KIO 18/15

Sygn. akt: KIO 18/15

WYROK

z dnia 23 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Rams

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2015 r. przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A. z siedzibą w

Katowicach

w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A., z siedzibą w

Ostrołęce

przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania;

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o. oraz Zakłady Remontowe

Energetyka Katowice S.A. i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum:

1

Alstom Power Sp. z o.o. oraz Zakłady Remontowe Energetyka Katowice

S.A. tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia – Konsorcjum: Alstom Power Sp. z o.o. oraz Zakłady

Remontowe Energetyka Katowice S.A. na rzecz zamawiającego ENERGA

Elektrownie Ostrołęka S.A. kwotę 3 600 gr (słownie: trzy tysiące sześćset

złotych zero grosze), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.

Przewodniczący:

…………………………..

2

Sygn. akt: KIO 18/15

Zamawiający – ENERGA Elektrownie Ostrołęka S.A. – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja

części WP i SP turbiny 13K200 turbozespołu nr 2”.

W dniu 2 stycznia 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie

wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: ALSTOM Power

Sp. z o.o., Oddział w Elblągu (lider konsorcjum) oraz Zakłady Remontowe Energetyki Katowice

S.A. z siedzibą w Katowice (dalej „Odwołujący”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. Art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania, pomimo podania przez

Siemens Sp. z o.o. (dalej „Siemens”) nieprawdziwych informacji, które miały wpływ na wynik

postępowania;

2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania tj. zaniechanie

odrzucenia oferty Siemens pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji);

3. Art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie jego

zastosowania, pomimo niewykazania przez Siemens spełniania warunków udziału w

Postępowaniu.

Odwołujący wniósł o: (i) unieważnienie czynności wybory oferty najkorzystniejszej; (ii)

dokonanie ponownego badania i oceny ofert; (iii) wykluczenie Siemens z postępowania oraz

odrzucenie złożonej przez niego oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty

Odwołującego, jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp

Odwołujący wskazał, że Siemens zaoferował rozwiązanie o parametrze obniżenia

jednostkowego zużycia ciepła (190kJ/kWh), którego osiągnięcie nie jest technicznie możliwe.

3

W ocenie Odwołującego, w ten sposób wykonawca nie tylko celowo podał nieprawdziwe

informacje, które ostatecznie przesądziły o wyborze jego oferty, ale również zaoferował

świadczenie obiektywnie niewykonalne. Należy podkreślić, że Siemens podał nieprawdziwe

informacje, choć posiadał pełną wiedzę o technicznych uwarunkowaniach realizacji

zamówienia i musiał mieć świadomość, że realizacja jego oferty przy założonych parametrach

jest oczywiście niemożliwa.

Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1 do Umowy Zamawiający wskazał, że „Wkład części

WP zaprojektowany będzie ze stopniem regulacyjnym”. W ocenie Odwołującego jest to

istotne, gdyż stopień regulacyjny ogranicza możliwość osiągnięcia sprawności części WP na

poziomie przekraczającym 90% dla turbin o małych i średnich mocach, a więc również dla tych

zainstalowanych w Elektrowni Ostrołęka.

Odwołujący wskazał również, że zgodnie z pismem Zamawiającego o sygn.

IU/DK/227/2/8122/2014 część WP turbiny musi być zaprojektowana dla strumienia pary

świeżej równego 665 t/h (a więc powiększony w stosunku do strumienia znamionowego

równego 650 t/h). W praktyce oznacza to, że turbina w punkcie znamionowym, dla którego

obowiązuje wymóg gwarancyjny obniżenia jednostkowego zużycia ciepła o min 120kJ/kWh,

musi pracować z przydławionym czwartym zaworem regulacyjnym. To zaś w konsekwencji

przesądza o zmniejszeniu sprawności modułu po modernizacji.

Dodatkowo, zgodnie z odpowiedzią na pytanie 30 zawartą w piśmie IU/DK/227/2/8102/2014

Zamawiający nie dopuszcza tolerancji pomiarowej podczas porównywania wartości

zmierzonej z wartością gwarantowaną co znacznie utrudni osiągnięcie wysokich redukcji

jednostkowego zużycia ciepła. Wykonawcy aby zaoferować parametry możliwe do osiągnięcia

musieli brać pod uwagę także odpowiedź Zamawiającego na pytanie 31. Zgodnie z jej treścią

nie ma możliwości uwzględnienia współczynnika starzenia w okresie pierwszych 2 miesięcy

po oddaniu bloku po modernizacji, co oznacza, że Wykonawca ponosić będzie

odpowiedzialność za pogorszenie sprawności części WP także w tym okresie. Wobec tego

nawet zastosowanie wysoce gładkich powierzchni profilów łopatkowych, które mogłyby

zapewnić uzyskanie podwyższonych sprawności w pierwszych dniach eksploatacji nie byłoby

skuteczne z uwagi na fakt, że ubytek sprawności (starzenie) jest wówczas znacznie

przyspieszony. Dlatego redukcja jednostkowego zużycia ciepła gwarantowana przez

wykonawcę musi uwzględniać fakt, że utrata sprawności na skutek „starzenia” w przeciągu

pierwszych 8 tygodni od pierwszego uruchomienia nie będzie działać na korzyść wykonawcy.

