KIO 148/15

Sygn. akt KIO 148/15

WYROK

z dnia 6 lutego 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo

Andrzej Niwicki

Marzena Ordysińska

Protokolant: Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2015 r., w Warszawie, odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2015 r. przez wykonawcę

MPO Sp. z o. o. ul. 42 Pułku Piechoty 48, 15-950 Białystok

w postępowaniu prowadzonym przez

Gminę Drohiczyn ul. Kraszewskiego 5, 17-312 Drohiczyn

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o.

ul. Kombatantów 4, 15-102 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym

powtórzenie czynności wezwania MPO Sp. z o. o. do wyjaśnienia wysokości ceny

na podstawie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Drohiczyn i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez MPO

Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,

3

2.2. zasądza od Gminy Drohiczyn na rzecz MPO Sp. z o.o. kwotę 11 100 zł 00 gr

(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia

pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013, poz. 907) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Białymstoku.

Przewodniczący: ……………………..…

……………………..…

……………………..…

4

Sygn. akt KIO 148/15

Zamawiający – Gmina Drohiczyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy

Drohiczyn” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 15 grudnia 2014 r. w Biuletynie Zamówień

Publicznych opublikowane pod numerem 409928.

Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący – MPO Sp. z o. o. z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie zarzucając

zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:

1. art. 90 ust.1 poprzez brak przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień,

w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;

zamawiający badając cenę oferty odwołującego i odnosząc się do tego przepisu ustawy

przyjął nieprawidłowo ustaloną wartość, inną, aniżeli wskazuje przywołany przepis,

2. art. 90 ust. 3 poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i stwierdzenie, iż oferta zawiera

rażąco niską cenę,

3. art. 90 ust. 3 poprzez zaniechanie dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy dokument złożony

przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 budzi

uwagi zamawiającego,

4. art. 92 ust. 1 pkt 2 poprzez fakt, iż podając uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu

oferty zamawiający nie uznał żadnej z wykazanych przez odwołującego w wyjaśnieniach

pozycji kosztów jako nierealnej, rażąco niskiej, a tylko fakt braku wskazania sposobu ich

obliczenia,

5. art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez nieuprawnione odrzucenie oferty odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez

Przedsiębiorstwo Usługowo-Asenizacyjne ASTWA Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku,

2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na zarzut, iż zawiera

cenę rażąco niską,

5

3. wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień – uszczegółowień w zakresie

żądanym lub oczekiwanym przez zamawiającego – w sytuacji, gdy wyjaśnienia budzą

wątpliwości zamawiającego,

4. dokonania oceny dodatkowych wyjaśnień w zakresie i stopniu szczegółowości wskazanym

przez zamawiającego;

5. dokonania powtórnej oceny ofert i powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający wezwał go do udzielenia

wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na

wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia. Jako stan faktyczny stanowiący podstawę do wezwania

zamawiający wskazał, iż cena oferty jest niższa o ok. 35,2% od wartości zamówienia

i w związku z tym wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie

z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący podkreślił, że wobec powyższego to nie sama wysokość ceny ofertowej

stanowiła przesłankę wezwania, lecz wynik zastosowanego algorytmu. Przy tym

zamawiający błędnie dokonał obliczeń, gdyż procentową wartość ceny odniósł do wartości

zamówienia powiększonej o podatek VAT, podczas gdy pojęcie wartości zamówienia zostało

określone w art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako całkowite szacunkowe

wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Tym samym zamawiający

naruszył przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosząc porównanie

ceny oferty odwołującego do innej wartości, niż wskazuje przywołany przepis. Gdyby

zamawiający rzetelnie dokonał takich rachunków, to okazałoby się, iż cena ofertowa

odwołującego nie jest niższa o więcej niż 30% od wartości zamówienia.

