KIO 346/15

Sygn. akt: KIO 346/15

WYROK

z dnia 9 marca 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2015 r. przez Impel Cleaning

Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym

przez Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Clar System

Spółka Akcyjna w Poznaniu, Hospital System Spółka z ograniczoną

w Poznaniu, odpowiedzialnością do postępowania zgłaszających przystąpienie

odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Uniwersyteckiemu

Dziecięcemu Szpitalowi Klinicznemu im. L. Zamenhofa w Białymstoku – dokonanie

zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:

- dodanie w § 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „WZÓR UMOWY” w § 5

postanowienia o treści: „Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia

wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 1”,

- wykreślenie w § 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „WZÓR UMOWY” w § 5 w

ust. 5 postanowienia: „W przypadku uznania przez Zamawiającego zasadności

wprowadzenia zmian do umowy, Strony zobowiązują się pokryć nadwyżkę wynagrodzenia w

równym stopniu (po 50 % udokumentowanej zmiany wysokości wynagrodzenia).”

- dodanie w § 16 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „WZÓR UMOWY” w § 5

postanowień o treści:

1

„W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a wartość netto wynagrodzenia Wykonawcy

nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie wyliczona na

podstawie nowych przepisów.

W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie

zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze zwiększenia

wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie

obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń

publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.

W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie

zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on zobowiązany

dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej

kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie na rzecz

Zamawiającego”.

2. W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala.

3. Kosztami postępowania obciąża Uniwersytecki Dziecięcy Szpital Kliniczny im. L.

Zamenhofa w Białymstoku i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel Cleaning Spółkę z

ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od Uniwersyteckiego Dziecięcego Szpitala Klinicznego im. L. Zamenhofa

w Białymstoku na rzecz Impel Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we

Wrocławiu kwotę 19 201 zł 77 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy dwieście jeden złotych

siedemdziesiąt siedem groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 346/15

Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. L. Zamenhofa w Białymstoku –

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę obejmującą

utrzymanie czystości w obiektach zamawiającego, czynności pomocnicze przy obsłudze

pacjentów, transport wewnętrzny oraz obsługę szatni, portierni i centrali telefonicznej.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 roku, poz. 907 ze zmianami),

zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 20 lutego 2015 roku wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji

oraz równego traktowania wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o

zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

2) art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp w związku z przepisem § 1 ust. 1 pkt 3

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.) poprzez wadliwy opis przez

zamawiającego warunków udziału w postępowaniu,

3) art. 142 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego ustalenia w

treści SIWZ postanowień o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Odwołujący oświadczył, iż ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ

postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp, a w

konsekwencji uniemożliwiają mu złożenie oferty zgodnej z przepisami ustawy Pzp i

ubieganie się tym samym o przedmiotowe zamówienie.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w dniu 11 lutego 2015 r. zostało

opublikowane ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia.

3

W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ

naruszają przepisy ustawy Prawo Pzp.

W pkt. § 5 WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU zamawiający postanowił w pkt.

2.2, iż w zakresie warunku opisanego w pkt 1.1.2:

• warunek, ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres minimum

12 miesięcy co najmniej 2 usługi sprzątania obiektów szpitalnych; z których co najmniej

jeden posiada blok operacyjny i co najmniej jeden posiada oddział onkologii dziecięcej.

Odwołujący wskazał, powyższy opis warunku udziału w postępowaniu narusza

przepis art. 22 ust. 1 pkt. 2 i art. 22 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z

przepisem § 1 ust. 1 pkt. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz

form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.). Zawężenie

badania wiedzy i doświadczenia do usług sprzątania obiektów szpitalnych, z których co

najmniej jeden posiada oddział onkologii dziecięcej ma charakter dyskryminujący, gdyż

bezspornie ogranicza konkurencyjność w postępowaniu. Wykonawca mający doświadczenie

w zakresie usług realizowanych również na rzecz innych zamawiających, którzy nie

posiadają oddziału onkologii dziecięcej, posiada należyty potencjał do wykonania usługi w

sposób zgodny z warunkami opisanymi specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący wniósł o modyfikację postanowienia SIWZ w następującym brzmieniu lub

równoważnym:

• warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres minimum 12 miesięcy co najmniej 2 usługi sprzątania obiektów szpitalnych; z których co najmniej

jeden posiada blok operacyjny.

