KIO 210/15

Sygn. akt: KIO 210/15

WYROK

z dnia 19 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2015 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia – Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134,

02-305 Warszawa, Apator Rector sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra,

Visimind Ltd sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn w postępowaniu

prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165,

05-520 Konstancin-Jeziorna

przy udziale:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: MGGP S.A, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów, Cube. ITG S.A.,

ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: Comarch, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Gispro sp. z o.o.,

ul. T. Firlika 19, 71-637 Szczecin, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego,

KIO 210/15 1

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm

w składzie: Geomar S.A., Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin, Sygnity S.A.,

Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa, Hansa Luftbild AG, Nevingoff 20,

D-48147 Münster, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie odwołującego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa,

Apator Rector sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, Visimind Ltd

sp. z o.o., ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

uiszczoną przez Qumak S.A., Al. Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa, Apator Rector

sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 69, 65-021 Zielona Góra, Visimind Ltd sp. z o.o.,

ul. W. Trylińskiego 10, 10-683 Olsztyn tytułem wpisu od odwołania.

KIO 210/15 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………..

KIO 210/15 3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego prowadzonym

przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu

nieograniczonego na Dostawę i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji

Przestrzennej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego –

konsorcjum firm w składzie: Qumak S.A., Apator Rector Sp. z o. o., Visimind Ltd Sp. z o. o.

(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec:

1. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum MGGP S.A.

i CUBE.ITG S.A. (dalej „konsorcjum MGGP”),

2. ustalenia błędnego stanu faktycznego,

3. nierównego traktowania uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego, a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7

ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.

z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”],

4. nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w podkryterium z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2

„Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez

Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)" i przyznania

niższej niż wynika z treści złożonej oferty liczby punktów – 45 punktów,

5. nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP w zakresie podkryterium z sekcji XVI

pkt 2) ppkt 2 „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez

Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF) " i przyznanie

bezpodstawnie pełnej punktacji, podczas, gdy oferta konsorcjum MGGP nie spełnia

wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej,

6. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP, której treść nie

odpowiada treści SIWZ,

7. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Comarch S.A. i Gispro

Sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Comarch”), której treść nie odpowiada treści SIWZ,

8. zaniechania odtajnienia przez zamawiającego oraz odmowy udostępnienia na

wniosek odwołującego pełnej treści oferty złożonej przez konsorcjum MGGP oraz

konsorcjum Comarch, niezasadnie zastrzeżonych przez nich jako tajemnica

przedsiębiorstwa w części dotyczącej:

• formularza ofertowego w zakresie pkt 7, tj. nazwy (firmy) podwykonawców, na zasoby

których ww. podmioty powołują się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia, w celu wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Vl.2) a) i/lub b) Części I

SIWZ oraz dokumentów podmiotowych przedkładanych przez te podmioty,

KIO 210/15 4

• przedłożonych referencji w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji

umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim

oraz referencji użytych, o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie

czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów

Wartościowych,

• w zakresie oferty konsorcjum MGGP – wymagań funkcjonalnych systemu ze

str. 67-75 oferty,

9. z ostrożności, wobec zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum

MGGP oraz konsorcjum Comarch ze względu na nie wykazanie spełnienia warunków

podmiotowych i posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, jeżeli

przedmiotowe oferty (w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) opierają się

o referencje niespełniające wymagań zamawiającego,

10. z ostrożności zaniechania wezwania konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch

do wyjaśnień w zakresie oferowanego przez tych wykonawców rozwiązania,

11. zaniechania dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez

odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty

najkorzystniejszej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców –

nierówne traktowanie wykonawców polega w szczególności na nieprzyznaniu ofercie

odwołującego większej ilości punktów za „Ocenę jakościową oferowanych

funkcjonalności, przez w gotowej oczekiwanych Zamawiającego ramach

standardowej wersji systemu – (PF),

2. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,

3. art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia treści oferty:

konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch w części dotyczącej: podwykonawców

z Załącznika nr 7 do oferty wraz z dokumentacją podmiotową tych firm oraz referencji

w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie

zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim, referencji, o których

wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne publiczne

przekazywały informacje na Giełdę Papierów Wartościowych, jak i w stosunku do

konsorcjum MGGP – wymagania funkcjonalne systemu ze str. 67-75 oferty oraz

odmowę udostępnienia odwołującemu treści oferty,

4. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że część oferty wykonawców:

konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch może być objęta tajemnicą

KIO 210/15 5

przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za

tajemnicę przedsiębiorstwa,

5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

konsorcjum MGGP, której treść nie odpowiada treści SIWZ,

6. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez

konsorcjum Comarch, której treść nie odpowiada treści SIWZ,

7. z ostrożności – art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia

konsorcjum MGGP oraz konsorcjum Comarch wobec nie wykazania przez nich

spełniania warunków udziału w postępowaniu, jeżeli przedmiotowa oferta (w części

objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) potwierdza ten zarzut odwołującego,

8. art. 26 ust. 4 i/lub 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum

MGGP oraz konsorcjum Comarch do wyjaśnień w zakresie oferowanego przez w/w

wykonawców rozwiązania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. unieważnienia czynności oceny ofert,

3. dokonania ponownej oceny ofert i powtórzenia czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej oraz:

• przyznania odwołującemu pełnej punktacji za kryterium: „Ocena jakościowa

oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach gotowej

standardowej wersji systemu – (PF)",

• odrzucenia oferty konsorcjum MGGP jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,

• odrzucenia oferty konsorcjum Comarch jako oferty nie spełniającej treści SIWZ,

4. zapewnienia odwołującemu dostępu do części ofert: konsorcjum MGGP oraz

konsorcjum Comarch (poprzez przesłanie jej za pośrednictwem e-mail) w części

dotyczącej: listy podwykonawców z Załącznika nr 7 wraz z dokumentacją

podmiotową tych podmiotów oraz referencji w szczególności użytych i uzyskanych

w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku

polskim czy europejskim, referencji, o których wykonawcy jako podmioty występujące

na giełdzie czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę

Papierów Wartościowych oraz wymagań funkcjonalnych systemu ze str. 67-75 oferty

konsorcjum MGGP,

5. dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego

kosztów postępowania odwoławczego.

KIO 210/15 6

W odniesieniu do zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum

MGGP na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia

wymogów określonych w treści SIWZ odwołujący wyjaśnił, że analizując formularz ofertowy

konsorcjum MGGP w zakresie Tabeli cenowej B Zestawienie licencji stwierdził, iż

konsorcjum MGGP zamierza uruchomić system produkcyjny wymagany w SIWZ wyłącznie

na narzędziach ESRI bez dostarczania dodatkowych produktów w zakresie funkcjonalności

GIS.

