KIO 172/15

Sygn. akt: KIO 172/15

WYROK

z dnia 12 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 lutego 2015 r. odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2015 r. przez wykonawcę

MELBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, ul. Składowa 4 w postępowaniu

prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w

Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33

przy udziale wykonawcy M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we

Włocławku, ul. Płocka 164 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO

172/15 po stronie odwołującego,

przy udziale wykonawcy Alstal Grupa Budowlana spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie 76 zgłaszającego swoje

przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 172/15 po stronie zamawiającego,

przy udziale wykonawcy ZRUG spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w

Poznaniu, ul. Gdyńska 45 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO

172/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na

przebudowę sieci elektro-energetycznej, kanalizacyjnej, wodociągowej i c.o.

kompleksu JW. 1641 Inowrocław wojskowego wszczętego ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 listopada 2014r.

za numerem 2014/S 230-405287 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy,

2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w

Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33 i :

1

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr.

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

MELBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, ul. Składowa 4 tytułem

wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Skarbu Państwa – Rejonowego Zarządu Infrastruktury w

Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33 na rzecz wykonawcy MELBUD Spółka

Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, ul. Składowa 4 kwotę 23 600 zł. 00 gr

(słownie : dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu

kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu i zastępstwa prawnego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt KIO 172/14

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na

przebudowę sieci elektro-energetycznej, kanalizacyjnej, wodociągowej i c.o. kompleksu

wojskowego JW. 1641 Inowrocław zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa –

Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Bydgoszczy, ul. Podchorążych 33 ogłoszeniem

opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 listopada 2014r. za

numerem 2014/S 230-405287. W dniu 20 stycznia 2015r. zamawiający dokonał modyfikacji

treści ogłoszenia i siwz w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń jakie wykonawcy powinni

przedłożyć w ceny potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu została opublikowana w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej w dniu 24 stycznia 2015r. za numerem 2015/S 017 – 025786.

W dniu 28 stycznia 2015r. drogą elektroniczną odwołanie wniósł wykonawca MELBUD

Spółka Akcyjna z siedzibą w Grudziądzu, ul. Składowa 4. Odwołanie zostało opatrzone

bezpiecznym podpisem cyfrowym złożonym przez prezesa zarządu spółki ujawnionego w

KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS

załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w

dniu 28 stycznia 2014r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność modyfikacji specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) polegającą na drastycznym zaostrzeniu

warunków wejścia do postępowania w sposób nie związany i nie proporcjonalny do

przedmiotu zamówienia, powodująca eliminację odwołującego z postępowania oraz żądanie

dokumentów zbędnych i potwierdzających niezgodnie z przepisami stosownego

rozporządzenia wykonawczego o dokumentach Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 1), pkt. 3), art. 22

ust 4, art. 25 ust. 1, ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. t.j. z 2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) względem czynności zamawiającego

nakazanych przepisami ustawy

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności przez

cofnięcie czynności modyfikacji siwz i przywrócenie pierwotnych warunków udziału w

postępowaniu oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o to

zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.

W uzasadnieniu podniósł, że zmawiający w dniu 20 stycznia 2015r.zmodyfikował siwz w

zakresie warunków wejścia do postępowania dotyczących uprawnień szczególnych w

zakresie informacji niejawnych oraz potencjału osobowego, w ten sposób, że zablokował

3

wejście do postępowania szeregu wykonawcom, nawet w formule podmiotu wspólnego, w

tym odwołującego.

Odwołujący przytoczył pierwotne postanowienia siwz, które stanowiły:

1. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy którzy spełniają warunki określone w art. 22

ust. 1 Ustawy dotyczące:

1.1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zamawiający odstępuje od opisu

sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.

Warunek oceniony zostanie na podstawie złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków

udziału w postępowaniu.

1.3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do

wykonania zamówienia,

1.3.1 potencjał techniczny

W celu spełniania wymagań w zakresie ochrony informacji niejawnych wykonawca musi

wykazać się dysponowaniem systemem teleinformatycznym z akredytacją bezpieczeństwa

teleinformatycznego do przetwarzania informacji o klauzuli minimum Zastrzeżone.

1.3.2 potencjał kadrowy

Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca musi wykazać się dysponowaniem

osobami legitymującymi się kwalifikacjami odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną im

powierzone. Wykonawca w ofercie wyznaczy nw. osoby:

a) jedna osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy, posiadająca:

- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności

konstrukcyjno-budowanej, zrzeszoną w Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa

- poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie o dostępu do informacji niejawnych o klauzuli,, ZASTRZEŻONE'' wraz z zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony

informacji niejawnych,

b) jedna osoba proponowana na stanowisko kierownika robót elektrycznych, posiadająca:

- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, zrzeszoną

w Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa,

- poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie o dostępu do informacji niejawnych o

klauzuli „ZASTRZEŻONE" wraz z zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony

informacji niejawnych,

c) jedna osoba proponowana na stanowisko kierownika robót sanitarnych, posiadająca:

4

- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i

kanalizacyjnych bez ograniczeń, zrzeszoną w Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa,

- poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie o dostępu do informacji niejawnych o

klauzuli „ZASTRZEŻONE" wraz z zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony

informacji niejawnych,

d) ponadto osoby realizujące zamówienie w zakresie systemów alarmowych muszą posiadać

poświadczenie bezpieczeństwa lub upoważnienie o dostępu do informacji niejawnych o

klauzuli „ZASTRZEŻONE" wraz z zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony

informacji niejawnych

2. W przypadku oferty składanej wspólnie przez kilku Wykonawców ubiegających się o

udzielenie zamówienia, ocena warunków określonych w pkt. 1.2 - 1.4. SIWZ będzie

dokonana łącznie w stosunku do Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie

zamówienia.

