

wiedzy i doświadczenia w całości powołał się na wiedzę i doświadczenie Egis Poland

Sp. z o.o. Do oferty załączono zobowiązanie tego podmiotu, z którego wynika, że spółka

zobowiązuje się oddać zasoby niezbędne do realizacji zamówienia do dyspozycji

wykonawcy EPI, wskazując, że jednocześnie zobowiązuje się do „świadczenia na rzecz

Spółki Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. poprzez świadczenie usług doradczych,

szkoleniowych, poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych opracowanych na

poprzednio realizowanych podobnych inwestycjach (...)” i w tym zakresie będzie

uczestniczyć w realizacji zamówienia, przy czym szczegółowe zasady udziału podmiotu

udostępniającego w trakcie realizacji zamówienia zostaną uregulowane w umowie

o współpracy. Jednocześnie, jak wskazał odwołujący, z informacji zawartej w Formularzu

oferty wynika, że wykonawca EPI zrealizuje zamówienie samodzielnie bez udziału

podwykonawców.

W opinii odwołującego, szczególny charakter zamówienia polegający na pełnieniu

nadzoru nad kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzania trzema

kontraktami oraz warunek doświadczenia postawiony przez zamawiającego wskazują, że

podmiot dający rękojmię należytego wykonania zamówienia to taki, który (poza

odpowiednim personelem) musi mieć doświadczenie w realizacji zamówień podobnych.

Wykonawca, który samodzielnie nie jest w stanie wykazać spełniania tego warunku

i w całości polega na wiedzy i doświadczeniu podmiotu trzeciego, który to podmiot nie

będzie brał udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, a gwarantuje jedynie wsparcie

w zakresie doradztwa i szkoleń oraz udostępniania archiwalnych dokumentów, nie daje

rękojmi należytego wykonania zamówienia.

Odwołujący stwierdził, że wykonawca EPI nie wykazał, że realnie dysponuje

zasobami wymaganymi w celu potwierdzenia spełniania warunku. Zakres w jakim

wykonawca EPI dysponuje zasobami nie jest, w ocenie odwołującego, wystarczający dla

uznania, że faktycznie może on korzystać z wierzy i doświadczenia - szkolenia, doradztwo

i udostępnienie materiałów poglądowych nie jest wystarczające, żeby faktycznie można było

10

uznać, że doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zostało udostępnione

(przekazane). Powyższe nabiera, w opinii odwołującego, szczególnego znaczenia

w sytuacji, gdy wykonawca nie może wykazać się żadnym doświadczeniem

potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu, zatem samodzielnie musi być

uznany za niezdolnego do realizacji zamówienia.

B. W zakresie potencjału ekonomicznego

Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EPI, w celu potwierdzenia spełniania

warunku zdolności ekonomicznej i finansowej, przedstawił informację z banku

potwierdzającą, że spółka Egis Poland Sp. z o.o. posiada wymaganą przez zamawiającego

zdolność kredytową oraz średni roczny przychód netto ze sprzedaży w ciągu ostatnich

trzech lat obrotowych w kwocie minimalnej 5.500.000,00 PLN. Do oferty wykonawca EPI

dołączył zobowiązanie Egis Poland Sp. z o.o. do oddania wyżej wymienionych zasobów

niezbędnych do realizacji zamówienia wykonawcy EPI na cały okres realizacji zamówienia.

Jednocześnie, jak wskazał odwołujący, Egis Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania

oświadcza, że nie będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia, a jedynie „zobowiązuje się

do świadczenia na rzecz Spółki Egis Polska Inżynieria sp. z o.o. poprzez świadczenie usług

doradczych, szkoleniowych, poprzez udostępnienie dokumentów organizacyjnych

opracowanych na poprzednio realizowanych podobnych inwestycjach, a także poprzez

gotowość do wsparcia finansowego spółki Egis Polska Inżynieria sp. z o.o. w formie

ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek

funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej.”.

