KIO 54/15

Sygn. akt: KIO 54/15

WYROK

z dnia 27 stycznia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2015 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2015 r. przez wykonawcę „KONCEPT” Sp.

z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19, 03-922 Warszawa w postępowaniu

prowadzonym przez Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26, 03-719 Warszawa

w imieniu, którego prowadzi postępowanie pełnomocnik: Agencja Rozwoju Mazowsza

S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętojerska 9, 00-236 Warszawa (adres do

korespondencji: ul Stawki 2, 00-193 Warszawa)

przy udziale: 1.

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Computex Sp. z

o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawa (lider

konsorcjum); Maxto Sp. z o.o. z Sp. K.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Reduta 5,

31-421 Kraków; Intaris Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, ul. Księcia Ziemowita

53, 03-654 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 54/15 po stronie odwołującego

2.wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Al. Jana Pawła II 39a,

31-864 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego

o sygn. akt KIO 54/15 po stronie zamawiającego

3.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. SAD Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul Puławska 107, 02-595 Warszawa (lider konsorcjum),

Przedsiębiorstwo Handlowe LOBOS A. Ł., M.Ł. Sp. j. z siedzibą w Krakowie, Al.

Pokoju 1A, 31-548 Kraków zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 54/15 po stronie zamawiającego

orzeka:

1

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie we wniosku wykonawcy Decsoft S.A. z

siedzibą w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie

zamówienia Krajowa Agencja Informacyjna „INFO” Sp. z o.o. siedzibą w Olsztynie,

Sybit Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie i Mikomax 2 – Meble Biurowe Sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w

postępowaniu określonego w punkcie IV.1.2) ppkt 1 oraz punkcie IV.1.2) ppkt 2

ogłoszenia o zamówieniu, tj. wykazu wykonanych głównych dostaw oraz dowodów

potwierdzających ich należyte wykonanie, dokumentujących dostawy zrealizowane w

ramach jawnych postępowań o zamówienie publiczne

2.kosztami postępowania obciąża Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,

03-719 Warszawa w imieniu, którego prowadzi postępowanie pełnomocnik: Agencja

Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Świętojerska 9, 00-236 Warszawa

(adres do korespondencji: ul Stawki 2, 00-193 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawcę „KONCEPT” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,

ul. Wodniaków 19, 03-922 Warszawa tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od wykonawcy Województwo Mazowieckie, ul. Jagiellońska 26,

03-719 Warszawa w imieniu, którego prowadzi postępowanie

pełnomocnik: Agencja Rozwoju Mazowsza S.A. z siedzibą w Warszawie,

ul. Świętojerska 9, 00-236 Warszawa (adres do korespondencji: ul Stawki

2, 00-193 Warszawa) na rzecz wykonawcy „KONCEPT” Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, ul. Wodniaków 19, 03-922 Warszawa kwotę

18 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć

złotych pięćdziesiąt trzy grosze), stanowiącą koszty postępowania

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ……….………

2

Sygn. akt: KIO 54/15

Województwo mazowieckie w imieniu, którego działa Agencja Rozwoju Mazowsza

S.A. z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie

przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.,

poz. 907), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,

postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup, dostawę, montaż, instalację, konfigurację

i wdrożenie urządzeń, oprogramowania i instalacji elektronicznych oraz multimedialnych

wraz z wyposażeniem biurowym”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 grudnia 2014 r., nr 2014/S 233-410233.

W dniu 30 grudnia 2014 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował

wykonawcę Koncept Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o

wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

W dniu 9 stycznia 2015 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 9 stycznia

2015 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na:

1. błędnej ocenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wobec 5 wykonawców,

którzy otrzymali najwyższe oceny spełnienia warunków i zapowiedzianym/

zamierzonym zaproszeniu ich do składania ofert, czym naruszono postanowienia art.