Oświadczył, że powziął informacje od producenta licencji ESRI POLSKA, iż

wymagana w SIWZ funkcjonalność (GIS) nie jest możliwa do zapewnienia wyłącznie

narzędziami ESRI, w związku z czym odwołujący zaoferował własne narzędzia w celu

spełnienia wymogów SIWZ.

Odwołujący stwierdził jednocześnie, iż oferta konsorcjum MGGP na etapie składania

oferty nie mogła spełniać 100 % wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej, a brakująca

funkcjonalność mogła być dostosowana jedynie na etapie realizacji zamówienia, w związku

z czym zamawiający bezpodstawnie przyznał konsorcjum MGGP 45 pkt. w kryterium oceny

jakościowej oferowanych funkcjonalności, a dodatkowo niesłusznie zaniżył ocenę jakościową

odwołującego, bowiem oferta odwołującego spełnia w 100% wymagania SIWZ w wersji

bazowej.

Odwołujący podał, że następujące wymagania SIWZ, Cześć II nie spełniają

w standardzie narzędzia ESRI:

• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.1 Wymagania

Ogólne, Tabela 2. Wymagania ogólne, Ip. 15 – „System zapewni funkcje importu

obiektów z plików DXF, DWG, SHP, KML, GML oraz współrzędnych obiektów

z plików XLS, CSV" – w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej

funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRI.

Stwierdził, że daną funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego

lub z użyciem programowania.

• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2 Zapytania

i analizy danych, Tabela 3. Zapytania i analizy, Ip. 17 – „System zapewni możliwość

eksportu obiektów systemu (wraz z atrybutami pochodzącymi z Systemu Asset

Management) do plików SHP" – w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej

funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRL.

• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2 Zapytania

i analizy danych, Tabela 3. Zapytania i analizy, Ip. 27 - „System zapewni możliwość

prezentowania wyników wszystkich raportów i analiz w postaci plików w formatach:

a) MS Excel 2003 i nowszy, b) CVS (wraz z możliwością modyfikacji zawartości),

e) PDF, f) HTML"

KIO 210/15 7

Stwierdził, że narzędzia ESRl nie spełniają w standardzie wymogu z punktu lit. b) i f),

a także, że w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej funkcjonalności, zaś daną

funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego lub z użyciem

programowania.

• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.3 Edycja danych,

Tabela 4. Narzędzia edycji danych, Ip. 7 - „Dociąganie predefiniowane: a) mufa do

linii (brak możliwości wprowadzenia mufy niepowiązanej z linią), b) przewód słupa

(brak możliwości wprowadzenia przewodu, którego końce nie są powiązane ze

konstrukcjami wsporczymi)".

Stwierdził, że w przedmiocie oferty konsorcjum MGGP brak danej funkcjonalności

w standardowych narzędziach ESRl w zakresie możliwości wprowadzenia przewodu,

którego końce nie są powiązane ze konstrukcjami wsporczymi.

• SIWZ, Cześć II, pkt 3 Wymagania Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.5 Interfejs

użytkownika i wydruki, Tabela 6. Interfejs użytkownika, Ip. 15 – „System pozwoli na

„zaciągnięcie" do szablonu wydruku metadanych warstwy (np. data ostatniej

aktualizacji, źródło danych itp.)".

Stwierdził, że brak danej funkcjonalności w standardowych narzędziach ESRI oraz,

że daną funkcjonalność można zapewnić za pomocą języka skryptowego lub z użyciem

programowania lub oferując dodatkowe rozszerzenie Production Mapping, które powinno być

wykazane w zestawieniu licencji, czego – zdaniem odwołującego – konsorcjum MGGP nie

dopełniło.

Odwołujący wskazał na pytanie dotyczące Części II SIWZ, pkt 3 Wymagania

Funkcjonalne Systemu, ppkt 3.2. Zapytania i analizy danych, Tabela 3, Lp. 4 (pytanie 183):

„Czy Zamawiający przewiduje możliwość konfigurowania wieloetapowych analiz i zapytań

wyłącznie przez Administratorów Merytorycznych (7 stanowisk). Jeśli NIE, to dla jakich ról

Zamawiający przewiduje możliwość konfigurowanie wieloetapowych analiz i zapytań? Czy

Zamawiający w określeniu „bez konieczności programowania" miał na myśli zapisywanie

i udostępnianie innym użytkownikom systemu, czy też konfigurowanie wieloetapowych analiz

i zapytań ? Czy Zamawiający poprzez konieczność programowania rozumie również

tworzenie zapytań za pomocą języka skryptowego, bez konieczności tworzenia nowej wersji

oprogramowania ?, na które zamawiający udzielił odpowiedzi:

Możliwość konfigurowania wieloetapowych analiz i zapytań poza Administratorem

Merytorycznym będzie posiadał Edytor Danych/Analityk.

Zamawiający w określeniu „bez konieczności programowania" miał na myśli konfigurowanie

wieloetapowych analiz i zapytań, zapisywanie i udostępnianie.

Tak, Zamawiający poprzez konieczność programowania rozumie, iż wymaga możliwości

wykorzystania języków skryptowych, jak zestawów narzędzi w formie graficznej.

KIO 210/15 8

Odwołujący podniósł, że wykazane w załączniku Wzór nr 1 część III SIWZ,

Formularzu Oferty, Tabela B Zestawieniu Licencji, poz. 1, 2 – Licencje ArcGIS for Desktop

Advanced sieciowa i Licencje ArcGIS for Desktop Standard nie spełniają ww. wymagania

SIWZ, ponieważ nie realizują wymaganej funkcjonalności w zakresie konfigurowania

wieloetapowych analiz i zapytań, zapisywania i udostępniania oraz wymagań w zakresie

wykorzystania języków skryptowych, jak zestawów narzędzi w formie graficznej, w związku

z czym wykorzystanie w danym wypadku narzędzi ArcGIS for Desktop wersja 10.2 – Builder

w świetle udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na etapie składania ofert nie

zapewnia danej funkcjonalności w wersji „bazowej".

Co do wymogu: SIWZ Część II, pkt 9. Sposób Licencjonowania, Tabela 14.