1.5. Na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących zdolności do ochrony informacji

niejawnych wykonawca wraz z ofertą załączy:

1) wykaz osób, który będą realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie dotyczącym

dostępu do informacji niejawnych wraz z podaniem numerów, klauzul tajności i dat

wystawienia poświadczeń bezpieczeństwa lub upoważnień do dostępu do informacji

niejawnych oraz zaświadczeń o przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych

2) kserokopię dokumentu potwierdzającego dysponowanie akredytowanym systemem

teleinformatycznym do przetwarzania informacji o klauzuli Zastrzeżone

Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem opinii Prezesa UZP możliwość złożenia

oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika wprost z art. 23 ust. 1 ustawy, który transponował do krajowego porządku prawnego art. 4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE

Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L

134/114), dalej jako: „dyrektywa 2004/18/WE". Celem zawarcia przez wykonawców

porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne jest połączenie

kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia

pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia. Ponadto wprowadzenie możliwości

składania oferty przez więcej niż jeden podmiot ułatwia ubieganie się o zamówienie

publiczne małym i średnim wykonawcom, często niebędącym w stanie samodzielnie spełnić

warunków udziału w postępowaniu określonych przez zamawiającego. Przepisy ustawy nie

narzucają na żadnym etapie postępowania formy prawnej, jaką powinni przyjąć wykonawcy

ubiegający się wspólnie o zamówienie publiczne. Ustawodawca pozostawił swobodę wyboru

5

formy najbardziej odpowiadającej interesom podmiotów zawierających porozumienie.

Najczęściej wybieraną formą łożenia oferty wspólnej jest konsorcjum. [...] W przypadku

natomiast warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy nie ma wątpliwości, że

konieczność ich spełniania odnosi się do konsorcjum jako całości, nie zaś do jego

poszczególnych członków. Wykazanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, dysponowania potencjałem kadrowym i

technicznym oraz sytuacją ekonomiczną i finansową podlega co do zasady sumowaniu i

łącznej ocenie przez zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady zamawiający nie może

wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez

partnerów konsorcjum. Odmienna interpretacja prowadziłaby do ograniczenia możliwości

tworzenia konsorcjum oraz sprzeciwiałaby się istocie i celowi zawierania konsorcjum.

Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w tym między innymi wyrok

z 17 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 733/10.

Odwołujący, spełniając wszystkie warunki postępowania, oprócz tych związanych z

wymogami dotyczącymi informacji niejawnych, dążył do zawiązania Konsorcjum z innym

wykonawcą spełniającym warunki dotyczące informacji niejawnych.

Niestety, zamawiający dnia 20 stycznia 2015r. tak zmodyfikował siwz, że ograniczył wejście

do postępowania tylko nielicznym wykonawcom:

1) W Cz. II ust. 1 pkt. 1.1 (dotyczący posiadania uprawnień do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania)

otrzymuje brzmienie:

1.1. W celu spełniania wymagań w zakresie ochrony informacji niejawnych (wynikających

z ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5.08.2010r) Wykonawca musi legitymować

się świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia o zdolności do ochrony

informacji niejawnych do klauzuli POUFNE" UWAGA! W przypadku ubiegania się o realizacje zadania przez podmioty, o których mowa w

art.23 ust. 1 ustawy (np. konsorcjum), zamawiający wymaga, aby świadectwem

bezpieczeństwa przemysłowego legitymował się każdy z uczestników takiego konsorcjum.

1.3.2 potencjał kadrowy

1) W zakresie niezbędnym do wykazania spełniania ww. warunku Wykonawca wykaże się

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. wykaże, że dysponuje lub będzie

dysponować zespołem składającym się co najmniej z następujących osób:

a) jedna osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy, posiadająca:

- wykształcenie wyższe zawodowe,

- minimum 10-letnie doświadczenie zawodowe, w tym minimum 5 letnie doświadczenie w

nadzorowaniu wykonawstwa na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót

konstrukcyjno-budowlanych w ramach co najmniej jednej zakończonej inwestycji

6

(posiadającej decyzję o pozwoleniu na użytkowanie) o wartości robót budowlanych brutto

minimum 20 000 000 zł,

- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w

specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub odpowiadające im, ważne na podstawie

wcześniej obowiązujących przepisów (przed 01.01.1995r) uprawnienia budowlane,

- wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony aktualnym

zaświadczeniem wydanym przez tę izbę,

- poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych

oznaczonych klauzulą minimum POUFNE i zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie

ochrony informacji niejawnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228)

b) jedna osoba proponowana na stanowisko kierownika robót elektrycznych,

posiadająca:

- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie

sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń lub

odpowiadające im, ważne na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów (przed

01.01.1995r) uprawnienia budowlane,

- wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony aktualnym

zaświadczeniem wydanym przez tę izbę,

- poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych

oznaczonych klauzulą minimum POUFNE i zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie

ochrony informacji niejawnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010r. Nr 182, poz. 1228)

c) jedna osoba proponowana na stanowisko kierownika robót sanitarnych, posiadająca:

- uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i

kanalizacyjnych bez ograniczeń lub odpowiadające im, ważne na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów (przed 01.01.1995r) uprawnienia budowlane,

- wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony aktualnym

zaświadczeniem wydanym przez tę izbę.

- poświadczenie bezpieczeństwa uprawniające do dostępu do informacji niejawnych

oznaczonych klauzulą minimum POUFNE i zaświadczenia o przeszkoleniu w zakresie

ochrony informacji niejawnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o

ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228)

2) Ponadto w celu spełniania wymagań w zakresie ochrony informacji niejawnych

(wynikających z ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5.08.2010r)

- wszyscy geodeci

7

- osoby które będą wykonywały dokumentacje niejawną muszą posiadać poświadczenie

bezpieczeństwa lub upoważnienie o dostępu do informacji niejawnych o klauzuli

ZASTRZEŻONE wraz z zaświadczeniem o przeszkoleniu z zakresu ochrony informacji

niejawnych zgodnie z przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji

niejawnych (Dz.U.2010r. Nr 182, poz. 1228)

Na potwierdzenie spełniania warunków dotyczących zdolności do ochrony informacji

niejawnych wykonawca do oferty załączy:

1) Oświadczenie o posiadaniu dokumentów dotyczących ochrony informacji niejawnych w

swojej firmie (zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt.5 i art. 43 ust.3-5 ustawy o ochronie informacji

niejawnych)

2) Kserokopię świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia do klauzuli

POUFNE

3) kserokopię dokumentu potwierdzającego dysponowanie akredytowanym systemem

teleinformatycznym do przetwarzania informacji o klauzuli Zastrzeżone

4) wykaz osób, którzy będą realizować przedmiotowe zamówienie w zakresie dotyczącym

dostępu do informacji niejawnych wraz z podaniem:

- numeru, klauzul tajności i dat wystawienia poświadczeń bezpieczeństwa,

- daty wystawienia i organu wystawiającego upoważnienie do dostępu do informacji

niejawnych

- numeru, daty i organu wystawiającego zaświadczenie o przeszkoleniu w zakresie ochrony

informacji niejawnych

7) W Cz. I ust.3 pkt. 3.3. dodaje się ppkt. c) w brzmieniu: W przypadku powierzenia części

zamówienia podwykonawcom muszą oni spełniać warunki dostępu do informacji niejawnych,

do jakich będą mieli dostęp stosownie do wymagań wskazanych w SIWZ

8) W Cz. IX ust.5 dodaje się pkt. 5.6. w brzmieniu: 5.6. oryginał świadectwa przemysłowego (do wglądu)

Zdaniem odwołującego, jak z powyższego wynika zamawiający zbędnie podniósł poziom

klauzuli ochrony informacji z „zastrzeżone" na „poufne". Wymóg dany jest tym bardziej

bezzasadny, ponieważ zamawiający ogłaszając postępowanie na usługę opracowania

dokumentacji projektowej: Bydgoszcz: Opracowanie programu inwestycji i dokumentacji

projektowej na przebudowę sieci elektroenergetycznej, kanalizacyjnej, wodociągowej i c.o.

wraz z opracowaniem studialnego zagospodarowania kompleksu lotniskowego dla JW 1641

w Inowrocławiu numer ogłoszenia: 325742 - 2011; data zamieszczenia: 07.10.2011

OGŁOSZENIE O ZAMÓWIENIU - usługi dla danego zadania ustanowił warunki posiadania

uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności jeżeli przepisy prawa

nakładają obowiązek ich posiadania; zamawiający odstąpił od opisu sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie. Warunek miał być

8

oceniony na podstawie złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w

postępowaniu, dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami

zdolnymi do wykonania zamówienia potencjał techniczny Wykonawca musiał posiadać

certyfikowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych w

systemach komputerowych o klauzuli „ZASTRZEŻONE", - warunek oceniony zostanie na

podstawie złożonego oświadczenia i dokumentów

potencjał kadrowy 1) Na potwierdzenie spełniania ww. warunku wykonawca musiał

dysponować osobami z uprawnieniami budowlanymi do projektowania należącymi do

Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa; 2) Wszystkie osoby biorące udział w realizacji

zadania winny były posiadać poświadczenia bezpieczeństwa lub upoważnienia do dostępu

do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”, - warunek miał być oceniony na

podstawie złożonego oświadczenia.