51 ust. 1 ustawy Pzp

2. wyłonieniu wykonawców do zaproszenia przez zamawiającego do złożenia ofert w

przedmiotowym postępowaniu z naruszeniem postanowień art. 52 ust. 2 ustawy Pzp,

poprzez niedochowanie zasady obiektywizmu jak też w sposób dyskryminujący odwołującego

3. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy:

a) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na

wynik przedmiotowego postępowania czym naruszono postanowienia art. 24

ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp

b) nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu czym naruszono

postanowienia art. 24 ust. 2 pkt 4, jak również postanowienia art. 26 ust. 2a

ustawy Pzp

4. błędnej ocenie i nieprawidłowym uznaniu, iż zostały spełnione warunki udziału w

postępowaniu przez wskazanych w odwołaniu wykonawców - po uwzględnieniu

dodatkowo składanych, na wezwanie zamawiającego (art 26 ust. 3 ustawy Pzp)

dokumentów i oświadczeń

3

5. błędnej ocenie i nieprawidłowym uznaniu za właściwe i prawidłowe dokonanie

zastrzeżeń, przez wskazanych w odwołaniu wykonawców informacji mających

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, czym naruszono postanowienia art. 8 ustawy

Pzp, przez wskazanych w odwołaniu wykonawców

6. przeprowadzenie czynności oceny złożonych wniosków w sposób nie zapewniający

obiektywizmu jak też z naruszeniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców, czym naruszono postanowienia art. 7 ust. 1 i 2

ustawy Pzp

Jednocześnie odwołujący wniósł o ponowne dokonanie oceny wniesionych wniosków

firm wskazanych w odwołaniu i ustalenie aktualnej listy pozycji wykonawców, którzy złożyli

wnioski w przedmiotowym postępowaniu a w szczególności:

1. uznanie wniosku złożonego przez wykonawcę Comarch za wniosek nie spełniający

warunku udziału w postępowaniu i wykluczenie wykonawcy z postępowania

2. uznanie wniosku złożonego przez wykonawcę Decsoft za wniosek nie spełniający

warunku udziału w postępowaniu i wykluczenie wykonawcy z postępowania

3. uznanie, iż wykonawcy, konsorcjum z udziałem lmpex Trade Sp. z o.o. przyznano 1

punkt więcej niż należało przyznać w wyniku weryfikacji dokumentów

4. odtajnienie zastrzeżonych przez wykonawcę Decsoft i wykonawcę KAI „Info”

informacji.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż warunku określonego w

punkcie 1.1.cz.lll.2 pkt 2 (zdolność ekonomiczna i finansowa) nie wypełnili w dacie składania

wniosków wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SAD Sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Handlowe LOBOS A.Ł., M.Ł. Spółka jawna z

siedzibą w Krakowie, zwani dalej „konsorcjum LOBOS”. Załączona do wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu opinia bankowa HSBC z 6 listopada 2014 r. – jak słusznie podniósł zamawiający w wezwaniu skierowanym do konsorcjum LOBOS - nie

potwierdza, że wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości,

co najmniej 1.000.000 zł.” W realizacji tego wezwania konsorcjum złożyło oświadczenie

banku dotyczące informacji o posiadanych środkach finansowych lub zdolności kredytowej.

Uzupełniony dokument potwierdzający wypełnienie warunku, lecz sporządzony po dacie

składania wniosków nie może potwierdzić wypełnienia warunku na dzień składania ofert.

Takiego rodzaju potwierdzenie jest spóźnione a więc nie może być uwzględniane przez

zamawiającego przy ocenie spełniania warunków.

Odwołujący także podniósł, iż warunku określonego w punkcie 1.2. cz.lll.2 pkt 3

(kwalifikacje techniczne) nie wypełniły w dacie składania wniosków:

wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „wykonawcą −

Comarch”, w zakresie wymogu wykonania należytego w okresie ostatnich 3 lat dwóch

4

dostaw mebli o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto. Jakkolwiek wykonawca

zawarł w wykazie wykonanych głównych dostaw informacje - tak w punkcie 1, jak i

punkcie 2 wykazu, iż przedmiotem dostaw dla Ministerstwa Sprawiedliwości w

ramach wskazanych umów były dostawy mebli o wartości ponad 500 000 zł brutto.

Odwołujący ustalił, w sposób ogólnodostępny na stronie Ministerstwa

Sprawiedliwości, iż w ramach wskazanych w wykazie umów nie były realizowane

żadne dostawy mebli a tym bardziej o wartościach po minimum 0,5 mln każda.

