KIO 194/15

Sygn. akt KIO 194/15

WYROK

z dnia 13 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

30 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja wywrotnicy

wagonowej nr 2 w TAURON Wytwarzanie Spółka Akcyjna – Oddział Elektrownia Łagisza w

Będzinie (nr postępowania 012/ZC/01/DPZ/2014)

prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą

w Katowicach

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – TAURON Wytwarzanie S.A.

z siedzibą w Katowicach unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a także,

w toku powtórzonych czynności: po pierwsze – wykluczenie z postępowania

Financing & Manufacturing & Know-how sp. z o.o. z siedzibą w Kraśkowie

za niewykazanie spełniania warunku dotyczącego posiadania uprawnień

do modernizacji i naprawy specjalistycznych urządzeń transportu bliskiego

w zakresie wywrotnic wagonów, przenośników taśmowych, suwnic i dźwigów,

z uwagi na wyłączenie z zakresu przyznanych uprawnień wykonywania prac

spawalniczych, obróbki plastycznej i cieplnej, po drugie – odrzucenie oferty

złożonej przez tego wykonawcę jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, z uwagi na zaoferowany okres rękojmi oraz zaniechanie

sprecyzowania wykazu części szybkozużywających się, po trzecie – odrzucenie

oferty tego wykonawcy jako niezgodnej z ustawą, z uwagi na zmianę treści oferty

w zakresie części zapasowych (szybkozużywająych i zamiennych) w części

mechanicznej. Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

1

Sygn. akt KIO 194/15

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A.

z siedzibą w Katowicach i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – TAURON Wytwarzanie S.A. z siedzibą

w Katowicach na rzecz odwołującego – FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku

kwotę 18735 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści pięć

złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu

uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony

obejmujących wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty przejazdu na wyznaczone

posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt KIO 194/15

Zamawiający: Tauron Wytwarzanie S.A. z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo

zamówień publicznych {tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.; zwanej dalej

również „ustawą pzp” lub „pzp”}, postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego

na dostawy pn. Modernizacja wywrotnicy wagonowej nr 2 w TAURON Wytwarzanie Spółka

Akcyjna – Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie (nr postępowania 012/ZC/01/DPZ/2014).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej 2014/S_170-302311 z 5 września 2014 r., z tym że 4 września

2014 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także

zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej

stronie internetowej {www.tauron-wytwarzanie.pl}, na której udostępnił również od tego dnia

specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również w skrócie: „SIWZ”, „s.i.w.z.”

lub „specyfikacja”}

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę

13.600.000,00 zł, co stanowi równowartość 3.219.011,10 euro.

21 stycznia 2015 r. Zamawiający przesłał faskem Odwołującemu: FAMAK S.A.

z siedzibą w Kluczborku {dalej również w skrócie: „Famak”} zawiadomienie o wyborze jako

najkorzystniejszej oferty złożonej przez Financing & Manufacturing & Know-how sp. z o.o.

z siedzibą w Kraśkowie {dalej również w skrócie: „FMK”}.

30 stycznia 2015 r. Odwołujący wniósł, w formie pisemnej, od powyższej czynności

Zamawiającego, któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1. Art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2a w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 26

ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie wykluczenia FMK, po ewentualnym

uprzednim przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3, gdyż wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.1 SIWZ

(uprawnienia); ewentualnie przez zaniechanie wykluczenia FMK na podstawie art. 24

ust. 2 pkt 3, gdyż: Nie można również wykluczyć, iż działanie FMK polegające na

zaniechaniu złożenia załącznika do decyzji było zamierzone i przy jednoczesnym

złożeniu oświadczenia o spełnieniu wszystkich warunków z art. 22 ust. 1 Pzp, miało

na celu pozyskanie zamówienia pomimo braku stosownych uprawnień, …

2. Art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 26 ust. 1 i 2a w zw. z art 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 26

3

Sygn. akt KIO 194/15

ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 – przez zaniechanie wykluczenia FMK, po ewentualnym

uprzednim przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3, gdyż wykonawca ten nie wykazał

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 3.1.1.2 SIWZ (wiedza

i doświadczanie).

3. Art. 82 ust. 1 i ust 3 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt

1, 2 i 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty FMK pomimo jej sprzeczności z treścią

SIWZ w zakresie terminu rękojmi należytego wykonania umowy oraz w zakresie części

zamiennych i szybkozużywających się, a dokonanie jej zmiany po terminie składania

ofert jest sprzeczne z ustawą pzp. Ponadto działania FMK w zakresie zmiany

i uzupełnienia pkt 18 części technicznej oferty mogą nosić również znamiona czynu

nieuczciwej konkurencji.

4. Art. 87 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 84 ust. 1 i art.

89 ust. 1 pkt 1 i 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty FMK, a zamiast tego uznanie za

oczywistą omyłkę pisarską okresu gwarancji podanego w ofercie FMK w części

technicznej i poprawienia tego okresu na korzyść FMK (z 36 miesięcy na 60 miesięcy),

podczas gdy sprzeczność w ofercie FMK nie stanowi oczywistej omyłki pisarskiej, a jej

zmiana ma istotny wpływ na treść oferty i ranking wykonawców w przetargu.

5. Art. 41 pkt 5 w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1

i 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty, która w swej treści zawiera wariantowość

w zakresie terminu gwarancji (kryterium oceny ofert), pomimo braku możliwości

składania ofert wariantowych, przy czym po otwarciu ofert wariantowość ta została

rozstrzygnięcia na korzyść FMK, gdyż przez to, że Zamawiający dokonał poprawy

terminu gwarancji z 36 miesięcy na 60 miesięcy, a nie odwrotnie, FMK zajęło najwyższą

pozycję w rankingu ofert kosztem Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. Cofnięcia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

2. Powtórzenia etapu badania i oceny ofert.

3. Odrzucenia oferty FMK, a w razie oddalenia przez Izbę zarzutów odwołania w zakresie

konieczności odrzucenia oferty FMK – wykluczenia FMK z postępowania.

4. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący ponadto sprecyzował zarzut przez wskazanie następujących okoliczności

prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania {w dalszej części

uzasadnienia przyjęto systematykę zarzutów wg uzasadnienia odwołania, a nie powyższej

listy zarzutów}.

{zarzut nr 1}

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w pkt 3.1.1.1. SIWZ opisał warunek

4

Sygn. akt KIO 194/15

udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 pzp w ten sposób, że wymagał

od wykonawców wpisania do rejestru Transportowego Dozoru Technicznego i posiadania

uprawnień do modernizacji i naprawy specjalistycznych urządzeń transportu bliskiego

w zakresie wywrotnic wagonów, przenośników taśmowych, suwnic, i dźwigników zgodnie

z rozporządzeniem Ministra Transportu z dn. 20.09.2006 r. w sprawie warunków

technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania, eksploatacji,

naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego i bliskiego,

i posiadania aktualnego certyfikatu lub innego dokumentu poświadczającego powyższe.

Zgodnie z pkt 3.2.1.1. SIWZ w celu wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków,

o których mowa w pkt 3.1.1.1. wykonawca powinien przedłożyć aktualny certyfikat lub inny

dokument poświadczający powyższe.

Odwołujący podał również, że FMK złożył (na s. 9 oferty) decyzję nr TDT-M/N- 21/13

wydaną 14 marca 2013 r. przez dyrektora TDT, jednakże bez załącznika, o którym mowa

w pkt II decyzji.

Zdaniem Odwołującego załącznik do decyzji TDT jest jej integralną częścią i zawiera

istotne dla realizacji zamówienia informacje o szczegółowym zakresie i warunkach

przyznanych uprawnień. W oparciu o wybiórczo złożoną przez FMK dokumentację, nie

można zbadać, czy FMK posiada uprawnienia w zakresie koniecznym do należytego

wykonania zamówienia.

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający zaniechał wezwania FMK uzupełnienia

kompletnej decyzji, czym naruszył art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie Odwołujący wniósł

o zobowiązanie przez Izbę FMK do przedłożenia załącznika do ww. decyzji.

Odwołujący ponadto powziął informację, że uprawnienia nadane FMK przez dyrektora

TDT nie obejmują spawalniczych prac obróbki plastycznej i cieplnej, co w konsekwencji

uniemożliwia FMK realizację zamówienia w zakresie przewidzianym przez Zamawiającego

w SIWZ, gdyż prace spawalnicze są konieczne do należytego wykonania zamówienia

na warunkach SIWZ.

Zdaniem Odwołującego okoliczność zadeklarowania przez FMK podzlecenia prac

konstrukcyjnych podwykonawcy (s. 55 oferty) pozostaje bez wpływu na obowiązek spełnienia

przez FMK samodzielnie warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. ,

Odwołujący powołał się na to, że takie stanowisko znajduje potwierdzenie

w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. W szczególności w wyroku z 24

lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1461/12) Izba orzekła, że to wykonawca musi dysponować

stosownymi uprawnieniami i nie może oprzeć się w tym zakresie na potencjale innego

podmiotu. Natomiast w wyroku z 12 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 124/09) skład

5

Sygn. akt KIO 194/15

orzekający przesądził, że wykonawca nie może powoływać się na uprawnienia

podwykonawcy, gdyż przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 P.z.p. wyraźnie stanowi o uprawnieniach

przysługujących wykonawcy.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, że FMK złożyło oświadczenie

o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2, s. 7 oferty), które stoi

w sprzeczności z informacjami powziętymi przez Odwołującego o zakresie nadanych decyzją

uprawnień.

Odwołujący podsumował, że FMK nie spełniło warunków udziału w postępowaniu,

co skutkować winno wykluczeniem FMK na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 3 lub 4 pzp,

po ewentualnym wcześniejszym wezwaniu do uzupełnienia decyzji TDT.