Wymagania dotyczące sposobu licencjonowania i ról, Lp. 4, „Przeglądający – predefiniowane

analizy, edycja atrybutów, wydruki. Funkcjonalność umożliwiająca wprowadzanie

i edytowanie danych opisowych, przeglądanie danych graficznych elementów sieci,

przeprowadzanie prostych analiz, wykonywanie raportów, zapytań i wydruków dostępna

przez przeglądarkę WWW” – zdaniem odwołującego wykazane przez wykonawców MGGP

w Formularzu Ofertowym, Tabela B. Zestawienie Licencji, poz. 4,5,6 licencje ArcGIS for

Desktop Standard na 4 rdzenie, nie zapewniają realizacji tej funkcjonalności; wymaga to

zakupu dodatkowej licencji na ArcGIS Online lub zaprogramowania odpowiednich narzędzi.

Podał, że w przypadku licencji ArcGIS Online, zgodnie z polityką licencyjną firmy

ESRI, dostęp do usługi jest płatny, jednostką rozliczeniową za korzystanie z danej licencji

jest tzw. „kredyt”; kredyty kupuje się za pieniądze w pakietach, pewna ilość kredytów jest

również dostępna w ramach licencji na ArcGIS for Server.

W związku z tym – podniósł odwołujący – iż opłata za korzystanie z ArcGIS Online

jest uzależniona od natężenia ruchu (aktywności użytkowników) oraz funkcji

wykorzystywanych w czasie używania mapy ArcGIS Online, co na moment złożenia oferty

jest ciężkie do oszacowania, należy założyć, że licencja na ArcGIS Online powinna być

przez konsorcjum MGGP wymieniona w zestawieniu licencji, a jej koszt odpowiednio

oszacowany.

W przypadku zaś zaprogramowania odpowiednich narzędzi (np.: ArcGIS Online) –

wywodził odwołujący – wykonawcy powinni wykazać je w zestawieniu licencji, gdyż stanowią

one osobny produkt, podlegający osobnym regułom licencjonowania i nie są licencjonowanie

w ramach produktu ArcGis for Server.

Odwołujący podniósł, iż realizacja ww. wymagania jest możliwa do zapewnienia

z poziomu ArcGIS Online, np.: analiza przestrzenna, natomiast wykonanie innych analiz, np.:

analiza sieci geometrycznej nie jest dostępna w ogóle ani z poziomu ArcGIS Online, ani

z poziomu aplikacji ArgGIS Server.

KIO 210/15 9

Na tej podstawie odwołujący uznał, że oferta konsorcjum MGGP nie jest zgodna

z treścią SIWZ.

Z ostrożności, uznając możliwość, iż konsorcjum MGGP zaoferowało własne

rozwiązanie, które jest w stanie dopełnić 100% wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej,

wskazał, że w takiej sytuacji konsorcjum nie dopełniło obowiązku wskazania wszystkich

licencji dostarczanych w ramach danego projektu, czego wymagał zamawiający.

Odwołujący stanął na stanowisku, że braków tych nie można uzupełnić w odpowiedzi

na wezwania zamawiającego czy to w drodze art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 ustawy Pzp,

bowiem wówczas doszłoby do niezgodnej z ustawą Pzp zmiany treści oferty, jednak

– z ostrożności zarzucił zaniechanie wezwania konsorcjum MGGP do wyjaśnień na taką

okoliczność.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum

Comarch na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy oferta ta nie spełnia

wymogów określonych w treści SIWZ odwołujący podał, że analizując formularz ofertowy

konsorcjum Comarch Tabela B. Zestawienie licencji stwierdził, iż konsorcjum Comarch

zaoferowało licencje bazy danych Microsoft SQL Standard, które nie spełniają wymogów

SIWZ cz. 2, str. 33 w zakresie wymaganej funkcjonalności kompresji danych.

Podał, że wymagana funkcjonalność jest dostępna w wersji oprogramowania bazy

danych Microsoft SQL w wersji Enteprise a nie SQL Standard.

Z ostrożności, uznając możliwość, iż konsorcjum Comarch zaoferowało inne

rozwiązanie, które zapewnia daną funkcjonalność lub zastosowało rozwiązania sprzętowe,

np.: dostawa macierzy dyskowej, odwołujący stwierdził, że konsorcjum Comarch nie

dopełniło obowiązku wykazania licencji w Tabeli B. „Zestawienie licencji" na dodatkowe

narzędzia. Przyjmując założenie, że konsorcjum Comarch może dostarczyć dodatkową

infrastrukturę sprzętową wraz z macierzą dyskową, która zapewni rozwiązanie równoważne

do funkcjonalności kompresji danych z poziomu bazy danych, odwołujący stwierdził, że

wykonawcy zobowiązani byli do wykazania licencji na system operacyjny w Tabeli B.

„Zestawienie licencji".

Zdaniem odwołującego braków tych nie można uzupełnić w odpowiedzi na wezwania

zamawiającego czy to w drodze art. 26 ust. 4 czy 87 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem doszłoby do

niezgodnej z Pzp zmiany treści oferty.

Z ostrożności odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania konsorcjum Comarch do

wyjaśnień na taką okoliczność.

Uznał, że oferta konsorcjum Comarch nie spełnia wymogów SIWZ i podlega

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 210/15 10

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia części oferty konsorcjum MGGP

oraz oferty konsorcjum Comarch odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający

bezpodstawnie utrzymał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oferty obu wykonawców,

ponieważ zastrzeżone przez tych wykonawców dokumenty nie mają szczególnego

charakteru, nie zawierają niepowtarzalnych danych danego przedsiębiorcy

o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji

znanych tylko tym wykonawcom, a mają raczej na celu uniemożliwienie odwołującemu

dokonania oceny oferty konkurencji.

Odwołujący podniósł, że wdrożenie Systemu Informacji Przestrzennej na terenie

Polski jest obwarowane szeregiem prawnych uwarunkowań, w związku z czym wyłącznie

podmiot, który zdobył wymagane doświadczenie w Polsce będzie dawał rękojmię należytego

wykonanie przedmiotu niniejszego zamówienia. Zdaniem odwołującego doświadczenie we

wdrożeniu Systemu Informacji Przestrzennej zdobyte na terenie m.in. Włoch nie może być

porównywalne z wdrożeniem takiego Systemu w Polsce bowiem oba te kraje dzielą znaczne

różnice np. w podejściu do modelowania linii 3D w procedurach ustawowych prowadzących

do wymaganego wdrożenia.

W ocenie odwołującego objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu wykonanych

zamówień oraz samych nazw podmiotów udostępniających potencjał danemu oferentowi,

jest nieuprawnione w świetle treści art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ponieważ – stwierdził odwołujący – w świetle

utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zasada jawności jest podstawową

zasadą systemu zamówień publicznych i doznaje ograniczeń jedynie w sytuacji wskazanej

w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, gdy wykonawca zastrzegł w ofercie informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa; pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, jako wyjątek od

fundamentalnej zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, powinno być

interpretowane ściśle.