4

Ponadto, zgodnie z Załącznikiem 3 do Umowy „Wykonawca gwarantuje obniżenie

jednostkowego zużycia ciepła (A q) w wyniku modernizacji części WP turbiny przy: sprawności

kadłubowej (parametry wlot-wylot z uwzględnieniem strat na zaworach) części WP przed

modernizacją równej 80% (przy użyciu tablic cieplnych IFC67)”. Postanowienie to w sposób

jednoznaczny definiuje podstawę obliczenia efektu modernizacji. Natomiast kolejne

postanowienia Załącznika 3 do Umowy stanowią m.in., że „Obliczenia entalpii i entropii pary

będą wykonane w oparciu o tablice cieplne IFC67.” Zastosowanie tablic parowych IAPWS-

IF97 dałoby zwiększenie obliczeniowej wartości obniżenia jednostkowego zużycia ciepła z

uwagi na fakt, że tablice cieplne z roku 1997 przewidują wyższe wartości entalpii pary w

stosunku do tablic z roku 1967 w szczególności dla wyższych temperatur pary. W świetle

przywołanych wyżej postanowień SIWZ uwarunkowania realizacji zamówienia (wyznaczone

przez Zamawiającego) sprawiają, iż obniżenie jednostkowego zużycia ciepła nie może osiągać

zbyt wysokich poziomów.

W ocenie Odwołującego podniesienie sprawności części WP z poziomu 80% do 90% pozwala

osiągnąć obniżenie jednostkowego zużycia ciepła na poziomie 160 kJ/kWh, zaś uzyskanie

większego efektu wymagałoby uzyskania sprawności znacznie wyższych, co w przypadku

turbin parowych o mocy rzędu 200 MW jest całkowicie niemożliwe w świetle aktualnej wiedzy

technicznej. Zwłaszcza, że - jak to opisano powyżej - ubytek sprawności części WP w

przeciągu dwóch pierwszych miesięcy po oddaniu bloku po jego modernizacji nie może być

skorygowany żadnymi krzywymi korekcyjnymi (zgodnie z zapisami normy IEC60953-2) i musi

być brany przez Wykonawcę pod uwagę przy obliczeniach osiągalnych sprawności po

modernizacji.

W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, obiektywnie niemożliwe jest osiągnięcie

poprawy jednostkowego zużycia ciepła o wartość 190 kJ/kWh. Zagwarantowanie tak

wysokiego obniżenia jednostkowego zużycia ciepła należy uznać za działanie nie mające

szans technicznego powodzenia, a przez to narażające Zamawiającego na niespełnienie

wymagań kontraktowych, którym przypisano wagę aż 95% w ramach kryteriów oceny ofert.

ALSTOM Power Sp. z o.o. wykonał wiele różnorodnych modernizacji części WP turbin klasy

200 MW i jako firma ze światową renomą możemy potwierdzić, że przekroczenie wartości 90%

dla sprawności części WP w wykonaniu ze stopniem regulacyjnym jest aktualnie nieosiągalne

dla tego typu turbin.

Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę powyższe nie może budzić wątpliwości, że

Siemens złożył ofertę zawierającą informacje nieprawdziwe. Natomiast wobec ukształtowania

wag kryteriów oceny ofert w proporcji 5% dla kryterium ceny oraz 95% dla „kryterium

5

ekonomicznego" opartego na wartości redukcji zużycia ciepła, owe całkowicie nierealistyczne

parametry oferty Siemens miały decydujące znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty w

postępowaniu. W tych okolicznościach wybór oferty Siemens bezsprzecznie narusza art. 24

ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp

W ocenie Odwołującego działanie Siemens opisane w odwołaniu spowodowało, że

Zamawiający miał również obowiązek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, tj. odrzucenia

oferty, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz.

1503 - dalej jako „Uznk”) czynem takim jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi

obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Odwołujący wskazał, że w tym kontekście istotny jest fakt, iż oferta Siemens z jednej strony

opierała się na nierealistycznych parametrach, z drugiej zaś była ofertą mniej korzystną

cenowo od oferty Odwołującego. Wobec okoliczności, że przedmiotowym postępowanie

ukształtowano w ten sposób, iż decydującym było kryterium ekonomiczne (gwarantowane

obniżenie jednostkowego zużycia ciepła), zaś cenie przypisano wagę o wartości zaledwie 5%,

analiza działania Siemens prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie był w stanie efektywnie

rywalizować cenowo z Konsorcjum Alstom w warunkach uczciwej konkurencji i w celu

uzyskania zamówienia zdecydował się na zaoferowanie przedmiotu o parametrach zużycia

ciepła, które są całkowicie nierealistyczne. Działanie to doprowadziło do niezgodnego z

zasadami uczciwej konkurencji uzyskania przewagi w przetargu, co stanowi przejaw działania

sprzecznego z dobrymi obyczajami i wypełnia zakres zastosowania art. 3 ust. 1 Uznk. Jak

bowiem słusznie wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej manipulowanie

ofertą poprzez całkowicie nieuzasadnione rynkowo lub technicznie działania wykorzystujące

relację pomiędzy wagami kryteriów w celu uzyskania zamówienia jest działaniem nagannym i

stanowiącym podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

W ocenie Odwołującego oczywistym jest zatem, że w zaistniałych okolicznościach działanie

Siemens narusza interes innego przedsiębiorcy i klienta. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż

sprzeczne z dobrymi obyczajami działanie Siemens, stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji

bezpośrednio godzi zarówno w interes Odwołującego, jak również w interes Zamawiającego,

który ewidentnie został wprowadzony w błąd.