Reasumując wskazał, iż wykonawca ten nie wykazał się spełnieniem warunku

zakreślonego w cz. III.2 pkt. 3 ogłoszenia, co winno spowodować wykluczenie tego

podmiotu z postępowania, której to czynności zamawiający zaniechał. Na

potwierdzenie powyższego odwołujący odwołał się do stron internetowych

Ministerstwa Sprawiedliwości, na których informacje te są zawarte.

wykonawca Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą Decsoft”, −

przedłożył na skutek wezwania zamawiającego informację (wykaz wykonanych

głównych dostaw, w którym zawarte zostały informacje, iż dostawy posiadały wartości powyżej 1,5 min zł każda. Niedopuszczalnym jest uznanie przez zamawiającego

dostarczenia przez wykonawcę jako uzupełnienie dokumentów mających potwierdzać

nie sam fakt zrealizowania dostaw ale ich wartość - bo to bowiem wartość jest

znacząca w umożliwieniu wykonawcy dalszego udziału w postępowaniu poprzez

ograniczenie prawa udziału innym. Wykonawca ten składając w uzupełnieniu

wskazywane dokumenty: wykaz dostaw wraz z referencjami posiadł już wiedzę o

wielkościach i wartościach - mających wpływ na ocenę wniosków - a tym, samym

mógł kształtować praktycznie w sposób dowolny rodzaj i typ dokumentów

dostarczanych zamawiającemu po dacie otwarcia wniosków.

Nadto odwołujący podniósł, iż zamawiający poprzez zbytnią dowolność określił w

sposób nieprawidłowy ilości punktów przyznanych poszczególnym wykonawcom, co miało

wpływ na ustalenie ich pozycji a w konsekwencji niewskazanie odwołującego wśród 5

wykonawców, których zamawiający zamierza zaprosić do złożenia oferty. Zamawiający

dokonując oceny poszczególnych wniosków praktycznie przyjął za wiarygodne wszystkie

informacje podawane przez wykonawców a w szczególności przyjął za właściwe określenie

wartości zrealizowanych dostaw w, tzw. zaokrągleniach - poprzez podawanie wartości

przybliżonych lub też szacowanych. Powyższe informacje nie były poddane weryfikacji

Zamawiającego poza jedynym przypadkiem, gdy zamawiający zwrócił się do wykonawcy

Decsoft o podanie wartości dostaw komputerów. Ten „zabieg” zamawiającego jest o tyle

istotny, iż wartość dostaw komputerów i serwerów podana przez tego wykonawcę - ponad

1,5 min każda stanowiła praktycznie o dostawie sprzętu o wartości ca 3,0 min. Przy równej

ilości przyznanych punktów z odwołującym - wynoszącym 4 punktów o kolejności - zgodnie z

5

postanowieniami z ogłoszenia winna decydować wartość dostaw komputerów i serwerów,

która to u odwołującego znacznie przewyższała określona przez wykonawcę Decsoft

wielkość ca 3,0 min. zł. Wystąpienie zamawiającego do wykonawcy Decsoft z dnia

29.12.2014 r. spowodowane było „koniecznością uznania” przez zamawiającego, iż wartość

dostaw wykonawcy Decsoft przewyższała wartość dostaw odwołującego. Takie działanie jest

niedopuszczalne - po dacie złożenia wniosków w postępowaniu przetargowym

ograniczonym, gdy dane te stanowią o kolejności pozycji poszczególnych wykonawców.

Nadto podniósł, iż w odniesieniu do takich wykonawców jak Comarch, konsorcjum SAD

zamawiający nie występował o „dookreślenie” wartości, które były podawane przez tych

wykonawców jako szacunkowe.

Odwołujący podniósł także, iż zamawiający przyznał zbyt dużo punktów konsorcjum

Impex. Z treści referencji wystawionej przez AQUA ZDRÓJ wynika bowiem, iż realizacją były

objęte także dostawy wyposażenia sanitariatów Hotelu, Krytej Pływalni itd. Realizacja ta nie

obejmowała dostawy mebli, Tym samym w ocenie punktowej przyznano temu wykonawcy co

najmniej o 1 punkt za dużo co czyni w konsekwencji, iż maksymalną ilością punktów jaką

mógłby uzyskać ten wykonawca byłaby ilość 4 tj. taka sama jak u odwołującego a zatem i

kolejność byłaby zapewne inna i to odwołujący zostałby zaproszony do złożenia ofert.

