KIO 187/15

Sygn. akt: KIO 187/15

WYROK

z dnia 27 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marek Szafraniec

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 24 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2015 r.

przez wykonawcę: „W. ISS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” sp. k.

w Bielsku Białej (43-300), ul. Leszczyńska 22 w postępowaniu prowadzonym

przez zamawiającego: Skarb Państwa - Jednostkę Wojskową 4228 w Krakowie (30-901),

ul. Montelupich 3

przy udziale wykonawcy: S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej

(43-346), ul. Bestawińska 105a zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Skarbowi Państwa -

Jednostce Wojskowej 4228 w Krakowie unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej w zakresie części drugiej i trzeciej zamówienia, a następnie,

w ramach każdej z tych części, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz

odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferty złożonej

przez wykonawcę: S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej

z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw wykonawcę: S. Pojazdy

Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę: „W. ISS spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością” sp. k. w Bielsku Białej tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od sprzeciw S. Pojazdy wnoszącego wykonawcy:

Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej na rzecz wykonawcy: „W. ISS spółka z

sp. k. Białej kwotę w Bielsku ograniczoną odpowiedzialnością”

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………

2

Sygn. akt: KIO 187/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego

na realizację zadania: „Dostawę pojazdów ratowniczo - gaśniczych wraz ze szkoleniem

w zakresie ich obsługi i eksploatacji" zostało wszczęte przez Skarb Państwa - Jednostkę

Wojskową 4228 w Krakowie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego

wartość zamówienia, zgodnie z informacją przesłaną Prezesowi Izby w piśmie z dnia

2 lutego 2015 r. przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.

poz. 907 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2014/S 202-356891) w dniu 21 października

2014 r.

W dniu 30 stycznia 2015 r. odwołanie wniósł wykonawca: „W. ISS spółka

z ograniczoną odpowiedzialnością” sp. k. w Bielsku Białej, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności

wykluczenia wykonawcy S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej z udziału w

postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wobec zaniechania odrzucenia

przez Zamawiającego oferty złożonej przez powołanego wykonawcę.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. „art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia

Wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr 3,

który w złożonej ofercie oświadczył nieprawdę, co miało istotny wpływa na wynik

toczącego się postępowania; oświadczenie nieprawdy dotyczyło istotnych elementów

złożonej oferty, ponadto, wykonawca dwukrotnie w toku całego postępowania

oświadczał nieprawdę w sposób świadomy dążąc do wprowadzenia w błąd

Zamawiającego co do okoliczności istotnych dotyczących oferowanego przedmiotu

zamówienia;

2. art 24 ust 4 w zw. z art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania

czynności uznania oferty Wykonawcy wykluczonego za odrzuconą w zakresie Zadania

nr 2 i Zadania nr 3 co miało istotny wpływ na wynik toczącego się postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego;

3. art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia

oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr

3 w sytuacji, gdy treść złożonej przez niego oferty wraz z załącznikami wskazuje, że

oferowany przedmiot dostawy nie spełnia wymagań określonych

w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

4. art. 26 ust 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności wezwania wykonawcy S. Pojazdy

Specjalne Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3

dotyczących załączonych dokumentów wraz z ofertą w sytuacji gdy Zamawiający

posiadał wiedzę o tym, że Wykonawca zaproponował produkt niespełniający wymagań

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

w związku z tym Wykonawca nie mógł zaprzeczyć informacjom uzyskanym

od producenta przedmiotu dostawy przez Zamawiającego w toku badania i oceny

złożonych ofert;

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności odrzucenia

oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ze względu na niezłożenie przez

wykonawcę wszystkich wymaganych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych

warunków zamówienia oświadczeń w zakresie złożonej przez niego oferty

(str. 174), co miało istotny wpływ na wynik toczącego się postępowania w zakresie

Zadania nr 3, gdyż w sytuacji gdyby oferta ta została odrzucona, to oferta Odwołującego

zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza;

6. art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedokonanie czynności odrzucenia oferty

wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w ramach Zadania nr 2 i Zadania nr 3

podczas gdy Zamawiający w trakcie badania ofert powziął wiedzę o tym,

że oferowany przez wykonawcę S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. produkt jest niezgodny

ze istotnych warunków zamówienia, co miało istotny wpływ specyfikacją

na wynik toczącego się postępowania w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr 3,

gdyż w sytuacji gdyby oferta ta została odrzucona to oferta Odwołującego zostałaby

wybrana jako najkorzystniejsza;

7. art 87 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w dniu 14 stycznia 2015 r. czynności

poprawy oferty wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w sytuacji

gdy poprawa oferty prowadziła do zmiany merytorycznej treści oferty, a błąd ten

nie stanowił oczywistej omyłki pisarskiej w rozumieniu przywołanego przepisu co miało

istotny wpływa na wynik toczącego się postępowania;

8. art 7 ust 1 w zw. z art 89 ust 2 pkt 1 oraz art 7 ust 1 w zw. z art 24 ust 2 pkt 3 ustawy

Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców biorących udział w przedmiotowym

postępowaniu poprzez dokonywanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp

lub zaniechaniu dokonania określonych przepisami ustawy Pzp czynności, dokonywanie

2

ich w sposób selektywny i niekonsekwentny, w wyniku czego została wybrana oferta

Wykonawcy, który podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu co miało istotny wpływ

na wynik toczącego się postępowania w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr 3,

gdyż w sytuacji gdyby postępowanie zostało przeprowadzone w duchu ustawy Pzp

to Odwołującemu zostałoby udzielone zamówienie.”