6

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

Odwołujący wskazał, że w treści pkt 3 rozdziału 7 SIWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał,

że o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 15 lat

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w

tym okresie, zrealizowali co najmniej trzy zamówienia polegające na zaprojektowaniu,

wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu wkładów części WP dla turbin o mocy min. 200MW.

W postępowaniu oferty mogli złożyć zatem tylko wykonawcy, których referencje potwierdzały

co najmniej trzy realizacje, z których każda polegała na świadczeniu obejmującym łącznie

zaprojektowanie, wykonanie, dostarczenie i montaż wkładów części WP. Interpretując tak

sformułowany warunek należy zatem stwierdzić, iż dla potwierdzenia jego spełnienia

wykonawcy mogli powoływać się wyłącznie na modernizacje zrealizowane przy użyciu nowych

wkładów części WP.

Ponadto, w ocenie Odwołującego, taki rezultat językowej interpretacji warunku dodatkowo

potwierdza analiza rozdziału 3 pkt 1 SIWZ tj. opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający

jednoznacznie wskazał w nim bowiem, iż „przedmiotem zamówienia jest „Modernizacja części

WP i SP turbiny 13K200 turbozespołu nr 2” polegająca na wymianie wkładów części WP

turbozespołu nr 2” obejmująca w szczególności „dostawę I montaż wkładu części WP (nowe:

ołopatkowany wirnik, ołopatkowany korpus wewnętrzny WP, ołopatkowana obejma WP oraz

uszczelnienia układu przepływowego)”, zaś z obecnie używanych części wykorzystane

zostaną jedynie istniejący kadłub zewnętrzny WP, stojaki łożyskowe i rurociągi. Zatem biorąc

pod uwagę zasadę powiązania warunków udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu

zamówienia należy stwierdzić, iż skoro Zamawiający oczekuje od wykonawców zaoferowania

nowych wkładów części WP, to także udział w postępowaniu możliwy jest po wykazaniu się

określonym doświadczeniem w zakresie modernizacji zrealizowanych właśnie z użyciem

nowych wkładów części WP.

W ocenie Odwołującego referencje przedstawione przez Siemens nie potwierdzają spełniania

takiego warunku. Co więcej treść referencji wystawionych w związku z pracami

przeprowadzonymi przez tegoż Wykonawcę w Ibbenburen wyraźnie sugeruje, że

przeprowadzone prace opierały się wyłącznie na odnowieniu („renewed’) lub modyfikacji

(„modified') starych, uprzednio użytkowanych urządzeń.

W tej sytuacji, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Siemens nie wykazał

spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający powinien był zastosować

7

procedurę przewidzianą w art. 26 ust 3 Pzp i wezwać Wykonawcę do złożenia brakujących

dokumentów, czego jednak bezzasadnie nie uczynił.

Izba ustaliła co następuje:

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) oraz ogłoszenie o zamówieniu nr

2014/S218 - 386351 z dnia 12 listopada 2014 r. na okoliczność ustalenia przedmiotu

zamówienia oraz warunków udziału w (ii) protokół postępowania postępowaniu;

przetargowego z dnia na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania przetargowego; (iii)

opinię Instytutu Maszyn Przepływowych z dnia 18 stycznia 2015 r. na okoliczność wykazanie,

że nie jest technologicznie możliwie osiągnięcie jednostkowego zużycia ciepła na poziomie

zadeklarowanym przez wykonawcę Siemens; (iv) opinię Instytutu Techniki Cieplnej z dnia 20

stycznia 2015 r. na wykazanie, iż jest technologicznie możliwe osiągniecie jednostkowego

zużycia ciepła na poziomie zadeklarowanym przez wykonawcę Siemens; (v) tłumaczenie

fragmentu artykułu prasowego pn. „Modern reaction HP/IP Turbine Technology Advances &

Experiences” oraz „Performance increase through world class technology and implementation”

na okoliczność wykazania, że wykonawca Siemens nie ma możliwości osiągnięcia

deklarowanego parametru jednostkowego zużycia ciepła; (vi) tłumaczenie pisma z dnia 12

stycznia 2015 r. spółki Ibbenburen Power Station na okoliczność wykazana, że Siemens

spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi

postępowanie, w którym przedmiotem zamówienia jest modernizacja części WP i SP turbiny

13K200 turbozespołu nr 2 polegająca na wymianie wkładu WP turbozespołu nr 1 w Elektrowni

Ostrołęka B wraz z przeprowadzeniem remontu części SP oraz urządzeń pomocniczych

turbozespołów w systemie „pod klucz”.