Odwołujący podniósł także, iż zamawiający w sposób niewłaściwy „zezwolił” na

utrzymanie utajnienia treści wniosków wniesionych przez wykonawcę Decsoft oraz

konsorcjum KAI „INFO”. Uzasadnienie przedstawione przez firmę Decsoft jest chybione

szczególnie w zakresie informacji ogólnodostępnych, upublicznionych. Na wezwanie

zamawiającego Decsoft całkowicie pominął fakt, iż już upublicznione informacje nie mogą

podlegać utajnianiu. Zamawiający przyjął w sposób nieuprawniony, iż właściwym jest

stanowisko konsorcjantów, złożone w ich imieniu przez lidera konsorcjum, o zasadności

dokonanych zastrzeżeń informacji zawartych we wniosku. W tym zakresie umocowanie Lidera nie jest dopuszczalne, albowiem jedynie przedsiębiorca, który dokonał działań

mających na celu zabezpieczenie swej tajemnicy - tajemnicy przedsiębiorstwa a nie

konsorcjum może dokonać odpowiedniego zastrzeżenia.

W dniu 12 stycznia 2015 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do

postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawcy otrzymali w tej samej

dacie).

W dniu 14 stycznia 2015 r. (pismem z dnia 13 stycznia 2015 r.) konsorcjum SAD

zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,

przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

6

W dniu 15 stycznia 2015 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Computex zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przekazując kopie

przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 15 stycznia 2015 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Comarch zgłosił

przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Odwołujący, pismem z dnia 21 stycznia 2015 r., cofnął zarzut dotyczący wykonawcy

konsorcjum SAD oraz zarzut dotyczący wykonawcy Decsoft w zakresie niewykazania

spełniania warunku co do należytego wykonania w okresie ostatnich 3 lat dostaw sprzętu

komputerowego z serwerami o wartości łącznej nie niższej niż 3 mln przy czym jedna z nich

o wartości co najmniej 1,5 mln zł brutto.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego

złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył, co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono

przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone

odwołanie, uznając, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Comarch z postępowania z

uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu oraz złożenie

nieprawdziwych informacji nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” ogłoszenia o

zamówieniu podał m.in., iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunku dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali

należycie:

7

a) co najmniej 2 dostawy sprzętu komputerowego o łącznej wartości dwóch dostaw nie

mniejszej niż 3 000 000 PLN brutto, z których przynajmniej jedna obejmowała, co

najmniej zestawy komputerowe i serwery o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN

brutto

b) co najmniej 2 dostawy mebli o wartości nie mniejszej niż 500 000 PLN brutto każda”.

Wykonawca Comarch w „Wykazie wykonanych głównych dostaw” wyspecyfikował dwie

dostawy zrealizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, które obejmowały dostawą

sprzętu komputerowego o łącznej wartości ponad 1 500 000 PLN brutto, w tym m.in. zestawy

komputerowe i serwery o wartości ponad 1 500 000 PLN brutto. Przedmiotem tych dostaw –

jak wskazał w wykazie - była także dostawa mebli o wartości ponad 500 000 PLN brutto. (str.

25-26 oferty) Na potwierdzenie powyższe załączył informacje o ich wykonaniu z dnia 30

maja 2014 r., udzielone w ramach dostępu do informacji publicznej, P. K. „Nowoczesne

Zarządzenie” z siedzibą w Warszawie.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Ocena warunku udziału w postępowaniu dokonywana jest w oparciu o dotychczas

realizowane przez wykonawcę zamówienia. Weryfikacja posiadanego doświadczenia

przeprowadzana jest na podstawie wykazu zrealizowanych zamówień, do którego

wykonawca zobowiązany jest dołączyć dowody, że zamówienia w nim wyspecyfikowane

zostały wykonane należycie. W tym stanie faktycznym wykonawcy zobowiązani byli wykazać

się w ramach doświadczenia m.in. dwiema dostawami mebli o wartości nie mniejszej niż