Uzasadniając tak sformułowane zarzuty, Odwołujący twierdził, że wykonawca: S. Pojazdy

Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej zaoferował w zakresie zadania drugiego i trzeciego

samochody wyposażone w autopompy wyprodukowane przez angielskiego producenta,

firmę Godiva Ltd. – świadczyć o tym miały symbole modeli wpisane

przez w z kart się powołanego wykonawcę każdej katalogowych odnoszących

zdaniem do poszczególnych, oferowanych Zamawiającemu pojazdów. Co istotne,

tych się to, na w symbolach miało m.in. wskazanie Odwołującego, zawierać

z jakiego materiału wykonana jest autopompa, do której tenże symbol się odnosi (litera „A” –

aluminium, „B” – brąz). W przypadku każdej z opisanych w ofercie autopomp wpisane

zostały symbole opisujące urządzenia wykonane z aluminium, tymczasem zgodnie

z wymaganiami opisanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)

koniecznym było zaoferowanie Zamawiającemu autopomp zbudowanych z brązu.

Wskazywał też Odwołujący na wewnętrznie sprzeczne zapisy kwestionowanej przez niego

oferty – z jednej strony zostały w niej wyraźnie wskazane symbole oferowanych urządzeń

opisujące pompy zbudowane z aluminium, z drugiej zaś strony, w złożonych wraz z tą ofertą

załącznikami 8, 9, 10 i 11 zawarte zostały deklaracje, że urządzenia te zostaną wykonane

z brązu. Niezależnie od powyższego Odwołujący twierdził, że w ofercie tej, w załączniku

nr 11 brak było odpowiednich oświadczeń o spełnianiu przez oferowany samochód wymagań

opisanych w pkt 3.38-3.41 odnoszących się do radiotelefonów.

Odnosząc się do działań podjętych przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert,

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu nieuprawnione uznanie opisania na 34 stronie

kwestionowanej w odwołaniu oferty oferowanej Zamawiającemu autopompy symbolem

„Godiva P2A 2010” za oczywistą omyłkę pisarską i poprawienie tegoż zapisu na „Godiva

P2A 6010”. W odniesieniu do tego właśnie urządzenia podnosił on, że autopompa „Godiva

P2A 2010” charakteryzuje się wydajnością nominalną 2000 l/min przy ciśnieniu 10 bar,

co w jego ocenie przesądzało o niespełnieniu warunków odnoszących się do wydajności

autopompy opisanych w załączniku nr 10 do SIWZ. Niedopuszczalnym, w ocenie

Odwołującego, w świetle przepisów ustawy Pzp było również uznanie przez Zamawiającego

wyjaśnień wykonawcy: S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej zawartych w piśmie z

dnia 15 stycznia 2015 r. i przyjęcie zgodnie z tą deklaracją, że autopompa oznaczona

3

symbolem „Godiva P2A 6010” zbudowana jest z brązu. Zdaniem Odwołującego

oświadczenie to, po tych które zostały zawarte w załącznikach 8-11, było kolejnym

zawierającym nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania.

Z uwagi na wynikające z protokołu prac komisji przetargowej z dnia 13 stycznia 2015 r.

wiedzę, przeświadczenie Odwołującego, że Zamawiający posiadał wystarczającą

co do materiału, z którego zbudowane są oferowane mu przez wykonawcę: S. Pojazdy

Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej autopompy, w odwołaniu zawarte zostały zarzuty

bezpodstawnego wzywania powołanego wykonawcy do składania kolejnych wyjaśnień

pismem z dnia 14 stycznia 2014 r.

Mając na uwadze sformułowane przez siebie zarzuty Odwołujący wnosił o uwzględnienie

odwołania i nakazanie Zamawiającemu

1. „Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 2 oraz

Zadania nr 3 w przedmiotowym Postępowaniu;

2. Dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert w zakresie Zadania nr 2 i

Zadania nr 3;

3. Dokonania na podstawie art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp czynności wykluczenia

Wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr 3;

4. Dokonania na podstawie art 24 ust 4 ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty

Wykonawcy Wykluczonego tj. Wykonawcy S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o.

w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr 3;

ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zamiast czynności określonych

w pkt 3 i 4 powyżej:

5. Dokonania na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 czynności odrzucenia oferty Wykonawcy S.

Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 i Zadania nr 3;

6. Dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie

Zadania nr 2 i Zadania nr 3.”

W dniu 2 lutego 2015 r. wykonawca: S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. w Bielsku-Białej, zwany

dalej Przystępującym, doręczył Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

W dniu 9 lutego 2015 r. Zamawiający doręczył Prezesowi Izby odpowiedź na odwołanie,

w której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych

w odwołaniu.

Przystępujący, w piśmie doręczonym Prezesowi Izby w dniu 11 lutego 2015 r., oświadczył,

że wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

4

Izby wykluczyła w odniesieniu do rozpoznawanego odwołania to, aby wypełniona została

którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189

ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego, z uwzględnieniem

stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby ustalił i

zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumenty przekazane

przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Izby i poświadczone przez niego

za zgodność z oryginałem, a także te, które zostały złożone w toku postępowania

odwoławczego przez Odwołującego oraz Przystępującego, z tym zastrzeżeniem,

iż dokumenty sporządzone w języku obcym zostały uwzględnione tylko w takim zakresie,

w jakim ich na język z § 19 złożone zostało tłumaczenie polski. Zgodnie

ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie

regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2014, poz. 964),

wszystkie dokumenty przedstawia się Izbie w języku polskim, jeśli zaś strona powołuje się

na dokumenty sporządzone w języku obcym, jest zobowiązana przedstawić ich tłumaczenie

na język polski. Przepis ten nie dopuszcza wyjątków. Dlatego też, jak to już zostało

wskazane, strona powołująca się na sporządzone w języku obcym dokumenty, zobowiązana

jest złożyć Izbie ich tłumaczenie. Niezałączenie takiego tłumaczenia nie pozwoliło Izbie

uwzględnić jako dowodu dokumentu sporządzonego w języku obcym, tj. przedstawionego

przez Przystępującego wydruku ze strony internetowej producenta Godiva.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w każdym z odwołań, Izba ustaliła,

że Zamawiający w pkt III.2 SIWZ zawarł informację o podziale zamówienia na trzy części:

„Zadanie nr 1 – Lekkie samochody gaśnicze oraz przyczepa gaśnicza −

Lekki samochód ratowniczo-gaśniczy – 6 szt.