W Rozdziale III pkt 1.A) SIWZ Zamawiający wskazał, dostawa i montaż wkładu WP z

wykorzystaniem istniejącego kadłuba zewnętrznego WP, istniejących stojaków łożyskowych i

rurociągów oraz wymianę stopni 10, 11 części SP turbiny w celu m.in. obniżenia

jednostkowego zużycia ciepła – wartość podana przez wykonawcę lecz nie mniejsza niż 120

kJ/kWh.

W Rozdziale 7 w pkt 3 SIWZ Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać

się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert, a

jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej

trzy zamówienia polegające na zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu

wkładów części WP dla turbin o mocy min. 200MV.

8

W Rozdziale 10 SIWZ Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert. O wyborze oferty

najkorzystniejszej miała zadecydować suma punktów przyznanych w poszczególnych

kryteriach ocen, z uwzględnieniem zasady: cena – waga 5%; kryterium ekonomiczne – 95%.

Jednym z kryteriów ekonomicznych był gwarancja obniżenia jednostkowego zużycia ciepła.

W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców tj. Siemens oraz Konsorcjum Alstom.

Przystępujący zadeklarował w treści oferty obniżenie jednostkowego zużycia ciepła na

poziomie 190 kJ/kWh. Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę

brutto 31.858.230,00 zł.

Odwołujący zadeklarował w treści oferty obniżenie jednostkowego zużycia ciepła na poziomie

160 kJ/kWh. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę brutto

28.271.550,00 zł.

Izba ustaliła, że na skutek przekazania w dniu 5 stycznia 2015 r. przez Zamawiającego

wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Siemens Sp. z o.o. (dalej

„Przystępujący”). Wobec dokonania zgłoszenia w formie pisemnej, z zachowaniem 3-

dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia stronom postępowania (zgodnie

z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności

przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.

Podczas posiedzenia z udziałem stron Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której

wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie

przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego

szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.

Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego przedstawione w złożonej odpowiedzi na

odwołanie.

9

Odwołujący twierdził, iż oferta złożona przez Przystępującego zawierała nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania i w konsekwencji winna być odrzucona. W

ocenie Izby tezy przedstawione w odwołaniu są bezpodstawne.

Przede wszystkim Izba podkreśla, że zaistnienie podstaw do wykluczenia wykonawcy z

postępowania lub odrzucenia złożonej oferty należy udowodnić, a ciężar dowodu zgodnie z art.

190 ust. 1 ustawy Pzp, spoczywał na Odwołującym. W ocenie Izby twierdzenia sformułowane

w odwołaniu nie zostały udowodnione, a zarzuty odwołania zostały oparte na błędnych

założeniach oraz na przypuszczeniach czy podejrzeniach Odwołującego.

Analizując stan faktyczny przedmiotowej sprawy Izba doszła do przekonania, że

kwestionowany przez Odwołującego parametr jednostkowego zużycia ciepła przedstawiony w

ofercie Przystępującego – Siemens nie jest informacją o określonych faktach, zatem nie

podlega ocenie w kategoriach prawdy i fałszu.

Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko i argumentację przedstawioną w podobnej sprawie

w wyroku KIO wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 711/12, w którym Izba – powołując się na

tezy wynikające z wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN10095/99) –

stwierdziła, że oświadczenie mające charakter wyraźnie zobowiązaniowy nie może być

traktowane jako informacja o istniejącej rzeczywistości (oświadczenie wiedzy). Izba wskazała,

że Sąd Najwyższy wyraził pogląd, iż we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”

rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli

(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co

odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie –

zdaniem Sądu Najwyższego – wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy

głosi tak, jak jest w rzeczywistości. W przywołanym wyroku Izba podkreśliła, że zobowiązanie

to natomiast deklaracja wykonania opisanego świadczenia, zatem nie sposób go utożsamiać

z podaniem informacji i przyrównywać do istniejącej rzeczywistości celem zweryfikowania

zgodności z prawdą (z wyjątkiem sytuacji zobowiązania do świadczenia niemożliwego).

Złożenie zatem oświadczenia co do gwarantowanego parametru zużycia energii elektrycznej

na podstawie oszacowania z należytą starannością własnych możliwości, przewidywanej

technologii, z uwzględnieniem znajomości przedmiotu, nie prowadzi do uznania złożonego

oświadczenia za nieprawdziwe.