500 000 PLN każda. Zamawiający wymagał bowiem doświadczenia w dostawie mebli bez

względu na ich rodzaj. Tym samym bezpodstawne są twierdzenia odwołującego jakoby

chodziło o meble o określonych cechach użytkowych i estetycznych. Takich informacji treść

ogłoszenia o zamówienie nie zawierała. W ramach wykazania doświadczenia można było

więc wykazać się dostawą każdego rodzaju mebli (np. drewnianych, plastikowych, szklanych, itp.), o ile zrealizowana dostawa była dostawą o wartości wymaganej przez

zamawiającego. Należy bowiem zauważyć, że mebel to już nie tylko tradycyjna drewniana

szafka. Potwierdzeniem jego spełnienia była więc także dostawa obejmująca „szafkę do

zestawu urządzeń”, którą w ramach wyspecyfikowanych dostaw dostarczał wykonawca

Comarch na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Wykonawca ten w złożonym wykazie podał

dwie dostawy mebli o wartości wymaganej przez zamawiającego, przy czym obie były

wykonane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości. Potwierdzeniem powyższego jest także

złożony na rozprawie przez tego wykonawcę wyciąg z dwóch umów zrealizowanych na rzecz

tego zamawiającego (Ministerstwa Sprawiedliwości), tj. umowy nr 51 z dnia 29.10.2012 r.

oraz umowy nr 30 z dnia 16.08.2013 r.

Na potwierdzenie należytego wykonania dostaw wyspecyfikowanych w pozycji 1 i 2

wykazu wykonawca Comarch złożył dokument wystawiony przez Ministerstwo

8

Sprawiedliwości a więc podmiot na rzecz, którego dostawy te były realizowane. W

dokumencie tym podano numery zawartych umów, ich daty, wartości, a także stwierdzono

jednoznacznie, iż „dostawy i wdrożenia systemu cyfrowej rejestracji przebiegu rozpraw

sądowych będące przedmiotem wymienionych umów zostały wykonane należycie”. Wśród

umów wymienionych w złożonym dokumencie wskazano umowę nr 51 z dnia 29.10.2012 r.

oraz umowę nr 30 z dnia 16.08.2013 r., a więc podano umowy dotyczące realizacji, na które

wykonawca Comarch powołał się w złożonym wykazie. Istotnie dokument ten został

wystawiony w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej i nie był to

wniosek wykonawcy Comarch. Niemniej jednak potwierdza on należyte wykonanie dostaw,

na które powołał się ten wykonawca. Zasadą jest, iż dowodem należytego wykonania

zamówienia jest poświadczenie, a więc co do zasady dokument wystawiony przez podmiot

na rzecz, którego zamówienie zostało zrealizowane. Nie jest przy tym wymagane aby taki

dokument poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia zawierał określoną treść,

w tym takie informacje jak data wykonania zamówienia, wartość, odbiorca, szczegółowy

zakres dostaw, gdyż takie informacje podaje wykonawca w złożonym wykazie. Dokument

złożony przez wykonawcę Comarch w sposób niebudzący żadnych wątpliwości potwierdza

należyte wykonanie wskazanych w nim umów, w tym także tych, na które powołał się w tym

postępowaniu wykonawca Comarch. A ponadto został on wystawiony przez podmiot na

rzecz, którego dostawy zostały zrealizowane. Dlatego też stwierdzić należy, iż ów dokument

ma charakter poświadczenia.

Wykonawcy Comarch nie można także postawić zarzutu złożenia nieprawdziwych

informacji. Wykonawca ten wykazał bowiem, że zrealizował dwie dostawy, które obejmowały

dostawę mebli, jak również, iż dostawy te były zrealizowane należycie.

Tym samym Izba uznała, iż zarzuty odwołującego, kierowane pod adresem wykonawcy

Comarch nie potwierdziły się.

Zarzut dotyczący przyznania nieprawidłowej ilości punktów wykonawcy Decsoft i

nieuprawnionego wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26

ust. 4 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w punkcie III.2.3) „Kwalifikacje techniczne” ogłoszenia o

zamówieniu podał m.in., iż „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy

spełniają warunku dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich

trzech lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali

należycie:

a) co najmniej 2 dostawy sprzętu komputerowego o łącznej wartości dwóch dostaw nie

mniejszej niż 3 000 000 PLN brutto, z których przynajmniej jedna obejmowała, co

9

najmniej zestawy komputerowe i serwery o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN

brutto”

Wykonawca Decsoft w załączeniu do oferty złożył m.in. wykaz głównych dostaw, który

to dokument zastrzegł jak stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym wykazie

wyspecyfikował 2 dostawy w dostawy sprzętu komputerowego, w tym dostawę zestawów

komputerowych i serwerów o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto, oraz 1

dostawę mebli o wartości nie mniejszej niż 500 000 PLN brutto.