Przyczepa gaśnicza – 1 szt.

Zadanie nr 2 – − Średnie samochody gaśnicze

Średni samochód ratowniczo-gaśniczy – 10 szt. [zwanego dalej „średnim

samochodem”]

Zadanie nr 3 – Ciężkie samochody gaśnicze −

5

Ciężki samochód ratowniczo-gaśniczy – 10 m³ - 2 szt. [zwanego dalej „ciężkim

samochodem 10 m 3 ”]

Ciężki samochód ratowniczo-gaśniczy – 5 m³ - 1 szt. [zwanego dalej „ciężkim

samochodem 5 m 3 ”]

Ciężki lotniskowy samochód ratowniczo-gaśniczy – 8 szt. [zwanego dalej „ciężkim

samochodem lotniskowym”]”

Zgodnie z pkt III.4 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty

w załącznikach od 7-12, 14, 15, 17 i 20 do SIWZ. Opisy minimalnych wymagań odnoszących

się do poszczególnych samochodów zawarte zostały odpowiednio dla średniego samochodu

w załączniku nr 8 do SIWZ, dla ciężkiego samochodu 10 m 3 w załączniku nr 9 do SIWZ,

dla ciężkiego samochodu 5 m 3 w załączniku nr 10 do SIWZ oraz dla ciężkiego samochodu

lotniskowego w załączniku nr 11 do SIWZ.

W załączniku nr 8 w pkt 2.23 Zamawiający wymagał, aby średni samochód był wyposażony

w autopompę wykonaną z brązu. Analogiczne zapisy w odniesieniu do pozostałych

samochodów zostały zawarte w pkt 2.22 załącznika 9, 10 i 11 do SIWZ.

W załączniku nr 10 do SIWZ, w powołanym pkt 2.22, wymagano również, aby autopompa

posiadała wydajność minimum 6000 dm 3 /min przy ciśnieniu 8 bar i głębokości ssania 1,5 m.

W załączniku nr 11 w pkt 3.38-3.41 zawarty został opis wymaganych radiotelefonów:

„3.38 Radiotelefon przewoźny szt. 1; 3.39 Radiotelefon przenośny Ex z zestawem

słuchawkowym do hełmu strażackiego szt. 3; 3.40 Radiotelefon przewoźny TETRA MTM 800

Wg Karty Katalogowej stanowiącej załącznik do umowy szt. 1; 3.41 Radiotelefon przenośny

TETRA MTP 850 Wg Karty Katalogowej stanowiącej załącznik do umowy szt. 3”.

W pkt VII.4 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy przedstawili

wypełnioną „Kartę katalogową” zawierającą dane zawarte w załączniku nr 16 do SIWZ.

W jej punkcie 5, zgodnie z ustalonym przez Zamawiającego wzorem, wykonawcy

zobowiązani byli zawrzeć opis wyrobu i jego wyposażenie.

W pkt VII.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wraz z ofertą wykonawcy przedstawili również

„zdjęcia – ilustracje poglądowe oferowanego sprzętu wraz z opisem zawierającym nazwę

producenta, model, typ i specyfikację techniczną”.

W piśmie z dnia 21 listopada 2014 r. („Pytania i odpowiedzi nr 4”) w odpowiedzi na pytanie

oznaczone nr 32 Zamawiający oświadczył: „Ze względu na pomyłkę edytorską skreśla się

6

w pkt. 2.23 wyrazy «minimalna wydajność autopompy 3200 dm /min. przy ciśn. 8 bar» i

wpisuje «minimalna wydajność autopompy 6000 dm3/min. przy ciśn. 8 bar».”

Pismem z dnia 27 listopada 2014 r. („Pytania i odpowiedzi nr 8”) w odpowiedzi na (wprost

nawiązujące do odpowiedzi na pytanie nr 32 z pisma z dnia 21 listopada 2014 r.) pytanie

oznaczone nr 4: „Czy pomyłka edytorska nie dotyczyła przypadkiem wydajności

6000 dm3/min. przy ciśn. 8 bar zamiast wpisanej wartości 3200 dm3 /min., co byłoby tym

bardziej logiczne biorąc pod uwagę fakt, że nawet w ciężkim lotniskowym samochodzie

Zamawiający wymaga autopompy o wydajności minimum 5000 dm3/min?” Zamawiający

oświadczył: „Dopuszcza się zaoferowanie pojazdu z typową dla tej klasy pojazdu autopompą

klasy A32/8-2,5/40, tzn. o wydatku min. 3200 l/min. przy ciśnieniu 8 bar i 250 l/min

przy ciśnieniu 40 bar.”

W piśmie z dnia 10 grudnia 2014 r. („Pytania i odpowiedzi nr 11”) w odpowiedzi na pytanie

oznaczone nr 2: „Dot.: rozdział VII, pkt. 6 SIWZ Zamawiający wymaga dostarczenia razem

z ofertą zdjęć - ilustracji poglądowych oferowanego sprzętu wraz z opisem zawierającym

nazwę producenta, model typ, i specyfikację techniczną. Prosimy o uściślenie

czy Zamawiający pisząc w rozdziale VII pkt. 6 SIWZ o konieczności przedłożenia wraz

ofertą: «Zdjęć - ilustracji poglądowych oferowanego sprzętu wraz z opisem zawierającym

nazwę producenta, model, typ i specyfikację techniczną», pod pojęciem «oferowany sprzęt»

ma na myśli pozycje wymienione w załączniku nr 2 do SIWZ tzn.:

- Lekki samochód ratowniczo-gaśniczy

- Przyczepa gaśnicza

- Średni samochód ratowniczo-gaśniczy

- Ciężki samochód ratowniczo-gaśniczy – 10m3

- Ciężki samochód ratowniczo-gaśniczy – 5m3

- Ciężki lotniskowy samochód ratowniczo-gaśniczy?

nie zaś wszystkie komponenty i wyposażenie stanowiące ukompletowanie powyższych

pojazdów.” Zamawiający oświadczył: „Wymaga się dołączenia do oferty poglądowych

zdjęć/rysunków oferowanych pojazdów wraz z opisem zawierającym nazwę producenta,

model typ, i specyfikację techniczną. Nie jest wymagane obrazowanie wszystkich

komponentów i wyposażenia stanowiącego ich ukompletowanie.”