Według odwołującego informacje zawarte w wykazie wykonanych zamówień, jakiego

żądał zamawiający oraz nazwy podwykonawców z pkt 7 formularza ofertowego, obejmujące

dane dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju

wykonanych głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

tajemnicą przedsiębiorstwa nie są też co do zasady dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie czy wykonywanie usług, które ze swej istoty stanowią jedynie potwierdzenie, że

usługa została wykonana w sposób należyty. Podobnie, w ocenie odwołującego tajemnicą

przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty podmiotów trzecich, które udostępniły

zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia.

KIO 210/15 11

Odwołujący dodał, że z uwagi na specyfikę przedmiotowego postępowania podobne

zamówienia mogły być realizowane w przeszłości praktycznie wyłącznie na rzecz jednostek

sektora energetycznego, który w większości w Polsce jak i również w Unii Europejskiej

podlega pod zamówienia publiczne sektorowe, co oznacza, że co do zasady dane

dotyczące: nazwy i adresu zamawiającego, miejsca wykonania prac, rodzaju wykonanych

głównych dostaw, wartości zamówienia netto oraz czasu realizacji są w takim przypadku

informacjami jawnymi, gdyż większość takich zamówień została udzielona po

przeprowadzeniu jawnych postępowań o zamówienie publiczne, a odbiorcami są jednostki

zobowiązane do stosowania jawnej procedury o zamówienie publiczne; ponadto – jeśli daną

informację można uzyskać w zwykłym, dozwolonym toku czynności, a także jeżeli obowiązek

ujawniania informacji wynika z odrębnych przepisów prawa, to uznanie jej za tajemnicę,

o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne

W ocenie odwołującego cechą immanentną referencji jest możliwość ich

do upublicznienia, listy referencyjne służące wykazywania posiadania wiedzy

i doświadczenia w zakresie realizacji zamówień publicznych są bowiem stworzone w celu ich

ujawniania.

Odwołujący przypuszcza (wobec braku dostępu do zastrzeżonej części ofert), że

wykazując posiadanie wiedzy i doświadczenia oba konsorcja powołały się na posiadane

referencje albo wykazywały te okoliczności referencjami (zasobami) podmiotów trzecich –

jeżeli dokumenty referencyjne dotyczyły zamówień publicznych realizowanych w Polsce

bądź innym państwie Unii Europejskiej, to z pewnością – uznał odwołujący – ich treść nie

może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ takie informacje można uzyskać

w zwykłym, dozwolonym toku czynności, poprzez dostęp do informacji publicznej w trybie

przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej

(Dz. U. z 2001 roku, Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.) lub innego aktu prawnego regulującego

analogiczną procedurę w ramach prawodawstwa Unii Europejskiej i jej poszczególnych

członków.

Dodał, że nie można zastrzec tajemnicy przedsiębiorstwa wobec dokumentów, które

zostały uprzednio ujawnione w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego

na terenie Polski albo innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, ponieważ

informacje tego typu są przedmiotem obrotu zamówień publicznych, na gruncie którego

obowiązuje zasada jawności; wskazane w wykazie, załączonych referencjach i protokołach

odbioru zamówienia zostały wykonane na rzecz jednostek sektora finansów publicznych

i informacje o tych zamówieniach mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a zatem

nie wypełniają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

KIO 210/15 12

Podkreślił, że „publiczny" status kontrahentów, na rzecz których realizował

zamówienia dany wykonawca albo podmiot udostępniający zasoby jedynie dodatkowo

wzmacniałby argumentację odwołującego.

Wskazał, że orzecznictwo KIO dopuszcza sytuacje, w których informacje

o dostawach i usługach wykonanych na rzecz podmiotów prywatnych również nie stanowią

tajemnicy przedsiębiorstwa

Odwołujący, w świetle przepisów Pzp, jako szczególnie naganne ocenił utajnianie

części oferty w celu uniemożliwienia wykonawcom konkurencyjnym zbadania prawidłowości

złożonej oferty – w ocenie odwołującego zakres i przedmiot objęcia przez konsorcjum MGGP

i Comarch rzekomą tajemnicą przedsiębiorstwa oferty może wskazywać na takie działanie.

Odnosząc się do dokumentu: „wymagania funkcjonalne systemu" ze stron 67-75

oferty konsorcjum MGGP, odwołujący wskazał, że w dokumencie tym są zawarte informacje

przygotowane według wzoru podanych przez zamawiającego założeń opisanych w treści

SIWZ – na podstawie opisu wymogu dla konkretnych produktów wykonawcy podawali

jedynie w tabeli znakiem „X”, czy oferowany system realizuje wymaganą przez

zamawiającego funkcjonalność w wersji bazowej, czy też wymagane jest dostosowanie

oferowanego systemu, co oznacza, że zamawiający nie pozostawił wykonawcom dowolności

co do możliwości doboru sprzętu i oprogramowania, gdyż wykonawcy mogli wyłącznie

oferować produkty spełniające ściśle określone i konkretne wymogi SIWZ.

Zdaniem odwołującego zastrzeżone informacje nie są niepowtarzalne i nie można

stwierdzić, iż stanowią know-how przedsiębiorstwa – w zakresie specyfikacji technicznej: nie

są to poufne rozwiązania techniczne (wymagania) poszczególnych produktów

i oprogramowania skoro te rozwiązania techniczne są funkcjonalnie jednakowe dla

wszystkich ubiegających się o to zamówienie i zostały narzucone w SIWZ, a tym samym nie

są poufne skoro znają je wszyscy wykonawcy; sprzęt i oprogramowanie są powszechnie

dostępne na rynku praktycznie dla każdego zainteresowanego ich nabyciem, a ich

producenci powszechnie udostępniają opisy swoich rozwiązań i cenniki swoich produktów;

podmiot, który zastrzegł w postępowaniu tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie wykazu

produktów i oprogramowania nie jest producentem (twórcą) sprzętu, czy też

oprogramowania które oferuje, a jedynie nabywa określone produkty od producentów /

dostawców – nie są więc objęte tajemnicą przedsiębiorstwa wykazy produktów

i oprogramowania, w których zawarto produkty stworzone przez inne podmioty

(producentów), a samo podanie typu, parametrów i nazwy konkretnego producenta

i produktu nie narusza tajemnicy wykonawcy, które te produkty oferuje.

Odwołujący podał, że aby uznać określoną informacją za tajemnicę przedsiębiorstwa,

musi ona posiadać łącznie trzy cechy:

• mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny,

13 KIO 210/15

• być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości,

• podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Stwierdził, że wykonawca nie może zastrzegać określonych danych w sposób dowolny;

zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, wobec czego zamawiający nie może

polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, tym bardziej, że naturalną skłonnością

wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty,

a często informacji zawartych w specyfikacjach technicznych, tak aby utrudnić konkurencji

wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu zamówienia – zamawiający winien więc

w każdym przypadku żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy

przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.