Skoro zatem dokumentacja źródłowa danego postępowania w większości jest jawna (projekt

budowlany, projekty branżowe, przedmiary robót, STWiORB, rysunki, projekty wykonawcze,

mapy i plany zagospodarowania terenu), a tylko niektóre jej elementy są opatrzone klauzulą,,

zastrzeżone", to nakładanie na to postępowanie klauzuli „poufne" jest zbędne i

nieuzasadnione prawnie. Ponadto zamawiający w danym postępowaniu nałożył obowiązek

posiadania stosownych uprawnień do klauzuli „zastrzeżone", „poufne" na wszystkich

członków konsorcjum i wszystkich podwykonawców danego zadania co jest niezgodne

przepisami ustawy w zakresie kreowania warunków wejścia do postępowania bez

naruszania zasady uczciwej konkurencji.

Na poparcie swego stanowiska powoła liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej tj.

wyrok KIO z dnia 31 października 2012 r. sygn. akt: KIO 2285/12, wyrok KIO z dnia 27

grudnia 2012 r. sygn. akt: KIO 2744/12, wyrok z dnia 18 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO

1116/10, wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2012 r. sygn. akt: KIO 655/12, wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 2876/12, wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2012 r. sygn. akt: KIO

33/12, wyrok KIO z dnia 28 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1949/11, KIO 1954/11.

W dniu 29 stycznia 2015r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 30 stycznia 2015r. pisemnie do postępowania odwoławczego po stronie

odwołującego zgłosił swój udział wykonawca M. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z

siedzibą we Włocławku, ul. Płocka 164 wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości.

Wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść odwołującego, gdyż zamierzał wnieść

samodzielne odwołanie w analogicznym zakresie, gdyż obecny opis sposobu dokonywania

oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zakres żądanych dokumentów

9

uniemożliwia zgłaszającemu złożenie oferty. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa

zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z

odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana

zamawiającemu i odwołującemu w dniu 30 stycznia 2015r.

W dniu 30 stycznia 2015r. faksem do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

zgłosił swój udział wykonawca Elektrobud Grudziądz spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27 wnosząc o uwzględnienie

odwołania w całości i wskazując, że ma interes w rozstrzygnięciu postępowania na korzyść

odwołującego, gdyż zamierza złożyć ofertę w spornym postępowaniu. Zgłoszenie zostało

podpisane przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej

reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia

została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 30 stycznia 2015r. Zgłoszenie

przystąpienia w formie pisemnej wpłynęło do Izby w dniu 2 lutego 2015r.

W dniu 30 stycznia 2015r. pisemnie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Alstal Grupa Budowlana spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Jacewie 76 wskazując,

że ma interes w odrzuceniu ewentualnie oddaleniu odwołania, gdyż taki wynik korzystny dla

zamawiającego spowoduje utrzymanie dotychczasowego stanu prawnego postępowania,

który daje zgłaszającemu szansę na ubieganie się o zamówienie i wyboru jego oferty jako

najkorzystniejszej. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika, zgodnie z

pełnomocnictwem z dnia 29 stycznia 2015r. podpisanym przez prezesa zarządu

ujawnionego w KRS i do upoważnionego samodzielnego reprezentowania

komplementariusza reprezentującego spółkę, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania. Do nie załączono przekazania kopii zgłoszenia zgłoszenia dowodów

zamawiającemu i odwołującemu, ale zamawiajacy i odwołujący potwierdzili fakt otrzymania

kopii.

W dniu 30 stycznia 2015r. pisemnie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca ZRUG spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Gdyńska 45 wnosząc o oddalenie odwołania,.

Wskazał, ze ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jest

zainteresowany udziałem w postępowaniu i spełnia wymagania siwz w aktualnym brzmieniu,

zatem jego oferta przy wyniku postępowania odwoławczego korzystnym dla zamawiającego

ma szansę być uznana za najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało podpisane przez

pełnomocnika zgodnie z pełnomocnictwem z dnia 30 stycznia 2015r. udzielonym przez

10

prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,

zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Do zgłoszenia nie załączono dowodów przekazania

kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu, ale zamawiajacy i odwołujący potwierdzili

fakt otrzymania kopii.

Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie na jego

rzecz kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie ze złożoną

fakturą.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Pierwotne brzmienie sekcji III.2.3 ogłoszenia o zmówieniu w zakresie potencjału

technicznego i kadrowego oraz części II pkt. 1.3.1, 1.3.2 i 2 oraz części III pkt. 1.5

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz brzmienie nadane tym postanowieniom w

wyniku modyfikacji treści siwz z dnia 20 stycznia 2015r. jest zgodne z treściami

przytoczonymi przez odwołującego w odwołaniu i nie jest sporne pomiędzy stronami i

uczestnikami postępowania, zaś przedmiotem sporu jest dopuszczalność prawna dokonania

takiej modyfikacji siwz w świetle przepisów ustawy.