Przed upływem terminu składania ofert wpłynęło do Zamawiającego w zakresie zadania

drugiego i trzeciego po trzy oferty na każde zadanie – w tym również oferty złożone

odpowiednio przez Odwołującego i Przystępującego.

7

Wraz z ofertą Przystępującego, tak jak było to wymagane w SIWZ, złożone zostały karty

katalogowe opisujące samochody, które były przedmiotem oferty złożonej przez tego

wykonawcę.

Na stronach 27-36 oferty zawarta została karta odnosząca się do ciężkiego samochodu 5 m3.

W dokumencie tym, na stronie 32 zawarte zostało stwierdzenie: „zainstalowana

jest autopompa dwuzakresowa GODIVA P2A 6010 o wydajności nominalnej 6000l/min.

przy 0,8 MPa dla ssania geodezyjnego z głębokości 1,5 m.” Na stronie 34, w pkt 1. tabeli

„Parametry urządzeń zamontowanych na stałe” wpisane zostało: „wydajność pompy

GODIVA P2A 2010, przy wydajności ssania 1,5 m i ciśnienia 0,8 MPa (dm 3 /min) 6000”.

Na stronach 37-46 oferty zawarta została karta odnosząca się do ciężkiego samochodu

10 m 3 . W dokumencie tym, na stronach 42 i 44 znalazło się wskazanie na autopompę

opisaną symbolem „GODIVA P2A 6010”, a jej wydajności ssania z głębokości 1,5 m

przy ciśnieniu 0,8 MPa określono na 6400.

Na stronach 47-57 oferty zawarta została karta odnosząca się do ciężkiego samochodu

lotniskowego. W dokumencie tym, na stronach 53 i 55 znalazło się wskazanie na autopompę

opisaną symbolem „GODIVA P2A 4010”.

Na stronach 58-67 oferty zawarta została karta odnosząca się do średniego samochodu.

W dokumencie tym, na stronach 63 i 65 znalazło się wskazanie na autopompę opisaną

symbolem „GODIVA P2A 2010”. Na stronie 63 przedstawiony został również wykres

opatrzony logiem firmy GODIVA.

Niezależnie od kart katalogowych, Przystępujący przedłożył wraz ze swoją ofertą również

zmodyfikowane przez siebie załączniki 8-11 do SIWZ, w których ich pierwotną treść

rozbudował o dodatkową kolumnę zawierającą „potwierdzenie spełniania wymagań”.

Odpowiednio na stronach 70-96 znalazł się zmodyfikowany załącznik nr 8 do SIWZ,

na stronach 97-125 – zmodyfikowany załącznik nr 9, na stronach 126-153 – zmodyfikowany

załącznik nr 10, na stronach 154-179 – zmodyfikowany załącznik nr 11. W każdym

z powołanych dokumentów powielił opis autopomp zawarty w odpowiednich załącznikach

do SIWZ, zaś w dopisanej przez siebie kolumnie zawarł stwierdzenia „Spełnia

Zgodnie z odpowiedziami udzielonymi przez Zamawiającego w dniu 06.11.2014 r.”

(tak w zmodyfikowanych załącznikach 8, 9 i 11) lub „Spełnia” (tak w zmodyfikowanym

załączniku nr 10). W tym ostatnim (nr 11), w pozycjach 3.38-3.41 dodatkową, dopisaną

przez siebie kolumnę pozostawił niewypełnioną.

8

Pismem z dnia 14 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował Przystępującego o dokonaniu

poprawki oczywistej omyłki pisarskiej na stronie 34 oferty w części dotyczącej parametrów

urządzeń zamontowanych na stałe w kolumnie „Nazwa parametru” dla pozycji 1 – zastąpił

oznaczenie autopompy z „GODIVA P2A 2010” na „GODIVA P2A 6010”.

Niezależnie od powyższego, odrębnym pismem z dnia 14 stycznia 2015 r., Zamawiający

wezwał Przystępującego od wyjaśnienia, z jakiego materiału wykonana jest pompa

dwuzakresowa GODIVA P2A 6010 stanowiąca wyposażenie ciężkiego samochodu

ratowniczo-gaśniczego – 5m 3 . Przystępujący, odpowiadając na tak postawione pytanie,

w piśmie z dnia 15 stycznia 2015 r., wyjaśnił, że zaoferowana przez niego autopompa

GODIVA P2A 6010 wykonana jest z brązu.

Pismem z dnia 21 stycznia 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców o uznaniu oferty

złożonej przez Przystępującego za najkorzystniejszą, wobec Odwołujący wniósł odwołanie

do Prezesa Izby.

Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione

przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku

postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz

zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż część

sformułowanych przez Odwołującego zarzutów znajduje oparcie w ustalonym stanie

faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, zasługuje

na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie za rozstrzygającą uznała Izba literalną treść oferty (oświadczenia

w nim zawartego) złożonej przez Przystępującego i okoliczności, w jakich oferta ta została

Zamawiającemu złożona. Izba uwzględniła przy tym pogląd wyrażony przez A. Janiaka

w Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna., WKP, 2012 który stwierdził

co następuje: „W uzasadnieniu uchw. SN z dnia 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95) sąd

wyjaśnił, że stosowanie metody kombinowanej do oświadczeń woli obejmuje zasadniczo

dwie fazy. W pierwszej fazie sens oświadczenia woli ustala się, mając na uwadze

rzeczywiste ukonstytuowanie się znaczenia między stronami. Na tym etapie wykładni

priorytetową regułę interpretacyjną oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom

stanowi rzeczywista wola stron. Zastosowanie tej reguły wymaga wyjaśnienia, jak strony

rzeczywiście rozumiały złożone oświadczenie woli, a w szczególności, jaki sens łączyły

z użytym w oświadczeniu woli zwrotem lub wyrażeniem. W razie ustalenia, że były to te

same treści myślowe, pojmowany zgodnie sens oświadczenia woli trzeba uznać za wiążący.