Przenosząc powyższe tezy na grunt stanu faktycznego analizowanej sprawy, wskazać należy,

że kwestionowany parametr jednostkowego zużycia ciepła przedstawiony w ofercie

Przystępującego jest deklaracją wykonawcy co do cech nieistniejącego obecnie (i jeszcze

niezaprojektowanego), a mającego dopiero powstać przedmiotu zamówienia. Osiągnięcie

deklarowanego parametru jednostkowego zużycia ciepła stanowi zobowiązanie do

10

określonego zachowania w przyszłości, nie zaś informację o obiektywnie istniejącym stanie

rzeczy mogącym podlegać ocenie pod kątem jego prawdziwości. Parametr ten jest więc

elementem oświadczenia woli wykonawcy, który – znając własne możliwości techniczne i

finansowe – zobowiązał się w taki sposób zaprojektować i wykonać przedmiot zamówienia,

aby zadeklarowaną wartość osiągnąć. Szczegółowa technologia wykonania przedmiotu

zamówienia nie została przez Zamawiającego narzucona, zatem na etapie projektowania i

realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany będzie tak zaprojektować

przedmiot zamówienia i dobrać odpowiednie rozwiązania techniczne, aby wywiązać się ze

zobowiązania. Niewywiązanie się z tego zobowiązania skutkować będzie koniecznością

zapłaty kar umownych lub innymi sankcjami przewidzianymi w przepisach prawa. Kwestia ta

nie może natomiast podlegać ocenie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i

stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego braku realnej możliwości osiągnięcia

zaoferowanego przez Przystępującego poziomu jednostkowego zużycia ciepła, stwierdzić

należy, że Odwołujący nie wykazał, aby zobowiązanie wykonawcy w zaskarżonym zakresie

było zobowiązaniem do świadczenia niemożliwego. Dowód taki, w ocenie Izby, byłby możliwy

do przeprowadzenia wyłącznie w sytuacji świadczenia ze swej istotny ewidentnie, obiektywnie

niedającego się wykonać, jeśli niemożliwość ta byłaby wyraźna już na etapie postępowania

o udzielenie zamówienia. O takiej sytuacji nie może być mowy w niniejszej sprawie, chociażby

ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia i określony przez Zamawiającego sposób

jego wykonania. Przedmiotem zamówienia jest bowiem modernizacji części WP, a wykonawca

zobowiązuje się do zaprojektowania nowej części WP, tak aby przy uwzględnieniu wymogów

zawartych w SIWZ osiągnąć deklarowany poziom jednostkowego zużycia ciepła. Zamawiający

pozostawił wykonawcom możliwość elastycznego doboru odpowiedniej technologii i

szczegółowych rozwiązań. Odwołujący nie może więc mieć pewności, że przy odpowiednim

nakładzie środków finansowych i zastosowaniu najlepszych (lub opracowaniu nowych)

technologii, osiągnięcie deklarowanych parametrów jest nierealne. Potwierdził sam na

rozprawie, że nie ma pewności jaką Przystępujący zastosuje technologię przy realizacji

przedmiotu zamówienia, co potwierdza, w ocenie Izby, iż zawarte w treści odwołania wnioski

są oparte na przypuszczeniach, nie zaś na majach potwierdzenie w rzeczywistości faktach.

Dowody powołane w treści odwołania oraz podczas rozprawy mogą być potraktowane jedynie

jako uprawdopodabniające fakt, że osiągnięcie deklarowanego parametru jednostkowego

zużycia ciepła może być trudne, nie zaś potwierdzające niemożliwość ich osiągnięcia przy

zastosowaniu odpowiednich rozwiązań oraz nakładów pracy i środków finansowych.

Natomiast wykluczenie wykonawcy z postępowania wymaga wykazania ponad wszelką

wątpliwość, że zaistniały ku temu podstawy.

11

Wskazać dalej należy, że na potwierdzenie zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący

przedłożył Izbie tłumaczenie fragmentów artykułów prasowych „Modern reaction HP/IP

Turbine Technology Advances & Experiences” oraz „Performance increase through world

class technology and implementation” oraz opinię Instytutu Maszyn Przepływowych. Dowody

te w ocenie Izby nie stanowią wiarygodnego potwierdzenie, iż Przystępujący deklarując

obniżenie jednostkowego zużycia ciepła do poziomu 190 kJ/kWh podał nieprawdziwe

informacje w treści złożonej oferty. Izba zauważa, że przedłożone artykuły prasowe pochodzą

z 2005 r. Okoliczność, iż w 2005 r. Przystępujący dokonał modernizacji bloku parowego o

parametrach zbliżanych do posiadanego przez Zamawiającego, w którym osiągnął poziom

sprawności WP na poziomie 90.2% nie stanowi dowodu na potwierdzenie, iż zobowiązanie do

osiągnięcia sprawności WP na poziomie 91,9% jest świadczeniem niemożliwym. Ze względu

na rozwój technologiczny dane przedstawione w powyższych publikacjach należy uznać za

informacje historyczne, za pomocą których nie można wykazać niemożliwości wywiązania się

ze zobowiązania ofertowego.

Izba podkreśla, że o niemożliwości świadczenia nie świadczy okoliczność, iż w przeszłości

Przystępujący wykonał inne zamówienia, gdzie nie osiągnął deklarowanego Zamawiającemu

parametru jednostkowego zużycia ciepła. Przyjmując wnioskowanie Odwołującego za

prawidłowe należałby by uznać, że o możliwości bądź niemożliwość osiągnięcia określonych

parametrów technicznych decyduje wyłącznie to co już zostało osiągnięte przez danego

wykonawcę. Wówczas pozostawałoby pytanie w jaki sposób następowałby postęp

technologiczny skoro zobowiązanie do osiągnięcia bardziej wydajnych wskaźników należałoby

uznawać za świadczenie niemożliwe do zrealizowania.