Odwołujący podniósł, że termin realizacji umowy o przedmiotowe zamówienie

publiczne ustalony został przez zamawiającego zgodnie z § 4 SIWZ na okres 48 miesięcy od

daty podpisania umowy tj. na okres przekraczający 12 miesięcy.

Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w § 16 WZÓR UMOWY

postanowił w § 5 Warunki płatności w pkt. 4-9:

1. Wartość umowy brutto wynosi:

2. Wartość umowy za wykonanie usługi za 1 miesiąc wynosi:

3. Wartość umowy brutto zawiera wszystkie koszty codziennego i okresowego

utrzymania czystości w obiektach Zamawiającego oraz dostawę niezbędnych środków do

wykonania usługi.

4

4. Cena jednostkowa brutto będzie stała przez okres 12 miesięcy. Po upływie tego

okresu dopuszcza się następujące zmiany cen jednostkowych brutto:

a) w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wprowadzonej odpowiednim

aktem prawnym — zmianie ulegnie wyłącznie kwota VAT w stopniu wynikającym z

wprowadzonej zmiany, przy zachowaniu stałej ceny netto;

b) w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu

za pracę,

c) w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub

ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub

zdrowotne,

-jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę.

5. W przypadku zmian określonych w ust 4 pkt b) i c) Wykonawca może wystąpić do

Zamawiającego z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia, przedkładając odpowiednie

dokumenty potwierdzające zasadność złożenia takiego wniosku. Wykonawca winien

wykazać ponad wszelką wątpliwość, że zaistniała zmiana ma bezpośredni wpływ na koszty

wykonania zamówienia oraz określić stopień, w jakim wpłynie ona na wysokość

wynagrodzenia. W przypadku uznania przez Zamawiającego zasadności wprowadzenia

zmian do umowy, Strony zobowiązują się pokryć podwyżkę wynagrodzenia w równym

stopniu (po 50% udokumentowanej zmiany wysokości wynagrodzenia).

6. Nowa cena będzie stała przez 12 miesięcy od dnia podpisania aneksu, w którym

ustalona będzie jej wysokość.

7. W przypadku zmiany powierzchni sprzątanej strony sporządzą aneks określający

rzeczywistą ilość metrów kwadratowych objętych usługą wraz z wynagrodzeniem

miesięcznym. 8. Zmiana wartości umowy może nastąpić na pisemny wniosek Wykonawcy.

9. Wykonawca złoży powyższy wniosek z co najmniej 30 — dniowym wyprzedzeniem

wobec postulowanej daty obowiązywania nowej ceny.

10. (...)

Odwołujący stwierdził, że wskazane regulacje nie realizują dyspozycji przepisu art.

142 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż treść SIWZ:

1) uzależnia zmianę wynagrodzenia wykonawcy od istotnej zmiany kosztów

wynagrodzenia przedmiotu umowy, podczas gdy art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień

publicznych nakazuje zmianę w przypadku dowolnej zmiany wysokości kosztów realizacji

umowy;

2) uzależnia zmianę wysokości wynagrodzenia od przeprowadzenia negocjacji, podczas

gdy zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp,

5

nakazuje w umowie ustalić wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości

wynagrodzenia wykonawcy.

Odwołujący wskazał, iż ww. działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem

nowelizacji przepisu art. 142 ustawy Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne Zamawiający wskazał, że

zmiana umowy w przypadku:

1) zmiany stawki podatku od towarów i usług (podatek VAT),

2) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu

zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne;

jest dopuszczalna po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji. Warunkiem dokonania

waloryzacji jest ponadto, aby wzrost kosztów wykonania zamówienia był istotny. Tym samym

wykonawca, wbrew wykładni przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych

oraz sprzecznie z jej celem, nie uzyskał pewności, że:

1) wysokość jego wynagrodzenia ulegnie modyfikacji - zmiana, zgodnie z

postanowieniami umowy, jest dopuszczalne a nie obligatoryjna jak obliguje ustawa;

2) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie

wykonawcy - zgodnie z umową waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy jest dopuszczalna o

ile wzrost kosztów wykonania świadczenie będzie istotny. Pojęcie „istotnego wzrostu

kosztów” jest pojęciem nieostrym i ocennym a ponadto wyłącza obowiązek zamawiającego

do zmiany wynagrodzenia w przypadku zmian o charakterze nieznacznym, zwykłym,

normalnym. Przepis art. 142 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje zmianę

zawsze jeśli podwyższeniu ulegają koszty wykonania umowy.