9

Podstawę prawną do stosowania wykładni subiektywnej stanowi art. 65 § 2 k.c.,

który - chociaż mowa w nim o umowach - odnosi się do wszystkich oświadczeń woli

składanych innej osobie. Jeżeli natomiast okaże się, że strony nie przyjmowały tego samego

znaczenia oświadczenia woli, konieczne jest przejście do drugiej fazy wykładni

(obiektywnej), w której właściwy dla prawa sens oświadczenia woli ustala się na podstawie

przypisania normatywnego, czyli tak, jak adresat sens ten zrozumiał i rozumieć powinien.

Za wiążące uznać trzeba w tej fazie wykładni takie rozumienie oświadczenia woli,

które jest wynikiem starannych zabiegów interpretacyjnych adresata. Decydujący jest

normatywny punkt widzenia odbiorcy, który z należytą starannością dokonuje wykładni

zmierzającej do odtworzenia treści myślowych osoby składającej oświadczenie woli.

Przeważa tu zatem ochrona zaufania odbiorcy oświadczenia woli nad wolą, a ściślej

nad rozumieniem nadawcy. Nadawca bowiem formułuje oświadczenie i powinien uczynić to

w taki sposób, aby było ono zgodnie z jego wolą zrozumiane przez odbiorcę. Wykładnia

obiektywna sprzyja pewności stosunków prawnych, a tym samym i pewności obrotu

prawnego (por. też wyr. SN z dnia 24 maja 2005 r., V CK 655/04, Lex nr 152449; wyr. SA

w Poznaniu z dnia 1 marca 2007 r., I ACa 1096/06, Lex nr 298427; wyr. SN z dnia

19 września 2007 r., II CSK 189/07, Lex nr 306767). 8. Ważnym kryterium oceny

oświadczenia woli w procesie jego wykładni są okoliczności, w których zostało ono złożone.

Chodzi o te okoliczności towarzyszące złożeniu oświadczenia woli, które stanowią dla niego

tzw. kontekst sytuacyjny (tło) i które pozostają w związku ze znaczeniem wyrażeń

językowych użytych przez składającego oświadczenie woli. Okoliczności te mają doniosłość

dla zrekonstruowania treści myślowych wyrażonych w oświadczeniu woli i pozwalają ustalić

właściwy sens tego oświadczenia, niekiedy odmienny od dosłownego jego brzmienia.

Przy dokonywaniu wykładni oświadczeń woli znaczenie mają tylko zewnętrzne, poznawalne

okoliczności jego złożenia, a nie subiektywne przekonanie osoby składającej

to oświadczenie (por. wyr. SN z dnia 12 stycznia 1960 r., III CR 436/60, OSNPG 1961, nr 6,

poz. 27; S. Grzybowski (w:) System prawa cywilnego, t. I, 1974, s. 532).”

Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że w rozpoznawanej sprawie rozstrzygającym

będzie „punkt widzenia odbiorcy” – adresata oświadczenia zawartego w ofercie złożonej

przez Przystępującego, a zatem Zamawiającego i to jak rozumiał on i winien rozumieć

oświadczenie Przystępującego w okolicznościach, w jakich zostało mu ono złożone.

Jak to zostało ustalone, w ofercie złożonej przez Przystępującego dla oznaczenia autopomp,

w które miały być wyposażone oferowane Zamawiającemu samochody, użyte zostały

symbole „GODIVA P2A 2010”, „GODIVA P2A 4010” i „GODIVA P2A 6010”.

Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego symbole te opisują urządzenia,

10

których producentem jest firma zarejestrowana w Wielkiej Brytanii – Godiva Ltd.

Ze zgodnych de facto stanowisk Odwołującego i Przystępującego wywieść można

niewątpliwie, że oznaczeniami takimi posługiwać się miała ta brytyjska firma. Faktem jest,

że Przystępujący twierdził, iż firma ta używała takich właśnie oznaczeń w przeszłości,

a obecnie w symbolach oferowanych przez siebie autopomp używa dodatkowo słowa

„Prima”. Jednakże, w toku rozprawy przed Izbą, potwierdził on jednocześnie, że w roku 2011

oferował pojazdy wyposażone w autopompy wyprodukowane przez firmę Godiva Ltd.

Potwierdzają to przedstawione przez Odwołującego wraz z pismem z dnia 24 lutego 2014 r.

zdjęcia (umieszczonych na pojazdach produkcji Przystępującego) tabliczek znamionowych

autopompy, na których jako producenta wskazano firmę brytyjską, zaś jako oznaczenie typu

użyto symbolu użytego również w ofercie złożonej przez Przystępującego, tj. „P2A 4010”,

a rok produkcji: 2011. Co również znamienne na trzecim ze zdjęć przedstawiono tabliczkę

znamionową, na której zawarto diagram podobny do tego, który został zaprezentowany

na stronie 63 oferty złożonej przez Przystępującego – oba diagramy opatrzone były logiem

firmy Godiva Ltd. W ocenie Izby nie czyni podstawy do rozróżnienia autopomp,

których oznaczenia zostały wpisane do tej oferty, od tych, które obecnie są produkowane

przez firmę brytyjską, to że, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, obecnie

w symbolach oznaczających konkretny model zawarte jest dodatkowo słowo „Prima”.

