KIO 179/15

Sygn. akt: KIO 179/15

WYROK

z dnia 12 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Izabela Kuciak

Luiza Łamejko

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2015 r. przez wykonawcę PORR

Polska SA w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Szpital

Wojewódzki Drewnica spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ząbkach, przy udziale

wykonawców:

1) Budimex SA w Warszawie,

2) Skanska SA w Warszawie

3) IDS – BUD SA w Warszawie

przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego PORR Polska SA w Warszawie, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr [słownie:

dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez PORR Polska SA w

Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Odwołującego PORR Polska SA w Warszawie, na rzecz Zamawiającego

kwotę 3 949,53 zł 00 gr [słownie: trzech tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu

złotych, pięćdziesięciu trzech groszy], stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz jego dojazdu

na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych

[tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 907] na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -

przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu

Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.

Skład orzekający:

2

Sygn. akt KIO 179/15

I. Zamawiający – Mazowiecki Szpital Wojewódzki Drewnica spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Ząbkach prowadzi postępowanie sektorowe na realizację inwestycji pn.

„Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego Drewnica”. Szacunkowa wartość

zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie, dokonując wyboru Budimex SA w Warszawie,

a w dniu 29 stycznia 2015 r., Odwołujący złożył odwołanie, wobec dokonania wyboru

najkorzystniejszej oferty pomimo nie wykazania przez kilku wykonawców [w tym wykonawcy,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu], iż spełniają opisane

przez Zamawiającego wymagania w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, to jest:

1) zaniechanie wezwania wykonawcy Budimex SA w Warszawie do uzupełnienia

dokumentu opłaconej polisy, zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy, zaniechanie

odrzucenia jego oferty oraz dokonanie wyboru jego oferty, pomimo tego, że

wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej i finansowej - punkt V.1. 4) a) SIWZ w zw. z punktem VI. A 5.

SIWZ;

2) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy Skanska SA

w Warszawie, wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty pomimo tego,

że wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej - punkt V.1. 4) a) SIWZ w zw.

z punktem VI. A 5. SIWZ;

3) zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy wykonawcy IDS-

BUD SA w Warszawie oraz wykluczenia i odrzucenia jego oferty pomimo tego, że

wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie

sytuacji ekonomicznej i finansowej - punkt V.1.4) a) SIWZ;

4) zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu opłaconej polisy Strabag sp.

z o.o. w Pruszkowie, wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty pomimo

tego, że wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej - punkt V.1. 4) a) SIWZ w zw.

z punktem VI. A 5. SIWZ;

5) zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej

w postępowaniu.

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 91

ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane [Dz. U. z dnia 19 lutego 2013 r.], poprzez

brak wezwania wykonawcy Budimex do uzupełniania dokumentu opłaconej polisy,

a następnie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, gdyż Budimex nie

potwierdził, iż spełnia warunek udziału określony w punkcie V.1. 4), a) SIWZ:

- wykonawca ten przedłożył w postępowaniu certyfikat do polisy odpowiedzialności

cywilnej pomimo tego, że jest podmiotem ubezpieczającym i powinien posiadać kopię

opłaconej polisy tj. brak jest przesłanek do przedkładania tzw. innego dokumentu

w rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia albo art. 26 ust. 2c ustawy;

- przedłożony certyfikat nie potwierdza jednoznacznie, że wykonawca Budimex nie

konkuruje z innymi podmiotami o sumę gwarancyjną 100.000.000 zł [certyfikat grupy

kapitałowej Budimex];

- większość franszyz redukcyjnych opisanych w polisę opiewa na wartość 10%

odszkodowania, co oznacza, że, przy szkodzie o wartości 100.000.00 zł ubezpieczenie

nie pokrywa wartości 10.000.000 zł [1/10 wartości wymagalnego minimalnego

ubezpieczenia];

2. art. 22 ust. 1 pkt 4) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 26 ust. 3 i 4, art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia, art. 26 ust.

2c ustawy poprzez brak wezwania wykonawców Skanska i Strabag do uzupełniania

dokumentu opłaconej polisy, a następnie wykluczenia tych wykonawców i odrzucenia

ich ofert, gdyż wykonawcy Ci nie potwierdzili, iż spełniają warunek udziału określony

w punkcie V.1. 4) a) SIWZ.

- Wykonawcy Skanska i Strabag przedłożyli w postępowaniu

świadectwo/zaświadczenie do polisy odpowiedzialności cywilnej pomimo, że

podmiotem ubezpieczającym są dla nich spółki będące powiązane kapitałowo z

akcjonariuszem/udziałowcem tych wykonawców i dlatego powinni oni posiadać kopię

opłaconej polisy tj. brak jest przesłanek do przedkładania tzw. innego dokumentu w

rozumieniu § 1 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia albo art. 26 ust. 2c ustawy;

4

- przedłożone świadectwo/zaświadczenie wskazują, że wykonawcy Skanska

i Strabag konkurują z innymi podmiotami o sumę gwarancyjną 100.000.000 zł

[odpowiednio 1000 euro i 100.000.000 zł], gdyż są współubezpieczeni co najmniej z -

odpowiednio - spółkami Skanska AB oraz Strabag AG

- franszyza redukcyjna opisana w certyfikacie wykonawcy Skanska opiewa na wartość

1 000 000 euro, co oznacza że, co do zasady, suma gwarancyjna nie obejmuje

ubezpieczenia znaczącej kwoty ponad 4 200 000 zł z kwoty 100.000.000 zł wymaganej

przez Zamawiającego.

- w przypadku wykonawcy Strabag brak jest ponadto informacji, czy i jak wysoka jest

wartość franszyz redukcyjnych zawartych w polisie.

1) art. 22 ust. 1 pkt 4) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy

w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy w związku z § 1 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia, poprzez

brak wezwania wykonawcy IDS-BUD do uzupełniania dokumentu opłaconej polisy,

a następnie wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty, gdyż wykonawca

ten nie potwierdził, iż spełnia warunek udziału określony w punkcie V.1. 4) a) SIWZ.

- Wykonawca ten przedłożył w postępowaniu polisę odpowiedzialności, która nie

obejmuje działalności prowadzonej przez tego wykonawcę na dzień składania ofert, tj.

obejmuje wyłącznie Budowę Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Drewnicy.

Innymi słowy, dotyczy przyszłej działalności tego Wykonawcy, a nie działalności

prowadzonej na dzień składania ofert.

- mamy do czynienia z polisą kontraktową [dotyczącą konkretnego zamówienia], której

koszt uzyskania jest z reguły kilkukrotnie niższy niż koszt polisy dotyczącej

ubezpieczenia działalności prowadzonej przez IDS-BUD na wartość 100.000.000 zł

i tym samym zdolność ekonomiczna i finansowa wykonawcy do uzyskania polisy na

działalność wykonawcy na wartość 100.000.000 zł nie została przez IDS-BUD

potwierdzona;

- IDS-BUD jest polisą nieopłaconą, gdyż zawiera odroczony termin płatności prawie

całej wartości składki.

3. naruszenie art. 91. ust. 1 ustawy, tj. niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako

najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten spełnia warunki udziału

w postępowaniu i jego oferta jest najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny.