Odwołujący zauważył, iż zgodnie z treścią art. 26 ust 2b ustawy Pzp wykonawca

może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do

wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów,

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej

sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami

w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów

na potrzeby wykonania zamówienia.

W ocenie odwołującego, przywołana powyżej treść zobowiązania świadczy o tym,

że wykonawca EPI nie wykazał, że faktycznie (realnie) uzyskał dostęp do zasobów Egis

Poland Sp. z o.o. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 47 ust. 2 dyrektywy klasycznej

„wykonawca może, w stosownych sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia,

polegać na zdolnościach innych podmiotów...”. Oznacza to, że możliwość powołania się na

zasoby ekonomiczne oraz finansowe innego podmiotu została w dyrektywie uzależniona od

11

zaistnienia tzw. stosownych sytuacji i należy ją odnosić zawsze do konkretnego

zamówienia. Z tych też powodów w każdym przypadku powołania się przez wykonawcę

na zasoby ekonomiczne podmiotu trzeciego należy rozważyć, czy mamy do czynienia z tzw.

stosowną sytuacją. Jak wskazał odwołujący, w świetle orzecznictwa Trybunału

Sprawiedliwości UE należy przyjąć, że owa „stosowna sytuacja” zachodzi np. w przypadku

istnienia powiązań kapitałowych podmiotów czy oceny zdolności spółki matki holdingu, gdy

można uwzględnić również zasoby i zdolności jej spółek córek (wyrok TSUE w sprawie

C-5/97 Ballast Nedam Groep NV v. państwo belgijskie). Wykonawca, powołujący się na

zasoby podmiotu trzeciego, musi wykazać zatem, że udostępniane zasoby będą służyły nie

tylko do wykazania zamawiającemu, że wykonawca spełnia stawiane przez niego warunki,

ale również, że w przypadku udzielenia zamówienia będą one wykorzystane bezpośrednio

do realizacji zamówienia (tzn. będą miały realny charakter). Jednym z dowodów, którymi

może się posłużyć oferent, jest „stosowne zobowiązanie innych podmiotów”, które w swej

treści winno zawierać zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji

określonych zasobów na czas realizacji zamówienia. Odwołujący powołał się na stanowisko

Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z dnia 27 marca 2014 r. (sygn. akt KIO

460/14, KIO 463/14).

Odwołujący podkreślił, że w ofercie wykonawcy EPI, w zobowiązaniu

do udostępnienia zasobów, wskazano wprost, że podmiot udostępniający nie będzie

uczestniczył w realizacji zamówienia, a jego wsparcie ograniczać się będzie do różnych form

doradztwa oraz gotowości do wsparcia finansowego spółki Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o.

w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek

funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Zobowiązanie nie określa jednoznacznie,

zdaniem odwołującego, że podmiot udostępniający daje gwarancję realnego dostępu do

swoich zasobów. Zobowiązanie dotyczy tylko ewentualnej możliwości wsparcia, ale ocena

czy taka ewentualność ma zaistnieć należeć będzie do podmiotu udostępniającego.

Odwołujący zwrócił uwagę na szczególnych charakter zasobów, jakie zostały

udostępnione, w szczególności w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zaznaczył, że sytuacja

ekonomiczna to zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym dotyczących np. wielkości

obrotów, płynności finansowej, zysku itp. Wskaźniki te, jak zauważył odwołujący,

są nierozerwalnie związane z podmiotem, którego dotyczą, użyczenie tych wskaźników

możliwe jest jedynie w przypadku bardzo ścisłej współpracy podmiotu udostępniającego

z wykonawcą.

Odwołujący skonstatował, że w związku z tym, że wykonawca EPI nie wykazał,

że realnie dysponuje zasobami podmiotu trzeciego w zakresie sytuacji ekonomicznej, nie

potwierdził on spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego, wobec

12

tego, że wykonawca ten polega na wiedzy i doświadczeniu, osobach zdolnych do wykonania

zamówienia, zdolności finansowej i zdolności ekonomicznej jednego podmiotu, fakt,

że podmiot ten nie jest podwykonawcą powoduje, że przekazanie zasobów nie jest realne,

a ich udostępnienie miało na celu jedynie umożliwienie wykonawcy EPI złożenia oferty.

