KIO 328/15

Sygn. akt KIO 328/15

WYROK

z dnia 6 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

19 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F., Ozimek

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zabezpieczenie przed powodzią

osiedla Rzochów – budowa nowego, prawego wału rzeki Wisłoki w km 26+533-28+639

na terenie miasta Mielca i gminy Przecław (nr postępowania NU-410/129/IM/2014)

prowadzonym przez zamawiającego: Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych

w Rzeszowie

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych i Inżynieryjnych

sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Podkarpackiemu Zarządowi

Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie: unieważnienie wyboru

oferty, odrzucenia oferty Zakładu Usług najkorzystniejszej unieważnienie

Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku oraz powtórne przeprowadzenie

badania i oceny ofert – z uwzględnieniem oferty złożonej przez tego wykonawcę, a

także załączonego do odwołania kosztorysu szczegółowego, który był podstawą

wyliczenia ceny za roboty ziemne i zabezpieczenie wału w poz. 2.1 tabeli

elementów scalonych.

2. Kosztami postępowania obciąża przystępującego – Przedsiębiorstwo Robót

1

Sygn. akt KIO 328/15

Melioracyjnych i Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego – Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w

Ozimku,

2.2. zasądza od przystępującego – Przedsiębiorstwa Robót Melioracyjnych

i Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego –

Zakładu Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku kwotę

23617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych

kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów opłaty

skarbowej od pełnomocnictwa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 328/15

Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Rzeszowie

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. – Prawo zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.;

dalej zwanej również „ustawą pzp”, „pzp” lub „PZP”}, postępowanie o udzielenie zamówienia

na roboty budowlane pn. Zabezpieczenie przed powodzią osiedla Rzochów – budowa

nowego, prawego wału rzeki Wisłoki w km 26+533-28+639 na terenie miasta Mielca i gminy

Przecław (nr postępowania NU-410/129/IM/2014).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 2014/S_197-347492 z 14 października 2014 r., z tym że 9 października 2014 r.

Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił

ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie

internetowej {www.pzmiuw.pl}.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

15.286.585,37 zł, co 3.618.212,35 euro, w tym wartość stanowi równowartość

przewidywanych zamówień uzupełniających (na poziomie 50%) została ustalona na kwotę

5.095.528,46 zł, co stanowi równowartość 1.206.070,79 euro. Zamówienie to stanowi jedną

z pięciu części zamówienia polegającego na wykonaniu robót budowlanych w obrębie

istniejących wałów przeciwpowodziowych, zlokalizowanych w zlewni rzeki Wisłoki i potoku

Kiełkowskiego na terenie powiatu mieleckiego. Wartość wszystkich części z uwzględnieniem

wartości zamówień uzupełniających wynosi 92.969.595,48 zł.

10 lutego 2015 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu – Zakładowi Usług

Hydrotechniczno-Melioracyjnych W. F. w Ozimku zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych

i Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, a także o odrzuceniu oferty

Odwołującego.

19 lutego 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej (pismo z 17 lutego 2015 r.)

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego

kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił

następujące naruszenia ustawy pzp:

1. Art. 90 ust. 1 i 3 – przez błędne przyjęcie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami za potwierdzające, że oferta Odwołującego zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez jego bezprawne zastosowanie w sytuacji, gdy oferta

3

Sygn. akt KIO 328/15

Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny i jest zgodna z SIWZ.

3. Art. 91 ust.1 i 2 – przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny

ofert przyjętymi przez Zamawiającego w SIWZ.

4. Art. 7 ust. 1 i 3 – przez podjęcie czynności podważających zaufanie wykonawcy co do

prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu

{żądania}:

1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.

3. Powtórzenia oceny oferty Odwołującego i uznania jej za najkorzystniejszą.

Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.

Odwołujący w pierwszej kolejności zarzucił Zamawiającemu, że wybiórczo dokonał

badania kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego, gdyż zaniechał badania oferty jako całości.

Odwołujący sprecyzował, że spośród 5 elementów Tabeli elementów scalonych oferty

Zamawiający badał tylko jeden element, tj. poz. 2.1 Roboty ziemne i zabezpieczeniowe

korpusu wału, którego wartościowy udział w cenie oferty wynosi 59,5%.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty

nieadekwatnie podał jakoby powyższy dział z tabeli z elementów scalonych stanowił ok. 70%

wartości całego zakresu przedmiotu zamówienia.

Odwołujący dodał, że Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym cenę nie wzywał

go do przedłożenia kalkulacji ceny.

W drugiej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że nie mógł znać sposobu

kalkulowania cen jednostkowych przez Odwołującego, nawet w zakresie powyższego

elementu tabeli elementów scalonych.

