KIO 2789/15

Sygn. akt: KIO 2789/15

WYROK

z dnia 12 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie: Magdalena Grabarczyk

Piotr Kozłowski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2015 r. przez wykonawcę Shanghai Electric

Power Construction Co, LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road,

Shanghai w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,

ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin - Jeziorna

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.

o., ENERGO - SYSTEM S.A., ul. Ks. Bpa Herberta Bednorza 19, 40-384 Katowice

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i

oceny ofert i wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa

Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o. o., ENERGO - SYSTEM S.A. do

uzupełnienia brakujących dokumentów i oświadczeń w zakresie potwierdzenia

spełniania wymagań dotyczących dysponowania drugą osobą na stanowisko

specjalisty ds. komunikacji społecznej, w pozostałym zakresie oddala.

1

2. kosztami postępowania obciąża Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,

ul. Warszawska 165, 05 - 520 Konstancin - Jeziorna i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Shanghai

Electric Power Construction Co, LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219

Jijing Road, Shanghai tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Polskich Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05 -

520 Konstancin - Jeziorna na rzecz Shanghai Electric Power Construction Co,

LTD, Pundog New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road, Shanghai kwotę 23 600

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..………..

……………………….

…………………………

2

Zamawiający - Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. - prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego, którego przedmiotem jest rozbudowa stacji 400/220/110 kv Pątnów wraz

z wprowadzeniem linii 400 kv Kromolice-Pątnów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało

opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 maja 2015 roku pod poz.

2015/S 099-180957.

W dniu 23 grudnia 2015 roku Odwołujący - Shanghai Electric Power Construction Co. Ltd. -

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od:

1. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp.

z o.o. i ENERGO- SYSTEM S.A. (dalej Konsorcjum ELBUD) oraz zaniechania

odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24

ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wykonawca ten nie wniósł wymaganego przez

Zamawiającego wadium;

2. zaniechania przez Zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania

wykonawcy Konsorcjum ELBUD oraz zaniechania odrzucenia oferty tego

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, z

uwagi na to, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w

postępowaniu określonych w SIWZ i wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

3. ewentualnie zaniechania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ELBUD na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią sekcji X pkt 1)

i 2) SIWZ w przypadku uznania, że Konsorcjum ELBUD wykazało własną wiedzę i

doświadczenie w zakresie warunku wskazanego w sekcji VI pkt 2 lit. e) SIWZ i

jednocześnie zadeklarowało podzlecenie tej części zamówienia spółce Biuro

Studiów i Projektów Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej

Energoprojekt);

4. względnie zaniechania przez Zamawiającego czynności wezwania Konsorcjum

ELBUD na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu;

5. czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ELBUD, jako

najkorzystniejszej, pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, a jego oferty odrzuceniu na

podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

3

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i

w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia Konsorcjum ELBUD

z postępowania, pomimo tego, że wykonawca ten nie wniósł wymaganego przez

Zamawiającego wadium;

2. art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zw. z art. 353 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

r. Kodeks cywilny przez ich błędną interpretację i w konsekwencji:

a) nieuprawnione przyjęcie, iż oświadczenia Energoprojekt zawarte

w dokumencie znajdującym się na stronie 83 oferty Konsorcjum ELBUD,

a następnie uzupełnione oświadczenie Energoprojekt z dnia 7.09.2015 r.

(w załączeniu do pisma Konsorcjum ELBUD z dnia 17.09.2015r.) kreują po

stronie Energoprojekt zobowiązanie, podczas gdy treść tych oświadczeń nie

zawiera dostatecznego oznaczenia świadczenia, a więc nie stanowią one

zobowiązań, z uwagi na brak tego istotnego elementu stosunku

zobowiązaniowego;

b) nieuprawnione przyjęcie, że treść oświadczeń Energoprojekt udowadnia

realne dysponowanie przez Konsorcjum ELBUD wiedzą i doświadczeniem

oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dysponowanymi przez

Energoprojekt podczas, gdy treść oświadczeń Energoprojekt jest niezgodna z

wymogami przetargu;

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez ich

niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie czynności wykluczenia

Konsorcjum ELBUD z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy,

pomimo tego Iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału

w postępowaniu określonych w SIWZ i wskazanych w uzasadnieniu odwołania;