Zamawiający, pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., wezwał wykonawcę Decsoft do

uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazując, iż „w wykazie wykonanych

głównych dostaw załączonych do wniosku zawarto tylko jedną dostawę mebli, podczas gdy

zgodnie z sekcją III.2.30 pkt 1b) ogłoszenia o zamówieniu należało się wykazać co najmniej

dwiema dostawami mebli o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto każda”.

W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Decsoft, pismem z dnia 22 grudnia 2014 r.,

złożył wykaz uzupełniony o pozycję 4, w której podał dostawę mebli o wartości nie mniejszej

niż 500 000 PLN brutto, zrealizowaną na rzecz podmiotu prywatnego. Załączył także list

referencyjny potwierdzający jej należyte wykonanie. Dokumenty te zastrzegł jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający, pismem z dnia 29 grudnia 2014 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4

ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień i podania „jaka jest wartość dostaw

sprzętu komputerowego obejmujących zestawy komputerowe i serwery, wyszczególnionych

w pozycjach 1 i 2 wykazu wykonanych głównych dostaw, załączonego do wniosku

Wykonawcy? Wykonawca nie określił tej informacji precyzyjnie, ograniczając się do

wzmianki, iż każdorazowo jest to „powyżej 1.500.000,00 zł”.

W odpowiedzi na powyższe wykonawca Decsoft, pismem z dnia 30 grudnia 2014 r.,

podał, iż „wartość dostawy wydajnych zestawów komputerowych i serwerów zrealizowanej na rzecz Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w ramach zamówienia

wskazanego w pozycji 1 wykazu głównych dostaw złożonym wraz z wnioskiem wynosi

8.753.513,94 zł brutto. Natomiast wartość dostawy sprzętu komputerowego na rzecz

Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w ramach zamówienia wskazanego w pozycji 2 wykazu

głównych dostaw złożonym wraz z wnioskiem wynosi 26.964.244,46 zł brutto”. Informacje

zawarte w złożonych wyjaśnieniach nie zostały zastrzeżone, jako stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa.

Wykonawca Decsoft otrzymał 4 punkty w ramach warunku IV.1.2) ppkt 1 ogłoszenia o

zamówieniu oraz 0 punktów w ramach warunku IV.1.2) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący otrzymał 4 punkty w ramach warunku IV.1.2) ppkt 1 ogłoszenia o

zamówieniu oraz 0 punktów w ramach warunku IV.1.2) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

10

Dostawy wyspecyfikowane przez wykonawcę Decsoft w pozycji 1 i 2 wykazu

potwierdzają doświadczenie tego wykonawcy w realizacji, co najmniej 2 dostaw sprzętu

komputerowego o łącznej wartości dwóch dostaw nie mniejszej niż 3 000 000 PLN brutto, z

których przynajmniej jedna obejmowała, co najmniej zestawy komputerowe i serwery o

wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto. Za te dwie realizacje wykonawca Decsoft

otrzymał - zgodnie z pkt IV.1.2) ogłoszenia o zamówieniu „Ograniczenia liczby wykonawców,

którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub udziału w postępowaniu” - łącznie 4 punkty.

Zamawiający wskazał bowiem, iż „za każdą należycie wykonaną w okresie ostatnich 3 lat

przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu

dostawę sprzętu komputerowego obejmującą co najmniej zestawy komputerowe i serwery o

wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto – wykonawca otrzyma 2 punkty. Wykonawcy

Decsoft zamawiający przyznał więc, zresztą prawidłowo, po 2 punkty za każdą ze

wskazanych dostaw. A ponieważ za dostawę mebli wykonawca ten otrzymał 0 punktów to

łączna ilość punktów, jaką otrzymał wyniosła 4. Taką samą łączną ilość punktów – jak

wynika z akt sprawy otrzymał – odwołujący, gdyż nie otrzymał on punktów w ramach

warunku IV.1.2) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu (dostawa mebli). W takiej sytuacji, co

wynika wprost z ogłoszenia o zamówieniu, o kolejności decyduje łączna wartość dostaw

należycie wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dostawę sprzętu komputerowego obejmującą, co

najmniej zestawy komputerowe i serwery o wartości nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto.