Z treści art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający, w celu

ustalenia, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, wzywa wykonawców do udzielenia

wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na cenę oferty, jeżeli wydaje się

zamawiającemu, że cena oferty jest rażąco niska lub budzi wątpliwości zamawiającego

możliwość należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Dodatkowo

ustawodawca wskazał, iż dla potwierdzenia wskazanych zastrzeżeń i wątpliwości

zamawiającego można posłużyć się wynikiem dokonanych rachunków, według wskazanego

algorytmu.

Zamawiającemu znane są jednostkowe ceny świadczenia tożsamych usług w innych

gminach Polski północnowschodniej i cena odwołującego zapewne nie budziła wątpliwości

co do rynkowego charakteru i realności wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną

cenę. Ceny oferowane przez inne firmy w przetargach na odbiór i zagospodarowanie

6

odpadów na terenie województwa podlaskiego w 2014 i 2015 r., w tym zorganizowanych

przez sąsiadujące z Drohiczynem gminy, z których odpady oddawane są do tej samej

instalacji, są niższe lub na podobnym poziomie w stosunku do ceny zaoferowanej przez

odwołującego w przedmiotowym zamówieniu. Przy tym ceny wszystkich ofert złożonych

w postępowaniu są niższe od wartości szacunkowej zamówienia, a średnia cena wszystkich

złożonych ofert jest niższa o ponad 21% od wartości zamówienia, co wskazuje, iż wartość

zamówienia określona przez zamawiającego jest przeszacowana w stosunku do oferty

rynkowej, wyrażonej odpowiedzią wykonawców na ogłoszenie o zamówieniu. W takim

przypadku zasadne powinno być odniesienie się do średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych ofert, w stosunku do której cena oferty odwołującego jest niższa od średniej o ok.

11%.

W złożonych wyjaśnieniach odwołujący wskazał na istotne okoliczności, pozwalające mu na

skalkulowanie swojej ceny w kwocie podanej w ofercie. Odwołując się do wieloletniego

doświadczenia w świadczeniu usług odbioru i zagospodarowania odpadów, w wyjaśnieniach

wskazano przede wszystkim na następujące fakty obniżające koszty wykonania

przedmiotowego zamówienia: posiadanie własnego, w znacznej mierze zamortyzowanego

taboru do usług, samochodowego, niezbędnego świadczenia przedmiotowych

wyposażonego w satelitarny system monitorowania pozycji każdego pojazdu; posiadanie

własnego warsztatu naprawczego z kompletnym wyposażeniem technicznym, co pozwala na

dokonywanie ok. 95% napraw we własnym zakresie; posiadanie własnej stacji paliw, co

pozwala na optymalizację kosztów zakupu paliwa poprzez niwelowanie marży stosowanej

w powszechnym obrocie; znaczny potencjał techniczny i wieloletnią działalność pozwalającą

na uzyskiwanie korzystnych warunków ubezpieczeń; posiadanie bazy magazynowo-

-transportowej zlokalizowanej najbliżej obszaru świadczenia usług, spośród firm biorących

udział w przetargu. Uzupełnienie wyjaśnień stanowiła załączona kalkulacja oferowanej ceny,

obejmująca kwoty 100% kosztów uwzględnionych w kalkulacji ceny ofertowej, ujętych we

wskazanych poniżej pozycjach rodzajowych (+ podatek VAT): amortyzacja posiadanych

pojazdów przeznaczonych do świadczenia przedmiotowej usługi; płace wraz narzutami osób

bezpośrednio wykonujących prace przy świadczeniu przedmiotowej usługi; koszty napraw

pojazdów; koszty paliwa; pozostałe koszty obejmujące ubezpieczenie, podatki itp.; koszty

pojemników, obejmujące koszty dostarczenia pojemników, mycia, amortyzacja; koszty

dostawy worków do odpadów segregowanych; koszty zagospodarowania odpadów; koszty

wydziałowe; koszty zarządu; marża. Dokonując oceny złożonych zamawiający stwierdził, iż

złożone wyjaśnienia „budzą uwagi”, gdyż odwołujący nie podał sposobu obliczenia

wskazanych kwot.