Odwołujący ustalił na podstawie otrzymanego uzasadnienia oferty, że Zamawiający

swoją decyzję oparł na sporządzonym przez siebie kosztorysie (jednego działu), który z kolei

został sporządzony w oparciu o normatywy ujęte w KNR i KNNR, z uwzględnieniem

informacji uzyskanych od Odwołującego w wyjaśnieniach. Odwołujący wtrącił,

że Zamawiający w podanym uzasadnieniu myli normy i przepisy, jakie obowiązują przy

realizacji robót (twierdząc, że Odwołujący nie jest w stanie zgodnie z nimi zrealizować

przedmiotu zamówienia) z normatywami (R – robocizna, M – materiały, S – sprzęt, kp –

koszty pośrednie, z – zysk).

Zdaniem Odwołującego Zamawiający pozostawił wykonawcom swobodę co do

stosowania tych normatywów przy kalkulacji ceny oferty. Odwołujący powołał się tu na

następujące postanowienia zawarte w rozdziale IX SIWZ dotyczącym sposobu obliczenia

4

Sygn. akt KIO 328/15

ceny oferty:

– (…) obowiązującą formą wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe. Ustalona w

drodze postępowania wysokość wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna, niezależna od

wszelkich świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. Za sposób

przeprowadzenia kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca.

{pkt A ppkt 1}

– Kosztorys szczegółowy winien być sporządzony w oparciu o: przedmiary, projekt

budowlany i wykonawczy, specyfikację techniczną wykonania i odbioru, warunki podane w

SIWZ {pkt B ppkt 2b}

Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w przedmiarze robót w poz. 50,

51, 98, 112, 145 i 160 jako podstawę wyceny podał analizę własną, tym samym

dopuszczając wyceny oparte o kalkulacje własne oferentów.

Odwołujący stwierdził, że aktualnie nie ma obowiązujących norm pracy, stawek, które

zobowiązany był uwzględnić wyceniając roboty objęte przedmiotem zamówienia.

Odwołujący oświadczył, że kompleksowo skalkulował ofertę w oparciu o własne

normatywy, biorąc pod uwagę swoje 12-letnie doświadczenie w branży hydrotechnicznej

i melioracyjnej (w tym przy budowie wałów przeciwpowodziowych, które zrealizował

na łączną długość ponad 35 km i o kubaturze przekraczającej 700 tys. m 3 ), posiadany park

maszynowy (nowoczesny i wysokowydajny) oraz kadrę (wykwalifikowaną).

Odwołujący sporządził kosztorys metodą zastosowaną przez Zamawiającego, który

wraz z własnym kosztorysem załączył do odwołania. Dla wykazania nieprawidłowości oceny

Zamawiającego Odwołujący zestawił {w tabeli zamieszczonej w odwołaniu} te kosztorysy

w zakresie cen jednostkowych i wartości 9 pozycji (34-36, 43-49), wyliczając

w podsumowaniu łączną różnicę wartości na kwotę 584.102,69 zł, co przy uwzględnieniu

23% stawki podatku VAT dawałoby kwotę 718.446,31 zł. Odwołujący zastrzegł, że w

zestawieniu tym nie uwzględniono pozycji kosztorysowych, w których występowały materiały

co do których Zamawiający nie miał wiedzy o ich cenie, gdyż nie pytał o to w wezwaniu.

W ocenie Odwołującego wynika z tego, że Zamawiający o tyle mógł zawyżyć własną wycenę

ocenianego działu 2.1, a także przez dodanie wartości materiałów, których cen nie znał.

Odwołujący stwierdził, że był w stanie założyć zysk na poziomie 5 % od R, S i Kp

w wysokości 58.805,50 zł, choć pewne elementy kosztorysu, takie jak transport mas

ziemnych wraz z zakupem zostały ujęte w kosztorysie jako materiały, od których nie jest

naliczany zysk.

Odwołujący podniósł, że wg jego kalkulacji zyskowne są również pozycje z poniżej

wymienionymi materiałami, od których nie był wyliczany powyżej uwidoczniony zysk.

Odwołujący zaprezentował kalkulację poz. 46, 47 i 45, z których to przykładów wynika jego

5

Sygn. akt KIO 328/15

zdaniem, że prawidłowo dokonał wyceny, gdyż osiągnie na nich zysk.

Odwołujący podał, że poz. nr 46 (koszt zakupu ziemi wraz z kosztami transportu)

stanowi 19% wartości jego oferty, cena jednostkowa – 9,83 zł/ m 3 , co przy ilości 83.143,3 m 3

dało kwotę 817.298,64 zł.

Do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu załączono ofertę handlową na zakup gruntu

ze złoża Pustków-Męciszów-Agnieszka, w której podane zostały 2 ceny tj. cena na 1 m 3

gruntu (ziemi) przy załadunku sprzedawcy – 6,0 zł za 1,0 m 3 i cena 1 m 3 gruntu przy

załadunku własnym kupującego – 5,0 zł za 1,0 m 3 .