4. ewentualnie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i

zaniechanie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum ELBUD, pomimo tego, że

oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią sekcji X pkt 1) i 2) SIWZ, w

przypadku uznania, że Konsorcjum ELBUD wykazało własną wiedze i

doświadczenie w zakresie warunku wskazanego w sekcji VI pkt 2 lit. e) SIWZ i

jednocześnie zadeklarowało podzlecenie tej części zamówienia spółce Biuro

Studiów i Projektów Energetycznych ENERGOPROJEKT Poznań S.A.;

5. względnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w konsekwencji

zaniechanie czynności wezwania Konsorcjum ELBUD do uzupełnienia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;

4

6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i bezprawny wybór oferty

Konsorcjum ELBUD jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten winien

zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy

Pzp, a jego oferta odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2

ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości przez nakazanie Zamawiającemu

w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum ELBUD jako

najkorzystniejszej

2. wykluczenie Konsorcjum ELBUD z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1

i 4 ustawy Pzp oraz uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą w zw. z art. 24

ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wykonawca ten nie wniósł wadium oraz nie

wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;

3. ewentualnie odrzucenie oferty Konsorcjum ELBUD na podstawie art. 89 ust. 1 pkt

2 ustawy Pzp, jako sprzecznej z treścią SIWZ;

4. względnie wezwanie Konsorcjum ELBUD w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału

w postępowaniu;

5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego

jako najkorzystniejszej.

Na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2015 roku, do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego zgłosiło przystąpienie konsorcjum: Przedsiębiorstwo

Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach (Lider konsorcjum) oraz Energo

-System S.A. (pismo z dnia 31 grudnia 2015 roku).

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

5

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron

zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:

I. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wniesienie wadium, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z pkt XI siwz Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości

4 500 000 zł, w formach przewidzianych przepisami ustawy Pzp. W ust. 6 tego rozdziału

Zamawiający wskazał, że „w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub

ubezpieczeniowej dokument gwarancyjny powinien zawierać zobowiązanie do płatności

bezwarunkowej, na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku zajścia okoliczności

określonych w ustawie. Zaleca się, aby treść gwarancji była zgodna ze wzorem gwarancji

stanowiącym wzór nr 12 do Części III SIWZ” .

Na stronie 141 i 142 oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwa Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.o.

(lider konsorcjum) oraz Energo - System S.A. (zwanym dalej konsorcjum Elbud) załączono

Gwarancję ubezpieczeniową nr 02GG035/0022/15/0024 wadium, wystawioną dnia 15 lipca

2015 roku przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance

Group (zwanym dalej Gwarantem). W treści gwarancji wskazano, że Gwarant został

poinformowany, że w związku z ogłoszeniem przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne

Spółka akcyjna (..) w dniu 18.05.2015 roku o zamówieniu publicznym na rozbudowę stacji

400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice – Pątnów, numer

postępowania BP/47/2015/MS, w którym wadium wynosi 4 500 000 zł Przedsiębiorstwo

Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach sp. z o.o. (…) ma zamiar złożyć

ofertę. W dalszej części gwarancji wskazano, że Gwarant, działając na zlecenie Wykonawcy

zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz Zamawiającego

każdej kwoty do wysokości 4 500 000 zł w terminie 10 dni od dnia otrzymania od

Zamawiającego pierwszego pisemnego żądania zapłaty, oraz pisemnego oświadczenia, że

zaistniały enumeratywnie wymienione w treści gwarancji okoliczności przewidziane w art. 46

ust. 4 a oraz ust. 5 ustawy Pzp.

Ponadto z treści gwarancji wynika, że jest ona nieprzenośna i nieodwołalna, wchodzi w życie

z dniem 3.08.2015 roku i jest ważna do dnia 1.11.2015 roku.

Izba ustaliła także, że na stronach 7-10 oferty konsorcjum Elbud załączono umowę

konsorcjum zawartą dnia 31.07.2015 roku pomiędzy Przedsiębiorstwem Budownictwa

Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach Sp. z o.o. a Energo -System S.A., której celem

jest nawiązanie współpracy pomiędzy konsorcjantami do prowadzenia wspólnej działalności

polegającej na uczestnictwie w przetargu, pozyskanie kontraktu i jego realizacji na

rozbudowę stacji 400/220/110 kV Pątnów wraz z wprowadzeniem linii 400kV Kromolice –

6

Pątnów dla Zamawiającego – Polskich Sieci Elektroenergetycznych S.A. (§1 umowy).