5

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie ponownego

badania i oceny ofert, w tym:

1) wezwania wykonawców Budimex, Skanska, IDS-BUD oraz Strabag w trybie art. 26

ust. 3 ustaw do przedłożenia opłaconej polisy, a w razie jej braku [co wykonawcy

powinni wykazać] innego dokumentu potwierdzającego, że każdy z wykonawców jest

ubezpieczony [a nie wespół/razem z innymi podmiotami] od odpowiedzialności

cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia [a

nie tylko w zakresie przyszłego przedmiotu zamówienia – co d IDS -BUD] na kwotę nie

mniejszą niż 100 000 000 zł [słownie: sto milionów złotych];

2) w razie niewykazania przez tych wykonawców spełnienia warunku udziału w zakresie

sytuacji ekonomicznej i finansowej - pomimo ich wezwania do uzupełnienia dokumentu

opłaconej polisy zgodnie z punkt V.1. 4) a) SIWZ oraz punktem VI. A 5. SIWZ -

nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawców Budimex, Skanska, IDS-BUD,

Strabag z postępowania, odrzucenia ofert tych wykonawców i dokonania wyboru oferty

Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł następującą argumentację, mającą

uzasadniać podniesione zarzuty:

[1] W punkcie V.1. 4) a) SIWZ Zamawiający opisał warunek udziału w zakresie sytuacji

ekonomicznej i finansowej wykonawców: „warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże, że: a) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej

działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż

100 000 000, 00 zł [słownie: sto milionów złotych]. Stosownie do punktu VI. A 5. SIWZ -

oświadczenia i dokumenty w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu:

[...] 5. Opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający; że Wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia.

[2] Wykonawca Budimex, w celu spełniania ww. warunku, przedłożył Certyfikat nr 1 do umowy

ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Grupy Budimex nr P0/00604188/2014.

W certyfikacie tym, jako ubezpieczający i ubezpieczony wskazany jest wykonawca Budimex.

Jako sumę gwarancyjną wskazano: 100.000.000,00 PLN na jeden i wszystkie wypadki

ubezpieczeniowe w okresie ubezpieczenia. Powyższe oznacza, że w razie zajścia jednego

zdarzenia o wartości 100.000.000 zł suma gwarancyjna ulega wyczerpaniu i nie odnawia się.

Jednocześnie w certyfikacie tym wskazano szereg franszyz redukcyjnych, które pozwalają na

6

redukcję większości odszkodowań o wartość 10%. Innymi słowy, w razie wystąpienia szkody

o wartości 100.000.000. PLN zł, ubezpieczyciel będzie zobowiązany do wypłaty nie więcej niż

90.000.000 zł wartości szkody. Jest to bardzo istotne obniżenie ryzyka dla ubezpieczyciela i

przekłada się na znacznie niższą składkę ubezpieczeniową, jaką wykonawca Budimex

zobowiązany był uiścić. Nadto, z certyfikatu, jako że nie jest to pełny dokument polisy, nie

można odczytać, ile podmiotów jest ubezpieczonych na sumę gwarancyjną 100.000.000 zł i

czy suma ta jest wyłącznie zagwarantowana dla wykonawcy Budimex czy także dla około 30

innych podmiotów Grupy Budimex. Zakres informacji udzielanych przez ubezpieczyciela w

certyfikacie jest kształtowany przez ubezpieczyciela

i ubezpieczającego i tym samym certyfikat może nie wskazywać wszystkich podmiotów

współubezpieczonych na określoną w polisie sumę. Informacje takie zawiera pełna polisa

Budimex, której wykonawca ten jednak nie przedłożył - pomimo wyraźnego obowiązku

wskazanego w SIWZ i w Rozporządzeniu.

[3] Odnośnie wykonawcy Skanska SA w Warszawie przedłożył on Świadectwo

Ubezpieczeniowe wystawione przez Towarzystwo Ubezpieczeniowe Zürich [z ograniczoną

odpowiedzialnością] Oddział w Zjednoczonym Królestwie, z którego jednoznacznie wynika,

że wykonawca Skanska SA w Warszawie jest współubezpieczony z podmiotem Skanska AB.

Limit odpowiedzialności został określony na wartość 35.000.000. EUR na pojedyncze

zdarzenie oraz 35.000.000 EUR [ok. 147.000.000 PLN] na zdarzenia [zagregowane] przez

cały okres trwania polisy. Powyższe oznacza, że w razie zajścia jednego zdarzenia o wartości

100.000.000 zł dla Skanska AB suma gwarancyjna ulega wyczerpaniu do tej kwoty i nie

odnawia się [pozostaje 47 000 00 zł dla Skanska]. Skanska i Skanska AB konkurują zatem o

wartość ww. sumy gwarancyjnej. Innymi słowy, wykonawca Skanska nie ma zagwarantowanej

dla siebie sumy gwarancyjnej nie mniejszej niż 100.000.000 zł. Co więcej, można z bardzo

dużym prawdopodobieństwem uznać, że polisa wskazana w Świadectwie Ubezpieczeniowym

[nr 7043025] jest tzw. polisą światową wykonawcy Skanska i obejmuje kilkadziesiąt jeśli nie

kilkaset pomiotów z grupy kapitałowej Skanska. Powyższe może potwierdzić dokument polisy,

który w ocenie Odwołującego został bądź może być udostępniony Skanska przez

ubezpieczonego Skanska AB, jako spółki powiązanej kapitałowo z tym wykonawcą. Z

ostrożności Odwołujący podniósł, że jeśli wykonawca Skanska skutecznie wykazałby na

etapie ponownego badania i oceny ofert, że nie posiada dokumentu opłaconej polisy [w tym

jej kopii], to wykonawca ten powinien zostać wezwany do wyjaśnień na podstawie art, 26 ust.

4 ustawy w celu oświadczenia, czy limit odpowiedzialności 35.000.000 EUR wskazany w

Świadectwie Ubezpieczenia przysługuje wyłączenie Skanska SA. czy może także innym

podmiotom, w tym o wskazanie liczby tych podmiotów. W świadectwie tym wskazano

franszyzę redukcyjną, która pozwala na redukcję odszkodowań o wartość 1.000.000 Euro

7

[około 4.200.000 zł]. Jest to bardzo istotne obniżenie ryzyka dla ubezpieczyciela i przekłada

się na znacznie niższą składkę ubezpieczeniową, jaką ubezpieczający [jako ew. podmiot

użyczający Skanska swoje zasoby] albo współubezpieczony wykonawca [jeśli zapłata składki

dokonana została przez niego] zobowiązani byli uiścić.

[4] Wykonawca IDS-BUD przedłożył na potwierdzenie spełnienia warunku sytuacji

ekonomicznej i finansowej polisę nr 454000000459 wystawioną przez ubezpieczycieli:

Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia SA oraz Generali Towarzystwo

Ubezpieczeń SA. Suma ubezpieczenia opiewa na wartość 100.000.000 zł, która nie

odpowiada wymogom opisanym przez Zamawiającego w SIWZ i określonym w

Rozporządzeniu. Polisa wykonawcy IDS-BUD nie stanowi potwierdzenia ubezpieczenia dla

prowadzonej przez tego wykonawcę działalności na dzień składania ofert. Jako działalność

przyjętą do ubezpieczenia wskazano: Budowa Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w

Drewnicy. Wykonawca IDS-BUD przedłożył tzw. polisę kontraktową, która wiąże się z dużo

mniejszym ryzykiem kontraktowym dla ubezpieczycieli. Nie stanowi zatem wymaganego w

SIWZ i w Rozporządzeniu należytego potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej

wykonawcy, w tym możliwości uiszczenia składki. Składka ubezpieczeniowa na polisę

kontraktową za 100.000.000 zł będzie bowiem wielokrotnie niższa od składki wyliczonej dla

działalności IDS-BUD w zakresie prowadzonej na dzień składnia ofert działalności.

Polisa oc wykonawcy IDS-BUD nie jest opłacona, gdyż zawiera odroczony termin płatności

prawie całej wartości składki [IDS -BUD zapłacił do dnia składania ofert kwotę 1.000 zł, a cała

składka opiewa na wartość 100.000 zł. IDS- BUD opłacił zatem do dnia składania i otwarcia

ofert tylko 1% składki.