Odwołujący podał, że wg jego kalkulacji cena załadunku 1 m 3 wynosi 0,47 zł {(65

zł/mg x 8h) : 1100 m 3 . Przy czym:

– koparka 1,2 m 3 – przyjęto stawkę maszynogodziny (mg) 65,0 zł {(zużycie paliwa: 12 l

ON/mg. x 3,31 zł/l = 39,72 zł/mg) + (koszt obsługi operatora = 15,0 zł/h) = 54,72 zł/mg}

– na podstawie własnego doświadczenia, że taka koparka ma załadować 1100 m 2 w ciągu 8

h pracy.

Odwołujący stwierdził, że powstaje na jego korzyść różnica pomiędzy oferowaną

ceną załadunku przez sprzedającego a ceną załadunku siłami własnymi, która wynosi 0,53

zł\m 3 , co przy ilości 83.143,3 m 3 daje kwotę 44.065,95 zł,

Ponadto Odwołujący podał, że w wyjaśnieniach z 28 stycznia 2015 r. (na wezwanie

Zamawiającego dotyczące kosztów transportu mas ziemnych) udokumentował w analizie

własnej oszczędność na transporcie 1,0 m 3 w wysokości 0,44 zł/m 3 , co przy ilości 83.143,30

m 3 daje wartość równą 36.583,05 zł.

Odwołujący podsumował, że wielkość zysku na tej pozycji (od której to nie był liczony

5% zysk) wynosi łącznie 80.649,00 zł (44.065,95 zł + 36 583,05 zł).

Na dowód prawidłowego skalkulowania i nieodbiegania od cen rynkowych

Odwołujący załączył do odwołania (zał. nr 9) protokół z negocjacji z jedną z firm

transportowych, gdzie wskazano stawkę 3,25 zł/m 3 .

Poz. nr 47 (uszczelnienie czaszy składowisk odpadów układaną jednowarstwowo

zgrzewaną folią PCV gr. 2 mm, dwustronnie moletowaną), cena jednostkowa – 15,40 zł/m 2 ,

co przy ilości 19.822 m 2 dało kwotę 305.258,80 zł.

Odwołujący stwierdził, że ponieważ opis tej pozycji jest analogiczny do czynności

jakie należy wykonać przy budowie wału przeciwpowodziowego, każdy z oferentów musiał

dokonać tu kalkulacji własnej, a nie stosować się do normatywu.

Do wyjaśnień Odwołującego z 21 stycznia 2015 r. załączono ofertę firmy NIKO na

geomembranę w cenie netto 14,30 zł/m 2 .

Odwołujący zastrzegł jednak, że: Zamawiający jednak nie mógł znać ceny

na kompleksowe jej wykonanie ponieważ o to nie pytał.

6

Sygn. akt KIO 328/15

Odwołujący załączył do odwołania drugą ofertę firmy NIKO – na kompleksowe

wykonanie wraz z materiałem, która wynosi 14,30 zł/m 2 , co przy ilości 19.822 m 2 dało

wartość równą 283.454,60 zł.

Odwołujący podsumował, że zysk na tej pozycji wynosi 21.804,20 zł.

Poz. 45 (formowanie i zagęszczanie nasypów zapór ziemnych), cena jednostkowa –

2,29 zł/m 3 .

Jak podkreślił Odwołujący – bardzo istotna i cenotwórcza.

Odwołujący wskazał, że KNNR-1o40202 narzuca określone normatywy dla

przypisanych im normatywnie jednostek sprzętowych o określonych tonażach, mocach itp.

Natomiast Odwołujący przyjął następującą kalkulację w oparciu o własne analizy:

– założono spycharkę o mocy 130 kM – przyjęto stawkę 60 zł/mg {(zużycie ON: 11l/mg x

3,31zł/l = 36,41 zł/mg) + (obsługa operatorska 15,0 zł/h) = 51,41 zł/mg

– koparka gąsienicowa o poj. 0,8 m 3 – przyjęto stawkę 60 zł/mg {(zużycie ON = 36,41 zł/mg)

+ (obsługa operatorska 15,0 zł/h)}

– walec samojezdny wibracyjny okołkowany o masie 13T – przyjęto stawkę 55 zł/mg

{(zużycie ON: 9l/mg x 3,31 zł/l = 29,79 zł/mg) + (obsługa operatorska –15,0 zł/h) =44,79

zł/mg}

– formowanie 1,0 m 3 wału w nasypie – skalkulowano 1,45 zł/m 3 {praca spycharki: (60 zł/mg

x 8):1600 m 3 = 0,30 zł/m3; praca walca (55 zł/mg x 8): 800 m 3 = 0,55 zł/m 3 ; praca koparki (60

zł/mg x 8): 800 m 3 = 0,60 zł/m 3 }

– koszty inne (w tym: roboty pomiarowe, badania geotechniczne, ręczne dogęszczanie

gruntu w rejonie budowli) – przyjęto: 0,65 zł/m 3 .