Powoływany na potwierdzenie tez Odwołującego dokument w postaci 3 slajdów „Modernizacja

części WP i SP turbiny 13K200 turbozespołu nr 2 Stanowisko Odwołującego” nie dowodzi, że

osiągnięcie kwestionowanego parametru jest niemożliwe. Odnosząc się do przedłożonej

analizy zauważyć należy, że na stronie 3 Odwołujący dla obliczenia możliwego do osiągnięcia

poziomu jednostkowego zużycia ciepła założył, że osiągalna sprawność WP turbin Siemens

klasy 252 MW to 90.2%. Okoliczność tą Odwołujący ustalił na podstawie informacji zawartej w

artykule prasowym z 2005 r. „Modern reaction HP/IP Turbine Technology Advances &

Experiences”. Jak Izba wskazała powyżej, ze względu na rozwój technologicznego dane

przedstawione w powyższej publikacji należy uznać za informacje historyczne, za pomocą

których nie można wykazać niemożliwości wywiązania się ze zobowiązania ofertowego.

Trudno bowiem zakładać, że poziom sprawności WP nie uległ zmianie w okresie ostatnich 10

lat tj. od daty przedłożonej publikacji do dnia realizacji zamówienia. Sam Odwołujący wskazał

podczas rozprawy, że poprawienie wskaźnika wydajności o 2% to kwestia wielu lat, z czego

należy wywieść, że postęp w dziedzinie poprawy sprawności WP turbin dokonywał się na

12

przestrzeni ostatnich lat. Ponadto Odwołujący przedkładając własne wyliczenia możliwego do

osiągnięcia poziomu sprawności WP turbiny nie ma wiedzy na temat technologii i rozwiązań,

które zostaną zastosowane przez Przystępującego w przyszłości, przy realizacji zamówienia,

zatem przedłożona analiza ma wyłącznie charakter przypuszczeń. Odwołujący nie ma również

wiedzy o zakresie badań prowadzonych przez Odwołującego nad poprawieniem wydajności

WP turbiny i nowych rozwiązaniach jakie może zastosować w ramach realizacji zamówienia.

Podkreślić również wymaga, że Odwołujący powołuje się na jedną inwestycję zrealizowaną

przez Przystępującego jak bazę do określenia możliwej do osiągnięcia sprawności WP. Z

dokumentów przedłożonych Izbie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, wynika, że

Przystępujący wykonał inne modernizacje, podczas których osiągnął deklarowaną sprawność

WP.

Nieuprawnionym, zdaniem Izby, było kwestionowanie poprawności zadeklarowanego

parametru poprzez jego porównywanie z dotychczas wykonanymi modernizacji przez

Przystępującego jak i samych możliwości Odwołującego. Ani z faktu braku możliwości

osiągnięcia przez Odwołującego zadeklarowanego przez Przystępującego jednostkowego

zużyci ciepła ani z faktu osiągnięcia sprawności WP dla turbiny parowej o mocy 252 MW na

poziomie niższym niż wymagany dla osiągnięcia zaoferowania jednostkowego zużycia ciepła

nie można wnioskować o niemożliwości osiągnięcia lepszych parametrów przy realizacji

kolejnej inwestycji. Po pierwsze, występowanie nawet niewielkich różnic dotyczących

przedmiotu zamówienia może istotnie wpłynąć na techniczną stronę oferty. Po drugie, jak Izba

wskazała powyżej, niezasadnym byłoby przyjęcie, iż w okresie 10 lat nie nastąpił żaden postęp

technologiczny i należy opierać się wyłącznie na danych historycznych.

Złożona na rozprawie opinia techniczna Instytutu Maszyn Przepływowych, sporządzona na

zlecenie Odwołującego, nie stanowi dowodu potwierdzającego niemożliwość osiągnięcia

poprawy jednostkowego zużycia ciepła do wartości 190 kJ/kWh. Izba zauważa, że w treści

opinii autor kwestionuje uwarunkowania pomiaru jednostkowego zużycia ciepła, wskazując, iż

uwarunkowania te są czynnikami, które powodują, iż Przystępujący może bardziej ryzykować

deklarując tak wysoki poziom obniżenia jednostkowego zużycia ciepła. Wskazać jednak

należy, że uwarunkowania w jakich nastąpi weryfikacja deklarowanego obniżenia

jednostkowego zużycia ciepła to element SIWZ i ich niejednoznaczność lub brak

uwzględnienia wszystkich koniecznych uwarunkowań winien być zaskarżony przez

Odwołującego na etapie analizy SIWZ, nie zaś na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Wskazać dalej należy, iż w przedłożonej opinii zawarte są stwierdzenia, iż osiągniecie

deklarowanej przez Przystępującego wartości jednostkowego zużycia ciepła wydaje się

nieprawdopodobne i niewiarygodne oraz nie mające szans powodzenia. Opinia ta nie zawiera

jednak jednoznacznego stwierdzenia, iż zadeklarowany parametr jest niemożliwy do

13

uzyskania. Izba zaznacza również, iż autor opinii oparł się wyłącznie na historycznych

informacjach o dotychczas osiąganym przez Przystępującego poziomie wydajności. Nie ma