[5] Wykonawca Strabag przedłożył w postępowaniu Zaświadczenie o ubezpieczeniu od

odpowiedzialności cywilnej [Third Party Liability Insurance] wystawione przez ubezpieczyciela

Generali Verischerung AG na podstawie Umowy Ramowej pomiędzy Strabag SE a Generali

Versicherung AG. Wykonawca ten nie przedłożył opłaconej polisy i nie wykazał, że jej nie

posiada [co najmniej kopii], pomimo tego, że wg KRS Strabag AG jest udziałowcem tego

wykonawcy posiadającym 95% jego udziałów a firma Strabag SE jest spółką z grupy

kapitałowej wykonawcy. Trudno zatem uznać za wiarygodne ewentualne oświadczenie

wykonawcy Strabag, że pomimo tak silnego powiązania spółek Strabag i Strabag AG, a także

Strabag SE wykonawca ten nie posiada bądź nie może uzyskać kopii polisy zawartej przez

Strabag AS.

Strabag jest współubezpieczony z podmiotem Strabag AG. Suma odpowiedzialności została

określona jako: 100.000.000 PLN i roczny zagregowany ryczałt za wszelkie obrażenia

8

cielesne i szkody majątkowe łącznie. Powyższe oznacza, że w razie zajścia jednego

zdarzenia o wartości 100.000.000 zł suma gwarancyjna ulega wyczerpaniu do tej kwoty i nie

odnawia się. Strabag i Strabag AG konkurują zatem o wartość ww. sumy gwarancyjnej. Innymi

słowy, wykonawca Strabag nie ma zagwarantowanej dla siebie sumy gwarancyjnej nie

mniejszej niż 100 000 000 zł. Nadto, można z bardzo dużym prawdopodobieństwem założyć,

że polisa wskazana z Zaświadczeniu jest tzw. polisą światową grupy Strabag

i obejmuje kilkadziesiąt jeśli nie kilkaset pomiotów z grupy kapitałowej Strabag. Powyższe

może potwierdzić dokument polisy, które w ocenie Odwołującego został mu udostępniony

przez ubezpieczonego Strabag AG lub Strabag SE, jako spółki powiązanej kapitałowo z tym

wykonawcą.

Jednocześnie, z ostrożności. Odwołujący podniósł, że jeśli wykonawca Strabag skutecznie

wykazałby na etapie ponownego badania i oceny ofert, że nie posiada dokumentu opłaconej

polisy [w tym jej kopii], to wykonawca ten powinien zostać wezwany do wyjaśnień na

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy w celu oświadczenia, czy limit odpowiedzialności 100.000.000

PLN wskazany w Zaświadczeniu przysługuje wyłączenie Strabag, czy może także innym

podmiotom, w tym o wskazanie liczby tych podmiotów.

Zaświadczenie to nie wskazuje czy i jak wysokie franszyzy redukcyjne zostały zawarte

w polisie dla ww. sumy ubezpieczenia. Jeśli franszyzy te są bardzo znaczące, jak ma to

miejsce w przypadku wykonawców Budimex oraz Skanska, powinno to skutkować uznaniem,

że wykonawca Strabag nie potwierdził spełnienia warunku udziału

w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej.

[6] Bez wzywania przez Zamawiającego do wyjaśnień wykonawców Budimex, Skanska

i Strabag w zakresie oświadczenia czy posiadają oni takową polisę [lub jej kopi], Zamawiający

postąpił wbrew literalnemu brzmieniu treści SIWZ i Ogłoszenia dopuszczając inne niż

opłacona polisa dokumenty potwierdzające, iż wykonawcy ci są ubezpieczeni od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej

z przedmiotem zamówienia; powyższe stanowi także jaskrawe naruszenia zasady uczciwej

konkurencji w postępowaniu wobec innych wykonawców, którzy takie polisy okazali

Zamawiającemu w celu pełnej i koniecznej weryfikacji spełnienia przez nich warunku

w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 sierpnia

2014 r. [KIO 1615/14]: „dopiero w przypadku braku opłaconej polisy wykonawca może

skorzystać z uprawnienia do przedłożenia innego dokumentu i chociaż ustawodawca nie dał

wskazówek, w jakich sytuacjach można mówić o braku dokumentu, należy przyjąć, że chodzi

tu o przypadki jego nieistnienia. Najczęstszą taką sytuacją będzie posiadanie przez

wykonawcę polisy, od której nie została uiszczona należna ubezpieczycielowi składka, innymi

9

np. zagubienie lub zniszczenie dokumentu albo nieotrzymanie od ubezpieczyciela dokumentu

potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia.” Zamawiający nie wzywając wykonawców,

którzy złożyli tzw. polisy zbiorowe [Budimex, Skanska, Strabag] do uzupełnienia opłaconej

polisy, która wskazywałaby jednoznacznie, że podmioty te nie konkurują z innymi podmiotami

o wymaganą w SIWZ i Ogłoszeniu kwotę ubezpieczenia, postąpił wbrew określonym przez

siebie w SIWZ wymaganiom: w tym miejscu warto przywołać konkluzję wyroku KIO z dnia 10

maja 2013 r. [KIO 896/13], iż posłużenie się ubezpieczeniem zbiorowym nie jest wykluczone,

o ile z przedłożonego dokumentu wynikać będzie bezspornie dla zamawiającego, że objęcie

ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na możliwość korzystania przez

wykonawcę z przysługującej mu samodzielnie sumy gwarancyjnej zgodnej z wymaganiem

SIWZ, tj. że jest objęty ochroną ubezpieczeniową na kwotę zgodną z SIWZ i nie konkuruje on

z podmiotami objętymi wspólnym ubezpieczeniem w zakresie tej ochrony ubezpieczeniowej

na wymaganą SIWZ kwotę; por. także wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2012 r. KIO/UZP 1240/12;

Zamawiający nie wzywając wykonawców którzy złożyli tzw. polisy zbiorowe [Budimex,

Skanska] do wyjaśnień i uzupełnienia opłaconej polisy, które nie zawierałyby tak wysokich

franszyz redukcyjnych, lub nie badając ich wysokości [Strabag] naruszył zasadę uczciwej

konkurencji w postępowaniu wobec innych wykonawców, w tym Odwołującego, którzy zawarli

te franszyzy na poziomie minimalnym, mniejszym niż 0,01%, wymaganej kwoty

ubezpieczenia.

Zamawiający, nie wzywając wykonawcy IDS-BUD do uzupełnienia opłaconej polisy

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, również postąpił

wbrew wyraźnej treści SIWZ, która nie dopuszcza przedkładania polisy oc kontraktowej, tj.

przedłożenia ubezpieczenia przyszłej budowy przedmiotu zamówienia a nie aktualnej

działalności wykonawcy; powyższe stanowi również jaskrawe naruszenie obowiązku zadbania

o zachowanie uczciwej konkurencji w Postępowaniu wobec wykonawców, którzy przedstawili

polisy dotyczące prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Według KIO [wyrok z dnia 3 lipca 2014 r., KIO 1248/14]: „nie podziela się zapatrywania, jakoby

posłużenie sie polisa z odroczonym terminem płatności spełniało wymóg "opłaconej polisy",

o którym mowa w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie

rodzajów dokumentów [...]. W ocenie KIO [wyrok z dnia 27 maja 2014 r.; KIO 968/14]: polisa

powinna dotyczyć sytuacji wykonawcy aktualnej na dzień składania ofert. Co więcej, wg tego

wyroku zamawiający nawet nie może żądać od wykonawców potwierdzenie ubezpieczenia

w okresie przyszłym.”