{zarzut nr 2}

Odwołujący zrelacjonował, że w pkt 3.1.1.2. SIWZ Zamawiający w następujący

sposób opisał warunek posiadania wiedzy i doświadczenia: Zamawiający uzna,

że Wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy

i doświadczenia, jeżeli: Wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje co najmniej jedną

modernizację wywrotnic wagonowych, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Łączna

wartość tego zamówienia brutto zrealizowanego przez Wykonawcę w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy – w tym okresie, musi być nie mniejsza od: 7 500 000,00 zł. Na potwierdzenie

spełnienia ww. warunku wykonawcy mieli przedłożyć wykaz wykonanych lub wykonywanych

zamówień oraz dowody, ze zamówienia zostały wykonane należycie (pkt 3.2.1.2 SIWZ).

Zdaniem Odwołującego z powyższego opisu warunku wynika, że wykonawcy mieli się

wykazać doświadczeniem w wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej jednej modernizacji

wywrotnic wagonowych. Choć Zamawiający nie podał liczby wywrotnic wagonowych,

z samego faktu zastosowania liczby mnogiej dla słowa „wywrotnic” (wywrotnice) wynika,

że wykonawcy musieli posiadać doświadczenie w modernizacji co najmniej dwóch wywrotnic

wagonowych, a doświadczenie to miało zostać zebrane w okresie ostatnich 5 lat przed

upływem terminu składania ofert, który przypadł na 31 października 2014 r.

Odwołujący zrelacjonował dalej, że FMK złożyło wykaz usług (na s. 41 oferty),

z którego wynika, że wykonało dwie usługi modernizacji obejmujące każdorazowo jedną

wywrotnicę wagonową. Jednakże wykaz wraz z załącznikami nie potwierdza spełnienia

warunku udziału w postępowaniu z następujących powodów.

Z referencji załączonych dla poz. nr 1 wykazu, wystawionych przez Zamawiającego

przy okazji innego zamówienia publicznego, wynika, że modernizowany był cały węzeł

rozładowczy węgla, co jednakże nie potwierdza, że modernizowania była wywrotnica

6

Sygn. akt KIO 194/15

wagonowa.

Zdaniem Odwołującego kwestia ta wymaga co najmniej wyjaśnień w trybie art. 26 ust.

4 pzp. Odwołujący dodał, że stosowne wyjaśnienia miały miejsce w jego przypadku (pismo

Zamawiającego z 7.11.2014 r. i odpowiedź z 20.11.2014 r.), w których wykazał ponad

wszelką wątpliwość, że ma doświadczenie w modernizacji wywrotnic.

Z kolei usługa z poz. 2 wykazu – modernizacja węzła rozładowczego węgla

w Elektrowni Łagisza – została ukończona 20 czerwca 2009 r., to jest w szóstym roku przed

terminem składania ofert w niniejszym postępowaniu, a nie w przeciągu ostatnich 5 lat. Tym

samym nie może być brana pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału

w postępowaniu.

Odwołujący podsumował, że FMK nie spełniło warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia, gdyż nie wykazało wykonania ani jednej modernizacji

wywrotnicy, podczas gdy Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu modernizacji

co najmniej dwóch wywrotnic. Winno to skutkować jego wykluczeniem na zasadzie art. 24

ust. 2 pkt 4 pzp, po uprzednim ewentualnym wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia

prawidłowego wykazu.

{zarzut nr 3}

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający dopuścił się naruszenia m.in. art. 82 ust. 1 zw.

z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp, zezwalając FMK na zmianę ofert już po terminie

składania ofert, podczas gdy oferta powinna podlegać odrzuceniu.

Odwołujący zrelacjonował, że FMK na s. 69 oferty (załącznik nr 9) oświadczyło –

wbrew postanowieniu pkt 3.3.1. SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający żądał udzielenia

rękojmi na okres 12 miesięcy licząc od daty podpisania protokołu przekazania przedmiotu

umowy do eksploatacji, a na potwierdzenie spełniania powyższego wymagania wykonawcy

mieli załączyć do formularza oferty oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik nr 9 do

SIWZ – udziela Zamawiającemu rękojmi na okres 1 miesiąca.

Odwołujący zarzucił, że powyższe stanowi jednoznacznie o niezgodności oferty FMK

z treścią SIWZ i winno skutkować odrzuceniem oferty FMK. Tymczasem Zamawiający

dopuścił zmianę merytorycznej treści oferty FMK przez złożenie nowego oświadczenie

(pismo z 17 listopada 2014 r.) i zaproponowanie – w miejsce rękojmi na okres 1 miesiąca –

rękojmi na okres 12 miesięcy, co jest sprzeczne z przepisami pzp. Odwołujący powołał się

na to, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby

Odwoławczej (wyrok z 14.02.2014 r., sygn. akt 401/14; wyrok z 27.03.2013 r., sygn. akt

540/13).

{zarzut nr 4}

Odwołujący zarzucił, że Zamawiający naruszył m.in. art. 87 ust 2 pkt 1 w zw. z art. 7

7

Sygn. akt KIO 194/15

ust 1 i 3 pzp, poprawiając w treści oferty FMK (pkt 21.3 części technicznej oferty)

oświadczenie o udzieleniu gwarancji na okres 36 miesięcy, uznając, iż treść oświadczenia

FMK musi stanowić omyłkę, a prawidłowe brzmienie oferty technicznej powinno obejmować

60 miesięczny okres gwarancji.

Zdaniem Odwołującego sprzeczność oświadczeń FMK (w treści formularza

ofertowego podano 60 miesięcy, a w dalszej części oferty – 36 miesięcy) nie może zostać

uznana za oczywistą omyłkę pisarską (możliwą do poprawy w prosty, jednoznaczny sposób).

Okres gwarancji był bowiem jednym z kryteriów oceny ofert – im dłuższy, tym wyższa liczba

punktów. Gdyby przyjąć, odwrotnie niż dokonał tego Zamawiający, że sprzeczność oferty

FMK powinna zostać rozstrzygnięta przez zmianę formularza oferty w ślad za pkt 21.3 części

technicznej oferty, FMK w rankingu ofert zajęłoby drugą pozycję, co miałoby wpływ na wynik

postępowania. W konsekwencji dalece idąca ingerencją Zamawiającego w treść SIWZ

skutkowała wygraną FMK w przetargu, a dokonana przez Zamawiającego poprawa jest

ewidentnie, acz bez podstawy prawnej, z korzyścią dla FMK. Zamawiający powinien był

odrzucić ofertę FMK.

{zarzut nr 5}

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający w załączniku nr 1 do projektu umowy

(załącznik do SIWZ) określił w pkt 20 ppkt 18 Wymagania odnośnie zawartości oferty i

przyjął, że część techniczna pn. OFERTA – CZĘŚĆ TECHNICZNA ma składać się m.in. z

Wykaz części zamiennych i szybkozużywających.

Odwołujący zarzucił, że oferta FMK nie spełniła wymagań SIWZ, gdyż w pkt 18 oferty

– części technicznej FMK pominęło wykaz części szybkozużywających się oraz części

zamiennych, co zdaniem odwołującego oznacza brak merytorycznej treści oferty.

Odwołujący zarzucił również, że w piśmie z 27 listopada 2014 r. (pkt 5 i 6)

Zamawiający, naruszając art. 82 ust. 1 w zw. z art. 84 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 oraz art.

87 ust. 1 ustawy pzp, zwrócił się do FMK z wnioskiem o wyjaśnienie niewykazania w pkt 18.1

i pkt 18.2 części zamiennych i szybkozużywających się. W odpowiedzi FMK (pismo

z 02.12.2014 r.) dokonało zmiany oferty przez jej uzupełnienie, czemu Zamawiający się nie

sprzeciwił.

Co więcej, Odwołujący zarzucił, że obok wprowadzenia nowej treści do oferty FMK

dokonało zmiany dotychczasowej treści, modyfikując zakres (liczbę, rodzaj i parametry)

części zamiennych pierwotnie wykazanych.

W konsekwencji zdaniem Odwołującego FMK dokonało zmiany oferty, w części –

przez ograniczenie i zmodyfikowanie dotychczas oferowanego Zamawiającemu świadczenia,

ograniczając tym samym również koszty FMK wykonania przedmiotu zamówienia (mniejszy

zakres i ilość zapewnionych w okresie gwarancji części zamiennych objętych ceną oferty,

8

Sygn. akt KIO 194/15

co stanowi o pogorszeniu oferowanego świadczenia), przy jednoczesnym braku zmiany ceny

oferty, a w części – przez uzupełnienie, a tym samym również zmianę pierwotnej treści oferty.

Zdaniem Odwołującego utrwalona linia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej

potwierdza, że powyższe czynności Zamawiającego i FMK zostały dokonane z naruszeniem

przepisów ustawy pzp.

W wyroku z 25.05.2011 r. (sygn. akt 999/11), Izba orzekła, że: Oferta taka nie została

w żadnym nawet minimalnym zakresie złożona przez Przystępującego do upływu terminu

składania ofert. Tym samym na skutek wezwania Zamawiającego do uzupełnienia

dokumentów wykonawca ten, dysponując dodatkowym w stosunku do innych wykonawców

czasem na sporządzenie tej oferty, oraz potencjalną wiedzą o treści ofert złożonych przez

innych wykonawców w wyznaczonym terminie składania ofert skorzystał ze szczególnej

sytuacji, którą Zamawiający doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania

wykonawców i uczciwej konkurencji. (...) brak złożenia w ustalonym terminie składania ofert

żądanej w SIWZ oferty technicznej świadczy o niezgodności treści oferty Przystępującego

z treścią SIWZ, która nie da się usunąć. W tym przypadku zatem Zamawiający dokonując

ponownie czynności badania i oceny ofert powinien ofertę Przystępującego odrzucić.

Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 3 stycznia 2013 r. (sygn. akt 2772/12) Izba zajęła

następujące stanowisko: Art. 82 ust. 1 P.z.p. stanowi, że wykonawca może złożyć jedną

ofertę. W konsekwencji art. 84 ust 1 P.z.p. stanowi, że wykonawca może zmienić lub wycofać

swoją ofertę wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Komplementarnie w stosunku

do tej regulacji art. 87 ust. 1 zdanie drugie P.z.p. nie pozwala na prowadzenie między

zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących treści oferty oraz jakąkolwiek zmianę

treści oferty za wyjątkiem sytuacji opisanych w art. 87 ust. 1 a i 2 P.z.p. Ustawodawca

dozwala zatem zmianę treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę samodzielnie przez

wykonawcę wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Ingerencja w treść oferty

po upływie tego terminu może nastąpić wyłącznie przez zamawiającego i to w wyjątkowych

sytuacjach spełnienia przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 P.z.p. Opisywany stan prawny

nie prowadzi do oceny, jak twierdzi odwołujący, że wykonawca po upływie terminu składania

ofert nie może zmienić swojej oferty, lecz do ustalenia, że ustawodawca nie zezwala poza

wyjątkowymi sytuacjami na zmianę treści oferty w ogóle, a zmiana dokonana przez

wykonawcę zmiana wiąże się zawsze z negatywnymi skutkami. Zmienione oświadczenie

woli stanowi w istocie nową ofertę, co jako naruszające art. 82 ust. 1 P.z.p. prowadzi

do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 P. z.p. (...)Wyjaśnienia treści oferty –

co jednolicie przyjmuje piśmiennictwo i orzecznictwo – stanowią rodzaj wykładni autentycznej

oświadczenia woli wykonawcy – oferty. Służą wyjaśnieniu nieścisłości, niejasności

zaistniałych w treści oferty. Wyjaśnienia w żadnym razie nie mogą prowadzić do wytworzenia

9

Sygn. akt KIO 194/15

nowej treści oświadczenia woli, która nie znajduje oparcia w jej treści dotychczasowej.

Przyjęcie przez zamawiającego wyjaśnień kreujących nową treść oferty nie jest – zgodnie

ze stanowiskiem orzecznictwa – dozwolonym wyjaśnieniem oferty przez wykonawcę, lecz

negocjacjami jej treści zakazanymi art. 87 ust. 1 in fine P.z.p. (...) Należy pamiętać, ze

pojęcie treści oferty nie posiada definicji legalnej Jednak zgodnie z dorobkiem orzecznictwa,

treści oferty stanowi o merytorycznym aspekcie zaoferowanego przez wykonawców

świadczenia adekwatnego do merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności,

co do zakreśli, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

zamówienia. Tym samym elementy istotne treści oferty, to nie tylko jej elementy

przedmiotowo istotne, ale również elementy istotne podmiotowo – podniesione do takiej

rangi wolą stron umowy. (...) Izba uznała, że dopuszczenie do zmiany opłacalności

przedsięwzięcia przez podanie nowych istotnych z uwagi na naturę stosunku prawnego

danych służących obliczeniu ceny oferty – po upływie terminu składania ofert – godziłoby

w zasady uczciwej konkurencji.

12 lutego 2015 r. na posiedzeniu Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie

w której wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając swoje

stanowisko.

{ad zarzutu nr 1}

Zamawiający opisał treść pkt 3.1.1.1 w sposób zbieżny z zaprezentowanym

w odwołaniu.

Zamawiający podał ponadto, że wykonawca FMK wraz z ofertą złożył decyzję

Dyrektora Transportowego Dozoru Technicznego, a także certyfikat Urzędu Dozoru

Technicznego. W osnowie decyzji określono, że jej adresat uprawniony jest do modernizacji

i naprawy m. in. wywrotnic wagonów, przenośników taśmowych i suwnic.

Zamawiający podniósł, że przy opisie warunku posłużył się formułą zaczerpniętą

z funkcjonujących w obrocie (i ustandaryzowanych) decyzji Dyrektora Transportowego

Dozoru Technicznego i treść decyzji FMK tej formule odpowiada. Ponieważ decyzja, którą

przedstawiło FMK językowo wprost odpowiada postawionemu warunkowi, zdaniem

Zamawiającego sytuacja ta nie wymaga żadnej dalszej interpretacji.

Zamawiający stwierdził, że nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów, które

mogłyby być uszczegółowione w załączniku do decyzji. Zamawiającemu wiadomo,

że załączniki do tego rodzaju decyzji w ogóle nie zawężają, ani nie rozszerzają zakresu

uprawnień wynikających z decyzji, lecz wskazują (bardzo ogólnikowo), jak od strony

technicznej winny być wykonywane określone czynności przez uprawnionego z decyzji.

Zamawiający argumentował, że Odwołujący jest tego w pełni świadom, chociażby w oparciu

10

Sygn. akt KIO 194/15

o treść załącznika do swojej decyzji.

{ad zarzutu nr 2}

Zamawiający opisał treść pkt 3.1.1.2 w sposób zbieżny z zaprezentowanym

w odwołaniu.

Zdaniem Zamawiającego rozumowanie przedstawione w odwołaniu jest błędne, gdyż

wprost określił, że wymaga legitymowania się co najmniej jedną wykonaną modernizacją,

a występująca dalej liczba mnoga wskazuje na klasę obiektów, których dotyczy wymóg

wykonania jednej modernizacji. Takie sformułowanie jest w pełni zgodne z regułami

gramatyki języka polskiego. Oznacza ono wymóg, by wykonawca zmodernizował chociażby

jedną z klasy wywrotnic wagonowych.

Zamawiający podniósł, że analogiczny (co do zasady) problem był już przedmiotem

orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 30 września 2010 r. (sygn. akt.

2007/10) wskazano: (…) przede wszystkim z użycia liczby mnogiej nie wynika wprost

konieczność wykazania wykonania projektu zawierającego kilka (więcej, niż jeden) oddziałów

szpitalnych i sal operacyjnych. In initio warunku zamawiający wskazał wprost, że wymaga

wykonania „jednego projektu”. Skoro więc w dalszej części postanowienia zaniechał

określenia ilości oddziałów i sal operacyjnych, uznać należy, że dopuścił możliwość

wykazania wymaganego doświadczenia przez wykonanie projektów szpitali

wielooddzialowych lub posiadających jeden oddział. Zamawiający stwierdził, że powyższe

rozumowanie jest analogiczne do prezentowanego przez niego

Uzupełniająco Zamawiający podniósł, że również w orzecznictwie z zakresu innych

dziedzin prawa, w tym tak restrykcyjnych w zakresie interpretacji jak prawo karne, podnosi

się, że użycie liczby mnogiej w treści przepisu nie może być równoznaczne ze zwrotem

„co najmniej dwa”. W uchwale z 21 listopada 2001 r. (sygn. akt I KZP 26/2001) Sąd

Najwyższy wskazał: (…) samo tylko użycie w treści normy prawnej liczby mnogiej dla

określenia przedmiotu bezpośredniej ochrony, przedmiotu czynności sprawczej lub środka

służącego do popełnienia przestępstwa nie oznacza, że ustawodawca używa jej w znaczeniu

zwrotu: „co najmniej dwa", a więc w celu ograniczenia podstawy odpowiedzialności.

Zdaniem Zamawiającego należy także mieć na względzie, że określony przez niego

opis sposobu dokonywania oceny powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz

proporcjonalny do niego. Określenie warunków winno nastąpić w sposób uwzględniający

wielkość i stopień skomplikowania zamówienia, tak by nie prowadziło to do ograniczenia

równej konkurencji. Ponieważ w prowadzonym postępowaniu przedmiotem zamówienia jest:

Modernizacja wywrotnicy wagonowej nr 2 w TAURON Wytwarzanie S.A. – Oddział

Elektrownia Łagisza w Będzinie, tym samym wymaganie przez Zamawiającego

doświadczenia w modernizacji co najmniej dwóch wywrotnic wagonowych, jak próbuje

11

Sygn. akt KIO 194/15

wykazać Odwołujący, naruszałoby zasadę adekwatności stawianego warunku do przedmiotu

zamówienia.

Zamawiający nadmienił również, że wywrotnica wagonowa jest samodzielnym

urządzeniem, niepowiązanym z innymi wywrotnicami i nie stanowi wspólnego ciągu

wywrotnic, które musiałyby być wspólnie modernizowane.

Zamawiający podsumował, że interpretacja Odwołującego jest sprzeczna nie tylko

z zasadami gramatyki języka, zasadami prawidłowego formułowania warunków ale także

z obowiązującymi standardami, przejawiającymi się tym, że zwyczajowo każda wywrotnica

podlega samodzielniej modernizacji.

Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający ocenił, czy Modernizacja węzła

rozładowczego węgla – Elektrownia Jaworzno, na którą powołał się FMK w swym

oświadczeniu (wykazie), wystarcza do wykazania spełniania warunku wiedzy

i doświadczenia.

Zamawiający zauważył, że ponieważ zgodnie z § 1 ust. 3 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

Zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane {Dz. U.

poz. 231; dalej w skrócie: „rozporządzenie o dokumentach”} usługa ta nie wymagała

przedstawienia referencji, gdyż była świadczona dla Zamawiającego, ale mimo to

wykonawca FMK przedstawił list referencyjny z 22 września 2011 r.

Zamawiający podał, że w treści tego dokumentu, wystawionego przez niego samego,

wskazano wyraźnie, że wykonywana usługa Modernizacji węzła rozładowczego węgla (...)

obejmowała swym zakresem m.in. wywrotnicę wagonową WW2.

Ponadto z uwagi na fakt, że w skład komisji przetargowej Zamawiającego wchodzili

przedstawiciele Departamentu Zarządzania Majątkiem (departament odpowiedzialny

za nadzór, odbiory i rozliczenie umów), mając na względzie § 1 ust. 5 rozporządzenia

o dokumentach (pozwalający zamawiającemu, w przypadku gdy dane zawarte w wykazie łub

dowodach potwierdzających należyte wykonanie zamówienia budzą wątpliwości lub gdy

z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub

zostało wykonane nienależycie, zwrócić się do właściwego organu o przedłożenie

dodatkowych informacji lub zaświadczeń, bezpośrednio zamawiającemu), komisja

przetargowa zobowiązała przedstawicieli DPM do potwierdzenia, czy w ramach wykonanej

przez wykonawcę FMK usługi modernizacji podlegała wywrotnica wagonowa. Zamawiający

oświadczył, że zgodnie z przekazanymi w tym trybie informacjami umowa, którą wykonawca

FMK wskazał w wykazie usług obejmowała swym zakresem modernizację wywrotnicy

wagonowej.