Odwołujący uznał, że zamawiający nie zweryfikował prawidłowości tych zastrzeżeń

i za wyrokiem KIO 100/12 stwierdził, że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być

ogólnikowe oświadczenia wykonawców w sprawie powodów utajnienia, zaś zamawiający

musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę

przedsiębiorstwa, dzięki czemu gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa

zamówień publicznych, zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie

zamówienia. Zdaniem odwołującego zamawiający bezkrytycznie przyjął zarówno treść

oświadczeń wykonawcy jak i bez głębszej analizy zastrzeżonych jako tajemnica

przedsiębiorstwa dokumentów, uznał, że te zastrzeżenia są prawidłowe.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że

zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz

równe traktowanie wykonawców, co – jak wskazuje się w doktrynie – oznacza jednakowe

traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale

także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.

Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający naruszył tą zasadę, co znajduje

potwierdzenie – zdaniem odwołującego – w uzasadnieniu do odwołania; zamawiający

dokonał subiektywnej, stronniczej oceny jego oferty w zakresie oceny kryterium ilości

punktów za „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez

Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)".

Zdaniem odwołującego powinien on dostać komplet punktacji za powyższe kryterium,

podczas gdy nie było podstaw do przyznania konsorcjum MGGP 45 punktów za oczekiwaną

przez zamawiającego funkcjonalność w ramach gotowej standardowej wersji systemu,

ponieważ konsorcjum MGGP nie zaoferowało takiego gotowego rozwiązania.

Odwołujący zgłosił wniosek dowodowy o przeprowadzenie przez Krajową Izbę

Odwoławczą dowodu z opisu rozwiązania i „wymagania funkcjonalnego systemu" ze stron

KIO 210/15 14

67-75 oferty konsorcjum MGGP, na potwierdzenie, że w tych dokumentach zawarte są

informacje potwierdzające, że konsorcjum MGGP nie oferuje gotowego rozwiązania, co

uzasadnia przyznanie konsorcjum MGGP mniejszej ilości punktów niż 45.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 6 lutego 2015 r.,

odpowiedzi zamawiającego oraz pisma odwołującego – oba z dnia 13 lutego 2015 r. ,

pisma procesowego przystępującego – konsorcjum MGGP z dnia 12 lutego 2015 r.,

a także stanowisk stron i uczestników postępowania, zaprezentowanych w toku

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Zarzuty:

• nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP w zakresie podkryterium

z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2 „Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności,

oczekiwanych przez Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu

– (PF) " i przyznania bezpodstawnie pełnej punktacji, podczas, gdy oferta konsorcjum

MGGP nie spełnia wymaganej funkcjonalności w wersji bazowej

oraz

• nieprawidłowej oceny oferty odwołującego w podkryterium z sekcji XVI pkt 2) ppkt 2

„Ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez

Zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemu – (PF)" i przyznania

niższej niż wynika z treści złożonej oferty liczby punktów – 45 punktów nie

potwierdziły się.

Zgodnie z pkt XVI Kryteria oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej ppkt 2) oraz

ppkt 4) SIWZ (uwzględniając odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 31 zawartą w piśmie

z dnia 3 września 2014 r.) zamawiający wskazał, obok kryterium „cena” (max. 55 pkt),

kryterium „ocena jakościowa oferowanych funkcjonalności, oczekiwanych przez

zamawiającego w ramach gotowej standardowej wersji systemy” (max. 45 pkt) [dalej „ocena

jakościowa”], w przypadku którego podał, że punkty będą liczone na podstawie

wypełnionego przez wykonawców Załącznika nr 1a do części III SIWZ – Wymagania

Funkcjonalne Systemu (dalej „Załącznik nr 1a”).

Dodatkowo w pkt XVI ppkt 6) SIWZ zamawiający wskazał, że „w toku badania oferty,

w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy może sprawdzić, czy zadeklarowane przez wykonawcę

funkcjonalności oferowanego Systemu są zgodne ze stanem faktycznym”.

KIO 210/15 15

Przywołane postanowienia SIWZ ustalały kryteria oceny ofert i sposób przyznawania

punktacji w ramach każdego z nich, a nadto ustalały dokument będący podstawą przyznania

punktów (podstawa weryfikacji).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę oferty konsorcjum MGGP

oraz oferty odwołującego w kryterium „ocena jakościowa”, nie wskazując jednak zupełnie, że

w jakimkolwiek zakresie zamawiający odstąpił od ustanowionych w SIWZ kryteriów, sposobu

przyznawania punktacji w ramach każdego z nich, czy od ustalonych podstaw przyznania

punktów (na podstawie Załącznika nr 1a do Części III SIWZ) w tym kryterium.

Nie można więc zaakceptować stanowiska jakoby zamawiający dokonał

subiektywnej, stronniczej oceny oferty odwołującego w kryterium „ocena jakościowa”, jak też

że zamawiający powinien przyznać odwołującemu maksymalną liczbę punktów w kryterium

„ocena jakościowa”, tj. 45, nie powinien zaś przyznać maksymalnej liczby punktów

konsorcjum MGGP (tak w odwołaniu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ustawy Pzp),

ponieważ pozostaje to w całkowitym oderwaniu od postanowień SIWZ.

Oferta odwołującego w kryterium „ocena jakościowa” została oceniona na 44,04 pkt.,

zaś oferta konsorcjum MGGP na 45 pkt, tj. adekwatnie do liczby zaoferowanych

w Załączniku nr 1a do Części III SIWZ funkcjonalności w ramach gotowej standardowej

wersji systemu – odwołujący nie zaoferował w ramach gotowej standardowej wersji systemu

funkcjonalności z Tabeli 1 pkt 4, Tabeli 2 pkt 27 lit. b i f, Tabeli 5 pkt 15, zaś konsorcjum

MGGP zaoferowało wszystkie poddane ocenie funkcjonalności w ramach gotowej

standardowej wersji systemu.

Skład orzekający Izby wskazuje nadto, że choć zamawiający (pkt XVI ppkt 6) SIWZ)

zastrzegł dla siebie prawo badania, czy zadeklarowane przez wykonawcę funkcjonalności

oferowanego systemu są zgodne ze stanem faktycznym, to wykluczenie wykonawcy

z powodu złożenia mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania informacji

nieprawdziwych mogłoby nastąpić jedynie w przypadku udowodnienia przez zamawiającego

owej niezgodności. Zamawiający nie dopatrzył się jakichkolwiek niezgodności, zaś

odwołujący nawet nie twierdził, że konsorcjum MGGP złożyło jakiekolwiek nieprawdziwe

informacje.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie potwierdziły się.