10

V. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której podjął polemikę z postawionymi

zarzutami i wniósł o oddalenie odwołania.

VI. Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: Budimex SA w Warszawie,

Skanska SA w Warszawie IDS – BUD SA w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu

rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

II. PRZESŁANKI MATERIALNOPRAWNE, W ROZUMIENIU ART. 179 UST. 1 USTAWY

PRAWO ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Ustalono, że wykonawca, którego odwołanie podlega rozpatrzeniu, posiada interes

w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody

w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych: w razie potwierdzenia podniesionych zarzutów,

kierowanych wobec ofert czterech poprzedzających jego ofertę wykonawców, Odwołujący

będzie miał szanse na uzyskanie zamówienia.

III. ROZSTRZYGNIĘCIE O ZARZUTACH ODWOŁANIA

Odwołanie nie mogło być uwzględnione.

Odwołujący postawił szereg zarzutów skierowanych wobec dokumentów złożonych

przez czterech wykonawców na potwierdzenie postawionego przez Zamawiającego w SIWZ

wymagania w zakresie posiadania polisy OC. Zarzuty postawione wobec czterech

dokumentów złożonych przez wykonawców, których oferty zostały zakwestionowanie sięgały

natury polisy OC jako dokumentu potwierdzającego zdolność ekonomiczną i finansową, jej

znaczenia. Zadaniem składu orzekającego tym samym stało się rozstrzygnięcie o znaczeniu

polisy jako dokumentu mającego potwierdzać zdolność finansową i ekonomiczną wykonawcy

ubiegającego się o zamówienie publiczne. W powyższej mierze uwzględniono następujące

okoliczności:

[1] Cel polisy i znaczenie polisy [lub innego dokumentu] wyrażające się istnieniem

ważnego, korespondującego z przedmiotem zamówienia, ubezpieczenia.

Dostrzeżono, że ustawodawca przewidział polisę ubezpieczenia OC [lub inny dokument

11

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie

prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia] jako dokument

mający na celu potwierdzenie potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.

Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 11) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego

dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

W świetle powołanego przepisu, tę zdolność wyraża uzyskanie przez wykonawcę

ubezpieczenia OC, udokumentowanego właściwym dokumentem ubezpieczeniowym –

dokumenty składane w ramach tego warunku mają potwierdzać, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Bez znaczenia, w świetle obowiązujących przepisów pozostaje

przy tym, na jakiej podstawie, za pomocą jakich stosowanych przez siebie instrumentów,

ubezpieczyciel dokonał oceny zdolności ubezpieczeniowej. Istota zdolności ekonomicznej

i finansowej sprowadza się więc tym wypadku do udzielenia ochrony ubezpieczeniowej

danemu podmiotowi [uzyskania ważnego ubezpieczenia jego działalności gospodarczej

związanej z przedmiotem zamówienia]. W ramach tak rozumianej zdolności mieści się więc

posiadanie przez wykonawcę dodatkowego aktywu, jakim jest posiadanie obietnicy spełnienia

świadczenia z ubezpieczenia w razie wystąpienia określonego, negatywnego dla wykonawcy,

pociągającego szkodę zdarzenia. Ten element gwarancyjny ubezpieczenia, dający wykonawcy

zabezpieczenie wypłaty świadczenia w razie wystąpienia określonego zdarzenia, a tym samym

– zapewnienie przysporzenia w razie wystąpienia określonego, negatywnego zdarzenia

stanowi istotę zdolności ekonomicznej i finansowej wynikającej z posiadania przez wykonawcę

polisy OC. Ta gwarancja kompensaty doznanej szkody wynikająca z posiadania polisy OC

stanowi z jednej strony zabezpieczenie, że wykonawca będzie dysponował możliwością

zminimalizowania negatywnych skutków ewentualnego zdarzenia, dając większą pewność

i bezpieczeństwo zawieranych z nim kontraktów [np. przez zamawiającego], z drugiej zaś –

zakłada uprawdopodobnienie, że w razie szkody sytuacja zamawiającego w ramach zawartej

umowy będzie o tyle bezpieczna, że wykonawca posiada zapewnienie naprawienia szkody

w wymaganej w postępowaniu wysokości.

W świetle powyższego, istotą ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest zatem

z jednej strony zbadanie przez ubezpieczyciela – na podstawie stosowanych przez niego

12

metod badania - zdolności danego podmiotu do objęcia go ochroną ubezpieczeniową,

z drugiej zaś – zapewnienie na zasadach wymaganych w postępowaniu gwarancji świadczenia

przez ubezpieczyciela w razie zaistnienia szkody. Na uwagę zasługuje w tym miejscu zawarte

w przepisie zastrzeżenie dotyczące ubezpieczenia, odnoszące obowiązek posiadania takiego

ubezpieczenia nie w jakimkolwiek zakresie, ale w zakresie tej działalności gospodarczej

wykonawcy, która jest związana z przedmiotem zamówienia. Z powyższego zdaje się wynikać

intencja ustawodawcy powiązania tego ubezpieczenia z realną możliwością realizacji

uprawnień również w ramach szkód zaistniałych na tle danego zamówienia [niezależnie od

dodatkowej możliwości wymagania w samej umowie o zamówienie publiczne ubezpieczenia

danego kontraktu].

[2] Złożenie w postępowaniu, w ramach ubezpieczenia zbiorowego certyfikatu lub

zaświadczenia zamiast polisy.

Po pierwsze, w świetle przepisu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane zasadą jest składanie w postępowaniu polisy. Ustawodawca

jednak nie wyłączył możliwości posłużenia się innym dokumentem potwierdzającym zawarcie

umowy ubezpieczenia, co wynika dodatkowo z treści art. 26 ust. 2c ustawy. Nie sposób pomijać

w tej mierze właściwych przepisów, dotyczących umowy ubezpieczenia. Zgodnie z treścią art.

809 § 1 KC, ubezpieczyciel obowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy ubezpieczenia

dokumentem ubezpieczenia, przy czym do 10 sierpnia 2008 r. przepis ten stanowił, że umowa

ubezpieczenia powinna być stwierdzona przez zakład ubezpieczeń polisą, legitymacją

ubezpieczeniową, tymczasowym zaświadczeniem albo innym dokumentem ubezpieczenia.

W świetle przepisów dotyczących umowy ubezpieczenia, dokumentem potwierdzającym

zawarcie umowy jest więc nie tylko polisa, ale także inny dokument. Analizując relację przepisu

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, którego

przedmiotem jest polisa OC przyjąć należało, że treść przepisu powołanego rozporządzenia

odnosząc się do materii regulowanej innym aktem prawnym (Kodeksem cywilnym) uwzględnia

reguły związane z dokumentowaniem zawarcia umowy ubezpieczenia. W świetle powołanego

przepisu, istotne jest, by wykonawca dysponował ważnym ubezpieczeniem jego działalności

w wymaganym zakresie przedmiotowym i kwotowym.