Zamawiający wyjaśnił, że drugiej z wykazanych przez FMK usług nie rozpatrywał

12

Sygn. akt KIO 194/15

z uwagi na fakt, że była realizowana w okresie wcześniejszym niż ostatnie pięć lat przed

upływem terminu składania ofert, a tym samym nic spełniała warunku postawionego w pkt

3.1.1.2 SIWZ.

{ad zarzutu nr 3}

Zamawiający podał, że w formularzu oferty FMK, obok oświadczenia w przedmiocie

ceny za jaką zostanie zrealizowane zamówienia, złożył również cały szereg oświadczeń,

zapewnień oraz zobowiązań, które były niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia,

w tym potwierdził, że: podana przez niego cena zawiera koszty niezbędne do zrealizowania

zamówienia wynikające z zakresów i warunków określonych w SIWZ, zapoznał się z treścią

SIWZ i nie wnosi do niej zastrzeżeń, ponadto jest zdolny do wykonania przedmiotu

zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w S1WZ, a także akceptuje treść

załączonego do SIWZ wzoru umowy wraz z załącznikami.

Zamawiający podał również, że w wymaganiach stawianych w stosunku

do dostaw/usług, w pkt 3.3.1.3. SIWZ wskazał, że wymaga, aby na dostawę/usługę

udzielono rękojmi na okres 12 miesięcy licząc od daty podpisania protokołu przekazania

przedmiotu umowy do eksploatacji, a na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania

wykonawca załączy do formularza oferty oświadczenie, którego wzór stanowił załącznik

do SIWZ.

Odwołujący podniósł, że w związku z różnymi oświadczeniami FMK w treści złożonej

przez niego oferty (z jednej strony FMK potwierdził, że wykona zamówienie zgodnie

z wymaganiami zawartymi w SIWZ tj. m.in. udzieli rękojmi na okres 12 m-cy oraz uwzględnił

wszystkie koszty wynikające z warunków zawartych w SIWZ, a z drugiej w załączniku

do formularza oferty oświadczył, że udziela rękojmi na okres jednego miesiąca) –

Zamawiający, w celu usunięcia wskazanych wyżej rozbieżności, wezwał FMK

do uzupełnienia dokumentu (załącznika nr 9 do oferty). Złożony przez FMK dokument

potwierdził, że oferta jest zgodna z SIWZ.

W ocenie Zamawiającego powoływane przez Odwołującego orzecznictwo Izby nie ma

znaczenia dla tej sprawy, gdyż wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 401/14 dotyczy problemu

zatrzymania wadium, a wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 540/13 warunków udziału

w postępowaniu.

{ad zarzutu nr 4}

Zamawiający zrelacjonował, że w wymaganiach stawianych w stosunku

do dostaw/usług, w pkt 3.3.1.1. SIWZ wskazał, że wymaga aby na dostawę/usługę udzielona

była gwarancja na cały przedmiot zamówienia na okres nie mniej niż 36 miesięcy od daty

protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji,

a maksymalny okres gwarancji nie może przekroczyć zakładanej przez Zamawiającego

13

Sygn. akt KIO 194/15

żywotności urządzeń tj. 25 lat. Na potwierdzenie spełnienia powyższego wymagania

wykonawca załączyć miał do formularza oferty oświadczenie, którego wzór stanowił

załącznik do SIWZ.

Zamawiający opisał również, że w formularzu oferty FMK, obok oświadczenia

w przedmiocie ceny za jaką zostanie zrealizowane zamówienie, złożył w pkt. 2.1

oświadczenie, że udziela na produkt/usługę gwarancji na okres 60 miesięcy od daty

protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji. Również

w załączniku do formularza oferty (załącznik nr 9) FMK oświadczył, że udziela gwarancji

na okres 60 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej

nr 2 do eksploatacji. Natomiast w pkt 21.3 części technicznej oferty FMK umieścił zapis:

Po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Protokołu Zakończenia Ruchu Próbnego i Protokołu

Przekazania do Eksploatacji rozpoczyna się 36-miesięczny okres gwarancyjny.

Zamawiający stwierdził, że tym samym w treści oferty FMK znalazły się różne

oświadczenia dotyczące okresu, na który udzielona będzie gwarancja na przedmiot

zamówienia. Jednocześnie dla Zamawiającego jasne było, że oświadczenie zawarte w treści

formularza oferty oraz załącznika nr 9, które to dokumenty stworzone (wypełnione) zostały

w celu złożenia oferty w niniejszym postępowaniu i tylko do tego celu mogą być przydatne,

obrazują rzeczywistą wolą FMK. Część techniczna oferty jest bowiem opracowaniem, które

ma charakter wzorca dostosowywanego do realiów konkretnych postępowań. Naturalną

i często spotykaną w praktyce jest sytuacja, gdy dokumentu takiego nie udaje się w pełni

poprawić (dostosować do realiów danego postępowania) i występują w nim omyłki.

W związku z powyższym Zamawiający uznał, że konieczne jest usunięcie omyłki,

czego dokonał w trybie sprostowania omyłek pisarskich. Zamawiający dodał, że ponieważ

FMK w terminie 3 dni od dnia doręczenia mu pisma o dokonanej przez Zamawiającego

poprawki w jego ofercie, nie sprzeciwił się tej czynności, uznać należało, że jego

oświadczenie w zakresie udzielenia gwarancji na okres 60 miesięcy było właściwe.

{ad zarzutu nr 5}

Zamawiający potwierdził, że zgodnie z pkt 20 ppkt 18 opisu przedmiotu zamówienia

(załącznik nr 1 do umowy) wymagał, aby wykonawca przedłożył wykaz części zamiennych

i szybkozużywających się.

Zdaniem zamawiającego wykaz ten nie ma jednak wpływu na zakres zobowiązania

wykonawcy do dostarczenia części zamiennych i szybkozużywających się na okres

gwarancji.

Zamawiający wskazał, że zgodnie z §1 ust. 1 pkt 6 wzoru umowy (będącego częścią

SIWZ) wykonawca zobowiązuje się do dostarczenia Zamawiającemu części zapasowych na

okres gwarancji. Obowiązek ten uszczegółowiony jest w opisie przedmiotu zamówienia

14

Sygn. akt KIO 194/15

(załącznik nr 1 do umowy). Zgodnie z pkt 3.8.5. tego dokumentu wywrotnica podlega

szczegółowo opisanym tam przeglądom. Dalej wskazano, że: Wykonawca w okresie

obowiązywania gwarancji będzie przeprowadzał na swój koszt przeglądy okresowe w tym

będzie ponosił koszty części zamiennych i szybkozużywających się (bez ponoszenia

kosztów materiałów eksploatacyjnych tj.: olejów, filtrów, innych płynów) w zakresie

wszystkich czynności kontrolnych, pomiarowych, regulacyjnych i konserwacyjnych zgodnie

z wytycznymi zawartymi w Dokumentacji Techniczno-Ruchów ej urządzenia oraz zgodnie

z wymaganiami Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r. w sprawie

warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania,

eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego

i bliskiego (Dz. U. Nr 178. Poz, 1320).

Zamawiający podsumował, że niezależnie od tego co wykonawca wskaże

w składanym wraz z ofertą wykazie części zamiennych i szybkozużywających, zobowiązany

jest do wymiany tych części na własny koszt w zakresie wynikającym z obowiązujących

przepisów.

Ponadto zdaniem Zamawiającego: Wszelkie uchybienia w zakresie wykazu FMK, czy

też złożenie nowego wykazu przez FMK, mają charakter jedynie uchybień w zakresie formy

oferty, a pozostają bez wpływu na jej treść, tj. na zakres zobowiązania FMK względem

Zamawiającego.

Zamawiający powołał się również na wyrok Izby z 21 sierpnia 2013 r. (sygn.. akt KIO

1902/13), w którym podkreślono: „Izba wskazuje, że o niezgodności treści oferty z treścią

s.i.w.z. można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi

zamówienia, w ten sposób że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej

z wymaganiami zamawiającego.

Pismem z 3 lutego 2015 r. Zamawiający poinformował, że 2 lutego 2015 r. przekazał

faksem kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia w tej

sprawie.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2

pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Izba nie miała podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, gdyż zgodnie

15

Sygn. akt KIO 194/15

z art. 186 ust. 2 ustawy pzp jest możliwe wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez

zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Zamawiający

podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,

uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co

następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący ma

interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w którym złożył ofertę, która została

sklasyfikowana na drugim miejscu. Jednocześnie Odwołujący może ponieść szkodę

w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż

zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego uniemożliwia mu uzyskanie

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż potwierdziły się niektóre z zarzutów odwołania

dotyczące naruszeń przepisów ustawy pzp, które miały wpływ na wynik postępowania

o udzielenie zamówienia.

W pierwszej kolejności Izba zważyła, że za niezasadne, bo polegające jedynie

na wskazaniu tych przepisów, należy uznać zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art.

24 ust. 2 pkt 3 pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust.1 pzp.

Spośród zarzutów dotyczących niewykazania spełniania warunków udziału w

postępowaniu dotyczących, po pierwsze – posiadania uprawnień {zarzut nr 1}, po drugie –

posiadania wiedzy i doświadczenia {zarzut nr 2} – Izba uznała za zasadny pierwszy z nich.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się

wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania

określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich

16

Sygn. akt KIO 194/15

posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim

potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi dom wykonania zamówienia; 4) sytuacji

ekonomicznej i finansowej. Z art. 22 ust. 3 pzp wynika, że opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu.

Według art. 22 ust. 3 pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których

mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny

do przedmiotu zamówienia. W art. 22 ust. 5 zd. 1 pzp zastrzeżono, że warunki, o których

mowa w ust. 1, oraz opis sposobu oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie

zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia.

Według art. 26 ust. 2a ustawy pzp wykonawca na żądanie zamawiającego

i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać, nie później niż na dzień

składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp.

Izba ustaliła, że postanowienia s.i.w.z. w zakresie pkt 3.1.1.1 i 3.2.1.1 {warunek

dotyczący posiadania uprawnień} zostały adekwatnie zaprezentowane w odwołaniu {w takim

samym brzmieniu zostały również zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie}.