3) odpowiednio do wzrostu obciążeń publicznoprawnych wzroście wynagrodzenie wykonawcy - zgodnie z umową wysokość ewentualnego wzrostu ustalona zostanie w wyniku

negocjacji. Podstawą rozpoczęcia negocjacji jest istotny wzrost kosztów realizacji

zamówienia stanowiący konsekwencję ww. zmian.

Zmiana do przedmiotowej umowy w ww. zakresach uzależniona jest od wyniku

negocjacji. Postanowienie takie jest niezgodne z obowiązującą ustawą Pzp. Zgodnie z

przepisem art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych wysokość waloryzacji

powinna być wprost zależna od wzrostu obciążeń publicznoprawnych wykonawcy z tytułów,

o których mowa powyżej.

Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający nie wskazał również reguł, według

których będzie wprowadzana zmiana wysokości wynagrodzenia w przypadku nowelizacji

ww. przepisów prawa. Na podstawie postanowień umownych zmiana taka będzie

dokonywana w oparciu o wniosek wykonawcy po przeprowadzeniu negocjacji. Zasady

6

prowadzenia tychże negocjacji nie zostały przez zamawiającego opisane co uniemożliwia

prawidłową kalkulację ceny ofertowej.

W ocenie odwołującego w świetle przepisu art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie ma również

żadnych podstaw prawnych, aby wykonawca zobowiązał się pokryć podwyżkę

wynagrodzenia w równym stopniu tj. po 50% udokumentowanej zmiany wysokości

wynagrodzenia).

Odwołujący wniósł o zmianę postanowień § 16 WZÓR UMOWY w § 5 Warunki

płatności w pkt. 4-9 w następujący sposób lub równoważny:

1. Strony postanawiają, iż dokonają w formie pisemnego aneksu zmiany wynagrodzenia

w wypadku wystąpienia jednej ze zmian przepisów wskazanych w art. 142 ust. 5 ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, tj. zmiany:

a. stawki podatku od towarów i usług,

b. wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust.

3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

c. zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne.

2. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie

zmian o których mowa w ust 1.

3. W wypadku zmiany, o której mowa w ust. 1 lit. a) wartość netto wynagrodzenia

Wykonawcy nie zmieni się, a określona w aneksie wartość brutto wynagrodzenia zostanie

wyliczona na podstawie nowych przepisów.

4. W przypadku zmiany, o której mowa w ust 1 lit. b) wynagrodzenie Wykonawcy

ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy wynikającą ze

zwiększenia wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości

aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia.

5. W przypadku zmiany, o którym mowa w ust 1 lit. c) wynagrodzenie Wykonawcy

ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu Wykonawcy, jaką będzie on

zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia tej zmiany, przy zachowaniu

dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio wykonujących zamówienie

na rzecz Zamawiającego.

6. Za wyjątkiem sytuacji o której mowa w ust. 1 lit. a), wprowadzenie zmian wysokości

wynagrodzenia wymaga uprzedniego złożenia przez Wykonawcę oświadczenia o wysokości

dodatkowych koszów wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa w ust 1 litera b) i

c).

7. Zmiany treści umowy wymagają zachowania formy pisemnej pod rygorem

nieważności.

7

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Clar System Spółka Akcyjna w Poznaniu,

Hospital System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedstawiony przez odwołującego stan faktyczny jest zgodny z ustaleniami

dokonanymi przez Izbę.

W wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 2 marca 2015 roku zamawiający zmienił warunek

udziału w postępowaniu opisany w § 5 pkt 2.2 ppkt 1, nadając mu brzmienie:

,,Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, iż okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje nieprzerwanie przez okres

minimum 12 miesięcy co najmniej usługi sprzątania obiektów szpitalnych, których co

najmniej jeden posiada blok operacyjny co najmniej jeden posiada oddział onkologii lub

hematoonkologii".

Izba zważyła, co następuje:

W związku ze zmianą przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu

opisanego w § 5 pkt 2.2 ppkt 1 SIWZ, Izba uznała, że podniesiony w tym zakresie zarzut stał

się bezprzedmiotowy i pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.