Po drugie, w warunkach posiadania przez danego wykonawcę ubezpieczenia

grupowego, obejmującego zakresem ochrony ubezpieczeniowej więcej niż jeden podmiot

a zawieranego przez ubezpieczającego w imieniu i za powiązane z nim podmioty oraz na ich

rzecz, typowa jest sytuacja, że tylko ten podmiot posiada polisę, pozostałe zaś podmioty

13

korzystają w takim wypadku z dowodów wtórnych potwierdzających zawarcie umowy

ubezpieczenia takich jak certyfikat lub potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia. Sam

fakt, że wykonawca posługuje się zamiast polisą certyfikatem, zaświadczeniem albo innym

dokumentem potwierdzającym ubezpieczenie w ramach grupy podmiotów, nie dyskwalifikuje

ubezpieczenia oraz składanego dla jego potwierdzenia dokumentu. Podzielono w powyższej

mierze pogląd wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach z 17 października 2014 r.

w spr. VII Ga 179/14, w uzasadnieniu którego uznano, że jeśli w polisie jako ubezpieczony

wskazany jest wykonawca i nie istnieją polisy zawierane dla każdej spółki wchodzącej

w skład grupy, to taka sytuacja odpowiada hipotezie zawartej w § 1 pkt 11 rozporządzenia

w sprawie dokumentów, to jest „braku polisy" i że taka sytuacja upoważniała wykonawcę do

przedstawienia innego dokumentu potwierdzającego dostatecznie spełnienie wymagań

w zakresie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej.

Nie stanowi powodu dla nieuznania polisy jako dokumentu potwierdzającego posiadanie

wymaganej zdolności finansowej i ekonomicznej fakt, że wykonawca występuje w charakterze

współubezpieczonego w danej polisie. Pewność, że kwota odpowiadająca sumie

ubezpieczenia będzie odnosiła się tylko do zdarzeń, które odnoszą się do przedmiotu

zamówienia zamawiający w konkretnej sytuacji może uzyskać nie poprzez uprawnienia z polisy

OC wymaganej na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego

zdolności ekonomicznej i finansowej, ale w ramach żądania ubezpieczenia danego kontraktu,

co zresztą Zamawiający przewidział w umowie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta

zostanie wybrana. W analizowanej sprawie Odwołujący natomiast nie wykazał, by wykonawcy,

których polisy kwestionował nie posiadali ochrony w wymaganej wysokości z uwagi na

wystąpienie zdarzeń u innych podmiotów współubezpieczonych, które by pociągały

odpowiedzialność ubezpieczyciela.

[3] Ograniczenia sumy ubezpieczenia o franszyzy redukcyjne.

Nie stanowi – przy braku szczegółowych zastrzeżeń i wymagań zawartych w SIWZ –

powodu dyskwalifikującego polisy i inne dokumenty potwierdzające ubezpieczenie fakt, że

zastrzeżono w nich franszyzy redukcyjne na określonym poziomie. Franszyzy redukcyjne

obniżają bowiem stałym, określonym współczynnikiem procentowym lub kwotowym należne

sumy ubezpieczenia, stanowiąc element nieodłączny i powszechnie stosowany element

umowy ubezpieczenia. Każdorazowo w ubezpieczenie na określoną kwotę [sumę

gwarancyjną] wpisane jest jej pomniejszenie z tego tytułu. Stąd, Zamawiający wymagając

ubezpieczenia na określoną kwotę musi liczyć się, że w umowie ubezpieczenia znajdą się tego

rodzaju zastrzeżenia. Jeśli więc Zamawiający w SIWZ nie precyzuje szczegółowo warunku

w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, wymagając efektywnego, pozbawionego

14

określonych ograniczeń ubezpieczenia, takich jak przedmiotowe franszyzy redukcyjne, czy

wymaganie możliwości skorzystania z całej sumy ubezpieczenia na zasadzie wyłączności

przez dany podmiot, nie sposób czynić zastrzeżeń jeśli w postępowaniu złożone zostają polisy

czyniące zadość opisowi wymagań zawartemu w SIWZ, a w każdym razie z nim niesprzeczne.

[4] Polisa z odroczonym terminem płatności składki

Zgodzić się należy, że przedmiotem badania przy opisie sposobu dokonywania oceny

spełniania warunku udziału w postępowaniu jest fakt objęcia ochroną ubezpieczeniową, czyli

posługując się pojęciami stosowanymi na gruncie ustawy Kodeks Cywilny moment powstania

odpowiedzialności ubezpieczyciela. W tej mierze kluczowe znaczenie mają przepisy KC.

Zawarte w przepisie § 1 ust. 1 pkt 11) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane wymaganie, aby wykonawca legitymował się polisą

koresponduje z treścią art. 814 §1 kc, zgodnie z którym w typowym nazwanym stosunku

cywilnoprawnym umowy ubezpieczenia odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od

dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po

zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Tym samym w typowym stosunku ubezpieczenia

ochrona ubezpieczeniowa w przypadku odroczonej płatności składki lub pierwszej raty składki

rozpocznie się w dniu następnym po zapłaceniu tej składki lub jej pierwszej raty. Ustawodawca

w art. 814 § 1 kc przewidział także możliwość kształtowania wolą stron postanowień umowy

ubezpieczenia dotyczących momentu powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela.

Naprzeciw takiej możliwości prawnej wychodzi właśnie brzmienie powołanego § 1 pkt 11

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane, dopuszczając możliwość złożenia innego dokumentu

w przypadku braku opłaconej polisy. Takim dokumentem może być polisa z klauzulą

wcześniejszego powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela niż dzień następujący po dniu

opłacenia składki, oświadczenie ubezpieczyciela o przyjęciu na siebie odpowiedzialności za

zdarzenia zaistniałe w okresie przed opłaceniem składki i mimo jej nieopłacenia z uwagi na

nienadejście terminu wymagalności składki lub jej raty, może być to także inny dokument

potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej np. certyfikat.

Wskazane przepisy kładą akcent na istnienie ważnej umowy ubezpieczenia – na

objęcie zakresem ubezpieczenia określonego zakresu działalności lub podmiotu, którego

wyrazem, w typowym stosunku, jest zapłata składki. Istotne jest bowiem przede wszystkim

istnienie ważnego, skutecznego ubezpieczenia. W świetle powołanych przepisów, miarą

zdolności finansowej i ekonomicznej nie jest bowiem wyłącznie opłacenie składki [ta zresztą

15

każdorazowo, w konkretnej sytuacji, u różnych ubezpieczycieli ma różną wysokość], ale

posiadanie ważnego ubezpieczenia w wymaganym zakresie. Gdyby bowiem sama tylko

składka i jej zaplata miała być miarą tej zdolności [trzeba dostrzec – miarą o niewielkim

znaczeniu dla zbadania w sposób poważny tak istotnego waloru wykonawcy], to ustawodawca

nie wymagałby ubezpieczenia działalności, następnie – ubezpieczenia tej działalności

w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia, a wreszcie – uzyskania tego

ubezpieczenia zwykle na relatywnie wysoką kwotę.

Na uwagę w tej mierze zasługują rozważania zawarte w odniesieniu do poprzednio

obowiązującego rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, które jednak nie tracą na

aktualności, zawarte w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 sierpnia 2012 r. w spr.

o sygn. akt XIX Ga 460/12: „Punktem wyjścia rozważań, czy w zakresie wymogów

uczestnictwa w postępowaniu Wykonawca spełniał kryteria co zawarcia umowy ubezpieczenia

OC jest podkreślenie, że cytowane wcześniej zapisy SIWZ, szczególnie określone w Rozdziale