Izba ustaliła, że postanowienia s.i.w.z. w zakresie pkt 3.1.1.2 {warunek dotyczący

posiadania wiedzy i doświadczenia} zostały adekwatnie zaprezentowane w odwołaniu

{w takim samym brzmieniu zostały również zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie}.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia

wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału

w postępowaniu.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 grudnia 2001 r. o dozorze technicznym (t.j.

Dz.U. z 2003 r. poz. 963, z późn. zm.) urządzenia techniczne oraz materiały i elementy

stosowane do ich wytwarzania, naprawy lub modernizacji mogą być wytwarzane, naprawiane

lub modernizowane przez wytwarzającego, naprawiającego lub modernizującego, który

posiada uprawnienie, wydane w formie decyzji administracyjnej, do ich wytwarzania,

naprawiania lub modernizacji, zwane dalej „uprawnieniem”, wydane przez organ właściwej

jednostki dozoru technicznego, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

Zgodnie z § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r.

w sprawie warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania,

wytwarzania, eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu

ciągłego i bliskiego (Dz. U. Nr 178, poz. 1320) naprawa lub modernizacja SUT powinny być

przeprowadzane przez podmiot posiadający uprawnienia wydane przez TDT oraz

na podstawie uzgodnionej przez TDT dokumentacji technicznej i technologicznej.

Potwierdził się zarzut niewykazania przez FMK spełniania warunku dotyczącego

17

Sygn. akt KIO 194/15

posiadania wymaganych uprawnień.

Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania uprawnień do modernizacji

i naprawy specjalistycznych urządzeń transportu {tzw. SUT} bliskiego w zakresie wywrotnic

wagonów, przenośników taśmowych, suwnic i dźwigów, zgodnie z przywołanym powyżej

rozporządzeniem wykonawczym do również powyżej przywołanej ustawy o dozorze

technicznym, co należało potwierdzić aktualnym certyfikatem lub innym dokumentem.

Izba ustaliła, że do oferty FMK załączono certyfikat Urzędu Dozoru Technicznego

{wspomniany w odpowiedzi na odwołanie}, który, po pierwsze – potwierdza uprawnienie do

dokonywania modernizacji układnic magazynowych, suwnic, żurawi stałych, żurawi

szynowych, wciągników i wciągarek, po drugie – odnośnie szczegółowego zakresu i

warunków uprawnienia odsyła do załącznika do decyzji uprawniającej {uprawnienia nadane

10.02.2006 r., zarejestrowane pod nr UD-16-47-P/1-06}, który nie został załączony.

Następnie Izba ustaliła, że w odwołaniu adekwatnie przedstawiono, że FMK załączył

do oferty decyzję Dyrektora Transportowego Dozoru Technicznego nr TDT-M/N-21/13 z 14

marca 2013 r., w której treści wskazano, że szczegółowy zakres i warunki uprawnienia

zostały określone w załączniku do tej decyzji, bez tego załącznika.

Ponadto Izba ustaliła na podstawie przedstawionego na rozprawie przez

Odwołującego załącznika do tej decyzji {którego autentyczność i aktualność nie była

kwestionowana}, że z zakresu przyznanych FMK uprawnień do modernizacji i naprawy

specjalistycznych urządzeń transportu bliskiego i ciągłego oraz urządzeń transportu

bliskiego: wywrotnic wagonów, ładowarek, zwałowarek, ładowarko-zwałowarek, urządzeń

wygarniających, przenośników taśmowych, przeciągarek do przemieszczania wagonów,

suwnic, żurawi i dźwigów – wyłączone jest wykonywanie prac spawalniczych, obróbki

plastycznej i cieplnej {pkt 1}. Spawanie, obróbka plastyczna i cieplna mogą być wykonywane

przez podwykonawców posiadających w tym zakresie uprawnienie Transportowego Dozoru

Technicznego {pkt 4.5}

Izba ustaliła również na podstawie opisu przedmiotu zamówienia {załącznik nr1 do

umowy na dostawę urządzeń, która to umowa stanowi z kolei załącznik nr 10 do s.i.w.z.},

że modernizacja wywrotnicy wagonowej nr 2 w Elektrowni Łagisza w Będzinie wymaga

czynności związanych z pracami spawalniczymi, obróbki plastycznej i cieplnej {pkt 3.8.5 – lit.

d; pkt 4.1.6 – pierwsze wypunktowanie; pkt 4.1.10 – w całości; pkt 10.4 – przedostatnie

wypunktowanie oraz przedostatnie zdanie; pkt 14.3 – w całości; pkt 16.1 – testy na miejscu

montażu, pierwsze wypunktowanie}.

Wykonawca FMK w załączniku nr 6 do s.i.w.z {oświadczenie dotyczące

18

Sygn. akt KIO 194/15

podwykonawców} oświadczył, że zamówienie będzie realizować z udziałem

podwykonawców, a zakres zamówienia, jaki zamierza im powierzyć obejmuje: po pierwsze –

wykonanie konstrukcji stalowej, po drugie – wykonanie części budowlano-instalacyjnej,

a także dopisał następującą uwagę: wg listy kwalifikowanych wykonawców.

Izba zważyła w tych okolicznościach, że wykonawca FMK nie wykazał posiadania

uprawnień wymaganych przez Zamawiającego.

Po pierwsze – skoro Zamawiający w treści opisu sposobu oceny warunku odwołał się

do uprawnień regulowanych powyżej przywołanymi przepisami o dozorze technicznym, ich

zakres musi umożliwiać wykonawcy realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z tymi

przepisami. Również dla warunku dotyczącego uprawnień obowiązuje reguła z art. 22 ust. 4

pzp, że opis sposobu oceny jego spełniania ma być związany z przedmiotem zamówienia.

Skoro przedmiot zamówienia obejmuje prace spawalnicze, obróbki plastycznej i cieplnej,

nie ma podstaw do przyjęcia, że uprawnienia w tym zakresie nie były wymagane i nie

podlegały weryfikacji.

Po drugie – wykonawca FMK nie wykazał spełnienia warunku ze względów

formalnych, gdyż złożył dokument niekompletny, bez załącznika stanowiącego integralną

część decyzji. Wbrew stanowisku Zamawiającego, decyzja załączona do oferty FMK wprost

stanowi, że zakres uprawnień określony jest w załączniku. Zamawiający zaniechał w tym

zakresie wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Ponieważ

wiadomo już, że załącznik ten potwierdza ograniczenie uprawnień FMK, nakazywanie

wzywania do uzupełnienia decyzji jest bezcelowe.

Po trzecie – treść tego załącznika jednoznacznie wskazuje, że zakres uprawnień

wykonawcy FMK nie obejmuje prac spawalniczych, obróbki plastycznej i cieplnej, które

wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia. Nie potwierdziły się zatem przypuszczenia

Zamawiającego, że załącznik nie zawęża uprawnień.

Po czwarte – wykonawca FMK wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć

podwykonawcy m.in. prace związane z konstrukcjami stalowymi, co może dotyczyć prac

spawalniczych, obróbki plastycznej i cieplnej, które załącznik do decyzji nakazuje mu

powierzyć podwykonawcy posiadającemu w tym zakresie uprawnienia. Jednakże

Zamawiający nie zapewnił sobie możliwości weryfikacji tych uprawnień, co wymagałoby w

pierwszym rzędzie podania danych identyfikujących podwykonawcę, a w następnej

kolejności przedstawienia posiadanych przez niego uprawnień.

Natomiast nie potwierdził się zarzut niewykazania przez FMK spełniania warunku

dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.

19

Sygn. akt KIO 194/15

Zamawiający wymagał doświadczenia w co najmniej jednej modernizacji wywrotnic

wagonowych, przy czym użycie liczby mnogiej wskazuje na rodzaj urządzenia, którego ma

dotyczyć taka modernizacja.

Izba ustaliła ponadto, że w referencji dotyczącej poz. 1 wykazu usług załączonego do

oferty FMK {s. 53 oferty} wskazano, że modernizacja węzła rozładowczego węgla wraz

z wózkami wygarniającymi w elektrowni Jaworzno III obejmowała m.in. wywrotnicę

wagonową WW2.

Izba w całej rozciągłości podziela stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi

na odwołanie odnośnie interpretacji warunku i uznaje je za własne.

Uzupełniająco można jedynie dodać, że również przywołane powyżej akty prawne

dotyczące dozoru technicznego posługują się liczbą w odniesieniu do poszczególnych

rodzajów urządzeń, w tym wywrotnic.

Nie bez znaczenia dla prawidłowego odczytania opisu sposobu spełniania tego

warunku jest również wynikająca z art. 22 ust. 4 pzp reguła, że taki opis ma powinien być

proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu

obejmuje modernizację jednej wywrotnicy, a zatem wymaganie wykonania w ramach jednej

modernizacji co najmniej dwóch wywrotnic byłoby nadmierne. Wbrew twierdzeniom

Odwołującego Zamawiający tego nie napisał i nie ma podstaw, aby taką interpretację uznać

za właściwą.

Z kolei zarzut, że nie wiadomo, czy w ramach usługi z poz. 1 wykazu była

modernizowana wywrotnica, jest oczywiście niezasadny w świetle powyżej ustalonej treści

referencji, która wprost na to wskazuje. Dodatkowo dowód przedstawiony przez

Zamawiającego na rozprawie potwierdził twierdzenia Zamawiającego co do przebiegu

badania tej pozycji wykazu zawarte w odpowiedzi na odwołanie.

Reasumując, wykonawca FMK wykazał należyte wykonanie jednej modernizacji

wywrotnic, co było wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału

w postępowaniu.

Spośród zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty FMK z treścią s.i.w.z., względnie

niedopuszczalnej zmiany treści oferty w zakresie: po pierwsze – okresu rękojmi {zarzut nr

3}, po drugie – okresu gwarancji {zarzut nr 4}, po trzecie – części zamiennych

i szybkozużywających się {zarzut nr 5} – Izba uznała za zasadny pierwszy i ostatni.