C. Brak dokumentu potwierdzającego umocowanie

Odwołujący zauważył, że wykonawca EPI nie załączył do oferty dokumentów

potwierdzających umocowanie osób podpisujących zobowiązanie do udostępniania oraz

oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w imieniu spółki Egis Poland Sp. z o.o.

D. W zakresie uzupełniania dokumentów

Odwołujący przypomniał, że pismem z dnia 27 listopada 2014 r. zamawiający wezwał

wykonawcę EPI do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. Wykonawca ten

w wyniku wezwania przedstawił nowy wykaz wykonanych usług oraz nowy wykaz osób.

W wykazie tym wskazano prace, które zostały wykonane przez Egis Poland Sp. z o.o.

Do wykazu tego nie załączono zobowiązania do udostępniania tych zasobów.

Jak wskazał odwołujący, oświadczenie dotyczące oddania zasobów przez Egis

Poland Sp. z o.o. przekazane wraz z ofertą wykonawcy EPI wyraźnie wskazuje, że chodzi

o zasoby w postaci „wiedzy i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia,

tj. usług wskazanych w Formularzu 3.2. - Wiedza i doświadczenie oraz potencjału

kadrowego w zakresie osób wskazanych w poz. 14 i 17 Formularza 3.3.”. Takie

sformułowania wskazują, zdaniem odwołującego, że podmiot trzeci udostępnił konkretne

zadania i osoby i w tym zakresie jego oświadczenie jest skuteczne. Nie obejmuje ono jednak

innych nie wskazanych tam pozycji, nawet jeśli wykonawca faktycznie dysponował szerszym

zakresem zasobów niż wskazano to w ofercie. W związku z powyższym, w opinii

odwołującego, wykonawca EPI nie wykazał, że dysponuje zasobami wskazanymi w wyniku

uzupełniania dokumentów.

Odwołujący zauważył, że na tym etapie postępowania zamawiający nie może

wezwać wykonawcy do uzupełniania zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż

oznaczałoby to de facto wezwanie go po raz drugi do wykazania, że spełnia warunek udziału

w postępowaniu.

E. Rażąco niska cena oraz niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków

zamówienia

W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy EPI zawiera cenę rażąco niską.

Odwołujący zauważył, że podobnie jak w przypadku oferty wykonawcy BUI, analiza

szacunkowej wartości zamówienia wskazuje, że oferta wykonawcy EPI to zaledwie 72%

13

w stosunku do wartości ustalonej przez zamawiającego, a mimo to zamawiający nie powziął

wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną

przez wykonawcę EPI. Jak wskazał odwołujący, wycena poszczególnych pozycji Formularza

cenowego w ofercie wykonawcy EPI wskazuje, że wszystkie koszty, które należało

uwzględnić w pozycjach 2.2.1., 2.2.2., 2.2.3., dla każdego z zadań zostały wycenione na 150

PLN.

Odwołujący wyraził przekonanie, że z uwagi na zakres kosztów, jakie należało

uwzględnić nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazaną cenę.

W związku z tym wykonawca EPI nie uwzględnił w ww. pozycjach wszystkich kosztów, bądź

też uwzględnił je lecz wycenił poniżej faktycznych kosztów, jakie poniesie w ramach każdej

pozycji. Odwołujący wskazał, że za aktualną należy uznać argumentację przedstawioną

wobec wykonawcy BUI w analogicznym zakresie.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

- wykluczenia wykonawców BUI i EPI z postępowania,

- odrzucenia ofert wykonawców BUI i EPI z postępowania.

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie

i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia,

a także stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego zaprezentowane

na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, zważyła co następuje.

Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji

ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania

zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie

wymiernej szkody.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała,

że zasługuje ono na uwzględnienie.