Strony powoływały się także na postanowienia wzoru umowy w brzmieniu ustalonym przez

zamawiającego w dniu 17 grudnia 2014r., z których dla rozstrzygnięcia niniejszego

postepowania znaczenie ma § 30, zgodnie, z którym wykonawca i podwykonawcy

zobowiązani są do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji uzyskanych

w związku z wykonywaniem przedmiotu zamówienia oraz w ust. 2 szczegółowe warunki

dotyczące ochrony informacji niejawnych zgodnie z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków

Zamówienia oraz załącznikiem do umowy „Wymogi dotyczące ochrony informacji niejawnych

w zadaniach o klauzuli ZASTRZEŻONE.”

Z dowodów przedłożonych przez zamawiającego na rozprawie wynika, że

W piśmie z dnia 24 kwietnia 2014r. Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych informuje m. in.

Zamawiającego o wynikach kontroli w zakresie ochrony technicznej i fizycznej obiektów

wojskowych i poleca podjąć działania m. in. w zakresie doskonalenia systemu ochrony

jednostek wojskowych, w tym wdrożenia progrmu pilotażowego, analizy obecnych struktur

etatowych, zwiększyć liczby OWC, nawiązać ścisłą współpracę z Żandarmerią Wojskową,

wyegzekwować od SUFO właściwe wyposażenie i wyszkolenie pracowników ochrony,

Z pisma z dnia 5 czerca 2014r. Inspektorat Wsparcia Sił Zbrojnych informuje m. in.

Zamawiającego o nieuprawnionym wejściu na teren chronionego obiektu wojskowego

przedstawiciela firmy realizującej usługi dla wojska, który nie posiadał obywatelstwa

polskiego i w tym zakresie wydano kolejne zalecenia dotyczące prowadzenia szkoleń,

11

właściwej realizacji dostępu interesantów oraz firm realizujących zadania na rzecz jednostek

wojskowych, dokonać analizy wydania przepustek stałych i okresowych, wmóc nadzów nad

przebywaniem obcokrajowców na terenach wojskowych, przebywanie interesantów na

terenach wojskowych w obecności dyżurnych lub innych osób,

Z pisma z dnia 16 czerwca 2014r. Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych do m. in.

Zamawiającego wynika, że było kilka prób penetracji jednostek wojskowych przez obywateli

polskich i cudzoziecow w okresie fo 8 maja do 8 czerwca 2014r., w wyniku których wydano

nakazy w zakresie funkcjonowania sił zbrojnych, w tym służb dyżurnych, w zakresie systemu

przepustkowego, w zakresie nadzoru nad technicznymi systemami ochrony. Kolejne pisma z

dnia 1 lipca 2014r. i 29 lipca 2014r. dotyczy analogicznych zdarzeń i zaleceń. Pismo z dnia

28 października 2014r. Dowództwa Generalnego Rodzjaów Sił Zbrojnych informuje o

anonimie dotyczącym podłożenia bomby, zasobnika z gazem bojowym i zarażeniu

korespondencji wirsem ebola, w wyniku działania służb nie stwierdzono żadnego zagrożenia,

ale zalecono postępować zgodnie z procedurrami, nie lekceważyć informacji i składać

meldunki o negatywnyh zdarzeniach w toku pełnienia służby.

Pisma z dnia 16 stycznia 2015r. i z dnia 26 stycznia 2015r. pochodzące od Szefa

Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Bydgoszczy w celu zapewnienia bezpieczeństwa

informacjom niejawnym przekazał Dowódcom/Szefom/Dyrektorom swoje spostrzeżenia

dotyczące codziennej działalności służbowej w tym zakresie w zakresie informacji

niejawnych i postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, iż zdarzały się przypadki

określaną klauzulą tajności dokumentów w oderwaniu od rzeczywistych potrzeb i wymogów

ustawy, jak również, że z informacji przekazywanych przez SKW i ABW wynika, że trzeba

być bardzo ostrożnym w przekazywaniu danych jawnych (wrażliwych) przedstawicielom

wykonawców zadań w ważnych garnizonach m. in w Inowrocławiu i Bydgoszczy, że

agregacja wielu danych jawnych może stać się informacją niejawną zwłaszcza w kompleksach, gdzie realizuje się kilka długoterminowych inwestycji jednocześnie. ,

że coraz

częściej przetargi na zadania inwestycyjne, remontowe i usługi wygrywają firmy z kapitałem

zagranicznym (cyprujskim, ukraińskim, białoruskim, rosyjskim i innym), w zadaniach z

dostępem do informacji wrażliwych lub niejawnych (głównie o klauzuli zastrzeżone,

problematyka ta może mieć znaczenie nawet dla bezpieczeństwa państwa. Chodzi tu o

agregację informacji wrażliwych lub niejawnych zastrzeżonych. Agregacja ta może

skutkować nawet dostępem do informacji o klauzuli poufne, ustawodawca nie określił

żadnych warunków jakie winna spełniać osoba, którą kierownik jednostki może uprawnić do

dostępu do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone. W zasadzie każdy może mieć

dostęp do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone. W sytuacji tej zbędny jest wymóg

legitymowania się przez te osoby zaświadczeniem o przeszkoleniu w zakresie ochrony

informacji niejawnych. Inwestor nie ma podstaw podczas procedury przetargowej do

12

kwestionowania przedstawionych mu w ofercie upoważnień i zaświadczeń, a zatem

odwołujący wskazuje, iż z własnego dokumentu zamawiającego wynika, że nie istniały

podstawy dla podwyższenia w zakresie klauzuli.