Izba uznała zarzuty odwołania za uzasadnione w zakresie, w jakim nakazała

dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą postępowania jest rozstrzygnięcie, czy zamawiający jest uprawniony do

decydowania o wysokości zmian wynagrodzenia wykonawcy zamówienia publicznego w

przypadku zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp.

W myśl art. 142 ust. 5 ustawy Pzp umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy

zawiera postanowienia o zasadach wprowadzenia odpowiednich zmian wysokości

wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany:

8

1) stawki podatku od towarów i usług,

2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,

3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub

wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne

- jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

Wskazany przepis został dodany do ustawy Pzp w wyniku wejścia w życie ustawy z

dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2014

r., poz. 1232).

Sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego jest rozumienie określenia

„odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia”. W ocenie odwołującego wyrażenie

„odpowiednie” należy rozumieć jako „równe”, „odpowiadające” zmianom wprowadzonym

przez właściwe regulacje prawne. Z kolei zamawiający twierdzi, iż z przepisu nie wynika, by

wprowadzane zmiany wynagrodzenia wykonawcy były równe wysokościom zmian

wskazanych stawek.

W ocenie Izby słuszność należy przyznać odwołującemu. Wskazać należy, że

wymienione w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego

wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i

zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie

obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i

muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie

zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez

wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę

negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych. Wniosek taki wynika z uzasadnienia projektu na ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 roku,

gdzie wskazano, że w dzisiejszej praktyce zamawiających właściwie nieobecne jest

włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez

zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w

ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów

wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń

publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np.

podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w konsekwencji prowadzi do

pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadzi do znacznego

ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane

sytuacje odnoszą się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których

wykonawcy są zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami

9

określanymi przez przepisy prawa. Ponadto, skutki dotyczące zmian wynagrodzenia

odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na

pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów

potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są

materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki

wprowadzeniu zasady obowiązku wprowadzania do umów zapisów dotyczących

odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach. W

świetle powyższego proponuje się uzupełnić przepis art. 142 ustawy PZP o nowy ust. 5

poprzez wprowadzenie obowiązku zawierania w umowach trwających powyższej 12

miesięcy zapisów dotyczących zmiany w odpowiedniej wysokości wynagrodzenia, w ściśle

określonych przypadkach. Zgodnie z treścią proponowanego przepisu art. 142 ust. 5 ustawy,

umowa musiałaby zawierać postanowienie o odpowiedniej zmianie wysokości

wynagrodzenia w razie zmiany:

• stawki podatku od towarów i usług,

• wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych

przepisów,

• wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Z art. 142 ust. 5 ustawy Pzp wynika, że wynagrodzenie wykonawcy winno zostać

odpowiednio zmienione. Zmiana powinna być „adekwatna”, wynikająca wprost z zaistniałej

zmiany przepisów prawa. Kwota, o jaką zmienione zostanie wynagrodzenie, nie powinna być

ani niższa, ani wyższa niż to wynika ze zmiany przepisów prawa.

Powyższe argumenty uzasadniają również konieczność dokonania zmiany

wynagrodzenia wykonawcy od dnia wejścia w życie zmian przepisów prawa.

Izba nie uwzględniła pozostałych żądań odwołania. W szczególności Izba nie widzi

podstaw do nakazania zamawiającemu dokonywania zmian umowy we wskazanym wyżej zakresie jedynie na podstawie oświadczenia o wysokości dodatkowych kosztów

wynikających z wprowadzenia zmian, o których mowa powyżej.

Zgodnie z art. 142 ust. 5 in fine ustawy Pzp odpowiednie zmiany wysokości

wynagrodzenia mogą mieć miejsce jedynie wówczas, gdy zmiany te będą miały wpływ na

koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadnym zatem jest zobowiązanie

wykonawcy do wykazania wpływu zmiany wskazanych regulacji na koszty wykonania

zamówienia. Wprowadzenie zapisu o waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jedynie na

podstawie jego oświadczenia mogłoby prowadzić do bezpodstawnego podnoszenia

wynagrodzenia wykonawcy.

Pozostałe żądania wykonawcy nie zostały uwzględnione z uwagi na brak

podniesienia w odwołaniu stosownych zarzutów wobec dotychczasowej treści

zakwestionowanych postanowień wzoru umowy.

10

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………

11