Izba ustaliła, że rozpoznawane przez Izbę odwołanie dotyczy postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszczęte przed dniem 19 października

2014 r., tj. przed wejściem w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie

14

ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232). Uwzględniając

dyspozycję art. 3 wskazanej ustawy, Izba rozpoznała niniejsze odwołanie w oparciu

o przepisy ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie przepisów

wskazanej ustawy.

Izba ustaliła, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie

zamówienia wykazania się stosowną wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu)

w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy – w tym okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad

realizacją co najmniej:

a) 2 zadań polegających na budowie lub projektowaniu i przebudowie dróg lub ulic klasy

min. GP o wartości robót co najmniej 300 mln PLN brutto każde,

b) 1 lub 2 zadań polegających na budowie lub przebudowie łącznie minimum 6 obiektów

mostowych każdy o dowolnej konstrukcji i obciążeniu dla klasy A oraz rozpiętości

teoretycznej najdłuższego przęsła co najmniej 23m lub długości obiektu co najmniej

81 m (Tom I Rozdział 1, pkt 7.2 ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Po analizie zobowiązań złożonych przez podmioty trzecie, tj. Jacobs Polska

Sp. z o.o. i Halcrow Group Limited, na których wiedzę i doświadczenie powołuje się

wykonawca BUI przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu Izba

stwierdziła, że bez wątpienia ich treść wskazuje na planowany udział ww. podmiotów

trzecich w realizacji zamówienia poporzez doradztwo w zakresie FIDIC – w treści

zobowiązań złożonych przez obydwa podmioty jako sposób wykorzystania udostępnienia

zasobów wskazano „doradztwo w zakresie FIDIC”, zaś jako zakres udziału przy

wykonywaniu zamówienia “doradztwo w zakresie usług dotyczących doradztwa w zakresie

FIDIC oraz udostępnienia zasobów w postaci potencjału kadrowego zdolnego do wykonania

zamówienia”. Przy powoływaniu się na potencjał wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego

wykonawca, zgodnie z treścią § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Z 2013 r., poz.

231), zobowiązny jest wykazać realny sposób wykorzystania zasobów, których posiadania

wymagał zamawiający w warunku, zatem sposób korzystania z zasobów oraz zakres udziału

podmiotów trzecich w realizacji przedmiotu zamówienia musi być powiązany zarówno

z zakresem wymaganego przez zamawiającego w postawionym warunku doświadczenia,

ale również z wykazywanym na potwierdzenie spełniania warunku doświadczeniem danego

podmiotu. Powyższego nie można stwierdzić na podstawie złożonych przez wykonawcę BUI

15

dokumentów, w tym Formularza 3.2., jak też zobowiązań podmiotów trzecich. Zakreślony

zakres udziału podmiotów trzecich pozostaje bez związku z wykazywanym doświadczeniem.

Wobec powyższego, aktualizuje się obowiązek wezwania wykonawcy BUI na podstawie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów. Dokonanie tej czynności jest możliwe,

bowiem wykonawca BUI był wzywany przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów

w zakresie warunku wiedzy i doświadczenia, jednak w zawężonym zakresie (pismo

zamawiającego z dnia 27 listopada 2014 r.).

Izba stwierdziła, iż Halcrow Group Sp. z o.o. Oddział w Polsce był uprawniony

do złożenia oświadczenia w zakresie udostępnienia wykonawcy BUI wiedzy i doświadczenia

Halcrow Group Limited. Izba uznała, że oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jako nie

posiadający osobowości prawnej i stanowiący część działalności gospodarczej

przedsiębiorcy zagranicznego na terenie Polski, jest uprawniony do reprezentowania

przedsiębiorcy zagranicznego w przedmiotowym zakresie. Zgodnie z art. 85 ustawy

o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorcy korzystają na zasadach wzajemności

z pełnej swobody działalności gospodarczej m.in. poprzez prowadzenie i tworzenie swoich

oddziałów w Polsce. Na podstawie art. 87 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej

przedsiębiorca zagraniczny tworząc oddział jest zobowiązany ustanowić osobę upoważnioną

w oddziale do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego. Istotą oddziału przedsiębiorcy