KIO 210/15 16

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum MGGP, której treść

nie odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.

Odwołujący upatrywał niezgodności treści oferty konsorcjum MGGP z treścią SIWZ

w odniesieniu do następujących postanowień Części II Specyfikacja przedmiotu zamówienia

na dostawę i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji Przestrzennej SIWZ:

1. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.1. Wymagania ogólne Tabela 2

Wymagania ogólne poz. 15,

2. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.2. Zapytania i analizy danych Tabela 3

Zapytania i analizy poz. 17,

3. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.2. Zapytania i analizy danych Tabela 3

Zapytania i analizy poz. 27,

4. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.3. Edycja danych Tabela 4 Narzędzia

edycji danych poz. 7,

5. pkt 3 Wymagania funkcjonalne systemu ppkt 3.5. Interfejs użytkownika i wydruki,

Tabela 6 Interfejs użytkownika poz. 15,

a także w doniesieniu do Części II Specyfikacja przedmiotu zamówienia na dostawę

i wdrożenie w Grupie Kapitałowej PSE Systemu Informacji Przestrzennej SIWZ, pkt 9

Sposób licencjonowania Tabela 14 Wymagania dotyczące sposobu licencjonowania i ról

poz. 4.

Abstrahując nawet od tego, czy w treści odwołania doszło jedynie do omyłki

w zakresie przywołania właściwego brzmienia poz. 15 (Część II SIWZ pkt 3 ppkt 3.1. Tabela

2), czy też pismem z dnia 13 lutego 2015 r. odwołujący – po terminie na wniesienie

odwołania – próbował postawić nowy zarzut, wskazać przede wszystkim należy, że

niezgodności wskazane powyżej w punktach 1-5 nie mogły stanowić podstawy do

odrzucenia oferty żadnego z wykonawców, w tym konsorcjum MGGP, ponieważ wszystkie

dotyczyły funkcjonalności, których spełnianie w wersji bazowej systemu przynieść miało

danemu wykonawcy „jedynie” przyznanie (albo nie) dodatkowych punktów, a odwołujący nie

kwestionował, że przystępujący funkcjonalności tych w ogóle nie zapewni.

Co do zarzutu nieprawidłowej oceny oferty konsorcjum MGGP i odwołującego skład

orzekający Izby zajął stanowisko we wcześniejszej części uzasadnienia.

Co do zarzutu niezgodności treści oferty konsorcjum MGGP z treścią SIWZ

w zakresie Części II SIWZ pkt 9 Sposób licencjonowania Tabela 14 Wymagania dotyczące

sposobu licencjonowania i ról poz. 4:

KIO 210/15 17

odwołujący twierdził, że ww. funkcjonalność może być zrealizowana przez

konsorcjum MGGP, ale wymaga zakupu dodatkowej licencji, tj. licencji na ArcGis Online lub

zaprogramowania odpowiednich narzędzi, co także wymaga licencji i ich ujęcia w ofercie,

czego – pomimo żądania zamawiającego – brak w Formularzu ofertowym Tabela B

Zestawienie licencji oferty konsorcjum MGGP, co przesądza o niezgodności treści oferty

tego konsorcjum z treścią SIWZ.

Ponownie wskazać należy, że podstawą weryfikacji zgodności ofert z treścią SIWZ

miał być wypełniony przez każdego z wykonawców Załącznik nr 1a.

Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia w ofertach sposobu,

w jaki zaoferowane funkcjonalności zostaną osiągnięte – jak oświadczył zamawiający na

rozprawie dla zamawiającego nie jest istotne, jak dana funkcjonalność zostanie osiągnięta.

Konsorcjum MGGP oświadczyło, że zaoferowało ww. funkcjonalność – została mu

bowiem zapewniona (moduły – gotowe oprogramowanie, stanowiące rozszerzenie dla

oprogramowania ArcGis ESRI, na którym, jako oprogramowaniu bazowym, oparło swoją

ofertę konsorcjum MGGP) przez inny podmiot (sama nazwa tego podmiotu oraz fakt

współpracy z tym podmiotem zostały przez konsorcjum MGGP zastrzeżone jako tajemnica

przedsiębiorstwa) [dalej „podmiot „X””] przed terminem składania ofert, (List intencyjny

o współpracy z dnia 30 września 2014 r.) – zostanie konsorcjum przekazana (w przypadku

wyboru oferty konsorcjum) do wdrożenia w środowisku zamawiającego.

Jak ustalił skład orzekający Izby potwierdzeniem tego są informacje zawarte w piśmie

podmiotu „X” z dnia 9 lutego 2015 r. oraz w Liście intencyjnym o współpracy z dnia

30 września 2014 r., złożone przez konsorcjum MGGP na rozprawie (objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa).

Konsorcjum MGGP oświadczyło także, że przyjęte ww. rozwiązanie nie wymaga

dodatkowych licencji (konsorcjum MGGP zapewniło sobie moduły, poprzez przeniesienie

autorskich praw majątkowych, czego SIWZ nie wykluczała).

Skład orzekający Izby dał wiarę oświadczeniom konsorcjum MGGP, potwierdzonym

Listem intencyjnym o współpracy z dnia 30 września 2014 r. i pismem podmiotu „X” z dnia

9 lutego 2015 r.

Skład orzekający Izby uwzględnił przy tym fakt, że konsorcjum wykazało zgodność

treści swojej oferty z treścią SIWZ w sposób przewidziany przez zamawiającego w SIWZ,

tj. poprzez Załącznik nr 1a, nadto że zamawiający nie oczekiwał wskazania w treści ofert

sposobu realizacji funkcjonalności, zaś odwołujący nie wykazał – powołał się jedynie na

swoje doświadczenie – że nie jest możliwym zapewnienie przez konsorcjum MGGP

KIO 210/15 18

funkcjonalności z Tabeli 14 poz. 4 bez dodatkowych licencji, tj. przez przeniesienie

autorskich praw majątkowych.

W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie wykazał także ponad wszelką

wątpliwość, że przyjęta przez konsorcjum MGGP koncepcja (w tym uwzględniająca

przeniesienie autorskich praw majątkowych przez podmiot „X”) pozostaje w kolizji

z postanowieniami SIWZ – wywiązanie się przez konsorcjum MGGP z obowiązków

wynikających z postanowień § 12 wzoru umowy jest możliwe – zależy od postanowień

umownych.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Comarch, której

treść nie odpowiada treści SIWZ skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Jak wynika z Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zawiadomienia

o odrzuceniu ofert z dnia 23 stycznia 2015 r. oferta konsorcjum Comarch (łączna ocena

94,12 pkt) została sklasyfikowana niżej niż oferta odwołującego (łączna ocena 94,18 pkt).