Z wydruku z googlemaps wynika, że możliwe jest obejrzenie naziemnej części kompleksu w

Latkowie.

Izba oceniła, że dowody przedłożone przez zamawiającego tj. pisma z roku 2014r. nie służą

udowodnieniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, gdyż żadne z

tych pism nie dotyczy sposobu postępowania z informacją niejawną, ani nie wskazują na

nakazy zmiany dotychczasowych klauzul niejawności z uwagi na występujące zdarzenia

związane z nienależytym wykonywaniem zleceń przez wykonawców SUFO czy penetracją

jednostek wojskowych.

Natomiast pisma ze stycznia 2015r. pochodzą od samego zamawiającego i stanowią

wyłącznie potwierdzenie stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie oraz

mają charakter ogólny i nie odnoszą się do zmiany klauzuli niejawności w przedmiotowej

sprawie.

Izba ustaliła, że pomiędzy stronami bezsporne jest, że dla wykonania zamawianych robót

budowlanych na obiektach wojskowych dla których wykonania będą wykorzystywana

dokumentacja projektowa, w której niektóre dokumenty objęto klauzulą zastrzeżone.

Zamawiający oświadczył także na rozprawie, że prowadzi szereg postępowań dotyczących

JW 1641, dla których relizacji konieczne będzie wykorzystanie informacji o klauzuli

zastrzeżone, okoliczności tej odwołujący i przystępujący po jego stronie nie przeczyli, ale

stali na stanowisku, że ten fakt nie może mieć wpływu na zmianę klauzuli z zastrzeżone na

poufne.

Izba zważyła, co następuje:

Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Elektrobud Grudziądz spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Grudziądzu, ul. Gierymskiego 27 do postępowania

odwoławczego po stronie odwołującego z uwagi na bezskuteczność przystąpienia. Zgodnie z

art. 185 ust. 2 ustawy wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania

odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie doręcza się

Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem

elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.

W przedmiotowej sprawie Elektrobud Grudziądz sp. z o.o. z możliwości wniesienia

przystąpienia w formie elektronicznej nie skorzystał. Bezsporne jest również to, że

zamawiający w dniu 29 stycznia 2015r. powiadomił wykonawców o wniesieniu odwołania i

13

wezwał do dokonywania przystąpień. Termin zatem na wniesienie przystąpienia do Prezesa

Izby upływał w dniu 1 lutego 2015r. W tym dniu odwołujący przekazał treść przystąpienia do

Izby faksem. Takiemu dokumentowi nie można przypisać atrybutu formy pisemnej, ani innej

formy zrównanej w swej mocy z formą pisemną. Zgodnie bowiem z art. 73 par. 1 kc

stosowanym odpowiednio na podstawie art. 14 ustawy forma pisemna jest zachowana, w

przypadku, gdy pod oświadczeniem woli znajdzie się podpis osoby składającej to

oświadczenie. Podpis ten ma być podpisem oryginalnym, a nie odbitym przez urządzenie

faksujące. Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do postępowania

odwoławczego w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280) stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia odwołania i zgłoszenia

przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie

odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a

także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana faksem lub drogą

elektroniczną.

W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi, co do formy, wskazania strony,

interesu oraz przekazania kopii nie zostało wniesione do Prezesa Izby do końca dnia 1

lutego 2015r. Obowiązku pisemnego wniesienia przystąpienia nie można zastąpić

sposobami komunikacji wykonawców z zamawiającym określonymi w art. 27 ust. 2 ustawy,

tj. drogą faksową lub elektroniczną za potwierdzeniem otrzymania, gdyż jedynie do kopii

odwołania w art. 180 ust. 5 ustawy ustawodawca dopuścił możliwość przesłania kopii w

trybie art. 27 ust. 2 ustawy. Przepis ten natomiast nie został wskazany przez ustawodawcę

jako dopuszczalna forma wniesienia przystąpienia ani w treści art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, ani

w par. 7, zd. 1 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań.

Izba stwierdziła, że pozostałe zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone

w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba nie stwierdziła zainstnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które

skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba uznała, że odwołujący wykazał przesłanki dopuszczalności wniesienia odwołania

określone w art. 179 ust. 1 ustawy.

14

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 22 ust. 1 pkt. 1), pkt. 3), art. 22 ust 4, art.