zagranicznego jest to, że oddział działa w imieniu i na rzecz przedsiębiorcy zagranicznego

w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Celem tworzenia oddziałów

i ustanawiania osób upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego

w oddziale jest umożliwienie podejmowania czynności przez oddział bez konieczności

uzyskiwania dodatkowych pełnomocnictw. Co za tym idzie, osoba ujawniona w KRS, jako

upoważniona do reprezentacji w oddziale, może na podstawie swojego upoważnienia

podejmować wszelkie czynności związane z działalnością przedsiębiorcy zagranicznego na

terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest złożone

przez wykonawcę BUI na rozprawie pełnomocnictwo z dnia 28 stycznia 2014 r. udzielone

przez osoby upoważnione w imieniu Halcrow Group Limited panu K. C. . Wobec

powyższego, twierdzenia odwołującego o udostępnieniu przez oddział własnego

doświadczenia, którego oddział nie posiada, jak też o braku uprawnienia pana K. C. do

złożenia oświadczenia o udostępnieniu zasobów w imieniu przedsiębiorcy zagranicznego w

nie znalazły potwierdzenia.

Za niezasługujący na uwzględnienie Izba uznała również zarzut dotyczący złożenia

przez wykonawcę BUI nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych (m.in. wyrok Sądu

Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt IV Ca 683/12,

16

wyrok Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12, wyrok

Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12)

ugruntowany jest pogląd, iż art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma zastosowanie wówczas, gdy

złożenie nieprawdziwych informacji jest wynikiem celowego, zamierzonego zachowania

wykonawcy, działającego z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania

tego błędu dla uzyskania zamówienia. Z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę BUI

w piśmie z dnia 19 lutego 2015 r. wynika, iż złożenie oświadczeń w skarżonym zakresie było

wynikiem uznania, iż uprawnione jest przyjęcie, że wspólnicy spółki osobowej, jaką jest

spółka jawna, odpowiadający za zobowiązania spółki całym swoim majątkiem, mogą

przypisać sobie funkcje pełnione przez spółkę. Powyższe wynika, zdaniem wykonawcy BUI,

z treści zawartych umów, z których wyciągi wykonawca ten złożył na rozprawie.

Jednocześnie, wykonawca BUI nie zaprzeczył, iż na stanowisko Inżyniera Kontraktu na

zadaniu „Budowa obwodnicy miasta Pabianic w rezerwowym korytarzu drogi krajowej nr 14

bis (łącznik) i S14 na odcinku Ksawerów – Dobroń” wskazana została pani E. C., zaś na

stanowisko Inżyniera Kontraktu na zadaniu „Wzmocnienie drogi krajowej nr 2” pan J. W. .

Wobec braku sporu co do osób wskazanych dla ww. zadań na stanowiska Inżyniera

Kontraktu, bez znaczenia pozostają złożone przez odwołującego na rozprawie informacje

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (pisma z dnia

11 lutego 2015 r. oraz z dnia 19 lutego 2015 r.). W ocenie Izby, nieprawidłowym jest

przyjęcie, iż wspólnicy spółki jawnej z racji pełnienia funkcji przez spółkę nabywają prawo do

osobistego wykazywania się określonym doświadczeniem, podczas gdy na określone

stanowiska wskazane zostały inne osoby. Wspólnicy spółki jawnej z racji zawarcia przez

spółkę umów na wykonanie poszczególnych zadań nie nabywają osobistego doświadczenia

w realizacji obowiązków Inżyniera Kontraktu. Jednak uchybienie to powinno skutkować

stwierdzeniem, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku, brak jest bowiem możliwości

jednoznacznego stwierdzenia, iż działanie wykonawcy BUI było wynikiem celowego

wprowadzenia zamawiającego w błąd, nie zaś pomyłki czy mylnego przekonania o swoich

racjach.