on wiedzy o pracach nad rozwojem technologicznych jakie prowadzi Przystępujący, a w

związku z tym ocenia wyłącznie możliwy do osiągnięcia poziom poprawy jednostkowego

zużycia ciepła przez pryzmat danych historycznych, co w ocenie Izby nie może stanowić

dowodu na potwierdzenie, iż deklarowany poziom jednostkowego zużycia ciepła jest

świadczeniem niemożliwym. Podnieść również należy, że Przystępujący przedłożył Izbie

opinię Instytutu Techniki Cieplnej, która dopuszcza możliwość osiągnięcia sprawności WP

turbiny na poziomie umożliwiającym poprawę jednostkowego zużycia ciepła do poziomu 190

kJ/kWh. W ocenie Izby, opinia ta stanowi wiarygodny dowód potwierdzający, iż nie mamy do

czynienia za świadczeniem niemożliwym do realizacji, a tym samym brak jest podstaw do

przyjęcia, iż Przystępujący złożył nieprawdziwe informację w treści oferty. Przystępujący

zobowiązał się do osiągnięcia zadeklarowanych wartość przy zachowaniu określonych przez

Zamawiającego parametrów. Brak jest podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie wywiąże

się ze swojego zobowiązania z zachowaniem wymogów SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp

W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się. Odwołujący argumentował, że Przystępujący w

ofercie wskazał nierealistyczne parametry oraz, że oferta Przystępującego była mniej

korzystną cenowo od oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał również, że Przystępujący

manipulował ofertą poprzez całkowicie nieuzasadnione rynkowo i technicznie działanie

wykorzystujące relację pomiędzy wagami kryteriów w celu uzyskania zamówienia. W ocenie

Izby powyższe twierdzenia Odwołującego oparte zostały na własnych domysłach i

bezpodstawnym wnioskowaniu, że Przystępujący nie był w stanie efektywnie konkurować

cenowo z Odwołującym i dlatego zdecydował się na zaoferowanie niemożliwego do

osiągnięcia parametru jednostkowego obniżenia ciepła.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający dokonując oceny ofert ma obowiązek

zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona czynu nieuczciwej

konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy

czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów

nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach

14

tej ustawy (art. 5 do 17e ustawy). Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy

postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia

społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność

gospodarczą.

Odwołujący oparł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp na naruszeniu przez

Przystępującego dobrych obyczajów poprzez zaoferowanie przedmiotu zamówienia o

parametrach zużycia ciepła, które są nierealistyczne. W analizowanym stanie faktycznym Izba

nie znalazła podstaw do przyjęcia, że doszło do naruszenia dobrych obyczajów. Wskazać

należy, iż spór dotyczy parametru technicznego, który ma być osiągnięty przez

Przystępującego w wyniku realizacji zamówienia. Nie mamy więc do czynienia z prostą

wyceną przedmiotu powszechnie dostępnego na rynku lecz ze skomplikowanym procesem

technologicznym, którego powodzenie lub nie uzależnione jest od licznych czynników

zewnętrznych, w tym m.in. o rodzaj technologii stosowanej przez poszczególnych

wykonawców. Zamawiający nie wymagał w SIWZ opisania w ofercie stosowanej technologii,

w tym szczegółowego opisu poszczególnych etapów wykonania zamówienia wraz z

uprawdopodobnieniem osiągnięcia deklarowanych wskaźników. Stąd też Izba uznała, że

wnioski Odwołującego mogą być wyłącznie traktowane jako przypuszczenia i domysły, nie zaś

jako obiektywnie istniejące fakty podlegające ocenie Izby w kategoriach prawdy i fałszu. Dalej

wskazać należy, że zaoferowanie lepszych parametrów niż osiągane przez Odwołującego nie

może być uznane za naruszenie dobrych obyczajów. Różnice w zaoferowanych gwarancjach

obnażenia jednostkowego zużycia ciepła mogą wynikać z odmienności sposoby wykonania

zamówienia i jako takie należy uznać je za przejaw konkurencji, dążenia do osiągnięcia jak

najlepszych wskaźników i rozwoju technologicznego, którego wyrazem są właśnie lepsze

wskaźniki niż te osiągane przez wykonawców w przeszłości. Izba nie znajduje podstaw do

uznania, iż zaoferowanie technologicznie możliwego do osiągnięcia wskaźnika obniżenia

jednostkowego zużycia ciepła na poziomie wygórowanym i technologicznie trudnym do

osiągnięcia winno być uznane za naruszenie dobrych obyczajów. Dobre obyczaje nie nakazują

przedsiębiorcom deklarowania parametrów historycznie możliwych do osiągnięcia, lecz

dopuszczają konkurencję pomiędzy przedsiębiorcami właśnie w celu poprawy historycznie

oferowanych wskaźników.