Przeczy tym twierdzeniom przedstawiony przez Odwołującego wydruk oferty handlowej

opatrzonej datą 30 stycznia 2014 r., a pochodzącej od Godiva Ltd. (podpisanej przez M. O.,

a więc osoby, która składała w imieniu tej firmy każde z przedstawionych Izbie oświadczeń,

niezależnie od tego, czy było składane przez Odwołującego,

czy też przez Przystępującego), z której wynika (zgodnie z przedstawionym Izbie

tłumaczeniem, którego rzetelność nie była kwestionowana przez Przystępującego),

że w oznaczeniu typu pompy wskazano na wyrażenie „Pompa prima wielostopniowa”,

zaś w oznaczeniu modelu „P2A 4010”. Możliwym, i uzasadnionym w ocenie Izby, było zatem

przyjęcie, że wystarczająca – i de facto jednoznaczna – identyfikacja poszczególnych modeli

autopomp produkowanych przez tę firmę może nastąpić przez użycie symboli użytych

przez Przystępującego w złożonej przez niego ofercie. Taką wykładnię wzmacniają również

kopie ofert składanych przez Przystępującego w innych postępowaniach, jak również kopie

świadectw dopuszczenia pojazdów wyprodukowanych przez Przystępującego, które to kopie

wraz z pismem z dnia 24 lutego 2015 r. przedstawił Odwołujący.

Co również istotne, ważnym dla ustalenia okoliczności, w jakich została złożona oferta

Przystępującego, było to, że ani z przedstawionej Zamawiającemu oferty, ani nawet

z późniejszych wyjaśnień składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia,

nie wynikało (jak sam to Przystępujący w piśmie z dnia 13 lutego 2015 r. oświadczył,

11

i co popierał w toku rozprawy przed Izbą), aby to on właśnie miał być producentem

autopomp wskazanych w złożonej przez niego ofercie. Okoliczność ta pojawiła się dopiero

na etapie postępowania odwoławczego, w piśmie z dnia 13 lutego 2015 r. W piśmie tym

Przystępujący, na stronie 8 in fine stwierdził, że opisanych tak autopomp jeszcze

nie produkuje – mają one zostać dopiero wyprodukowane w przyszłości, a symbole użyte

w ofercie miałby zostać im nadane po ich wytworzeniu. Jak to podnosił Odwołujący na rynku

brak informacji, aby Przystępujący produkował tak właśnie oznaczone pompy

(co jest zbieżne ze przywołanym stanowiskiem Przystępującego, który twierdził, że będzie je

dopiero produkował). Tym samym brak było podstaw do tego, aby uznać, że Zamawiający,

Odwołujący, czy też jakikolwiek profesjonalny uczestnik tego wąskiego, jak to sam twierdził

Przystępujący, rynku posiadał wiedzę o istnieniu jakichkolwiek okoliczności obiektywnych

przemawiających za inną interpretacją literalnej treści oferty złożonej przez Przystępującego.

Innymi słowy, przed Izbą nie zostało udowodnione, aby istniały przesłanki przemawiające

przeciw przyjęciu, że z oferty złożonej przez Przystępującego wynika w sposób

jednoznaczny, że jej przedmiotem jest m.in. wyposażenie oferowanych Zamawiającemu

pojazdów, które faktycznie dopiero powstaną, w już istniejące i dostępne na rynku

autopompy – konkretne modele, opisane użytymi w ofercie symbolami, które produkowane

są przez Godiva Ltd.

Podkreślenia przy tym wymaga, że nawet jeśli z oświadczenia Przystępującego datowanego

na dzień 10 lutego 2015 r. wynikać by miało, że autopompy oznaczone symbolami użytymi

w ofercie złożonej przez Przystępującego miałby być już przez niego produkowane,

to stwierdzić należy, że oświadczenie to, przy takim jego rozumieniu, stałoby w sprzeczności

z powołanym wcześniej oświadczeniem zawartym w piśmie z 13 lutego 2015 r.,

czy też twierdzeniami Przystępującego formułowanymi w toku rozprawy przed Izbą o braku

możliwości przedstawienia katalogu produktu (tj. autopomp opisanych w ofercie) jeszcze

nieistniejącego. Mając to na uwadze, Izba większą wiarygodność przypisała twierdzeniom

Przystępującego, zgodnie z którymi, na dzień składania ofert, nie produkował on autopomp

oznaczonych symbolami przywołanymi w ofercie złożonej Zamawiającemu.

Sam fakt produkowania przez Przystępującego autopomp z komponentów dostarczanych

przez firmę Godiva Ltd. nie może również przesądzać o produkowaniu autopomp

przywołanych w złożonej Zamawiającemu ofercie. W tym też kontekście, spostrzeżenia

wymaga, że z uwagi na regulację wypływającą z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.),

zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług

albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości,

12

składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy,

konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka,

jakie wiąże się z korzystaniem z nich, niemożliwe jest przyjęcie za oczywiste tego,

że Przystępujący jest władny oznaczać w przedstawiany w toku rozprawy przed Izbą sposób

autopompy przez siebie produkowane. W odniesieniu do powołanego przepisu art. 10

ust. 1 A. Michalak w Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz., LEX, 2011

stwierdził: „Postanowienia dotyczące ochrony przed wprowadzeniem w błąd

co do komercyjnego pochodzenia towarów (usług) są strategiczne, również ze względu

na fakt, iż stanowią uzupełnienie (funkcja uzupełniająca) i alternatywę (funkcja alternatywna)

dla systemu ochrony zarejestrowanych znaków towarowych. Artykuł 10 u.z.n.k. w zakresie

funkcji uzupełniającej tworzy podstawę ochrony niezarejestrowanych znaków towarowych,

uzupełniając regulacje zawarte w prawie własności przemysłowej, które statuuje ochronę

znaków zarejestrowanych i powszechnie znanych. (...) Artykuł 10 u.z.n.k. jest ukierunkowany

bezpośrednio na eliminowanie działań mających na celu kreowanie zamieszania na rynku

poprzez używanie oznaczeń towarów lub usług, które mogą wprowadzić klientów błąd,

w szczególności co do komercyjnego pochodzenia towarów lub usług. Przedmiotem ochrony

jest zatem transparentność rynku, która może być zmącona przez działania przedsiębiorców

wprowadzające w błąd co do oferowanych przez nich towarów lub usług.” Stąd też,

nawet gdyby przyjąć, że symbole opisujące autopompy wskazane w ofercie nie są objęte

ochroną zarejestrowanych znaków towarowych, to choćby w świetle przepisów ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mało prawdopodobnym byłoby powoływanie się

przez Przystępującego na symbole używane przez firmę Godiva Ltd. do oznaczania

autopomp produkowanych przez tę firmę do oznaczania autopomp produkowanych

przez Przystępującego i to jeszcze w sposób, który przez odmienne użycie oznaczeń

(litera „A” zamiast litery „B”), dodatkowo mógł wprowadzać klientów w błąd.