Odwołujący podsumował, że różnica na jego korzyść wynosi 0,19 zł/m 3 , co przy ilości

83.143,3 m 3 daje kwotę 15.797,23 zł.

Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający nie posiada pełnej wiedzy i rozeznania

rynkowego w zakresie oferowanych cen materiałów, gdyż np.

{przykład pierwszy}

Zgodnie z załączonymi ofertami na sprzedaż ziemi na budowę wałów Odwołujący

pozyskał oferty, których ceny wahają się od 7,0 zł - 20 zł za tonę.

Przyjmując cenę zakupu niższą tj. 7,0 zł za tonę, która w przeliczeniu wynosi 12,25 zł/

m 3 (7zł/T x 1,75 T/m 3 ).

Odwołujący stwierdził, że cena ta jest wyższa o 6,25 zł/m 3 od ceny udokumentowanej

przez niego i jednocześnie wpływa na wartość oferty – zwiększając ją o kwotę 519.645,63 zł

netto (6,25 zł/m 3 x 83143,3 m 3 ), a kwota ta przekracza kwotę, o której pisze Zamawiający

w uzasadnieniu odrzucenia ofert odwołującego (506.423,62 zł netto).

{przykład drugi}

7

Sygn. akt KIO 328/15

Porównanie cen ofertowych na folię (geomembranę): Tarkett Jasło sp. z o.o.

(zaoferowana cena tylko na materiał bez ułożenia 15,50 zł/m 2 netto) z ofertą firmy NIKO

(zaoferowana cena wraz z ułożeniem 14,30 zł/m 2 ).

Na skutek doręczenia przez Zamawiającego 24 lutego 2015 r. pocztą kopii odwołania

– 25 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej

(pismo z 24 lutego 2015 r.) zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Robót Melioracyjnych

i Inżynieryjnych sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego

terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art.

185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,

co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Pismem z 26 lutego 2015 r. Zamawiający zawiadomił Izbę, że uwzględnia w całości

zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Pismem z 27 lutego 2015 r. Przystępujący wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, wobec zgłoszonego sprzeciwu, stosownie do art. 186 ust. 4 pzp sprawa

została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której podtrzymane zostały

dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu i dalszym piśmie Odwołującego,

odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie Przystępującego,

a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła

8

Sygn. akt KIO 328/15

i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy:

W rozdziale IX Opis sposobu obliczenia ceny w części A Forma wynagrodzenia

za przedmiot zamówienia wskazano, że obowiązuje wynagrodzenie ryczałtowe {przy czym

dokładne brzmienie pkt 1 zostało adekwatnie przywołane w odwołaniu}.

W części B Opis sposobu wyceny przedmiotu zamówienia zawarto następujące

postanowienia:

1) Wykonawca winien podać dla każdego elementu Tabeli elementów scalonych cenę

wyliczoną w oparciu o:

– projekt budowlany i wykonawczy,

– przedmiar robót,

– specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót,

– warunki podane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

2) Na etapie zawierania umowy wybrany wykonawca przedstawi zamawiającemu

„kosztorys szczegółowy”, na podstawie którego wykonawca opracował tabelę elementów

scalonych. Kosztorys szczegółowy winien być opracowany metodą szczegółową wg

następujących zasad:

a) Metoda kalkulacji szczegółowej polegająca na obliczeniu wartości robót, jako suma

iloczynów: ilości jednostek przedmiarowych robót, jednostkowych nakładów

rzeczowych (RMS) i ich cen oraz doliczonych kosztów pośrednich i zysku. Koszty

zakupu materiałów powinny być wkalkulowane w ceny materiałów bądź wyliczone,

jako wskaźnik procentowy. Do wyliczonej w ten sposób wartości Wykonawca dolicza

podatek od towarów i usług VAT.

b) Kosztorys szczegółowy winien być sporządzony w oparciu o: przedmiary, projekt

budowlany i wykonawczy, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót,

warunki podane w s.i.w.z.

c) Wartości wynikające z kosztorysu szczegółowego winny być zgodne z cenami

podanymi w tabeli elementów scalonych i „Ofercie”.

3) Zamówienia nie objęte przedmiarem robót, a przewidziane w dokumentacji projektowej

nie będą uważane za zamówienia dodatkowe, a wykonawca winien ich koszt uwzględnić

w oferowanym wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Pismem z 16 stycznia 2015 r. Zamawiający – działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp

– zwrócił się do Odwołującego w następujący sposób o udzielenie wyjaśnień dotyczących

9

Sygn. akt KIO 328/15

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: W szczególności Zamawiający wzywa

do udzielenia stosowanych wyjaśnień do poz. 2.1 zał. nr 1 do oferty – „Tabeli elementów

scalonych” pn. „Roboty ziemne i zabezpieczające korpusu wału”, w zakresie składników

ceny: materiały podstawowe (ziemia, folia, przesłona przeciwfiltracyjna, tłuczeń kamienny),

koszt robocizny i sprzętu.