Nie znalazł potwierdzenia również zarzut dotyczący wymiany przez wykonawcę BUI

z własnej inicjatywy osób wchodzących w skład potencjału kadrowego, do posiadania

którego zobowiązał wykonawcę zamawiający. Izba stwierdziła, iż pismem z dnia 28 stycznia

2015 r. wykonawca BUI poinformował zamawiającego, iż w związku z przedłużającą się

procedurą przetargową zaistniała konieczność wymiany niektórych członków personelu,

którzy z racji wcześniejszego rozstrzygnięcia innych postępowań o udzielenie zamówień

publicznych i zawarcia stosownych umów pełnią już określone funkcje na tych zadaniach.

Wobec powyższego, wykonawca BUI przekazał zamawiającemu zmodyfikowany Formularz

17

3.3. i Formularz 3.4., oraz oświadczenie osoby przewidzianej do pełnienia funkcji Inżyniera

Rezydenta (dla zadania III) stanowiące zobowiązanie do zawarcia umowy cywilno-prawnej

z wykonawcą. Izba zgodziła się z odwołującym, iż ustawa Pzp nie przewiduje takiego

działania wykonawcy, jednak mając na uwadze dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

na podstawie której ustawodawca przewidział możliwość m.in. zmiany osób wskazanych

w ramach potencjału kadrowego na wezwanie zamawiającego Izba uznała, że wykluczenie

wykonawcy z tego powodu byłoby skutkiem zbyt daleko idącym. Izba stwierdziła, iż złożone

przez wykonawcę BUI oświadczenie należy uznać za uzupełnienie dokumentów w trybie art.

26 ust. 3 ustawy Pzp.

Za bezzasadny Izba uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez wykonawcę EPI

realności dysponowania udostępnionymi przez Egis Poland Sp. z o.o. zasobami wiedzy

i doświadczenia wymaganymi w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowaniu. W zobowiązaniu Egis Poland Sp. z o.o. zobowiązała się do oddania do

dyspozycji wykonawcy EPI zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, potencjału

kadrowego oraz potencjału ekonomicznego i finansowego zobowiązując się do uczestnictwa

w realizacji przedmiotu zamówienia przez świadczenie usług doradczych, szkoleniowych,

przez udostępnienie dokumentów organizacyjnych opracowanych na poprzednio

realizowanych podobnych inwestycjach, a także przez gotowość do wsparcia finansowego

w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach właściwych dla spółek

funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Oceniając zasadność twierdzeń

odwołującego Izba wzięła pod uwagę okoliczność, iż ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp dopuścił możliwość polegania przez wykonawcę m.in. na zasobach wiedzy

i doświadczenia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi

stosunków. W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,

iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności

przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu

zamówienia. Z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp koresponduje regulacja zawarta w § 1 ust. 6

rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, zgodnie z którym, gdy

wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na

zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,

zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów

w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek

łączący wykonawcę z innymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów,

może żądać w szczególności dokumentów dotyczących w szczególności zakresu

18

dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów

przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym

podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Izba przychyliła się do stanowiska odwołującego, iż powyższe uregulowania wskazują na

zasadność oceny przez zamawiajacego realności udostępniania potencjału podmiotu

trzeciego. Niezbędne jest zatem wykazanie przez wykonawcę rzeczywistej możliwości

wykorzystania potencjału w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Jednocześnie, brak

jest we wskazanych powyżej przepisach obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji

zamówienia w formie podwykonawstwa. Nie ulega wątplwiości, iż podwykonawstwo jest

najpełniejszą formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jednak nie może być

traktowane jako forma bezwględnie obowiązująca. Oceny realności udostępnianych

zasobów należy dokonać każdorazowo, biorąc pod uwagę uwarunkowania danego

zamówienia. Izba zważyła, że przedmiotem zamówienia jest pełnienie nadzoru nad

kontynuacją projektowania i realizacją robót oraz zarządzanie trzema kontraktami i uznała,

że udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez uczestnictwo w realizacji zamówienia przez

świadczenie usług doradczych, szkoleniowych, czy też udostępnienie dokumentów stanowi

realną możliwość skorzystania z udostępnianych zasobów.