V wprost nawiązują pojęciowo do § 1 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia, a to oznacza, że dla

rozstrzygnięcia skargi fundamentalne znaczenie nabiera wykładnia tego przepisu. Zgodnie

z postanowieniem zawartym w tej normie prawnej, w toku postępowania o udzielenie

zamówienia zamawiający może domagać się od wykonawców przedłożenia opłaconej polisy,

a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej

z przedmiotem zamówienia. Rozwikłując znaczenie pojęciowe tego przepisu w pierwszej

kolejności należy sięgnąć do jego wykładni gramatycznej mającej pierwszeństwo przed innymi

metodami wykładni. Reguły językowe bowiem są podstawowym instrumentem komunikowania

się prawodawcy z adresatami jego norm. Ponadto adresaci norm prawnych winni działać

w zaufaniu do tego co zostało napisane w tekstach aktów prawnych. Dopiero wtedy, gdy wynik

wykładni językowej prowadzi do sprzeczności z inną normą prawną, czy też powoduje

oczywistą i rażącą niesprawiedliwość, względnie wniosek wynikający z takiej wykładni jest

absurdalny z punktu widzenia logiki, należy sięgnąć do wykładni systemowej, a gdy ta nie

usuwa wątpliwości interpretacyjnych koniecznym staje się sięgnięcie do wykładni funkcjonalnej

(por. uzas. uchw. 7 SN z 1.03.07 r., III CZP 94/06, OSNC2007, Nr 7-8, poz. 95). Odczytując

literalnie treść wskazanego tutaj przepisu należy dojść do wniosku, że w przypadku, gdy

ubezpieczyciel w związku z zawartą umową ubezpieczenia wystawił polisę, to wykazanie przez

wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia polega na przedłożeniu dowodu

opłacenia umowy ubezpieczenia:

16

- w całości, bez względu na określone w umowie raty;

- bez względu na okoliczność, czy ubezpieczyciel podnosi odpowiedzialność przed datą

płatności składki ubezpieczeniowej;

- bez względu na datę płatności składki ubezpieczeniowej, choćby ta płatność miała

miejsce już po zakończeniu terminu składnia ofert.

Jeśli natomiast nie wystawiono polisy, a inny dokument potwierdzający zawarcie umowy

ubezpieczenia, to językowe znaczenie analizowanej normy prawnej pozwala na przyjęcie tezy,

że opłacenie składki dla spełniania wymogów uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego jest irrelewantne. Trzeba tutaj powiedzieć, że art. 809 § 1 k.c.

stanowi, że ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem

ubezpieczenia. Na potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczyciel może wystawić polisę,

legitymację ubezpieczeniową, certyfikat ubezpieczeniowy, tymczasową legitymację

tymczasową, nie mniej jednak nazwa dokumentu ubezpieczenia nie jest istotna, ważne jest

jedynie to, by był on wystawiony, doręczony ubezpieczającemu, oraz potwierdzał fakt zawarcia

konkretnej umowy ubezpieczenia. Innymi słowy, każdy dokument potwierdzający zawarcie

umowy ubezpieczenia, bez względu na jego nazwę ma takie samo znaczenie: stanowi jedynie

dowód zawarcia umowy, która obowiązuje nawet bez jego wystawienia, w związku z czym

jego niewystawienie nie wpływa na ważność tego rodzaju stosunku obligacyjnego. Wskazując

na powyższe rozumienie analizowanego przepisu dochodzimy do takiego oto wniosku, że w

różny sposób traktuje się wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

- w zależności od tego, jaki wystawił ubezpieczyciel dokument na potwierdzenie zawarcia

umowy ubezpieczenia, co z punktu widzenia art. 809 § 1 k.c, a zatem skuteczności zawarcia

umowy ubezpieczenia nie ma znaczenia prawnego. W przypadku wystawienia polisy

warunkiem uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu będzie jej opłacenie, w przypadku

wystawienia innego dokumentu takiego wymogu taki warunek nie obowiązuje, nawet wtedy,

gdy przed opłatą składki ubezpieczyciel nie ponosi odpowiedzialności za zdarzenie objęte

ochroną ubezpieczeniową. Takie rozumienie § 10 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia prowadzi do

wniosków ad absurdum, a nadto jest rażąco niesprawiedliwe dla tych ubezpieczonych, którym

na potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia wystawiono polisę - co jest zasadą. Dalej

idąc, takie odczytywanie znaczenia tego przepisu zachęcałoby wręcz do zawierania tego

rodzajów umów ubezpieczenia, gdzie wystawiane są inne dokumenty niż polisa. Dawałoby to

możliwość nieopłacenia umowy ubezpieczenia, a mimo to wykonawca spełniałby warunki

uczestnictwa w postępowaniu.

Ze wskazanych tutaj przyczyn zasadnym staje się wniosek, że przy rozpoznawaniu znaczenia

normy § 10 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia należy odejść od jego literalnego rozumienia - na

17

rzecz innych metod wykładni języka aktów prawnych - do wykładni systemowej. Zdaniem Sądu

Okręgowego nie dość jasne pojęcie „opłaconej polisy" należy wiązać ze skutecznością

powstania odpowiedzialności ubezpieczyciela z umowy ubezpieczenia. Przy interpretowaniu

§ 10 ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia należy sięgnąć do art. 814 § 1 k.c. W tym przepisie

wprowadzono regułę, która uzależnia początek odpowiedzialności ubezpieczyciela od

zapłacenia przez ubezpieczającego składki, w związku z czym początek jego

odpowiedzialności nie jest tożsamy z momentem zawarcia umowy ubezpieczenia. Zważywszy

na fakt, że przepis ten ma charakter dyspozytywny w umowie ubezpieczenia można w sposób

odmienny od przyjętego przez ustawodawcę wzorca określić początek odpowiedzialności

ubezpieczyciela, również także poprzez utożsamienie ram czasowych umowy ubezpieczenia

z odpowiedzialnością ubezpieczyciela, bez względu na datę opłacenia składki. Innymi słowy,

ogólne warunki ubezpieczenia lub umowa mogą przewidywać powstanie początku

odpowiedzialności ubezpieczyciela od daty początkowej trwania umowy, także i przed

opłaceniem składki, co ma miejsce wtedy, gdy składka ma być opłacona w czasie późniejszym

- w określonych umownie ratach. W rezultacie spełnienie wymogu wynikającego z § 10 ust. 1

pkt 10 Rozporządzenia należy tłumaczyć w powiązaniu o treść art. 814 § 1 k.c. tj. czy zawarcie

umowy ubezpieczenia powoduje powstanie odpowiedzialności ubezpieczyciela, czy też

koniecznym do tego jest opłacenie składki. Jeśli zatem w toku postępowania o udzielenie

zamówienia wykonawca wykaże, że opłacił składkę ubezpieczeniową, względnie, że

ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność z umowy także przed opłaceniem składki, to należy

przyjąć, że oba przypadki mają zatem jednakowe znaczenie dla wykazania wymogów z § 10

ust. 1 pkt 10 Rozporządzenia. W obu bowiem przypadkach ubezpieczyciel ponosi

odpowiedzialność wynikającą z umowy ubezpieczenia, a jedynie to ma znaczenie z punktu

wymogów tego przepisu. Można w takiej sytuacji przyjąć, że o ile wykonawca wykaże

stosownym dokumentem, że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność bez względu na

opłacenie składki, to nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.”

W cytowanym orzeczeniu zaakcentowano element umownego przesunięcia w czasie

płatności składki [jej raty], a także że najistotniejszą kwestią jest wykazanie przez wykonawcę

że ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność niezależnie od tego, czy opłacono składkę.

[5] Ubezpieczenia w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalnością gospodarczą

związanej z przedmiotem zamówienia.

Jeśli chodzi o wymaganie polisy OC w zakresie prowadzonej przez wykonawcę

„działalności związanej z przedmiotem zamówienia”, to dostrzeżenia wymaga, że zgodnie

z § 1 ust. 1 pkt 11) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być

18

składane, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust.

1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych zamawiający może żądać

opłaconej polisy, a w przypadku jej braku, innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca

jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności

związanej z przedmiotem zamówienia.