Zgodnie z art. 82 ust. 3 pzp treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia.

20

Sygn. akt KIO 194/15

Z art. 84 ust. 1 pzp wynika, że wykonawca może, przed upływem terminu składania

ofert, zmienić lub wycofać ofertę.

Natomiast według art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Art. 87 ust. 2 pzp stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie :1) oczywiste omyłki

pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych

dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją

istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –

niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna

z ustawą {pzp}; 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 {ustawy pzp}.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia

oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie

wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –

porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu

zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Przy czym rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art. 66 § 1

Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia

umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi przy tym wątpliwości,

że z uwagi na odpłatny charakter umów w sprawie zamówień publicznych, nieodzownym

elementem treści oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się

wykonać zamawiane świadczenie.

W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy

zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności

treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty – poza

potwierdzenia ogólnym oświadczeniem o zgodności z opisem przedmiotu zamówienia –

podania konkretnych parametrów, nazwy, modelu, typu etc., pozwalających na jednoznaczną

21

Sygn. akt KIO 194/15

identyfikację przedmiotu oferty – porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią

wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w s.i.w.z. jest podstawą do stwierdzenia

ich wzajemnej zgodności albo niezgodności.

Jednakże nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób

lub w zakresie wymaganym przez zamawiającego, również może być podstawą do

stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne

jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za naczelne

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

I tak w doktrynie prezentowanej jest stanowisko, że w zakresie zastosowania

przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mieści się również sporządzenie oferty

w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści

oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć nie może tu chodzić wyłącznie

o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówień

Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Z kolei w judykaturze podobnie

wskazuje się, że niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu

i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,

że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia

zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania co do treści oferty, a nie

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty

z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka

niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi postanowieniami s.i.w.z.

Jednakże nawet wystąpienie tak skonkretyzowanego stanu niezgodności treści oferty

z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2

pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta,

której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż w

pierwszej kolejności obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie

niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu jest modernizacja wywrotnicy

wagonowej nr 2 w elektrowni Łagisza w Będzinie. Pkt 2.1.2 s.i.w.z. odsyła w zakresie

szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do wzoru umowy stanowiącego załącznik nr

10 do s.i.w.z.

Zgodnie z § 1 ust. 1 wzoru umowy {podkreślenia pochodzą od Izby} Wykonawca

22

Sygn. akt KIO 194/15

zobowiązuje się do przeniesienia na Zamawiającego własności elementów niezbędnych do

modernizacji wywrotnicy wagonowej nr 2 (…) zwanych dalej „Urządzeniami”, a także do: 1)

montażu Urządzeń, 2) uruchomienia Urządzeń i doprowadzenia ich do pełnej zdolności

technologicznej i zakładanej wydajności oraz dyspozycyjności, 3) dostarczenia

Zamawiającemu narzędzi potrzebnych do uruchomienia, bieżącej eksploatacji i remontów

Urządzeń, o ile będą wymagane, 4) zapewnienia obecności przedstawiciela Wykonawcy przy

rozruchu mechanicznym, rozruchu technologicznym i próbach eksploatacyjnych Urządzeń,

5) przekazania Zamawiającemu wszelkich niezbędnych dokumentów, (…), 6) dostarczenia

Zamawiającemu części zapasowych na okres gwarancji, 7) przeprowadzenia okresowych

przeglądów serwisowych, konserwacji i napraw Urządzeń, przy czym wykonywanie tych

usług nie zwalnia Wykonawcy z obowiązków wynikających z rękojmi i gwarancji jakości, 8)

przeszkolenia personelu Zamawiającego w zakresie uruchomienia, eksploatacji, konserwacji

lub naprawy Urządzeń, zwanych dalej łącznie „Przedmiotem Umowy” – zgodnie z ofertą

Wykonawcy z dnia …………..., a Zamawiający zobowiązuje się do odbioru Urządzeń oraz

usług objętych Przedmiotem Umowy i zapłaty wynagrodzenia określonego zgodnie z

postanowieniem § 6 Umowy.

§ 1 ust. 2 wzoru umowy odsyła w zakresie szczegółowego opisu przedmiotu umowy

do załącznika nr 1 do umowy, który zawiera część techniczną opisu przedmiotu zamówienia,

w tym: opis stanu istniejącego w różnych aspektach (pkt 1), zakres i granice zamówienia

(pkt 2), podstawowe wymagania dla modernizowanego układu i urządzeń pomocniczych

(pkt 3), podstawowe wymagania techniczne (pkt 4), wymagania ochrony środowiska (pkt 5),

wymagania dla prac budowlanych i obiektów (pkt 6), wymagania dla izolacji termicznej

i dźwiękochłonnej (pkt 7), wymagania dla zabezpieczeń antykorozyjnych i malowania(pkt 8),

wymagania BHP i przeciwpożarowe (pkt 10), wymagania dotyczące części zapasowych,

narzędzi i materiałów (pkt 14), wymagania odnośnie montażu, rozruchu i ruchu próbnego

(pkt 15), wymagania odnośnie testów, odbiorów i pomiarów gwarancyjnych (pkt 16),

wymagania odnośnie dokumentacji technicznych (pkt 17). W tej części opisano również

wymagania odnośnie obowiązujących przepisów i norm (pkt 12) oraz obowiązujące symbole

i skróty (pkt 13), a także zamieszczono wymagania odnośnie gwarancji wykonania (pkt 11).

W szczególności pkt 3, w pkt 3.8 dotyczącym zakresu modernizacji wywrotnicy

wagonowej nr 2, w pkt 3.8.5 dotyczącym konserwacji i przeglądów, zawiera następującą

treść {podkreślenia dokonane przez Izbę}: Wywrotnica wagonowa jest Specjalistycznym

Urządzeniem Transportowym określanym w skrócie jako SUT, które podlega rejestracji

w Terenowym Oddziale Transportowego Dozoru Technicznego na podstawie wymagań

zawartych w Rozporządzeniu Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r. w sprawie

warunków technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania,

23

Sygn. akt KIO 194/15

eksploatacji, naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego

i bliskiego (Dz. U. 2006 nr 178 poz. 1320). Objęcie wywrotnicy wagonowej nadzorem TDT

wymusza potrzebę wykonywania obowiązkowych przeglądów i okresowych badań

technicznych. W związku z powyższym przewiduje się potrzebę wykonania przeglądów

bieżących, których zakres i harmonogram będzie określony przez producenta SUT

w Dokumentacji Techniczno –Ruchowej, w tym dokonanie sprawdzenia: a) stanu

technicznego mechanizmów napędowych, układów hamulcowych oraz cięgien nośnych i ich

zamocowań, g) prawidłowości obsługi SUT. WYKONAWCA w okresie obowiązywania

gwarancji będzie przeprowadzał na swój koszt przeglądy okresowe w tym będzie ponosił

koszty części zamiennych i szybkozużywających się (bez ponoszenia kosztów materiałów

eksploatacyjnych tj.: olejów, filtrów, innych płynów) w zakresie wszystkich czynności

kontrolnych, pomiarowych, regulacyjnych i konserwacyjnych zgodnie z wytycznymi

zawartymi w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej urządzenia oraz zgodnie z wymaganiami

Rozporządzenia Ministra Transportu z dnia 20 września 2006 r. w sprawie warunków

technicznych dozoru technicznego w zakresie projektowania, wytwarzania, eksploatacji,

naprawy i modernizacji specjalistycznych urządzeń transportu ciągłego i bliskiego (Dz. U. Nr

178. Poz.1320) (…)

Natomiast w pkt 14.1 dotyczącym części zapasowych określono, że w ofercie należy

podać wykaz części szybkozużywających się i zamiennych. Jednocześnie zastrzeżono,

że części zapasowe (zamienne i szybkozużywające się) na okres gwarancyjny wchodzą

w zakres zamówienia.

Pkt 18 załącznika nr 1 do umowy zawiera również wytyczne do opracowania planu

realizacji inwestycji w zakresie oferowanych dostaw i usług. Odnośnie zawartości oferty

wskazano, że wymaga się opracowania i przedstawienia w ofercie wstępnego planu

realizacji przedmiotowej inwestycji, który powinien zawierać co najmniej kroki planowane

przez wykonawcę dla wykonania całego zakresu inwestycji, obejmującego następujące

etapy: projektowanie, wytwarzanie, kompletację dostaw urządzeń i materiałów, wysyłkę

i transport, obsługę geodezyjną, inspekcję budowy, montaż i budowę, odbiory, ruch próbny,

przekazanie obiektu do eksploatacji.

W pkt 20 załącznika nr 1 do umowy zbiorczo sprecyzowano wymagania odnośnie

zawartości części technicznej oferty, wskazując, że w jej skład mają wchodzić następujące

elementy {podkreślenia dokonane przez Izbę}: 1. Wstępny plan realizacji inwestycji.2.

Podstawowe dane i założenia wyjściowe. 3. Opis techniczny przedmiotu zamówienia. 4.

Opis i charakterystyka urządzeń i instalacji, schematy technologiczne, dyspozycje urządzeń.

5. Zagadnienia elektryczne. 6. Zagadnienia AKPiA. 7. Zagadnienia BHP. 8.Zagadnienia

p.poż. 9. Gospodarka remontowa i urządzenia pomocnicze (w tym urządzenia dźwigowo-

24

Sygn. akt KIO 194/15

transportowe). 10. Wpływ nowej wywrotnicy wagonowej nr 2 na istniejącą infrastrukturę

(wyburzenia, przekładki). 11. Opis realizacji zabezpieczeń ruchu istniejącej elektrowni

w czasie budowy nowej wywrotnicy wagonowej nr 2.12. Zabezpieczenia antykorozyjne,

izolacja termiczna i dźwiękochłonna. 13. Zużycie surowców i energii.14. Osady ściekowe

i sposób ich zagospodarowania.15. Dane dotyczące robót budowlanych. 16. Informacje

o sposobie realizacji prac budowlano-montażowych, wymagania w stosunku

do Zamawiającego. 17. Zakres dostaw.18. Wykaz części zamiennych i szybkozużywających

się. 19. Zakres Robót Montażowych i Usług. 20. Program Zapewnienia i Kontroli Jakości. 21.