Co w toku nie istotne, Przystępujący postępowania odwoławczego przedstawił

jakiegokolwiek dowodu przemawiającego wprost za istnieniem po jego stronie prawa

do takiego posługiwania się powołanymi symbolami – nie sposób takiego prawa

domniemywać z samego tylko faktu dostarczania przez firmę Godiva Ltd. Przystępującemu

komponentów do budowy autopomp. Z przedstawionego przez Przystępującego

oświadczenia złożonego w imieniu Godiva Ltd. z dnia 12 lutego 2015 r. wynika jedynie,

że firma ta dostarcza bliżej nieokreślone komponenty do budowy pomp. Nie zawarto tam

stwierdzenia, że Przystępujący został przez tę firmę uprawniony do posługiwania się

w obrocie rynkowym symbolami używanymi przez tę właśnie brytyjską firmę (nawet jeśliby

przyjąć – a jak wynika z powyższego, Izba tak nie uczyniła – za Przystępującym,

że tylko do 2011 r.) i oznaczania nimi wyprodukowanymi przez siebie autopompami,

czy to obecnie, czy w przyszłości.

13

Mając na uwadze tak dokonane ustalenia, Izba uznała, iż uwzględniając reguły wykładni

oświadczeń woli wynikające z art. 65 kodeksu cywilnego oraz ustalone okoliczności złożenia

oferty przez Przystępującego, właściwym było przyjęcie, że z treści przedstawionej

przez Przystępującego oferty wynika, iż wykonawca ten zaoferował Zamawiającemu

autopompy wyprodukowane przez Godiva Ltd.

Istotną dla rozstrzygnięcia okoliczność stanowił fakt braku sporu między Odwołującym

a Przystępującym, że litera „A” użyta w poszczególnych symbolach opisujących różne

modele autopompy produkcji Godiva Ltd. opisuje pompę zbudowaną z aluminium,

zaś litera „B” odpowiednio, pompę zbudowaną z brązu. Przystępujący nie przeczył tym

twierdzeniom, a faktycznie je potwierdzał, oświadczając, że nomenklatura używana

przez firmę brytyjską go nie wiąże i jest on władny oznaczać literą „A” pompy zbudowane

z brązu.

Mając to na uwadze, Izba uznała, że używając symboli „GODIVA P2A 2010”, „GODIVA P2A

4010” i „GODIVA P2A 6010” Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie wskazał

na autopompy brytyjskiego producenta zbudowane z aluminium, a zatem nie spełniające

wymagań Zamawiającego opisanych w SIWZ – ten bowiem wymagał autopomp

zbudowanych z brązu.

Oceny tej nie mogła zmienić treść ogólnych oświadczeń złożonych przez Przystępującego

w poszczególnych, zmodyfikowanych przez siebie, załącznikach do SIWZ (nr od 8 do 11).

W dokumentach tych (oświadczeniach Przystępującego) powielona została bowiem treść

wymogu postawionego przez Zamawiającego w SIWZ, przy czym opatrzono ją ogólnym

stwierdzeniem „spełnia”, ewentualnie wraz z odniesieniem do wyjaśnień Zamawiającego

zawartych w piśmie z dnia 6 listopada 2014 r. (w piśmie tym nie zostały zawarte żadne

pytania lub odpowiedzi odnoszące się do materiału, z którego wykonane miały być

autopompy). Ponad taką ogólną deklarację, Izba przedłożyła (i tym samym przypisała mu

większą wagę) wskazanie w poszczególnych kartach katalogowych konkretnych symboli

oferowanych Zamawiającemu autopomp, charakteryzujących się, co oczywiste, określonymi,

dającymi się opisać parametrami. Co istotne, jak to zostało ustalone, już same te symbole

(nawet bez konieczności odwoływania się do szczegółowych charakterystyk produktu)

przesądzały m.in. o materiale, z którego autopompa jest zbudowana (aluminium lub brąz).

Na tej też podstawie Izba uznała, że z ustalonego w toku postępowania odwoławczego stanu

rzeczy wynika, iż zasługiwał na uznanie zarzut zaniechania odrzucenia na podstawie art. 89

ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oferty złożonej przez Przystępującego w zakresie zadania drugiego i

trzeciego. Zgodnie bowiem z tym przepisem Zamawiający, jeśli ustali, że treść oferty

14

(taka, jaką należy ją w świetle art. 65 kodeksu cywilnego odczytać) nie odpowiada treści

SIWZ, winien taką ofertę odrzucić.

Co ważne w tym kontekście, jakiekolwiek oświadczenia składane przez Przystępującego

w odniesieniu do własnej realizacji spornych autopomp, w zaistniałych okolicznościach,

powinno zostać ocenione za zmianę treści oferty (przez wskazanie de facto na inny produkt,

mający pochodzić od innego producenta – w tym przypadku Przystępującego, zamiast

Godiva Ltd.), co zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.