Ustabilizowany w orzecznictwie jest pogląd o tym, że wymaganie polisy OC

w postępowaniu nie jest równoznaczne z wymaganiem posiadania ubezpieczenia na etapie

realizacji zamówienia, ubezpieczeniem danego kontraktu [przykładowo: wyrok Sądu

Okręgowego w Katowicach z 16 lipca 2009 r., sygn. akt XIX Ga 229/09]. W orzecznictwie

akcentuje się, że nieuprawnione jest utożsamianie rodzaju działalności objętej ubezpieczeniem

z opisem przedmiotu zamówienia, bowiem: „dokument ubezpieczenia służy potwierdzeniu

spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie stanowi dowodu ubezpieczenia danego

przedmiotu zamówienia. Tym samym nie jest uprawnione utożsamianie rodzaju działalności

objętej ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, albowiem działalność objęta

ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie pokrywać się

z nim w całej rozciągłości.” [wyroki KIO z 8 lutego 2013 r. KIO 165/13, z 14 kwietnia 2014 w

spr. KIO 564/14], „słusznie Zamawiający wskazuje w odpowiedzi na odwołanie, że wymóg, aby

wykonawca posiadał ubezpieczenie OC w zakresie przedmiotu zamówienia jest zbyt daleko

idący, dlatego w treści SIWZ sformułował wymóg „posiadania ubezpieczenia od

odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem

zamówienia”. Niewątpliwie polisa OC powinna swym zakresem obejmować przedmiot

pozostający w związku z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że powinny być one

tożsame.” [wyrok KIO z 8 maja 2014 r. w spr. KIO 797/14], „Polisa OC na potwierdzenie

spełniania warunku nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem

poczynionym przez zamawiającego, ale powinna przynajmniej w minimalnym zakresie być

związana z tym przedmiotem zamówienia”. [wyrok KIO 2 lipca 2013 r., w spr. KIO 1515/13],

„Trzeba bowiem zauważyć, że nie było celem ustawodawcy zabezpieczanie interesów

Zamawiającego na etapie konstruowania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego poprzez zapewnienie mu możliwości wyboru wykonawcy, który

będzie już wówczas posiadał ubezpieczenie kontraktu.” [wyrok KIO z 26 maja 2014 r. w spr.

KIO KIO 883/14 KIO 900/14, KIO 904/14, KIO 905/14].

Wszystkie te poglądy osadzone są w założeniu, że nadmierne i nieuzasadnione jest

wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia kontraktu objętego przedmiotem

zamówienia, skoro wykonawca tego kontraktu jeszcze nie uzyskał. Poglądy te nie wskazują

jednak na niedopuszczalność posłużenia się taką polisą, a jedynie na niedopuszczalność tak

19

zawężającego traktowania postanowienia przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, a także wymagań stawianych w konkretnym

postępowaniu względem polisy OC. Warto zwrócić uwagę, że w przytoczonych przykładowo

orzeczeniach wskazuje się, że taki wymóg jest „zbyt daleko idący”, że przedmiot działalności

objęty ubezpieczeniem oraz przedmiot zamówienia nie muszą być tożsame, że polisa OC na

potwierdzenie spełniania warunku nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia. Wymowa

tych orzeczeń jest jednoznaczna – polisa OC nie musi dokładnie opiewać na działalność objętą

przedmiotem zamówienia a wystarczy, że będzie z nim kierunkowo zbieżna. Nie oznacza to

jednak, że polisa dokładnie odpowiadająca przedmiotowi zamówienia – wyraźnie ten przedmiot

ubezpieczająca – jest polisą niewłaściwą. To, że polisa OC nie musi obejmować kontraktu

objętego przedmiotem zamówienia, nie oznacza, że nie może mieć ona takiego charakteru.

Taka polisa w sposób oczywisty jest bowiem polisą związaną z przedmiotem zamówienia.

Warto przy tym dostrzec, że przepis nie wymaga posiadania ubezpieczenia całej działalności

wykonawcy, jej oznaczonego wycinka, ale odnosi powyższe do tej działalności, jaka jest

związana z przedmiotem zamówienia, a w takim zakresie mieści się ubezpieczenie danego

kontraktu.

Powyższe jest zrozumiałe choćby dlatego, że trudno byłoby zaakceptować wyłącznie

wymaganie polisy obejmującej dokładnie dane przedsięwzięcie, które jest przedmiotem

zamówienia, skoro wykonawca może posiadać ubezpieczenie swojej działalności, które

w sposób uniwersalny swym zakresem obejmowałoby działalność objętą przedmiotem

zamówienia. Nie sposób w takim wypadku wymagać od wykonawcy poniesienia dodatkowego

ciężaru finansowego związanego z uzyskaniem nowego ubezpieczenia. Tym samym,

w świetle przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,

w jakich te dokumenty mogą być składane, każdorazowo polisa OC powinna swym zakresem

obejmować przedmiot pozostający w związku z przedmiotem zamówienia, co nie oznacza, że

powinny być one tożsame. Nie oznacza to jednak, że nieakceptowalnym jest złożenie polisy

OC, która mieści się w zakresie działalności prowadzonej przez danego wykonawcę

i w ramach tej działalności obejmuje określone jedno lub więcej przedsięwzięć, czy nawet

wyłącznie przedmiot zamówienia. W takim bowiem wypadku nie można powiedzieć, że tego

rodzaju polisa nie jest związana z przedmiotem zamówienia.

Co więcej, może się zdarzyć, że tego rodzaju sytuacja posłużenia się ubezpieczeniem

danego kontraktu będzie jedyną możliwą dla danego wykonawcy. Zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt

11a) i b), dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

20

w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,

dostawy i usługi [Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114 – analogicznie – art. 1 ust. 2 pkt 9 pkt a)

i b) Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.

koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach

gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 1],

„Procedury otwarte” oznaczają te procedury, w ramach których każdy zainteresowany

wykonawca może złożyć ofertę, a „procedury ograniczone” oznaczają te procedury, w których

o udział ubiegać się może każdy wykonawca oraz w ramach których oferty mogą składać tylko

wykonawcy zaproszeni przez instytucję zamawiającą. Biorąc bowiem pod uwagę otwarty

i niedyskryminacyjny charakter zamówienia publicznego, dla którego nie można stawiać barier

dostępu ze względu na formę działania wykonawcy, do którego dostęp powinien mieć każdy,

kto spełnia postawione warunki, a także uwzględniając, że nie może stanowić ograniczenia

w dostępie do zamówienia fakt, że podmiot prowadzi działalność gospodarczą w odmiennym

niż objęty przedmiotem zamówienia zakresie a nawet – że wykonawcą może być osoba

fizyczna w ogóle nie prowadząca działalności gospodarczej [art. 2 pkt 11) ustawy], może być

tak, że wykonawca nie będzie mógł uzyskać ubezpieczenia prowadzonej aktualnie działalności

związanej z przedmiotem zamówienia, bowiem będzie ona odmienna od tego przedmiotu, albo

dlatego, że w ogóle takiej działalności nie prowadzi. Stąd ubezpieczenie danego kontraktu, jeśli

zostało skutecznie dokonane należy uznać za wystarczające dla potwierdzenia spełnienia

warunku udziału finansowego.