Dlatego też koniecznym było ustalenie rzeczywistej wartości dostawy zestawów

komputerowych i serwerów, gdyż dopiero to dawało możliwość prawidłowego przyznania

punktów. Określenie „nie mniejszej niż 1 500 000 PLN brutto” w przypadku przyznania

wykonawcy punktów było zbyt ogólne, zwłaszcza, że wykonawca Decsoft wykazał się

dostawami sprzętu komputerowego o wartości 118.141.500,00 zł i 39.848.193,30 zł. W udzielonych wykonawca Decsoft podał, iż wskazane w wykazie dostawy sprzętu

komputerowego obejmowały dostawę komputerów i serwerów o wartości 26.964.244,46 zł

brutto oraz 8.753.513,94 zł brutto i były to wartości wyższe niż wartości wskazane przez

odwołującego w złożonym przez niego wykazie. Wartości te, zarówno wskazane w wykazie,

jak i podane na wezwanie zamawiającego, znacząco przewyższały łączną wartość dostaw

komputerów i serwerów wyspecyfikowanych przez odwołującego i spełniających warunki

ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym zamawiający prawidłowo uczynił, przyznając wyższe

miejsce w rankingu wykonawców, wykonawcy Decsoft.

11

Zarzut dotyczący przyznania nieprawidłowej ilości punktów wykonawcom wspólnie

ubiegającym się o udzielenie zamówienia PPZP Systemy Informacyjne Sp. z o.o. z

siedzibą w Połańcu i IMPEX TRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, zwanych dalej

„konsorcjum IMPEX”, nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu przewidział m.in., iż „za

każdą należycie wykonaną w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dostawę mebli o wartości nie

mniejszej niż 500 000 PLN brutto – wykonawca otrzyma 1 punkt”.

Konsorcjum IMPEX na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu

wyspecyfikowało w złożonym wykazie m.in. dostawą mebli zrealizowaną przez wykonawcę

IMPEX TRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na rzecz „AQUA ZDRÓJ” Sp. z o.o. z

siedzibą w Wałbrzychu o wartości powyżej 500 000 zł brutto, załączając stosowne

referencje.

Konsorcjum IMPEX otrzymało 2 punkty w ramach warunku IV.1.2) ppkt 1 ogłoszenia o

zamówieniu oraz 3 punkty w ramach warunku IV.1.2) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.

Odwołujący otrzymał 4 punkty w ramach warunku IV.1.2) ppkt 1 ogłoszenia o

zamówieniu oraz 0 punktów w ramach warunku IV.1.2) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Ocena warunku udziału w postępowaniu dokonywana jest w oparciu o dotychczas

realizowane przez wykonawcę zamówienia. Weryfikacja posiadanego doświadczenia

przeprowadzana jest na podstawie wykazu zrealizowanych zamówień, do którego

wykonawca zobowiązany jest dołączyć dowody, że zamówienia w nim wyspecyfikowane

zostały wykonane należycie. W tym stanie faktycznym wykonawcy zobowiązani byli wykazać

się w ramach doświadczenia m.in. 2 dostawami mebli o wartości nie mniejszej niż

500 000 PLN każda. Konsorcjum IMPEX wyspecyfikowało w wykazie, załączając do niego stosowne referencje, trzema dostawami, z których odwołujący zakwestionował tylko jedną, a

mianowicie dostawę zrealizowaną na rzecz „AQUA ZDRÓJ” Sp. z o.o. z siedzibą w

Wałbrzychu. Nie przedstawił przy tym żadnych dowodów potwierdzających stawiane zarzuty,

a podniesione przez niego argumenty są niczym niepoparte. Odwołujący nie wykazał też, iż

postępowanie, na które powołało się w wykazie konsorcjum IMPEX jest rzeczywiście tym

postępowaniem, do którego on się odwołuje we wniesionym odwołaniu. Odnosząc się

natomiast do zarzutów dotyczących treści referencji stwierdzić należy, iż wynika z nich

niewątpliwie, że dostawa została zrealizowana należycie, jak również, iż obejmowała ona

dostawę mebli. Wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie Wykonawcy w

wykazie dostaw, są przez Zamawiających mile widziane, jednakże nie są one obowiązkowe,

a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy. (wyrok

KIO z dnia 4 grudnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1500/09). To bowiem w wykazie

12

wykonawca ma obowiązek udowodnić z zamawiającemu, iż spełnia określone przez niego

warunki udziału w postępowaniu. Referencje natomiast są jedynie dokumentem

potwierdzającym ich należyte wykonanie. Zamawiający prawidłowo więc uczynił przyznając

konsorcjum IMPEX 1 punkt ze tę dostawę. Dlatego też Izba stwierdziła, iż zarzut ten nie

potwierdził się.

Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia informacji we wnioskach wykonawcy

Decsoft i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krajowa

Agencja Informacyjna „INFO” Sp. z o.o. siedzibą w Olsztynie, Sybit Sp. z o.o. z

siedzibą w Lublinie i Mikomax 2 – Meble Biurowe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,

zwanych dalej „konsorcjum KAI INFO”, potwierdził się.

Izba ustaliła, iż wykonawca Descoft w swej ofercie zastrzegł, jako stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. opinię bankową, wykaz wykonanych głównych dostaw oraz

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie. Natomiast konsorcjum KAI INFO

zastrzegło w swej ofercie wykaz wykonanych głównych dostaw oraz dokumenty

potwierdzające ich należyte wykonanie.

Zamawiający, pismem z dnia 18 grudnia 2014 r., wezwał wykonawcę Descoft oraz

konsorcjum KAI INFO do złożenia wyjaśnień w zakresie objętym w złożonych przez nich

wnioskach tajemnica przedsiębiorstwa.

Wykonawca Descoft, pismem z dnia 22 grudnia 2014 r. złożył wyjaśnienia dotyczące

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych dokumentów.

Zamawiający, pismem z dnia 21 stycznia 2015 r., unieważnił wyniki oceny spełniania

warunków udziału w postępowaniu w związku z zarzutami niewłaściwej oceny skuteczności

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach wykonawców: wykonawcy Decsoft i

konsorcjum KAI INFO. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) to czy dana informacja jest czy

też nie tajemnicą przedsiębiorstwa decyduje istotność informacji z punktu widzenia interesów

przedsiębiorcy oraz czynności, jakie on podjął w celu ochrony informacji. Informacja

nieujawniona do wiadomości publicznej to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze

względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Tajemnicą

przedsiębiorstwa nie jest więc informacja dotycząca umów zawartych z jednostkami sektora

finansów publicznych, gdyż takie informacje objęte są zasadą jawności i dostępne w trybie

dostępu do informacji publicznej. W złożonym „Wykazie wykonanych głównych dostaw”

wykonawcy takie dostawy wyspecyfikowali. Wskazali także, w tym w wyniku uzupełnienia,

dostawy zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych, a ustawa o dostępie do informacji

13

publicznej swym zakresem tego typu umów nie obejmuje. Umowy z takimi podmiotami

(podmiotami prywatnymi) nie mają przymiotu jawności i żaden przepis prawa nie obliguje

stron takiego stosunku do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Częstą

praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony tychże

umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych. Tego typu informacje są bowiem

informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie

dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku. Brak jest więc podstaw

do ich odtajnienia. A ponieważ w złożonym wykazie umieszczone są dostawy zrealizowane

na rzecz podmiotów publicznych wykazy te wyłącznie w tym zakresie powinny zostać przez

zamawiającego odtajnione, jak również dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie.

Konieczność ponownego zbadania dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa we

wnioskach złożonych przez odwołującego Decsoft i konsorcjum KAI INFO przyznał i sam

zamawiający, unieważniając wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w

zakresie tych dwóch wniosków. Niemniej jednak nie dokonał jeszcze czynności badania

wniosków pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym

zarzut odwołującego dotyczący zaniechania odtajnienia dokumentów we wnioskach Decsoft i

konsorcjum KAI INFO potwierdził się.

Odnośnie argumentów dotyczących nieuprawnionego działania w imieniu konsorcjum

lidera podnieść należy, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –

zgodnie z treścią art. 23 ust. 2 ustawy Pzp - ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania

ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu do

zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Wykonawca, działając w imieniu konsorcjum, był

do tego umocowany, co wynika z treści umowy konsorcjum z dnia 4 grudnia 2014 r.

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego

postępowania oraz dokumenty złożone na rozprawie, uznając je za stanowiska je

składających.

14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5

ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i

sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do

wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i

ograniczając je do wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy.

Przewodniczący: ……….………

15