W piśmie z 22 stycznia 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, że do kosztorysu przyjęto

następujące ceny: ziemia – 6,00 zł/m 3 , folia – 15,40 zł/m 2 , tłuczeń – 30,00 zł/T, wykonanie

przesłony przeciwfiltracyjnej – 57,00 zł/m 2 (w tym: przygotowanie mieszanki cementowo-

betonitowej – 25,00 zł / m 2 , wykonanie przesłony przeciwfiltracyjnej siłami własnymi – 32,00

zł/m 2 ; koszt robocizny – 10,07 zł/rg; narzuty: koszty pośrednie – 2,0% od R+S, zysk – 5%

od R+Kp(R), Kp(S).

Odwołujący wskazał również na fakt złożenia w ofercie oświadczenia,

że wynagrodzenie ryczałtowe zawiera wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu

zamówienia, w tym te, o których mowa w pkt IX.A.4 specyfikacji, a także, że w ramach

zaoferowanego wynagrodzenia wykona kompletny obiekt budowlany z uwzględnieniem

wymagań Zamawiającego.

Odwołujący dodał, że pozyskuje materiały, urządzenia i usługi poprzez stosowanie

centralnej polityki zakupowej polegającej na zawieraniu umów centralnych na dostawy

materiałów, urządzeń i usług w ilościach przekraczających potrzeby jednego projektu, co

pozwala uzyskać rabaty i ma wpływ na obniżenie ceny.

Ponadto stwierdził: Procedury wewnętrzne zarządzania ryzykiem (w firmie)

na projektach na etapie oferowania w przetargach, jak i na etapie realizacji, które pozwalają

zidentyfikować na projekcie potencjalnie występujące ryzyka i je wyeliminować, czy też

ograniczyć bez potrzeby podnoszenia ceny dla danego wyznaczania kosztów pracy ludzi

i sprzętu oparty na własnych kalkulacjach, a nie na podstawie norm zawartych w KNR czy

też w KNNR.

Ponadto oświadczył, że posiada nowoczesny, o dużej wydajności park maszynowy,

który to pozwala nam na znaczną redukcję kosztów wykonania zadań inwestycyjnych.

Do pisma załączono:

– pierwszą stronę kosztorysu ofertowego z przyjętymi wartościami stawki robocizny oraz

narzutów i zestawieniem cen sprzętu;

– ofertę Soletanche Polska na przygotowanie mieszanki cementowo-betonitowej;

– ofertę na zakup ziemi do budowy wału;

– ofertę na zakup folii PEHD 2 mm;

– ofertę na zakup tłucznia.

10

Sygn. akt KIO 328/15

Pismem z 28 stycznia 2015 r. Zamawiający – działając na podstawie art. 90 ust. 1 pzp

– zwrócił się do Odwołującego w następujący sposób o udzielenie dodatkowych wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny: W wyjaśnieniach z dnia

22.01.2015 r. oświadczyli Państwo, że do obliczenia ceny oferty przyjęta została cena

jednostkowa ziemi w wysokości 6,00 zł/m 3 netto. Zgodnie z załączoną do wyjaśnień ofertą

na materiał nasypowy cena w wysokości 6,00 zł/m 3 netto obejmuje koszt zakupu i załadunku,

nie obejmuje natomiast kosztów transportu ziemi na plac budowy. W związku z powyższym

prosimy o podanie, przyjętej przez Państwa do obliczenia ceny oferty, wysokości ceny

jednostkowej 1 m 3 ziemi z uwzględnieniem kosztów jej transportu na plac budowy.

W piśmie z 28 stycznia 2015 r. Odwołujący wyjaśnił, że w poprzednim piśmie podał

wyłącznie cenę zakupu materiałów, w tym ziemi, wraz z uzyskanymi ofertami, gdyż tego

dotyczyło wezwanie.

Następnie Odwołujący wskazał, że przyjęta przez niego cena transportu wynosi 3,80

zł/m 3 i została wyliczona na podstawie analizy własnej, która została zaprezentowana

w końcowej części pisma.

{Odnotować należy, że w treści odwołania lub załącznikach do niego Odwołujący

z własnej inicjatywy odtajnił większość informacji, które poprzednio w wyjaśnieniach

zastrzegł jako niepodlegającą ujawnieniu tajemnicę przedsiębiorstwa.}

W piśmie z 10 lutego 2015 r. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił

odrzucenie oferty Odwołującego.

Zamawiający wskazał, że dokonał oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień

(pierwotnych i uzupełniających) zgodnie z zasadami określonymi w art. 90 ust. 2 pzp, biorąc

pod uwagę obiektywne czynniki mające wpływ na wyliczenie cen ofert wykonawców.