Uwzględniając to, że na stronach 32 i 34 oferty złożonej przez Przystępującego wskazane

zostały dwa różne symbole istniejących autopomp, a także to, że każdy z tych modeli został

wpisany na innych stronach oferty i opisany innymi parametrami („GODIVA P2A 6010” –

str. 32, 42 i 44, zaś „GODIVA P2A 2010” – str. 34, 63 i 65) i w tym właśnie kontekście mając

na uwadze twierdzenia Przystępującego formułowane w toku rozprawy przed Izbą,

zgodnie z którymi wydajność określonej autopompy zależy od tego, na jakim podwoziu jest

ona posadzona i od tego jaka skrzynia biegów jest w pojeździe zamontowana, niewłaściwym

było przyjęcie przez Zamawiającego uznania, że przywołanie jednego z symboli oferowanej

mu autopompy (wskazany na stronie 34 oferty) jest oczywistą omyłką pisarską, która może

zostać poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp. W świetle powyższego nie było

bowiem oczywiste, który z dwóch, co ważne, istniejących równolegle na rynku modeli

autopomp zaoferował Przystępujący. Kierując się tym przekonaniem, Izba uwzględniła zarzut

naruszenia przez Zamawiającego powołanego przepisu ustawy Pzp.

W ocenie Izby, w SIWZ nie został ustanowiony obowiązek składania przez wykonawców

odrębnego oświadczenia potwierdzającego spełnianie wymagań opisanych

w pkt 3.38-3.41 załącznika nr 11 do SIWZ. Brak takiego obowiązku potwierdza

jednoznacznie odpowiedź na pytanie nr 2 zawarta w piśmie z dnia 10 grudnia 2014 r. –

„Pytania i odpowiedzi nr 11”. Mając to na uwadze, Izba uznała za niezasadny zarzut

zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego

z uwagi na nie oświadczenie w sposób wyraźny o spełnieniu wymagań opisanych

w powołanych zapisach załącznika nr 11 do SIWZ.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, nie zostało w toku postępowania odwoławczego

wykazane, aby Zamawiający miał obowiązek wykluczenia Przystępującego z udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp,

a co z a tym idzie uznania oferty złożonej przez Przystępującego za odrzuconą zgodnie

z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

15

Rozpoznając stawiane w tym zakresie zarzuty Izba uwzględniła pogląd wyrażony

w orzeczeniu wydanym w sprawie KIO 1071/14, gdzie Izba stwierdziła co następuje:

„Zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (...) z postepowania o udzielenie

zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje,

mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postepowania. Interpretacja

treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinna być dokonywana przez pryzmat z art. 45 ust. 2

lit. g dyrektywy 2004/18/WE, z którego wynika, ze z udziału z postepowania można

wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd

w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych na mocy dyrektywy.

Regulacja zawarta w art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy stanowi wskazówkę interpretacyjna art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i kładzie ona nacisk na element świadomego wprowadzenia w błąd

zamawiającego przez podanie nieprawdziwych informacji. Aby zatem stwierdzić zaistnienie

przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp koniecznym jest przeprowadzenie analizy i

ustalenie czy podanie, nawet niezgodnych z rzeczywistością informacji, było świadomym i

celowym działaniem wykonawcy, czy tez wynikało z jego mylnego przekonania co do faktów.

Dokonując wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający musi

zatem uzyskać pewność, ze złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy

mającym na celu wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia,

a nie wynikiem omyłki. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w tej materii przyjmuje się,

że złożenie nieprawdziwej informacji ze skutkiem w postaci wykluczenia z postepowania to

czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Sąd

Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08 stwierdził,

że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postepowania z powodu złożenia

nieprawdziwych informacji, nie jest wiec wystarczające jedynie „uprawdopodobnienie"

przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Jeżeli ze stanu faktycznego

wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać,

ze jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.”

W ocenie Izby okoliczności rozpatrywanej sprawy wskazują, ze Odwołującemu nie można

przypisać celowego działania zmierzającego do wprowadzenia Zamawiającego w błąd

co do faktów. Nie wynika to z dowodów przedstawionych przez Odwołującego.

Ze stanowiska zaprezentowanego przez Przystępującego wynika natomiast to,

że jego zamiarem było, wbrew literalnej treści złożonej przez niego oferty zaoferowanie

innych produktów, niż to z tej oferty wynikało. Z samego nieprawidłowego odzwierciedlenia

własnych zamiarów (których, jak to ustaliła Izba, nie sposób było w zaistniałych

okolicznościach wywieść z treści złożonego przez niego oświadczenia,

nawet przy zastosowaniu reguł wykładni oświadczeń woli) nie można wywodzić istnienia

16

po stronie wykonawcy zamiaru celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez taką

redakcję zapisów złożonej mu oferty. Fakt nie przedstawienia przez Przystępującego

dowodów potwierdzających, to że legitymuje się on prawem do przywoływanego przez tego

wykonawcę sposobu oznaczania pomp, nie oznaczał sam przez siebie, że takie prawo

po stronie Przystępującego nie istniało (aczkolwiek w toku postępowania odwoławczego,

jak to ustaliła Izba, nie zostało to wykazane). Uwzględniając powołany pogląd co do sposobu

wykładni przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, koniecznym było uznanie, że dopiero

jednoznaczne wykazanie, że Przystępujący takiego prawa w rzeczywistości nie miał mogłoby

przesądzić o uznaniu jego działania za celowe, a tym samym przemawiające

za wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Mając to na uwadze, Izba nie uwzględniła

powołanych zarzutów.

Nie zostało również, zdaniem Izby, wykazane przez Odwołującego, aby Zamawiający

dopuścił się naruszenia przepisu art 26 ust. 4 ustawy Pzp – było bowiem prawem

Zamawiającego wyjaśnienie powziętych co do treści przedstawionych mu dokumentów i

oświadczeń wątpliwości i domaganie się od wykonawcy, który te dokumenty i oświadczenia

złożył, przedstawienia wyjaśnień i zajęcia stanowiska w sprawie.

Uwzględniając tak poczynione ustalenia i dokonane rozstrzygnięcia, Izba, działając

na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9

i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione

koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków

przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż każdy Odwołujący przedłożył

odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła, zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2) powołanego

rozporządzenia wnioski o obciążenie wnoszącego sprzeciw Przystępującego poniesionymi

przez Odwołującego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł),oraz uiszczonego

wpisu (15 000 zł).

Przewodniczący: ……………………………

17