Cena ofertowa ma charakter ryczałtowy a zamawiający nie żądał, aby wraz z ofertą

wykonawca załączył jakikolwiek dokument wskazujący na sposób obliczenia ceny. Dla

7

uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest potwierdzenie, że przy określonym

przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez

ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający, zgodnie

z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, podając w informacji o wyniku

postępowania uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, powinien

wskazać te okoliczności, które ustalił bezspornie, w sposób niebudzący wątpliwości.

Zakończenie przez zamawiającego procedury wyjaśnień z pozostawieniem nieusuniętych

wątpliwości, wynikających tylko z braku podania przez odwołującego sposobu obliczenia

niektórych z wykazanych kosztów i podjęcie w tym stanie decyzji o odrzuceniu oferty

odwołującego nie może być uznane za prawidłowe. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty

odwołującego zamawiający w odniesieniu do żadnej z podanych pozycji kosztowych nie

postawił zarzutu, iż jest ona nierealna i rażąco niska. Jedyną przesłanką do odrzucenia

oferty odwołującego jest tylko brak podania w złożonych wyjaśnieniach sposobu ich

obliczenia.

Wyjaśnienia, do których nie załączono dowodów w postaci dokumentów, z mocy prawa nie

upoważniają Zamawiającego do odrzucenia oferty.

Wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych powinny być dokonywane

w taki sam sposób, jak wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 czy art. 87 ust. 1, to

znaczy winny prowadzić do usunięcia lub potwierdzenia zaistniałych wątpliwości.

Taki sposób rozumienia i stosowania przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych

potwierdza zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i prawo europejskie.

Zarówno przepisy dyrektywy 2004/18/WE (artykuł 55.), jak i dyrektywy 2014/24/UE (artykuł

69.) wskazują, iż oceny i weryfikacji wątpliwości, czy oferta zawiera cenę rażąco niską,

zamawiający dokonuje „przez konsultacje z oferentem”. Przepisy polskiego prawa

ukształtowały procedurę wyjaśnień w tym zakresie poprzez pisemne wezwania i pisemnie

składane wyjaśnienia, co nie oznacza, iż w przypadku wątpliwości zamawiającego nie jest on

zobowiązany do kontynuowania wyjaśnień poprzez uszczegółowienie i sprecyzowanie

zakresu oczekiwanych informacji. Kontynuacja procedury wyjaśnień powinna zostać

dokonana poprzez czytelne sprecyzowanie oczekiwań zamawiającego, tak, aby wykonawca

wiedział, w którym kierunku dowód ma przeprowadzić i na jakim poziomie szczegółowości, tj.

wskazania, co faktycznie budzi wątpliwości zamawiającego. Bez tego każde wyjaśnienie

może okazywać się niepełne i niedostateczne.

Udzielając wyjaśnień odwołujący podał pełny zakres kosztów uwzględnionych przy kalkulacji

swojej ceny ofertowej, ujętych w pozycjach rodzajowych wynikających ze sposobu

prowadzenia rachunkowości w spółce. Katalog „elementów cenotwórczych” wskazany

w wezwaniu przez zamawiającego, do którego należało odnosić wyjaśnienia, nie jest

adekwatny do rachunkowości spółki. Tak więc, bez doprecyzowania przez zamawiającego,

8

jakich konkretnych pozycji kosztowych, stanowiących wprost koszty związane bezpośrednio

z przedmiotowym świadczeniem ma dotyczyć wyjaśnienie i bez wskazania racjonalnego

i uzasadnionego stopnia szczegółowości wyjaśnień lub kalkulacji, jakich zamawiający

wymaga we wskazanym zakresie, każde wyjaśnienie składane przez wykonawcę może być

w jakimś zakresie kwestionowane, jako niewypełniające oczekiwań zamawiającego.

Podczas rozprawy zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w informacji o odrzuceniu

oferty odwołującego. Stwierdził, iż zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązek wykazania, że cena nie jest rażąco niska, spoczywa na wykonawcy,

natomiast art. 90 ust. 1 wskazuje czynniki, które należy przedstawić w kalkulacji cenowej.