Zamawiający stwierdził, że z uwagi na zasady z art. 7 ust. 1 pzp winien dokonać

sprawdzenia, czy podane w wyjaśnieniach ceny w sposób realny zapewniają wykonanie

zamówienia.

W związku z tym sporządził kosztorys dla podstawowego zakresu robót – robót

ziemnych i zabezpieczeniowych korpusu wału (poz. 2.1 tabeli elementów scalonych),

w oparciu o: po pierwsze – zasady wyceny określone w pkt IX.B ppkt 1 i 2 specyfikacji, po

drugie – dane cenowe podane w wyjaśnieniach. Zamawiający stwierdził, że wyliczona w ten

sposób wartość powyższego zakresu robót wyniosła 3.059.695,78 zł (3.763.425,81 zł z VAT),

a zatem jest o 506.423,62 zł (622.901,05 zł z VAT) wyższa od wartości podanej w ofercie –

11

Sygn. akt KIO 328/15

2.553.272,16 zł (3.140.524,76 zł z VAT).

Zamawiający zastrzegł przy tym, że przeliczona przez niego wartość elementu 2.1 nie

jest całkowita, gdyż nie uwzględnia cen pozostałych materiałów występujących

w dokumentacji i przedmiarach, które nie były przedmiotem wyjaśnień. Zamawiający

stwierdził, że stosując ceny obowiązujące na lokalnym rynku wycenił ich wartość na kwotę

238.459, 63 zł (z VAT).

Zamawiający podsumował, że uzyskał w ten sposób całkowitą, faktyczną wartość

robót ziemnych i zabezpieczeniowych wału, która wynosi 4.001.885,44 zł (z VAT),

co wskazuje, że cena wskazana w ofercie jest o 861.360,68 zł (z VAT) niższa od faktycznych

kosztów wykonania.

W rezultacie Zamawiający doszedł do wniosku, że nie jest możliwe wykonanie przez

Odwołującego całości zadania za oferowaną cenę 5.284.908,69 zł (z VAT), skoro na

wykonanie pozostałych robót wchodzących w zakres zamówienia pozostaje kwota

1.283.023,25 zł (z VAT), zaś w złożonej ofercie koszt pozostałych robót wynosi 2.144.383,93

zł (z VAT).

Ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego doprowadziła Zamawiającego do

wniosku, że wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty, zgodnie z

obowiązującymi normami i przepisami oraz wymogami opisanymi w specyfikacji, jest

niemożliwa za powyższą cenę oferty, która jest nierealistyczna, niewiarygodna i oderwana od

realiów rynkowych.

Według Zamawiającego przedstawione wyjaśnienia nie uzasadniają realnej

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę określoną w ofercie. Wprawdzie

wykonawca powołał się w sposób ogólny na okoliczność posiadania własnej bazy sprzętowej

oraz okoliczność prowadzenia centralnej polityki zakupu, pozwalającej na uzyskania upustów

(bez podania ich wysokości). Nie wskazał jednak w jakim zakresie i stopniu okoliczności te

mają wpływ na całkowitą cenę oferty i w jaki sposób miałyby one kształtować jego pozycję

na rynku w sposób wyjątkowy i odmienny od innych podmiotów na nim działających.

Zamawiający dodał, że analogiczny sposób postępowania zastosował w odniesieniu

do pozostałych wykonawców wezwanych do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej

ceny, których oferty nie zostały odrzucone. Dla każdego z nich wyliczona wartość elementu

2.1 była zbieżna z ceną podaną w ofercie dla tego elementu.

Zamawiający podsumował całość uzasadnienia, że dokonana ocena wyjaśnień wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdziła, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

12

Sygn. akt KIO 328/15

faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, w którym złożył ofertę z najniższą ceną, która stanowi jedyne kryterium wyboru

najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę w związku

z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, co uniemożliwia

Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie

liczyć.

Z uwagi na przebieg postępowania odwoławczego konieczne stało się ustalenie

zakresu kognicji Izby przy rozpoznawaniu tej sprawy.

Z art. 192 ust. 7 pzp wynika, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były

zawarte w odwołaniu. Jednocześnie art. 180 ust. 1 pzp stanowi, że odwołanie przysługuje

od niezgodnej z przepisami ustawy pzp czynności zamawiającego. Z kolei według art. 92 ust.

1 pkt 2 pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały

odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

Ponieważ odwołanie dotyczyło odrzucenia oferty Odwołującego, zarzuty odwołania

mogły dotyczyć tej czynności Zamawiającego w takim kształcie, w jakimi została dokonana,

czyli wyznaczonym przez podane w pisemnym uzasadnieniu okoliczności prawne

i faktyczne.

Zamawiający następnie uznał w całości zarzuty odwołania, a tym samym przyznał,

że odrzucenia oferty Odwołującego dokonał z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3

ustawy pzp. Ponieważ Przystępujący sprzeciwił się temu, tym samym wziął na siebie ciężar

wykazania prawidłowości czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu

o udzielenie zamówienia.