Konsorcjum Comarch nie złożyło odwołania w szczególności wobec oceny przez

zamawiającego jego oferty, zatem ocenę tej oferty uznać należy za ostateczną.

Tymczasem rozpoznawane obecnie przez skład orzekający Izby odwołanie

konsorcjum Qumak z dnia 2 lutego 2015 r. zmierza do przyznania odwołującemu

maksymalnej liczby punktów w kryterium „ocena jakościowa” oraz do odrzucenia oferty

w szczególności konsorcjum Comarch, co może doprowadzić jedynie do zwiększenia różnicy

w rankingu ofert obu wykonawców na korzyść odwołującego albo eliminacji z postępowania

oferty konsorcjum Comarch.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,

jeżeli ma lub miał interes z uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść

szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Zagrożeniem dla uzyskania tego zamówienia przez odwołującego nie jest oferta

konsorcjum Comarch, sytuacja odwołującego w tym zakresie nie wymaga ochrony.

Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.

KIO 210/15 19

Zarzut zaniechania odtajnienia przez zamawiającego oraz odmowy udostępnienia na

wniosek odwołującego pełnej treści oferty złożonej przez konsorcjum MGGP oraz

konsorcjum Comarch, niezasadnie zastrzeżonych przez nich jako tajemnica

przedsiębiorstwa w części dotyczącej:

o formularza ofertowego w zakresie pkt 7, tj. nazwy (firmy) podwykonawców, na zasoby

których ww. podmioty powołują się, na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, przy wykonywaniu kluczowej części zamówienia, w celu wykazania spełniania

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt Vl.2)a) i/lub b) Części I SIWZ

oraz dokumentów podmiotowych przedkładanych przez te podmioty,

o przedłożonych referencji w szczególności użytych i uzyskanych w wyniku realizacji

umów zawartych w trybie zamówienia publicznego na rynku polskim czy europejskim

oraz referencji użytych, o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie

czyli spółki akcyjne publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów

Wartościowych,

o wymagań funkcjonalnych systemu ze str. 67-75 oferty konsorcjum MGGP,

czym zamawiający naruszył art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby skład

orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania jako zarzut spóźniony.

Na rozprawie zamawiający oświadczył, że już dnia 6 listopada 2014 r., kiedy to osoba

ze strony odwołującego dokonywała wglądu w oferty, odwołujący miał wiedzę, które części

ofert wykonawców (w tym ofert konsorcjum MGGP i konsorcjum Comarch) nie są jawne,

ponieważ nie zostały mu udostępnione.

Odwołujący nie zaprzeczył, że w tym dniu zamawiający nie udostępnił mu ofert

wykonawców w całości ze względu na zastrzeżenie części tych ofert jako zawierających

informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący nie podnosił także, iżby fakt, że zamawiający nie udostępnił mu

kompletnych ofert wynikać miał z przekazanej mu przez zamawiającego informacji o nadal

prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji co do zgodności z prawem zastrzeżenia

niektórych informacji.

Dodatkowo na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania skład

orzekający Izby ustalił, że zamawiający sporządzał w jego toku notatki służbowe na

okoliczność udostępniania wykonawcom w danym dniu i przedziale czasowym (godzina

od-do) protokołu czy ofert, każdorazowo odnotowując fakt ich udostępnienia, co do ofert –

w części niezastrzeżonej (notatka z 4.11.2014 r. 6.11.2014 r. (dwie notatki), 22.12.2014r.,

28.01.2015r. 29.01.2015r.).

KIO 210/15 20

Jak wynika z notatki służbowej z dnia 6 listopada 2014 r. oraz załączonej do niej

„Listy osób, którym została udostępniona dokumentacja przetargowa” zamawiający

udostępnił w dniu 6 listopada 2014 r. w godzinach 12.00-13.00 oferty w części

niezastrzeżonej przez wykonawców przedstawicielowi odwołującego w osobie Pana J. J., co

nastąpiło na pisemny wniosek odwołującego z dnia 5 listopada 2014 r.

„o udostępnienie kompletnych ofert”.

Oświadczenie zamawiającego złożone na rozprawie, któremu odwołujący nie

zaprzeczył, potwierdzone notatką służbową z dnia 6 listopada 2014 r. (która została

sporządzona jak w pozostałych przypadkach udostępniania ofert innym wykonawcom) skład

orzekający Izby uznał za wiarygodne, tym bardziej że złożone w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty (jedynie) w liczbie 5 nie były

w zakresie części zastrzeżonych obszerne (a i same oferty obszerne nie były), a od terminu

otwarcia ofert, tj. 27 października 2014 r. godz. 12.00 do dnia 6 listopada 2014 r. upłynął

czas (10 dni) pozwalający na ich weryfikację przez zamawiającego. Fakt udostępnienia

„niekompletnych ofert” potwierdziło także konsorcjum Comarch, którego przedstawicielowi –

tak jak przedstawicielowi odwołującemu – w tym samym dniu, tj. 6 listopada 2014 r.

udostępniono oferty z wyłączeniem części zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa

(potwierdza to także notatka służbowa z dnia 6 listopada 2014 r.)..

Dostrzeżenia także wymaga, że doręczone przez odwołującego 11 grudnia 2014 r.

pismo z dnia 8 grudnia 2014 r. – Zawiadomienie zamawiającego o niezgodnym z prawem

zastrzeżeniu jawności części oferty konsorcjum: MGGP SA i CUBE.ITG SA oraz COMARCH

SA i GISPRO Sp. z o.o. wskazuje, że już wówczas odwołujący zarzucił zamawiającemu, tyle,

że sięgając po uprawnienie przysługujące wykonawcom w tzw. postępowaniach

podprogowych (art. 181 ust. 1 ustawy Pzp), zaniechanie ujawnienia zastrzeżonych przez

oba konsorcja części ofert, ponieważ w podsumowaniu odwołujący stwierdził: „(…)

Zamawiający zobowiązany był do ich odtajnienia na podstawie art. 8 ust. 1,2 i 3 Ustawy PZP

i udostępnienia tych informacji, danych i materiałów Konsorcjum”.

Zawiadomienie to (wynika z niego, które części ofert nie zostały odwołującemu

udostępnione, ponieważ odwołujący wskazał, że chodzi o „odtajnienie” części ofert od

str. 67-146 w przypadku konsorcjum MGGP i od str. 71 w przypadku konsorcjum Comarch)

należy powiązać z dokonanym przez odwołującego wglądem do ofert w dniu

6 listopada 2014 r., ponieważ innego „wglądu” pomiędzy dniem 6 listopada 2014 r.

a dniem 11 grudnia 2014 r. nie było – nie wskazywał na to odwołujący, nic takiego nie wnika

także z notatek sporządzanych przez zamawiającego.