Procedury Rozruchu, Ruchu próbnego i Pomiarów Gwarancyjnych. 22. Wstępny Schemat

organizacyjny budowy. 23. Zasady organizacji budowy modernizacji sposobu rozładunku

węgla, zasady bezpieczeństwa i higieny pracy, bezpieczeństwa przeciwpożarowego oraz

ochrony środowiska w Elektrowni. 24. Harmonogram Realizacji (czasowe określenie

poszczególnych etapów prac bez wskazywania konkretnych dat). 25. Rysunki (zgodnie z pkt.

6.5.) Plan zagospodarowania terenu, Rysunki dyspozycyjne, Przekroje, Schematy). 26.

Załączniki.

Ponadto poza tym wyliczeniem w załączniku nr 1 odnośnie zawartości oferty:

– w pkt 9 wyrażono oczekiwanie, aby wykonawca wyspecyfikował w ofercie wszystkie środki

wymagające zastosowania w celu bezawaryjnej pracy urządzeń technologicznych;

– w pkt 19 wskazano, że wykonawca ma podać informacje o usługach pogwarancyjnych,

które będą wymagane lub zalecane po okresie gwarancyjnym.

Pkt 18 części technicznej oferty FMK wg nazwy dotyczy wykazu części zamiennych

i szybkozużywających się. Zawiera pkt 18.1 wykaz części zamiennych – część mechaniczna

oraz pkt 18.2 wykaz części zamiennych – część elektryczna. W żadnym z tych punktów nie

wymieniono żadnych części szybkozużywających się. Pkt 18.1 zawiera tabelę, w której

wyszczególniono części zamienne dla {w nawiasie liczba typów części}: konstrukcji beczki

(1) , podpory (3), kołyski (16), stołu wywrotnicy (14), mechanizmu obrotu (7), zespołu

wibracyjnego (3) i blokady wywrotnicy (2), a także podano liczbę sztuk i masę każdej części.

Natomiast pkt 18.2 zawiera tabelę wymieniającą 14 typów części zamiennych, dla których

podano liczbę sztuk.

Pismem z 27 listopada 2014 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 pzp wezwał

FMK do udzielenia wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: 5. Prosimy o wyjaśnienie nie

wykazania w pkt 18.1 Części technicznej Oferty części zamiennych do zespołu hamulca

torowego. 6. Prosimy o wyjaśnienie nie wykazania w pkt 18 Części technicznej Oferty części

szybkozużywających się, pomimo brzmienia punktu „Wykaz części zamiennych

i szybkozużywających się”.

25

Sygn. akt KIO 194/15

W zakreślonym terminie pismem z 2 grudnia 2014 r. FMK udzielił w powyższym

zakresie następujących wyjaśnień: Ad. 5, 6 Pkt 18 został uzupełniony o listę części

zapasowych (zamiennych i szybkozużywających się) dotyczącej wywrotnicy oraz hamulca

torowego. Zaktualizowano pkt. 18. Części Technicznej oferty.

Do wyjaśnień załączono ponownie ofertę techniczną, w rewizji 1 z 1 grudnia 2014 r.,

którą opisano: Zaktualizowanie pkt. 4.1, 4.2, 10, 18, 23.1, 24 Dodano rysunek hamulca

torowego nr 14.728.M.002.OF. Zmiany w pkt 18 polegają na:

– zmianie nazwy na Wykaz części zapasowych (zamiennych i szybkozużywających się)

– dodaniu następujących uwag: Części zapasowe wchodzą w zakres dostawy urządzenia.

Części zapasowe zostaną uzupełnione po zakończonym okresie gwarancji w przypadku ich

wymiany w tym okresie. Części zapasowe nie ulegają uzupełnieniu, w przypadku ich

uszkodzenia z winy Zamawiającego lub uszkodzenie nastąpiło w wyniku niewłaściwej

konserwacji.

– nowa tabela z pkt 18.1 zawiera jako części zamienne, bez bliższego określenia do jakiego

elementu, wykaz 10 typów części, w tym 9 typów z poprzedniej tabeli, ale w kilkakrotnie

mniejszej liczbie sztuk, oraz nowy typ części (wkładka elastyczna poliuretanowa do sprzęgła

hamulcowego);

– nowa tabela z pkt 18.1 zawiera nową rubrykę dotyczącą części szybkozużywających się, w

której wyszczególniono płozę hamulcową – 8 sztuk;

– w pkt 18.2 pod niezmienioną zawartością tabeli dopisano uwagę: Części

szybkozużywających się w części elektrycznej nie przewiduje się.

Wzór umowy zawiera w § 7 postanowienia dotyczące odpowiedzialność z tytułu

rękojmi i gwarancji. Uregulowano tam szczegółowo warunki gwarancji, przy czym

rozróżniono jako Przedmiot objęty Gwarancją: 1) urządzenia, 2) konstrukcje budowlane, 3)

wykładziny chemoodporne i zabezpieczenia antykorozyjne, 4) izolację termiczną

i akustyczną. Odnośnie rękojmi wskazano, że uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne

przysługują Zamawiającemu na zasadach ogólnych i mogą być wykonywane niezależnie od

uprawnień wynikających z gwarancji (ust. 16). Ponadto według brzmienia ust. 20:

Wykonawca przenosi przysługujące mu uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne

Przedmiotu objętego Gwarancją na Zamawiającego i gwarantuje, że przeniesienie to jest

skuteczne. Powyższe nie uchybia uprawnieniom z rękojmi przysługującym Zamawiającemu

względem Wykonawcy.

W pkt 3.3 s.i.w.z. pn. Wymagania dla dostaw/usług oraz dokumenty i oświadczenia

na potwierdzenie spełniania tych wymagań, pkt 3.3.1 dotyczy wymaganego okresu gwarancji

i rękojmi, przy czym:

26

Sygn. akt KIO 194/15

– w pkt 3.3.1.1 określono, że na cały przedmiot zamówienia wymagane jest udzielenie

gwarancji na okres nie mniej niż 36 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji

wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji, przy czym maksymalny okres gwarancji nie

może przekroczyć zakładanej przez Zamawiającego żywotności urządzeń tj. 25 lat;

– w pkt 3.3.1.2 określono, że na roboty budowlane, wykładziny chemoodporne

i zabezpieczenia oraz izolację termiczną i akustyczną wymagana jest udzielenie gwarancji

na okres 60 miesięcy od daty oddania instalacji do eksploatacji;

– w pkt 3.3.1.3 określono, że na dostawę/usługę wymagane jest udzielenie rękojmi na okres

12 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2

do eksploatacji.

– na potwierdzenie spełniania tych wymagań należało załączyć do oferty oświadczenie,

którego wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ.

Wzór ten w pkt 2 nie obejmuje deklarowania okresu gwarancji, o którym mowa w pkt

3.3.1.2, który jako jedyny okres jest już wpisany we wzorze umowy.

Z kolei zawarte w pkt 11.2 części technicznej opisu przedmiotu zamówienia zostały

powtarzają postanowienia z pkt 3.3.1.1 i 3.3.1.2, jednak nie wspominają o rękojmi.

Z pkt 4.5.1. wynika, że okres gwarancji, o którym mowa w pkt 3.3.1.1 stanowi

kryterium oceny ofert o wadze 15%. Stąd w formularzu ofertowym sprecyzowanie okresu

udzielanej gwarancji zostało przewidziane jako drugi obok ceny parametr oferty stanowiący

kryteria oceny ofert.

Jak to opisano w odpowiedzi na odwołanie, a co pominięto w odwołaniu, wykonawca

FMK w dwóch miejscach oferty wykonawca FMK złożył analogiczne oświadczenie,

że udziela na produkt/usługę (przedmiot zamówienia) gwarancji na okres 60 miesięcy

od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2 do eksploatacji,

czyli wpisał odręcznie liczbę „60” w przeznaczone do tego miejsce gotowego tekstu

oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego. Po pierwsze – w pkt 2 {pkt 1 dotyczy

sprecyzowania ceny oferty} części B formularza oferty {załącznik nr 1 do s.i.w.z.} dotyczącej

parametrów oferty stanowiących kryteria oceny ofert {s 3 oferty}. Po drugie – w pkt 2.1 tzw.

oświadczenia wykonawcy dotyczącego produktu {załącznik nr 9 do s.i.w.z.; s. 69 oferty}.

Z kolei w pkt 2.2 tego druku wykonawca FMK wpisał odręcznie liczbę „1” w miejsce

przeznaczone na sprecyzowanie liczby miesięcy okresu rękojmi udzielanej na przedmiot

zamówienia od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy wagonowej nr 2

do eksploatacji.

Ponadto na początku pkt 21.3 części technicznej oferty FMK dotyczącego pomiarów

gwarancyjnych zamieszczono następujące zdanie: Po zatwierdzeniu przez Zamawiającego

27

Sygn. akt KIO 194/15

„Protokołu Zakończenia Ruchu Próbnego” i „Protokołu Przekazania do Eksploatacji”

rozpoczyna się 36-miesięczny okres gwarancyjny.

Pismem z 7 listopada 2014 r. Zamawiający zawiadomił FMK zawiadomił

o poprawieniu w trybie określonym w art. 87 ust. 2 pzp stwierdzonej oczywistej omyłki

pisarskiej polegającej na wpisaniu w pkt. 21.3. części technicznej oferty „36-miesięczny

okres gwarancji podczas gdy powinno być 60-miesięczny okres gwarancji.

Innym pismem z 7 listopada 2014 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 pzp

wezwał FMK do złożenia m.in. {pozostałe pkt wezwania dotyczą dokumentów

na potwierdzenie spełniania warunków udziału lub braku podstaw do wykluczenia

wykonawcy} oświadczenia wykonawcy dotyczącego produktu, potwierdzającego udzielenie

rękojmi na wymagany okres 12 miesięcy, którego wzór stanowi załącznik nr 9 do s.i.w.z.