Kalkulacja odwołującego powinna być dokładniejsza. Nie przedstawił on kalkulacji, tylko

ogólne dane. W wyjaśnieniach odwołującego brak jest elementów wskazanych w informacji o

odrzuceniu oferty.

Odpady będą zagospodarowywane w różnych frakcjach, odwołujący powinien więc

rozdzielić, w jaki sposób zostały policzone koszty dla poszczególnych prac.

Odbiory nie są prowadzone cały miesiąc (codziennie), ale w wyjaśnieniach mogły być

podane wyliczenia trasy, ilość pojazdów, podobnie odwołujący mógł obliczyć koszt pracy

pracowników. Zamawiający nie żądałby umów o pracę. Odwołujący nie wskazał też, czy

surowce wtórne przynoszą mu dochód, czy stratę.

Zamawiający nie musiał prosić o dodatkowe wyjaśnienia, ponieważ wyjaśnienia złożone

przez odwołującego niczego nie udowodniły, a ustawa nie wskazuje na obowiązek

ponownego wzywania. Prawidłowość decyzji zamawiającego potwierdzają wyjaśnienia

drugiego pod względem wysokości ceny wykonawcy, który za zaoferowaną cenę nie byłby w

stanie zrealizować zamówienia.

Wartość szacunkowa zamówienia nie może być określana na podstawie średnich cen

z innych gmin, bo każda gmina ma inne wartości elementów kalkulacyjnych, np. inną trasę

odbioru. Obliczając wartość szacunkową zamawiający oparł się na najniższej cenie odbioru

zaoferowanej w roku 2013, doliczył współczynnik mieszkańców, których obecnie będzie

mniej, współczynnik ilości odpadów, których będzie więcej, niż zakładano w roku 2013,

doliczył współczynnik inflacji na rok 2015. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że rynek

wymusza na wykonawcach zmniejszanie kosztów wykonania zamówienia, ale nie o 30%

w stosunku do ceny dotychczasowej.

W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz

złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie

zasługuje na uwzględnienie.

9

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący

ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między stronami.

Izba stwierdziła, iż zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia procedury wyjaśnień wysokości

ceny, o której mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przedwczesnego

odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę potwierdził się.

Art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, regulujący kwestię wyjaśnień

wysokości ceny ofert wykonawców, w brzmieniu obowiązującym po zmianie ustawy z 29

sierpnia 2014 r. ma następującą treść: „1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na

wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana

ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Zatem z części przepisu „jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do

przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub

wynikającymi z odrębnych przepisów” wynika, że podstawą wezwania wykonawcy do

10

wyjaśnień w zakresie ceny nadal są wątpliwości co do tego, czy za zaoferowaną cenę

można prawidłowo wykonać zamówienie oraz czy nie jest to cena dumpingowa. Odniesienie

się „w szczególności” do 30% wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen złożonych

ofert jest tylko (zgodnie ze znaczeniem określenia „w szczególności”) przykładem możliwości

(i obowiązku) takiego wezwania. Nie oznacza jednak, że zamawiający nie może wezwać

wykonawcy również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny oferty będzie budziła

jego wątpliwości. Tym samym nie można zarzucić zamawiającemu niepoprawności takiego

wezwania.

Również co do sposobu obliczenia owej 30-procentowej różnicy pomiędzy ceną oferty

a szacunkową wartością zamówienia Izba stwierdziła, że obliczenie zamawiającego było

poprawne.

Co prawda rzeczywiście szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych, odnosi się do „całkowitego szacunkowego wynagrodzenia

wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”, a w art. 90 ustawy Prawo zamówień

publicznych nie wskazano, że wartość ta ma być powiększona o ten podatek, jednak nie

można tego przepisu interpretować z całkowitym pominięciem zasad logiki. Tak więc należy

porównywać ze sobą rzeczy porównywalne, czyli wartość netto z netto lub brutto z brutto,

inaczej już na samym wstępie porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób

fałszującą jego wynik, gdyż przy podstawowej stawce podatku od towarów i usług – 23%,

prawie cała wartość 30% zostanie „konsumowana” przez ów podatek i realnie będzie się

porównywać pozostałe 7% lub też zsumowane 53%, a nie wskazane w przepisie 30%.