Przenosząc powyższe, ogólne spostrzeżenia na grunt analizowanej sprawy, uznano,

że:

[1] Jeśli chodzi o dokument złożony w ofercie Budimex SA w Warszawie, to uznano złożony

certyfikat wyczerpuje obowiązek złożenia opłaconej polisy lub innego dokumentu

potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej

w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Uwzględniono

w tym zakresie okoliczność, że złożony przez tego wykonawcę dokument wskazuje wyraźnie,

że wykonawca Budimex SA w Warszawie jest zarówno ubezpieczonym jak

i ubezpieczającym. Niezależnie zatem od przyjętej koncepcji znaczenia polisy OC jako

dokumentu mającego potwierdzać zdolność ekonomiczną i finansową [w tym w szczególności,

czy ma ona odnosić się do zbadania ogólnej kondycji ekonomicznej danego podmiotu, który

będzie podlegać ubezpieczeniu w celu udzielenia mu ochrony ubezpieczeniowej] w tym

wypadku podmiot ten jest właśnie podmiotem ubezpieczającym. Nie jest więc zasadne

formułowanie ewentualnych zastrzeżeń co do tego, że podmiot ten pozostaje w grupie i być

może ubezpieczyciel nie poddał odpowiedniej analizie jego zdolności ubezpieczeniowej.

21

Nie jest także argumentem pozwalającym na kwestionowanie złożonego dokumentu

fakt, że w tym wypadku złożono certyfikat a nie polisę. Jak wskazano, przepisy Kodeksu

cywilnego przewidują otwarty wachlarz dokumentów potwierdzających ubezpieczenie, nie

ograniczając się do polisy. Przez pryzmat tej regulacji – właściwej dla klasyfikowania

dokumentów potwierdzających ubezpieczenie należy więc czytać przepisy dotyczące

ubezpieczenia i jego udokumentowania. W warunkach ubezpieczenia zbiorowego, wykazanie

się certyfikatem w miejsce polisy nie może zaś być kwestionowane. Wykonawca Budimex SA

w Warszawie złożył w ofercie ten dokument, który w jego wypadku potwierdza ubezpieczenie

OC, to jest certyfikat Nr 1. Wykonawca ten rozwiał na rozprawie jakiekolwiek wątpliwości co

do tego dokumentu, to jest, że w jego wypadku nie została wydana polisa, składając pismo

ubezpieczyciela, z którego wynika, że w tym wypadku nie wydano dokumentu ubezpieczenia

o nazwie „polisa”. Wobec niepostawienia przez Zamawiającego w SIWZ szczegółowych

wymagań co do możliwości skorzystania przez wykonawcę na zasadzie wyłączności z sumy

ubezpieczenia, nie stanowi powodu dla kwestionowania tego certyfikatu fakt ewentualnego

objęcia sumą ubezpieczenia dodatkowo innych podmiotów z grupy [współubezpieczonych].

Podobnie, nie jest takim powodem zamieszczenie w dokumencie ubezpieczenia franszyz

redukcyjnych. Jeśli zamiarem Zamawiającego miałoby być ubezpieczenie na efektywną kwotę

w określonej wysokości – winno to zostać uwidocznione w treści SIWZ. Wobec braku

jakichkolwiek postanowień tego rodzaju w SIWZ, certyfikat ubezpieczenia przewidujący takie

franszyzy, pozwalające na pomniejszenie świadczenia z ubezpieczenia nie może być

kwestionowany.

[2] W odniesieniu do zarzutów kierowanych wobec oferty złożonej przez Skanska SA

w Warszawie i Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie, podobnie należy oceniać złożone odpowiednio

świadectwo i zaświadczenie. Stanowią one pełnowartościowe dokumenty potwierdzające

istnienie ubezpieczenia, którego ważności Odwołujący nie kwestionował. Nie jest również

powodem dla nieuznania tych dokumentów fakt, że ubezpieczającym w tym wypadku są

podmioty inne niż wskazani wykonawcy [inne spółki z ich grupy] a Skanska SA

w Warszawie i Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie występują w roli współubezpieczonych. Fakt,

że podmioty te pozostają w pozycji współubezpieczonych nie oznacza, że ubezpieczyciele,

decydując się na objęcie ochroną ubezpieczeniową nie dokonali oceny ryzyka

ubezpieczeniowego i nie uwzględnili w tym każdego z tych wykonawców. Istotne jest bowiem,

że finalnie zarówno Skanska SA w Warszawie i Strabag sp. z o.o. w Pruszkowie korzystają z

ubezpieczenia na wymaganą. Sam fakt konkurowania o kwotę tego ubezpieczenia z innymi

spółkami z grupy także nie stanowi o wykazaniu przez Odwołującego, że wykonawca nie

posiada ochrony w wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Tym bardziej więc nie ma

22

podstaw do kwestionowania zaświadczenia w ofercie Strabag sp. z o.o., w którym w ogóle nie

wskazano takich franszyz.

[3] W zakresie polisy złożonej przez wykonawcę IDS – BUD SA w Warszawie, dostrzeżenia

wymaga, że – jak wskazano wyżej – nie sposób powiedzieć, że wynikający z niej zakres

ubezpieczenia obejmujący przedsięwzięcie objęte przedmiotem tego zamówienia [Budowę

Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Drewnicy] nie odnosi się do działalności

gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia. Określenie w polisie zakresu

ubezpieczenia poprzez odniesienie go do zadania objętego przedmiotem tego zamówienia,

będąc bardziej szczegółowe, skonkretyzowane do tego przedsięwzięcia, które jest

przedmiotem zamówienia nie może być uznane za nieodpowiadające prowadzonej przez

wykonawcę działalności [ta jest działalnością budowlaną] a tym bardziej za niezgodne

z przedmiotem zamówienia.

Także ewentualnie niższa składka z tytułu takiego ubezpieczenia [a dokładniej –

rozłożenie jej zapłaty w określonych proporcjach w czasie] nie stanowi powodu dla

dyskredytowania tego rodzaju ubezpieczenia. To nie wysokość składki jest bowiem

decydująca dla oceny spełnienia lub nie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności

finansowej i ekonomicznej, wyrażającej się posiadaniem polisy OC, ale objęcie zakresem

ochrony ubezpieczeniowej na określoną kwotę. Co więcej, wysokość składki nie powinna być

wyznacznikiem tej zdolności, skoro u różnych ubezpieczycieli, dla różnych podmiotów,

stosownie do ich indywidualnej sytuacji będzie ona – niekiedy bardzo istotnie – zróżnicowana.

Stąd i argumentacja dotycząca jakoby preferencyjnej i znacząco niższej składki przy tego

rodzaju ubezpieczeniu nie mogła zasługiwać na aprobatę. Odwołujący natomiast nie wykazał

i nie stawiła zarzutów kwestionujących zawarcie ważnej, wiążącej i dającej pełny zakres

ochrony ubezpieczeniowej umowy ubezpieczenia. Jeśli zatem wykonawca posiada ważną

umowę, obejmującą zakresem ochrony ubezpieczeniowej dany kontrakt, to czynienie

zastrzeżeń wobec wysokości składki z tego tytułu jest niewłaściwe. Nie sposób także,

w świetle powyższego czynić zastrzeżeń co do odroczenia terminu płatności drugiej raty

składki, jeśli wynika ono z zawartej umowy ubezpieczenia, nie wpływa i nie ogranicza tego

ubezpieczenia, a sama umowa ubezpieczenia została w sposób skuteczny zawarta

a w konsekwencji – wykonawca posiada ubezpieczenie OC na wymaganą w postępowaniu

kwotę.

Tym samym, nie potwierdziły się zarzuty stawiane wobec ofert tych wykonawców.

23

W świetle ustalonych okoliczności sprawy, Zamawiającemu nie sposób przypisać

naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w zakresie wyboru oferty wykonawcy

Budimex SA w Warszawie.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2] rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238]. Uwzględniono

koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600 zł oraz dojazdu,

[stosownie do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 7

sierpnia 2013 r. w spr. VIII Ga 243/13], to jest w wysokości odpowiadającej kosztom dojazdu

na rasie Warszawa – Lublin, w kwocie 349,53 zł.

Skład orzekający:

24