Jednocześnie Izba stwierdziła, iż wykonawca EPI nie wykazał realnego dostępu

do zasobów potencjału ekonomicznego spółki Egis Poland Sp. z o.o. w postaci przychodu

na określonym poziomie (Tom I Rozdział 1 pkt 7.2. ppkt 4) lit. a) specyfikacji istotnych

warunków zamówienia). Przewidziana w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwość polegania na

potencjale ekonomicznym podmiotu trzeciego nie zwalnia wykonawcy z wykazania,

że zasoby te będą mu faktycznie dostępne, że pomimo nie spełniania warunku przez

wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, na podstawie złożonego

zobowiązania podmiotu trzeciego wykonawca ten znajdzie się w takiej sytuacji, jakby dany

zasób posiadał. O rzeczywistej możliwości skorzystania z tego rodzaju zasobów nie można

mówić wobec zadeklarowanego przez Egis Poland Sp. z o.o. w treści zobowiązania

świadczenia usług doradczych, szkoleniowych, udostępnienia dokumentów czy gotowości do

wsparcia finansowego w formie ewentualnego udzielenia pożyczki i w innych formach

właściwych dla spółek funkcjonujących dla tej samej grupy kapitałowej. Dopuszczenie

możliwości wsparcia wykonawcy EPI w przedmiotowym zakresie w sposób opisany

w zobowiązaniu stanowiłoby fikcję służącą jedynie formalnemu wykazaniu spełniania

warunku udziału w postępowaniu. Nie przesądzając, iż jest to jedyna możliwa forma udziału

podmiotu trzeciego Izba stwierdziła, że przy udostępnianiu potencjału ekonomicznego,

z uwagi na charakter tych zasobów nierozerwalnie związanych z podmiotem, którego

dotyczą, najbardziej właściwą formą udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia,

19

zapewniającą rzeczywiste skorzystanie z zasobów, jest podwykonawstwo. Na ocenę

wykazania przez wykonawcę EPI spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie

potwncjału ekonomicznego nie mogą mieć wpływu złożone na rozprawie dokumenty

w postaci opinii bankowej i rachunku zysków i strat za 2014 r. dotyczące wykonawcy EPI,

bowiem nie stanowiły one przedmiotu oceny w toku badania ofert przez zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że niezbędne jest wezwanie wykonawcy EPI na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku posiadania potencjału ekonomicznego na poziomie określonym przez

zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (Tom I Rozdział 1 pkt 7.2.

ppkt 4) lit. a).

Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania przez wykonawcę EPI złożenia

dokumentów potwierdzających umocowanie osób podpisujących zobowiązanie oraz

oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia w imieniu Egis Poland Sp. z o.o. Izba uznała,

że ustawa Pzp oraz przepisy wykonawcze nie nakładają na wykonawcę obowiązku

przedkładania tego rodzaju dokumentów. Ewentualne wątpliwości zamawiającego w tym

przedmiocie mogą być wyjaśniane na wezwanie zamawiajacego. Jednocześnie, odwołujący

nie wykazał jakichkolwiek nieprawidłowości w zakresie umocowania ww. osób.

W ocenie Izby, brak jest też podstaw do twierdzenia, iż zobowiązanie Egis Poland

Sp. z o.o. nie obejmuje treści Formularzy 3.2. oraz 3.3. pozycje 14 i 17 złożonych

na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów. Izba wzięła pod uwagę

zgodność dat pomiędzy zobowiązaniem podmiotu trzeciego a formularzami przekazanymi

zamawiającemu w dniu 5 grudnia 2014 r. Wobec powyższego Izba uznała, iż brak jest

podstaw do uznania, że porozumienie wykonawcy EPI oraz Egis Poland Sp. z o.o.

nie obejmuje zasobów wskazanych w treści uzupełnionych dokumentów.