Należy też zwrócić uwagę, że obliczanie szacunkowej wartości zamówienia opisane w art.

32-35 ustawy Prawo zamówień publicznych jest często bardziej skomplikowane niż samo

porównanie go z wynagrodzeniem wykonawcy, które może on uzyskać w ramach danego

prowadzonego przetargu i złożonej oferty, jak choćby doliczanie zamówień uzupełniających,

zamówienia udzielane w częściach, składanie ofert częściowych czy usługi lub dostawy

powtarzające się okresowo. Również w takich przypadkach należy porównywać wartości

sobie odpowiadające – np. dane części zamówienia do siebie, a nie do wartości całości

zamówienia, ofertę na zamówienie podstawowe do wartości zamówienia podstawowego itd.

Izba jednak przyznała odwołującemu rację co do samego przebiegu procedury wyjaśnień

i dokonanego na jej podstawie rozstrzygnięcia zamawiającego.

Zamawiający, w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał odwołującego

do złożenia wyjaśnień. Wezwanie zamawiającego można podzielić na 4 części.

W pierwszej części zamawiający wezwał wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym

złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,

11

w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia. Powołał się na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odniósł

do 35,2-procentowej różnicy pomiędzy ceną ofertową 308.448,00 zł brutto a wartością

zamówienia powiększoną o podatek VAT, tj. 475.633,32 zł brutto.

W drugiej części zamawiający, powołując się na orzecznictwo, pouczył wykonawcę, że

ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje wykonawcom formułowania ceny na

niewiarygodnie niskim poziomie. Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny

spoczywa na wykonawcy. Wykonawca powinien wskazać i opisać obiektywne czynniki

mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny; wyjaśnienia powinny być jak najbardziej

szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak, aby nie

pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie nie mogą

opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być

konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniać podaną w ofercie cenę. Nie jest

wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio

umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający powołał się też na elementy cenotwórcze wymienione w art. 90 ust. 1 ustawy

Prawo zamówień publicznych.

W trzeciej części zamawiający wskazał: „Zamawiający zwraca uwagę, iż prawidłowo

skalkulowana cena powinna zawierać w sobie takie elementy cenotwórcze jak,

w szczególności: 1) koszt nabycia i amortyzacji pojazdów; 2) koszt eksploatacji pojazdów,

w tym koszt paliwa; 3) koszt prowadzenia bazy magazynowo-transportowej, tj. stałe koszty

związane z utrzymaniem bazy na poziomie odpowiadającym wymaganiom przewidzianym

w ustawie i rozporządzeniu; 4) koszt wyposażenia nieruchomości w pojemniki, koszt

rozmieszczenia pojemników, koszt mycia pojemników; 5) koszt wynagrodzenia pracowników;

6) koszt finansowania działalności przedsiębiorcy; 7) podatki i opłaty, np.: podatek od

nieruchomości, od środków transportu oraz opłaty: skarbowe, notarialne, administracyjne,

sądowe, za zniszczenie środowiska, a także opłata za użytkowanie wieczyste;

8) pozostałe koszty rodzajowe, np.: ubezpieczenie majątkowe, podróże służbowe, reklama;

9) osiągnięcie należnego zysku; 10) zagospodarowanie odpadów komunalnych w RIPOK.

Czwarta część odnosi się do kwestii formalnych, jak termin i miejsce złożenia wyjaśnień oraz

sposób ich przesłania.

Z powyższego wynika więc, że samo wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień

koncentruje się na części trzeciej, w której zamawiający wskazał na 10 elementów

cenotwórczych, które powinna zawierać prawidłowo skalkulowana oferta.

Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zawarł tabelę, w której ujął następujące pozycje wraz

z ich kosztami: amortyzacja pojazdów; płace z narzutami; koszty napraw pojazdów; zużycie

12

paliwa; pozostałe koszty transportu (ubezpieczenie, podatek drogowy), koszt utrzymania

pojemników (amortyzacja, rozwożenie, mycie); zapewnienie worków do odpadów

razem koszty koszty segregowanych; zagospodarowanie odpadów; bezpośrednie;

wydziałowe (oddziału); koszty zarządu; koszty ogółem; marża.

Tym samym powyższy wykaz kosztów ogólnie odpowiada powyżej zacytowanemu wezwaniu

zamawiającego.

Oprócz owej tabeli odwołujący przedstawił część opisową wyjaśnień, w której wskazał na

swoje wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług odbioru i gospodarowania odpadów;

oszczędności, jakie może osiągnąć dzięki posiadanemu taborowi, potencjałowi ludzkiemu

i zapleczu technicznemu i warsztatowemu; już posiadanym pojemnikom; niewielkiej

odległości bazy magazynowo-transportowej do granic gminy itd. Odwołujący przedstawił też

porównanie cen ofert złożonych w innych ofertach.

Oczywiście, samą tę część „opisową” można by uznać za zbyt ogólną i nie spełniającą

wymogów co do przydatności wymaganych wyjaśnień, gdyż brak jest kalkulacji, w jaki

sposób owe szczególne warunki i zalety wykonawcy przekładają się na cenę oferty i jakie

dzięki nim może poczynić oszczędności.

Jednak przedstawiona tabela z kalkulacją ceny (kosztów) powoduje, że wyjaśnienia

zaczynają zawierać konkretne informacje. Przy tym wykaz kosztów odpowiada swoim

zakresem i szczegółowością wezwaniu zamawiającego.

Zatem, skoro zamawiający nie skierował bardziej szczegółowego wezwania, a uważał, że

otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, by można je było poddać ocenie, powinien

poprosić wykonawcę o ich uszczegółowienie we wskazanym zakresie i przedstawienie

dowodów wskazując np. które uznałby za najbardziej przekonujące.

Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawcy przedstawiali cenę oferty jako cenę

globalną za wykonanie całości zamówienia oraz rozbili ją na wartość za poszczególne

miesiące. W ofertach brak było bardziej szczegółowych kalkulacji kosztów. Tym samym

wskazane przez zamawiającego w wezwaniu rozbicie ceny na poszczególne elementy

kalkulacji stanowi dopiero część wstępną analizy ceny, do której zamawiający może się

odnieść w zakresie, który obudzi jego dalsze wątpliwości.

Jakkolwiek jest bezsporne w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparte także brzmieniem

przepisu jest, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa

na wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia

te powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli

co w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie

13

domysłom wykonawcy. Jeśli wykonawca nie otrzyma konkretnych wskazówek od

zamawiającego, udzieli odpowiedzi w zakresie i stopniu szczegółowości, który sam uzna za

właściwy i trudno mu czynić zarzut, że wyjaśnienia te nie idą torem oczekiwanym przez

zamawiającego. Zwłaszcza, jeśli odpowiadają wskazówkom zawartym w wezwaniu.

Jeśli więc w takim przypadku wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody, które w jego

mniemaniu udowodniały jego stanowisko, zamawiający powinien wskazać inne okoliczności,

które wykonawca ma udowodnić lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy,

aby przedstawił on wyjaśnienia i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności i nie może

być tak, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli

zupełnie inne kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji.

Przy takim podejściu zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.

Przykładem w niniejszym postępowaniu może być choćby wskazane podczas rozprawy

kwestia zagospodarowania odpadów zbieranych selektywnie – zamawiający zarzucił

odwołującemu, że nie wskazał tego w swoich wyjaśnieniach, podczas gdy w wezwaniu

odniósł się jedynie i wprost do zagospodarowania odpadów w RIPOK. Zaś w kwestii

dowodowej – zamawiający wskazał podczas rozprawy, że nie żądałby umów o pracę, ale nie

wskazał odwołującemu, że takiego dowodu nie oczekuje, więc kwestia braku udowodnienia

wysokości płacy pracowników mogłaby być podniesiona w każdej chwili.