Powyższe uwarunkowania miały znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy, co opisano

bardziej szczegółowo poniżej. Już w tym miejscu zaznaczenia jednak wymaga, że nie

podlegały rozpoznaniu zarzuty Przystępującego odnośnie dwukrotnego wzywania

Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 pzp do wyjaśnień. Skoro Przystępujący dąży

do potrzymania czynności Zamawiającego, nie może jednocześnie jej kwestionować.

13

Sygn. akt KIO 328/15

Odnotować należy, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przed wejściem

w życie ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. poz. 1232).

Według treści art. 90 ust. 1 pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy

o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny. Z kolei art. 90 ust. 2 pzp nakazuje zamawiającemu przy ocenie

tych wyjaśnień branie pod uwagę obiektywnych czynników, w szczególności oszczędności

metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające

warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy

oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Natomiast według art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby potwierdził się zarzut, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego

z naruszeniem zarówno art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp, jak i art. 90 ust. 3 pzp, które łącznie podał

jako podstawę prawną swojej decyzji.

Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wezwał

do wyjaśnień Odwołującego, a także pozostałych wykonawców, których cena oferty

odbiegała o 30% od ustalonej wartości zamówienia. Jednocześnie Zamawiający

skonkretyzował, że jego wątpliwości dotyczą najbardziej cenotwórczego elementu – poz. 2.1

tabeli elementów scalonych czyli robót ziemnych i zabezpieczeniowych wału. Przy czym

Zamawiający sprecyzował, że oczekuje podania następujących składników ceny tego

elementu: wyszczególnionych materiałów podstawowych (ziemia, folia, przesłona

przeciwfiltracyjna, tłuczeń kamienny) oraz kosztów robocizny i sprzętu. Odwołujący podał te

składniki cenowe oraz załączył dokumenty na potwierdzenie wysokości przyjętych cen

jednostkowych materiałów podstawowych.

W ocenie Izby, odmiennie niż to widzi Przystępujący, samo użycie słowa

„w szczególności” nie zmienia tego, że de facto wezwanie sprecyzowane zostało jedynie

w powyższym zakresie. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, ani Odwołującego,

że w każdym przypadku, niezależnie od uwarunkowań konkretnego postępowania,

wymagane jest wzywanie do wyjaśnienia ceny całej oferty. Wręcz przeciwnie, zamawiający

powinni wyjaśniać te elementy oferty, które wydają się im rażąco niskie i budzące wątpliwości

14

Sygn. akt KIO 328/15

co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu

Zamawiający najwyraźniej nie miał takich wątpliwości co do pozostałych elementów, czyli

pozostałych pozycji tabeli elementów scalonych.

Izba zważyła dalej, że podstawą decyzji Zamawiającego nie było zakwestionowanie

realności podanych w wyjaśnieniach cen jednostkowych podstawowych materiałów czy

stawek kosztów robocizny i sprzętu. Zamawiający nie twierdził również, że nie uzyskał

zakresu informacji, którego podania oczekiwał.

Już z tego względu za niezasadne należy uznać stanowisko Przystępującego jakoby

oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie samego art. 90 ust. 3 pzp.

Wyjaśnienia niewątpliwie zostały złożone, a w ich treści Odwołujący ani wprost, ani

pośrednio nie potwierdził, że zaoferowana cena jest rażąco niska.

Natomiast Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie

przeprowadzonej we własnym zakresie symulacji kosztorysu ofertowego dla robót ziemnych

i zabezpieczeniowych wału, która polegała na podstawieniu uzyskanych w wyjaśnieniach

danych do przedmiaru robót. Wynik tej operacji przywiódł Zamawiającego do uznania,

że przy takich cenach jednostkowych materiałów, stawkach robocizny i sprzętu, cena oferty

Odwołującego dla poz. 2.1 tabeli elementów scalonych powinna być o ponad sześćset

tysięcy złotych wyższa. A po uwzględnieniu kosztów pozostałych materiałów, których ceny

nie były przedmiotem skierowanego wezwania – według Zamawiającego niedoszacowanie

ceny oferty Odwołującego w poz. 2.1 przekroczyło osiemset sześćdziesiąt tysięcy złotych.

Następnie Zamawiający uznał, że tak przeliczonej wartości poz. 2.1 nie jest w stanie

zrekompensować wartość pozostałych pozycji tabeli elementów scalonych, wywodząc w ten

sposób zaniżenie całej ceny oferty.