Za niezasadny Izba uznała zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawcy BUI oraz

wykonawcy EPI z uwagi na zaoferowanie przez tych wykonawców rażąco niskiej ceny oraz

brak zgodności złożonych przez tych wykonawców ofert z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z wypracowaną

w orzecznictwie definicją rażąco niskiej ceny za takową uznaje się cenę nierealną,

nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,

zakładającą realizację zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a zatem cenę

nierynkową. Zasadność ewentualnego odrzucenia oferty z uwagi na zaoferowanie rażąco

niskiej ceny powinna być analizowana indywidualnie w każdym przypadku. Każdorazowo

poddana badaniu cena powinna być odnoszona do przedmiotu zamówienia oraz sytuacji

na rynku.

20

W ocenie Izby, analiza cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu

nie uzasadniała wszczęcia procedury wyjaśniającej określonej w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Porównanie ceny zaoferowanej przez wykonawców BUI i EPI do szacunkowej wartości

zamówienia powiększonej o VAT nie jest wystarczające do stwierdzenia, że zasadne byłoby

wszczęcie procedury wyjaśniającej. Wartość szacunkowa jest pewną prognozą

która może nie w cenach składanych zamawiającego, znaleźć odzwierciedlenia

w warunkach konkurencji. Z uwagi na okoliczność, iż w przypadku każdego zamówienia

wykonawcy konkurują ze sobą zaoferowaną ceną naturalne jest, że wartość szacunkowa

zamówienia nie będzie odpowiadała najniższej zaoferowanej w postępowaniu cenie.

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że dokonując analizy zaoferowanej

ceny należy brać pod uwagę nie tylko szacunkową wartość zamówienia powiększoną o VAT,

ale również złożone w danym postępowaniu oferty, które odzwierciedlają sytuację zaistniałą

na danym rynku - ceny oferowane na danym rynku są często bardziej realnym i miarodajnym

wskaźnikiem w kwestii badania rażąco niskiej ceny niż szacunkowa wartość zamówienia.

W przedmiotowym stanie faktycznym rozpiętość cen zaoferowanych przez wykonawców

również nie uzasadnia wszczęcia procedury w zakresie rażąco niskiej ceny, ponieważ trzy

ze złożonych ofert prezentują podobny poziom cen (pkt 9 Protokołu postępowania w trybie

przetargu nieograniczonego, Druk ZP-PN).

Odwołujący swoją argumentację skoncentrował na wysokości stawek jednostkowych,

tj. dniówek poszczególnych ekspertów. W tym zakresie Izba za wiarygodne uznała

oświadczenia zamawiającego, który prowadził wiele podobnych postępowań, o wysokości

stawek oferowanych w podobnych postępowaniach. Izba wzięła również pod uwagę,

iż zasadnicza różnica pomiędzy dokonaną przez odwołującego analizą kosztów składających

się na stawkę jednostkową a przedstawioną przez wykonawcę BUI strukturą kosztów

personelu, dla którego wykonawca ten przewidział stawkę w wysokości 120 zł opiera się

na rozbieżności w zakresie kosztów transportu i łączności. Brak jest jednak podstaw

do twierdzenia, iż przyjęty przez odwołującego sposób transportu jest jedynym możliwym

do wykorzystania przy realizacji zamówienia. Z tego względu dowodu na poparcie twierdzeń

odwołujacego nie mogą stanowić złożone przez odwołującego wyliczenia stanowiące koszty

pracy inspektora nadzoru robót budowlanych w czterech wariantach. O zasadności

stawianego przez odwołującego zarzutu nie świadczą również raporty płacowe za 2013

i 2014 r., jako że dotyczą one wynagrodzeń na stanowiskach związanych z wykonywaniem

robót budowlanych, nie nadzorem.

W ocenie Izby, różnice między cenami ofert złożonych w przedmiotowym

postępowaniu należy uznać za naturalny rezultat konkurencji pomiędzy wykonawcami. Brak

jest zatem podstaw do stwierdzenia zaniechania zamawiającego wezwania wykonawców

21

BUI oraz EPI do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tym

samym, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1

pkt 2 i 4 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono

jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku

postępowania. Izba uwzględniła wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 PLN, zgodnie z przedłożonymi rachunkami.

Przewodniczący: ……………

22