25 ust. 1, ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z

2013r. poz. 907 ze zm. – dalej ustawy) względem czynności zamawiającego nakazanych

przepisami ustawy

W ocenie Izby na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 7 ustawy, a w

szczególności art. 7 ust. 3 ustawy, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający jest jednostką sektora

finansów publicznych tj. wojskową jednostką budżetową, zatem jest zobowiązany do

stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy. Jak wynika z ustaleń Izby

zamawiający prowadzi w trybi przetargu nieograniczonego postępowanie o zamówienie

publiczne na roboty budowlane, które będą wykonywane z wykorzystaniem dokumentacji

projektowej zawierającej informacje niejawne o nadanej im przez zamawiającego klauzuli

zastrzeżone. Nadto wartość szacunkowa przedmiotu tego postępowania, zgodnie z

informacją zawartą w siwz przekracza progi określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

Zgodnie z art. 5 ust. 3 pkt. 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r. o ochronie informacji niejawnych

informacjom niejawnym nadaje się klauzulę „poufne”, jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie

spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to m. in., że: utrudni wykonywanie

zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub

podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej.

Zaś zgodnie z ust. 4 tegoż przepisu informacjom niejawnym nadaje się klauzulę

„zastrzeżone”, jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie

może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne

jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej,

bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej.

Zatem informacje są niejawne jeśli nadano im klauzulę „poufne” oraz „zastrzeżone”, a także

„tajne” i „ściśle tajne”, co jednak dla badania prawidłowości stosowania ustawy Prawo

zamówień publicznych nie ma istotnego znaczenia z uwagi na wyłączenie stosowania

ustawy do zamówień, którym nadano klauzulę „tajne” lub „ściśle tajne” zgodnie z przepisami

o ochronie informacji niejawnych, lub jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa

państwa lub ochrona bezpieczeństwa publicznego. Zatem na gruncie ustawy znaczenie dla

postępowań o zamówienie publizne mają wyłącznie informacje niejawne, którym nadano

klauzule „poufne” lub „zastrzeżone”.

Zgodnie art. 2 pkt 5a ustawy przez newralgiczne roboty budowlane – należy rozumieć

roboty budowlane do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji

niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Izba zauważyła, że w niniejszym

15

postępowaniu przedmiotem są roboty budowlane, których wykonanie będzie odbywać się z

wykorzystaniem informacji niejawnej (sporne pomiędzy stronami jest to czy informacja ma

klauzulę zastrzeżone, czy poufne, co jednak nie ma znaczenia dla zbadania czy roboty

budowlane są newralgicznymi robotami budowlanymi w rozumieniu ustawy). W ocenie Izby

również przesłanka celu wykonywania robót budowlanych tj. bezpieczeństwa została

wypełniona, gdyż dotyczy robót na obiektach jednostki wojskowej, której celem zapewnienie

bezpieczeństwa obywatelom. Z faktu, iż zamawiający jest zamawiający w rozumieniu art. 3

ust. 1 pkt 1 ustawy oraz zamówienie jest newralgiczną robotą budowlaną należy wywieść, że

procedura jaką w tym przypadku powinien zastosować zamawiający została uregulowana w

rozdziale 4a ustawy, zgodnie z którym w art. 131a ust. 1 pkt 4 przepisy niniejszego rozdziału

stosuje się do zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających, o których mowa w

art. 3 ust. 1 pkt 1–4, zwanych dalej „zamówieniami w dziedzinach obronności i

bezpieczeństwa”, jeżeli przedmiotem zamówienia są także newarlgiczne roboty budowlane.

Z konstatacji tego faktu należy w dalszej kolejności wywieść, że zamawiający wszczął i

prowadzi przedmiotowe postępowanie w niewłaściwym trybie, to jest niezgodnie z art. 131h

ust. 1 ustawy, zgodnie z którymi zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa

prowadzi się w trybie przetargu ograniczonego albo negocjacji z ogłoszeniem, a

dopuszczalne są pod pewnymi warunkami także tryby negocjacji bez ogłoszenia,

zamówienia z wolnej ręki oraz licytacji elektronicznej. W przedmiotowej sprawie zamawiający

wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, co pozostaje w sprzeczności z

treścią art. 131h ust. 1 w związku z art. 131a, art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 2 pkt 5a ustawy. W

ocenie Izby to prowadzi do naruszenia zasady postępowania tj. udzielenia zamówienia

wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Izby za przyjęciem, że do

robót budowalnych, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich

wykorzystania lub je zawierają konieczne jest zastosowanie procedur opisanych w rozdziale 4a ustawy przemawia także odrębny katalog przesłanek wykluczenia określonych w art. 131

e ust. 1 ustawy, który w pkt 3 - 5 i ust. 2 pozwala na eliminowanie z postępowania

wykonawców, którzy nie dają rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób

określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Rozdział 4a reguluje także sposób

postępowania z dokumentami postępowania już na etapie ubiegania się przez wykonawcę o

zamówienie. Nadto jedynie z art. 131 g ust. 1 ustawy wynikają uprawnienia zamawiającego

związane z wyborem wykonawcy dającego rękojmię zachowania tajemnicy informacji

niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych, albowiem w

celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych zamawiający określa w opisie

przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub

w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach

16

obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić

w szczególności:

1) zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji

niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji

zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych;

2) zobowiązanie wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci

podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia, do zachowania poufnego charakteru

informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w

postępowaniu o udzielenie zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o

ochronie informacji niejawnych;

3) zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych

podwykonawców, w tym podania ich nazwy (firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają

zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z nich posiada kwalifikacje wymagane do

zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, do których mają dostęp lub które

zostaną wytworzone w związku z wykonywaniem umowy o podwykonawstwo;

4) prawo zweryfikowania lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają brać udział w

realizacji zamówienia, zarówno na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również na etapie realizacji umowy, jeżeli wymaga tego

ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo jest to konieczne w celu

podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.