Izba nie podziela również argumentacji Odwołującego jakoby zawyżenie parametru

jednostkowego zużycia ciepła o 30 kJ było celowym działaniem Przystępującego i elementem

manipulacji kryteriami oceny ofert. Odwołujący wskazał, że Przystępujący uwzględnił w

kalkulacji kosztów wykonania zamówienia ewentualną zapłatę kar umownych z tytułu

nieosiągnięcia deklarowanego poziomu jednostkowego zużycia ciepła tj. kwotę 3 mln złotych

będącą równowartością nieosiągnięcia 30 kJ/kWh. Gdyby zaś Przystępujący zadeklarował

15

realną wartość tj. 160 kJ/Wh, to oferta Odwołującego byłaby uznana za najkorzystniejszą.

Trudno jednak zgodzić się z powyższym wnioskowaniem. Odwołujący dokonał powyższej

analizy już po otwarciu ofert i po ujawnieniu informacji o cenie zaoferowanej za wykonanie

zamówienia przez Przystępującego oraz Odwołującego. Na etapie składania ofert

Przystępujący nie znał ceny jaką zaproponuje Odwołujący, jaki zadeklaruje poziom

jednostkowego zużycia ciepła i o ile ewentualnie musiałby zawyżyć oferowane przez siebie

poziom, aby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Wskazać również należy, że

nawet uwzględniając kwotę 3 mln złotych w cenie za realizację zamówienia zaoferowaną przez

Przystępującego, to nadal jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. W konsekwencji,

brak jest podstaw do przyjęcia, iż zadeklarowany poziom jednostkowego zużycia ciepła był

wynikiem manipulacji kryteriami oceny ofert nakierowanej na uzyskanie zamówienia.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp

W ocenie Izby powyższy zarzut nie potwierdził się.

Treści podniesionego zarzut ograniczyła się w ocenie Izby do zakwestionowania referencji

wystawionej związku z pracami przeprowadzanymi przez Przystępującego w Ibbenburen.

Odwołujący wskazał bowiem, iż treść referencji wyraźnie sugeruje, iż przeprowadzone prace

opierały się wyłącznie na odnowieniu („renewed”) lub modyfikacji („modified”) starych

uprzednio użytkowanych urządzeń. Odwołujący wskazał, iż w jego ocenie Zamawiający

wymagał, aby wykonawcy legitymowali się doświadczeniem (pkt 3, rozdział 7 SIWZ) związaną

z modernizacją części WP dla turbin zrealizowaną przy użyciu nowych wkładów części WP.

Izba podziela w zakresie powyższego zarzut stanowisko Zamawiającego przedstawione w

odpowiedzi na odwołanie. Wskazać należy w pierwszej kolejności, iż warunki udziału w

postępowaniu nie są odzwierciedleniem przedmiotu zamówienia. Art. 22 ust. 4 stanowi

jedynie, iż warunki udziału w postępowaniu muszą być związane z przedmiotem zamówienia

i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nie zaś tożsame z przedmiotem zamówienia, co

sugeruje Odwołujący w treści odwołania. Literalna wykładania spornego warunku udziału w

postępowaniu wskazuje, iż wykonawcą ubiegający się o udzielenie zamówienia winien

legitymować się doświadczeniem zdobytym przy realizacji zamówień, które polegały na

zaprojektowaniu, wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu wkładów części WP.

Dalej wskazać należy, że referencje, wbrew twierdzeniem Odwołującego, nie służą opisowi

zrealizowanych przez wykonawcę zamówień. Mają one jedynie na celu potwierdzenie, iż

zamówienia zostały wykonane należycie.

W analizowanym stanie faktycznym w wykazie „Doświadczenie zawodowe” Przystępujący

oświadczył, że wszystkie trzy opisane tam zamówienia polegały na zaprojektowaniu,

16

wykonaniu, dostarczeniu i zamontowaniu wkładów części WP, co pokrywa się w wymaganiami

zawartymi w SIWZ. Przystępujący złożył również referencje. W treści zakwestionowanej

referencji posłużono się zwrotami „odnowienie” (ang. renewed) oraz „modyfikacja” (ang.

modified), co w ocenie Odwołującego nie potwierdza, iż prace wykonane przez

Przystępującego w Ibbenburen obejmowały modyfikację przy użyciu nowych wkładów.

Słusznie wskazał jednak Zamawiający, że użycie określenia „odnowienie” czy „modyfikacja”

nie wyklucza, iż zamówienie obejmowało swoim zakresem również dostarczenie nowych

wkładów części WP. Należy w tym zakresie stosować wykładnię językową. Zaś Słownik

Języka Polskiego definiuje słowo „odnowienie” jako przewrócenie czemuś wygląd rzeczy

nowej, ulepszenie czegoś przez wprowadzenie nowych elementów. Podobnie słowo

„modernizacją” oznacza w unowocześnienie i usprawnienie czegoś i nie wyklucza dostawy

nowych elementów. Dlatego też w ocenie Izby interpretacja treści kwestionowanej referencji

przez Odwołującego jest nieuprawniona.

Wskazać dalej należy, że Przystępujący przedłożył Izbie pismo z dnia 12 stycznia 2015 r.

dotyczące spornego zamówienia, z którego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że w

ramach realizacji zamówienia w Ibbenburen Przystępujący dokonał modernizacji przy użyciu

nowych elementów. Dokument ten potwierdził, iż Przystępujący spełnia warunki udziału w

postępowaniu.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołania

podlegały oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………

17