Należy też zwrócić uwagę, że większość pozycji wyceny wymaganej przez zamawiającego

i przedstawionej przez odwołującego odnosi się do kosztów wewnętrznych wykonawcy –

koszt pracy pracowników, koszt amortyzacji, koszt zarządu itd. Koszty te są obliczane przez

samo przedsiębiorstwo, więc na te okoliczności trudniej jest przedstawić dowody, niż np. na

wysokość cen za przyjęcie do instalacji RIPOK (jeśli zamawiający w ogóle w tej kwestii

potrzebuje dowodu, gdyż koszt ten jest jednakowy dla wszystkich wykonawców i znany

w branży). Tym bardziej należy więc wskazać, na które okoliczności wystarczy oświadczenie

wykonawcy, a na które wykonawca powinien przedstawić dowód i jaki dowód byłby

najlepszy, np. informacje ze sprawozdania finansowego, zgłoszenie pracowników do ZUS,

umowy o pracę, faktury.

W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający wskazał, że wykonawca nie

przedstawił konkretnych wyjaśnień i nie załączył żadnych dowodów na potwierdzenie:

- zużycia paliwa w wysokości 31.800,00 zł (wykonawca nie wskazał, w jaki sposób obliczono

tę kwotę, gdyż jest podana tylko cena paliwa, a brak norm spalania paliwa przez

poszczególne pojazdy, ilości km, jakie pojazdy przejadą przy odbiorze poszczególnych

frakcji odpadów itd.),

14

- kosztów utrzymania pojemników (amortyzacja, rozwożenie, mycie) w kwocie 24.960,00 zł

(wykonawca nie wskazał, w jaki sposób obliczono tę kwotę, ile zostanie rozwiezionych

pojemników, jaki jest koszt rozwiezienia pojemników, koszt mycia pojemników, jaka jest

amortyzacja),

- zagospodarowania odpadów w kwocie 102.600,00 zł (w jaki sposób obliczono tę kwotę, jaki

jest koszt zagospodarowania odpadów w RIPOK Hajnówka, jaki jest koszt

zagospodarowania surowców wtórnych itp.),

- kosztów wydziałowych (oddziału) w kwocie 6.000 zł, czy są to koszty bazy magazynowo-

-transportowej (wykonawca nie wskazał, w jaki sposób obliczono tą kwotę),

- w wyjaśnieniu brakuje wskazania obiektywnych czynników, które mogłyby potwierdzać, że

domniemanie rażąco niskiej ceny jest niezasadne. Choć te akurat wykonawca przedstawił w

części ogólnej wyjaśnień – może wiec zamawiający miał na myśli kwotę, o jaką obniżyły one

cenę oferty.

Zatem rację ma odwołujący, że podstawą odrzucenia oferty była nie tyle negatywna ocena

wysokości zaoferowanej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień

publicznych, ale brak powyżej wymienionych informacji. Wskazuje to na fakt, że wyjaśnienia

nie zostały przeprowadzone w sposób kompletny, w szczególności, że zamawiający

w swoim wezwaniu nie wskazywał, że takich informacji wymaga w takim stopniu rozbicia.

Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność wyjaśnień wysokości rażąco niskiej ceny

w taki sposób, aby był w stanie dokonać oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo

zamówień publicznych. Z tym, iż zamawiający nie musi powtarzać tej części wyjaśnień, która

już nastąpiła, tj. pierwszego wezwania do wyjaśnień, lecz powinien je kontynuować.

W swoim wezwaniu zamawiający powinien wskazać, jakich dodatkowych informacji żąda od

wykonawcy w zakresie przedstawionych pozycji tabeli kalkulacji kosztów, ewentualnie na

jakie okoliczności i w jakim zakresie wykonawca powinien przedstawić dowody.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

15

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.

w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………..……

………………..……

………………..……

16