Z tym prawem zamawiającego koreluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19

lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (poz. 231), które w § 1

rozporządzenia skierowanym do wszystkich zamawiających nie daje zamawiającym

uprawnień do żądania dokumentów weryfikujących rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Takie prawo

ustawodawca przyznał wyłącznie zamawiającym działającym w oparciu o art. 131 a ustawy,

zgodnie z § 2 ust. 1 cyt. Rozporządzenia w przypadku zamówień, o których mowa w art.

131a ust. 1 ustawy, stosuje się przepis § 1, z tym że: w pkt. 2) zamawiający może żądać

także w literze e) w przypadku zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji

niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają – dokumentów

potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacjii ich przetwarzania na

poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności odpowiedniego świadectwa

bezpieczeństwa przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o

odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych, a w ust. 2 ustawodawca

wskazuje, że dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji

niejawnych muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów dotyczących

17

ochrony informacji niejawnych. Zamawiający uznaje dokumenty uprawniające do dostępu do

informacji niejawnych wydane przez inne państwa, jeżeli są odpowiednie do poświadczeń

bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanych zgodnie z przepisami dotyczącymi

ochrony informacji niejawnych. Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów o

przedstawienie potwierdzenia odpowiedniości poświadczenia bezpieczeństwa o adekwatnej

klauzuli tajności wydanego w innym państwie. postępowanie obarczone jest niemożliwą do

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie

zamówienia publicznego.

Z brzmienia § 2 cytowanego rozporządzenia wynika zatem jednoznacznie, że w katalogu

dokumentów określonych w §1 rozporządzenia nie mieszczą się dokumenty potwierdzające

zdolność wykonawcy do ochrony tych informacjii ich przetwarzania na poziomie wymaganym

przez odrębne przepisy. Stanowi o tym wprost użyte sformułowanie „w przypadku zamówień,

o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, stosuje się przepis § 1, z tym że: w pkt. 2)

zamawiający może żądać także” (a zatem ponad to, co wynika z § 1), co oznacza, że nie

można doszukiwać się w §1 ust. 1 pkt 1 i 8 rozporządzenia interpretacji, że pod pojęciem

uprawnień opisanych w tych przepisach kryją się uprawnienia związane z dostępem do

informacji niejawnej. W ocenie Izby zatem nielogiczne byłoby przyjęcie, że można prowadzić

postępowanie na roboty budowlane, usługi czy dostawy, których realizacja wiąże się z

dostępem do informacji niejawnej bez możliwości zapewnienia sobie przez zamawiającego

rzeczywistej ochrony tej informacji, a taka rzeczywista ochrona możliwa jest jedynie przy

stosowaniu procedury z rozdziału 4a. W ocenie Izby brak jest podstaw prawnych do

przyjęcia, że postępowanie wszczęte w trybie niezgodnym z ustawą może być

konwalidowane w drodze zmiany ogłoszenia o zamówieniu, czy modyfikacji treści siwz w

rozumieniu art. 38 ustawy. W ocenie Izby prowadzenie postępowania w trybie niewłaściwym

prowadzi do braku możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co narusza art. 7 ust. 3 ustawy. W konsekwencji jedyną możliwą

czynnością naprawczą w rozumieniu ustawy jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy tj.

unieważnienie przedmiotowego postępowania przez zamawiającego i jego ponowne

wszczęcie we właściwym trybie postępowania. Zarzuty i żądania odwołującego oparte o

przepis art. 22 ust. 1 pkt. 1), pkt. 3), art. 22 ust 4, art. 25 ust. 1, ust. 2 ustawy przez nakazie

przywrócenia pierwotnego brzmienia postanowień siwz nie dawałyby możliwości uzdrowienia

postępowania, albowiem zamawiającemu, jeśli przedmiotem postępowania jest zwykła, a nie

newralgiczna robota budowlana nie wolno żądać dokumentów określonych w § 2 ust. 1 pkt 2

lit. e ustawy tj. świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa

oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych,

natomiast jeśli jest to newralgiczna robota budowlana, a w ocenie Izby tak właśnie jest, to

18

postępowanie uchybia treści art. 131 h ust. 1 ustawy, a w konsekwencji prowadzi do

nieusuwalnej wady postępowania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1

ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do

wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając zamawiającego kosztami postępowania w postaci

uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu

zwrot tych kosztów odwołującemu.

Przewodniczący: ……………

19