Jako przyczynę wezwania Zamawiający wskazał, że załączone do oferty oświadczenie nie

potwierdza warunków określonych w pkt 3.3.1.3 s.i.w.z., gdyż w pkt 2.1 Oświadczenia

dotyczącego produktu (Załącznik nr 9 do SIWZ) w polu w którym należy podać ilość miesięcy

rękojmi udzielanej na przedmiot zamówienia Wykonawca wpisał „1”, podczas gdy

Zamawiający wymaga udzielenia rękojmi na okres 12 miesięcy.

W zakreślonym terminie jako załącznik do pisma z 17 listopada 2014 r. FMK złożył

m.in. ponownie wypełniony druk załącznika nr 9 do s.i.w.z., tym razem określając okres

gwarancji na 12 miesięcy od daty protokolarnego przekazania instalacji wywrotnicy

wagonowej nr 1 do eksploatacji.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, że niezasadny jest

zarzut niedopuszczalnej zmiany treści oferty FMK w zakresie okresu gwarancji {zarzut nr 4},

gdyż Zamawiający nie naruszył w tym zakresie żadnego z zarzucanych w odwołaniu

przepisów ustawy pzp.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że w odwołaniu przemilczano istotną

okoliczność, że wykonawca FMK wprost sprecyzował na 60 miesięcy okres gwarancji jako

parametr oferty stanowiący kryterium oceny ofert w formularzu ofertowym, co następnie

powtórzył w analogicznie sformułowanym oświadczeniu zawartym w załącznika nr 9 do

s.i.w.z. Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, wykonawca FMK jednoznacznie wyraził

w ten sposób wolę zaoferowania Zamawiającemu 60-miesięcznego okresu gwarancji,

ze świadomością, że, obok ceny, będzie to miało znacznie w kontekście oceny złożonej

oferty w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.

Z kolei pkt 21.3 części technicznej oferty FMK dotyczy pomiarów gwarancyjnych,

a nie określenia długości okresu gwarancji. Pierwsze zdanie podaje po zatwierdzeniu jakich

28

Sygn. akt KIO 194/15

dokumentów przez Zamawiającego rozpoczyna się okres gwarancji, który niefortunnie został

tu wpisany jako 36-miesięczny.

Odwołujący zupełnie bezpodstawnie dopatrzył się w tym przejawu złożenia oferty

wariantowej, czego jednak szerzej nie uzasadnił, ograniczając się do wskazania licznych

przepisów, w tym dotyczących zawartości ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że ten ostatni zapis jest wynikiem

omyłki, a pierwszeństwo mają jednoznaczne i jednobrzmiące oświadczenia złożone w ofercie

w miejscach przeznaczonych do sprecyzowania oferowanego okresu gwarancji. Nie ma

wątpliwości, że poprawienie tej omyłki mieściło się w zakresie obowiązków i uprawnień

Zamawiającego wynikających z art. 87 ust. 2 pzp.

Natomiast za zasadne należało uznać zarzuty związane z okresem rękojmi {zarzut nr

3} oraz wykazem części zamiennych i szybkozużywających się {zarzut nr 5}, gdyż treść

oferty FMK w tym zakresie jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób definitywny, wobec

czego czynności dokonane przez Zamawiającego i wykonawcę FMK były niedopuszczalne

w świetle art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.

Izba zważyła, że każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu

w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się

wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak

m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt:

KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10

czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)}. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie

została wyłączona ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści

złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia

oświadczenia. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje wręcz instrumenty służące

odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne (instytucja

wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp), a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie

odpowiada ona treści s.i.w.z. (instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp).

Opisane instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie

złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.

Kluczowe znacznie ma, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie

treści oświadczenia woli objętego ofertą w sposób nienaruszający nadrzędnej zasady

zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i równego traktowania

wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp), której wyrazem jest również niedopuszczalność w toku

badania i oceny ofert prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji

29

Sygn. akt KIO 194/15

dotyczących złożonej oferty, a także – co do zasady – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany

w jej treści (art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp). Dlatego, aby możliwe było właściwe odczytanie treści

oświadczenia woli, jego istotne elementy – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez

zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak w ofercie znaleźć,

w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub

prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert.

Zdaniem Izby sytuacja niezastosowania się do treści s.i.w.z. w zakresie

sprecyzowania treści oferty stwarza dużo większe zagrożenie naruszenia zasad z art. 7 ust.

1 pzp oraz naruszenia zakazu z art. 87 ust. 1 pzp niż stany faktyczne dotyczące wystąpienia

niezgodności pomiędzy sprecyzowanym już przedmiotem oferty a parametrami opisu

przedmiotu zamówienia, gdyż takie niezgodności podlegają ocenie w płaszczyźnie

art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Ilekroć wykonawcy zaniedbali konkretyzacji oferowanego przedmiotu

oferty w zakresie wymaganym przez zamawiającego, a nie jest ona możliwa do otworzenia

na podstawie innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, taką ofertę należy uznać za

niezgodną z s.i.w.z. w sposób definitywny.

W ocenie Izby wykonawca FMK zaniechał wymaganego przez Zamawiającego

sprecyzowania oferty w zakresie części szybkozużywających się. Wezwanie w tym zakresie

do wyjaśnień doprowadziło w rezultacie do niedopuszczalnego uzupełnienia oferty

o element, którego uprzednio w ofercie w ogóle nie było. Natomiast w zakresie części

zamiennych dla części mechanicznej doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty,

zarówno co do rodzajów tych części, jak i ich liczby. Należy zauważyć, że Zamawiający

zaakceptował te zmiany, choć w oczywisty sposób wykraczały one poza treść skierowanego

wezwania do wyjaśnienia treści oferty. W obu przypadkach Zamawiający przyjął alternatywną

w stosunku do złożonej przed upływem terminu składania ofert wersję oferty technicznej

wykonawcy FMK, co wprost narusza art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp.

Zamawiający nie był w stanie wskazać w trybie jakiego przepisu pzp dopuścił zmianę

części technicznej oferty FMK. Zachowanie Zamawiającego kontrastuje z drobiazgowością

badania oferty w zakresie okresu gwarancji.

Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że braki i zmianę wykazu części

zapasowych (zamiennych i szybkozużywających się) należy uznać za uchybienia w zakresie

formy oferty, bez wpływu na jej treść.

Zamawiający w dwóch miejscach opisu technicznego przedmiotu zamówienia wprost

zażądał sprecyzowania oferty w tym zakresie, przy czym z postanowienia zawartego w pkt

14.1 wynika, że części zapasowe na okres gwarancji, których wykaz wykonawca ma podać

w ofercie, wchodzą w zakres zamówienia. Z kolei w pkt 20 wykaz części zamiennych

30

Sygn. akt KIO 194/15

i szybkozużywających się nie został zaliczony do elementów wstępnego planu realizacji

inwestycji, który wg pkt 18 ulegnie sprecyzowaniu przed podpisaniem umowy. Istotność

ustalenia treści oferty odnośnie części zamiennych i szybkozużywających się potwierdzają

również późniejsze czynności Zamawiającego, który w tym zakresie uznał za konieczne

skierowanie wezwania do wyjaśnienia.

Z kolei wykonawca FMK wprost w nowej wersji części technicznej oferty zastrzegł,

że tylko części zapasowe objętych wykazem wchodzą w zakres dostawy urządzenia.

Jednocześnie nie ma wątpliwości, że zakres tej dostawy znacząco zmienił w stosunku

do wersji oferty złożonej przed upływem terminu składania ofert.

W tych okolicznościach generalne klauzula umowna, na którą powołał się

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie może zastąpić sprecyzowania treści oferty,

którego wymagał od wykonawcy składającego ofertę.

W ocenie Izby również zmianę treści oferty FMK w zakresie zaoferowanego okresu

rękojmi należy uznać za niedopuszczalną, choć z innych powodów.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że sprecyzowanie przez wykonawcę

oferowanego okresu gwarancji i rękojmi należało do elementów treści oferty. Nie ma przy tym

znaczenia, że tylko gwarancja (w pewnym zakresie) była kryterium oceny ofert, a rękojmia

została ustalona przez Zamawiającego sztywno. Nie znajduje zatem uzasadnienia próba

Zamawiającego usunięcia niezgodności zaoferowanego przez FMK okresu rękojmi z treścią

s.i.w.z. w trybie art. 26 ust. 3 pzp, który znajduje zastosowanie do dokumentów, o których

mowa w art. 25 ust. 1 pzp, czyli dokumentów potwierdzających spełnianie, po pierwsze –

warunków udziału w postępowaniu, a po drugie – przez oferowane dostawy, usługi lub roboty

budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Przy czym do pierwszej kategorii

zaliczają się wyłącznie dokumenty dotyczące spełniania warunków, o których mowa w art. 22

ust. 1 pkt 1-4 ustawy pzp, a także dokumenty dotyczące braku postaw do wykluczenia,

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2-11) pzp. Druga kategoria obejmuje dokumenty

dotyczące potwierdzania przez oferowane, a więc już sprecyzowane w ofercie, dostawy,

usługi lub roboty budowlane pod względem wymagań zamawiającego.

Natomiast jedyną podstawą prawną usunięcia stwierdzonej niezgodności mógł być

art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, który znajduje zastosowanie dla poprawienia omyłek innych niż

oczywiste pisarskie i rachunkowe, polegających właśnie na niezgodności treści oferty

z treścią specyfikacji, o ile nie powodują one istotnej zmiany treści oferty. Zdaniem składu

orzekającego Izby zmiana okresu rękojmi z 1 na 12 miesięcy, czyli 12-krotne wydłużenie jej

okresu, stanowiłaby istotną zmianę treści oferty złożonej przez FMK.

31

Sygn. akt KIO 194/15

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 87 ust. 1, a w konsekwencji art. 7 ust. 3

ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.

1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt 1

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając

Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz

jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu

na wyznaczone posiedzenie Izby, które uwzględniono na podstawie rachunków złożonych

do zamknięcia rozprawy, z tym że wysokość wynagrodzenia pełnomocnika ograniczono

do kwoty 3600 zł, czyli maksymalnej kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego

rozporządzenia.

Przewodniczący: ………………………………

32