KIO 210/15 21

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że od dnia 6 listopada 2014 r.

winien rozpocząć, liczony zgodnie z przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 10-cio

dniowy bieg termin na wniesienia odwołania co do zaniechania ujawnienia przez

zamawiającego części ofert konsorcjum MGGP i konsorcjum Comarch. Termin ten upłynął

dnia 17 listopada 2014 r. (poniedziałek).

Złożenie odwołania zawierającego ten zarzut w dniu 2 lutego 2015 r. prowadzić musi

do wniosku, że zarzut jest spóźniony.

Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.

Zarzut zaniechania wykluczenia przez zamawiającego konsorcjum MGGP oraz

konsorcjum Comarch z tego względu, że wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków

podmiotowych i posiadania wymaganego przez zamawiającego doświadczenia, jeżeli

przedmiotowe oferty (w części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa) opierają się o referencje

niespełniające wymagań zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2

pkt 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

W pkt. VI ppkt 1) SIWZ zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą

ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące w szczególności posiadania

wiedzy i doświadczenia (lit. b).

W ppkt. 2) tegoż punktu zamawiający wskazał, że uzna za spełnione warunki, jeżeli

wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,

a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał:

• co najmniej 2 wdrożenia SIP dla przedsiębiorstwa w branży sieciowej (zamawiający

doprecyzował sposób rozumienia branży sieciowej, jak i cechy samych wdrożeń)

[lit. a],

• co najmniej 1 usługę o doprecyzowanych przez zamawiającego cechach

(lit. b).

W rozdziale VII pkt 12) i 13) SIWZ zamawiający, w celu wykazania spełniania warunków

udziału w postępowaniu w szczególności w zakresie wiedzy i doświadczenia, zażądał

przedłożenia:

• 12) wykazu wykonanych wdrożeń (…) określonych w pkt. VI. 2.a) wraz z załączeniem

dowodów określających, czy wdrożenia te zostały wykonane należycie (wykaz

wg wzoru nr 2 Części III SIWZ),

KIO 210/15 22

• 13) wykazu wykonanych usług (…) określonych w pkt. VI.2.b) wraz z załączeniem

dowodów określających, czy usługi te zostały wykonane należycie (wykaz

wg wzoru nr 3 Części III SIWZ).

Skład orzekający Izby zważył co następuje.

Niewątpliwie dokumentami określającymi, czy wdrożenia/usługi zostały wykonane

należycie mogą być w szczególności referencje.

Na podstawie wskazanych powyżej wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ

stwierdzić należy, że „rola” dokumentów załączanych przez wykonawców do wykazów

polegać miała na tym, że potwierdzać miały należyte wykonanie – i tylko należyte wykonanie

– wdrożeń/usług (ujętych i opisanych przez wykonawców w wykazach).

Odwołujący, nie mając dostępu do treści dokumentów załączonych przez konsorcjum

MGGP i konsorcjum Comarch (ze względu na zastrzeżenie przez tych wykonawców –

uznane przez zamawiającego za uprawnione – informacji zawartych w tych referencjach

tajemnicą przedsiębiorstwa) zgłosił zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia

tych wykonawców ze względu na to, że nie wykazali wymaganego doświadczenia, „opierając

się o referencje niespełniające wymagań Zamawiającego”.

Wobec tak sformułowanego zarzutu skład orzekający Izby musiał przyjąć, że

odwołujący zakwestionował to, że referencje załączone przez oba ww. konsorcja do

wykazów nie potwierdzały należytego wykonania wdrożeń/usług ujętych w tych wykazach,

ponieważ takie było wymaganie zamawiającego „wobec referencji” (jako dokumentów,

będących jednymi z możliwych rodzajów dokumentów składanych przez wykonawców na

potwierdzenie należytego wykonania zamówienia).

Rozpoznając zarzut w jego granicach, skład orzekający Izby, na podstawie informacji

zawartych w dokumentach załączonych do wykazów przez konsorcjum MGGP (str. 81-86)

oraz przez konsorcjum Comarch (str. 150-179 oraz 181-184) stwierdził, że zgodnie

z oczekiwaniem zamawiającego z pkt. VI ppkt 12) i 13) SIWZ dokumenty te potwierdzają fakt

należytego wykonania ujętych w wykazach przez oba konsorcja wdrożeń/usług, ponieważ

świadczą o tym użyte sformułowania:

o „Potwierdzam prawidłowe wykonanie umowy przez (…), odnośnie zrealizowania

projektu (…)”,

o „Wymienione prace zostały wykonane terminowo i z zachowaniem należytej

staranności zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami oraz przyjętymi

warunkami technicznymi. Wykonawca w sposób uczynny współpracował

z Zamawiającym”,

KIO 210/15 23

o „Wymienione prace zostały wykonane terminowo i z zachowaniem należytej

staranności, zgodnie z obowiązującymi przepisami i standardami oraz przyjętymi

założeniami”,

o „Z przyjemnością udzielamy referencji (…) jako rzetelnej i sprawnej firmie”,

o „Mamy przyjemność polecić (…) jako firmę rzetelną i sprawną”,

następujące po opisie wykonanego zamówienia,

o czy potwierdzenie wykonania (zakończenia) opisanego zamówienia (bez wskazania

jakichkolwiek zastrzeżeń),

a w większości przypadków dodatkowo nadane dokumentom tytuły: „list referencyjny”,

„potwierdzenie wykonania projektu referencyjnego”.

Powyższe informacje są wystarczające do uznania, że wymagane przez

zamawiającego doświadczenie zostało przez oba konsorcja wykazane w oparciu

o referencje spełniające wymagania zamawiającego, wobec czego skład orzekający Izby

uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Żaden z ww. zarzut nie potwierdził się toteż w konsekwencji skład orzekający nie

znalazł także podstaw do uznania zarzutów: wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej

przez konsorcjum MGGP oraz nierównego traktowania uczestników ubiegających się

o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący nie podał, które ustalenia zamawiającego, do ustalenia których

zamawiający był zobowiązany w ramach badania i oceny ofert były błędne, nie

zaprezentował w odniesieniu do „tego zarzutu” argumentacji, nie wskazał nadto

jakiegokolwiek naruszenia przepisu ustawy Pzp, nie przypisał także „temu zarzutowi”

żadnych żądań.

KIO 210/15 24

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp

oraz § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 210/15 25