W odwołaniu trafnie zakwestionowano adekwatność takiej decyzji, która nie została

oparta na analizie kosztorysu ofertowego Odwołującego, a na jego symulacji

we własnym zakresie jako przeprowadzonej przez Zamawiającego, który przyjął

bezwzględnie obowiązujące normatywy ujęte w KNR i KNNR. Odwołujący skutecznie

zarzucił, że nie znajduje to oparcia w postanowieniach s.i.w.z., które dopuszczały kalkulację

ceny oferty opartą o analizę własną każdego wykonawcy. Izba zważyła, że Przystępujący nie

kwestionował tego stanowiska. W konsekwencji należy uznać, że Zamawiający, który nie

wzywał Odwołującego do przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty, skonstruował

ją w sposób dowolny, gdyż poza elementami objętymi wyjaśnieniami, nie znał założeń

przyjętych przy jej sporządzaniu. Odwołujący zaprezentował w odwołaniu, że różnica z tego

tytułu może sięgnąć ponad siedmiuset tysięcy złotych. Odwołujący załączył również

do odwołania kosztorys i symulację kosztorysu sporządzonego przez Zamawiającego, przy

czym pierwszy z nich w podsumowaniu wychodzi na kwotę wskazaną w poz. 2.1 tabeli

15

Sygn. akt KIO 328/15

elementów scalonych złożonej oferty. Z oczywistych względów Zamawiający nie mógł

skutecznie zakwestionować prawidłowości kosztorysu Odwołującego. Z kolei Odwołujący

mógł jedynie przypuszczać jak wyglądała kalkulacja przeprowadzona przez Zamawiającego,

gdyż nie została ona załączona ani do zawiadomienia o odrzuceniu oferty,

ani do dokumentacji postępowania {a przynajmniej do wersji dokumentacji przekazanej

Izbie}.

Izba zważyła, że Przystępujący nie był w stanie bronić zasadności decyzji podjętej

przez Zamawiającego, który z oczywistych względów nie mógł skutecznie zakwestionować

prawidłowości kosztorysu Odwołującego, gdyż go nie znał. Zamiast tego Przystępujący

skupił się na wykazywaniu rozbieżności pomiędzy wyliczeniami kosztorysu załączonego

do odwołania a zawartymi w uzasadnieniu odwołania. Istotnie nie są one zbieżne,

a Odwołujący nie był w stanie przekonująco wyjaśnić tych różnic. Nie zmienia to jednak

faktu, że decyzja Zamawiającego nie była oparta na tych informacjach, ani nawet

na kosztorysie szczegółowym sporządzonym przez Odwołującego. Wobec tego bez

znaczenia dla oceny prawidłowości tej decyzji jest podważanie przez Przystępującego

wywodów odwołania odnośnie sposobu kalkulacji wybranych pozycji kosztorysu, w których

Odwołujący doszukał się kolejnych oszczędności i zysków.

Jak już powyżej zaznaczono – Zamawiający nie zakwestionował realności podanych

w wyjaśnieniach cen jednostkowych materiałów podstawowych, ani nie uznał

za niewystarczający zakresu podanych w nich informacji odnośnie kosztów robocizny czy

nie również zgodności sprzętu. Zamawiający kwestionował materiałów podanych

w wyjaśnieniach z dokumentacją techniczną. W konsekwencji Odwołujący nie miał w tym

zakresie od czego się odwoływać. Z tego względu nie podlegały rozpoznaniu sformułowane

dopiero przez Przystępującego zarzuty dotyczące wyceny w wyjaśnieniach niewłaściwego

rodzaju folii czy tłucznia kamiennego.

Ponieważ decyzja Zamawiającego została oparta na błędnych podstawach

faktycznych, podlegała unieważnieniu zgodnie z żądaniem odwołania. Jednakże

Zamawiający w toku powtórzonych czynności uprawniony jest do badania oferty

Odwołującego z jak uwzględnieniem zarówno dotychczas uzyskanych wyjaśnień,

i załączonego do odwołania kosztorysu szczegółowego dla poz. 2.1 tabeli elementów

scalonych. Zamawiający winien przy tym baczyć, aby przed podjęciem powtórnej decyzji

wyartykułować swoje ewentualne wątpliwości i umożliwić Odwołującemu ich wyjaśnienie.

Izba nie dopuściła innych niż powyżej omówione dowodów wnioskowanych przez

Odwołującego lub Przystępującego, które były bez znaczenia dla sprawy, gdyż zmierzały

do potwierdzenia okoliczności wykraczających poza wyjaśnienia, na których mógł oprzeć

swoją czynność Zamawiający, względnie okoliczności, które wykraczały poza te, które

16

Sygn. akt KIO 328/15

zostały wskazane jako podstawa czynności podjętej przez Zamawiającego.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 i art. 186 ust. 6 pkt 4 lit. b ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1

i 2 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –

obciążając Przystępującego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez

Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci, po pierwsze – wynagrodzenia

pełnomocnika, które uwzględniono w kwocie 3600 zł, na podstawie rachunku złożonego

do zamknięcia rozprawy, po drugie – kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa,

na podstawie potwierdzenia uiszczenia tej opłaty.

Przewodniczący: ………………………………

17