Zgodnie z § 2 umowy Liderem Konsorcjum jest Elbud Katowice. Na mocy § 5 ust. 2 oraz § 6

ust. 2 umowy konsorcjanci postanowili, że w imieniu Konsorcjum wadium wniesie Lider

Konsorcjum, zaś koszty wniesienia wadium zostaną rozliczone między Stronami w częściach

proporcjonalnych do udziałów określonych w § 5 ust. 1.

Na stronach 11- 12 oferty konsorcjum Elbud załączono także pełnomocnictwo z dnia

31.07.2015 roku, w którym Energo - System S.A., ubiegając się wspólnie z

Przedsiębiorstwem Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach o udzielenie

przedmiotowego zamówienia publicznego, udziela prawa do dokonywania wszelkich

czynności, w szczególności: „a. podpisania i złożenia w imieniu Konsorcjanta oferty wraz z

załącznikami, b. składania w imieniu Konsorcjanta w toku Postępowania wszelkich

oświadczeń i dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania

innych oświadczeń w związku z Postępowaniem, w tym poświadczenia kopii dokumentów za

ich zgodność z oryginałem, zadawania pytań, składania wyjaśnień dotyczących treści oferty

oraz innych dokumentów składanych w Postępowaniu (…) f. wniesienia wymaganego przez

Zamawiającego wadium, g. prowadzenia korespondencji związanej w Postępowaniem, w

tym odbioru korespondencji adresowanej na Konsorcjanta (…).

Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:

Izba ma świadomość, że w judykaturze zarysowały się dwa zasadnicze poglądy prawne co

do dopuszczalności wniesienia gwarancji wadialnej, w której wskazano na jednego z

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

W zaistniałych okolicznościach faktycznych sprawy, Izba przychyla się do stanowiska,

prezentowanego od lat w szeregu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej jak również

sądów powszechnych (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 12 maja 2006 r.,

Sygn. akt II CA 489/06, wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015 roku, Sygn.

akt IV Ca 357/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 roku,

Sygn. akt XXII Ga 1313/15), zgodnie z którym gwarancja wadialna wystawiona na Lidera

konsorcjum, który jest prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem uprawnionym do działania

w imieniu i na rzecz członka konsorcjum, spełnia wymagania ustawowe, nawet jeśli w treści

samej gwarancji wadialnej nie wskazano faktu istnienia konsorcjum. Zgodnie z wyrokiem

Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 10 czerwca 2006 r. Sygn. akt II Ca 489/06 „gwarancja

zapłaty wadium przez konsorcjum wystawiona na rzecz jednego członka konsorcjum jest

wystarczającym zabezpieczeniem oferty konsorcjum, albowiem wykonawcy ubiegający się

wspólnie o uzyskanie zamówienia powinni być jak jeden wykonawca, a zobowiązanym do

zawarcia umowy jest konsorcjum, zaś odpowiedzialność konsorcjantów jest solidarna (art.

370kc w zw. z art. 366 kc i art. 14 ustawy Pzp”.

7

Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Słupsku, w wyroku z dnia 23 lipca 2015 roku,

Sygn. akt IV Ca 357/15: „Zdaniem Sądu Okręgowego nie jest konieczne wymienienie

w gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne.

Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, którzy samodzielnie

ustala warunki wpłaty wadium w (...). Skoro przyjmuje się jednocześnie, że członkowie

konsorcjum ubiegający się wspólnie o zamówienie odpowiadają solidarnie za konsekwencję

powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest

możliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum (...) to tym

samym gwarancja w niniejszej spawie jest prawidłowa”

W ocenie Izby argumentacja zawarta w przywołanych orzeczeniach sądów okręgowych jest

wyczerpująca spójna, logiczna i przekonywująca.

Na wstępie należy zwrócić uwagę, że konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego

między podmiotami, którego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w

postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza

się do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być

uzyskanie zamówienia publicznego. Z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że jeden z

uczestników konsorcjum (lider) reprezentuje pozostałych wykonawców w postępowaniu o

udzielenie zamówienia albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy. Dyspozycja

art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się

odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, ma istotne

znaczenie z punktu widzenia wniesienia wadium przez konsorcjum. Skoro obowiązki

wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odnoszą się one do

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, których należy traktować

jak jednego wykonawcę.

Zgodzić należy się z poglądem, że przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku

wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wadium było wnoszone

wspólnie przez wszystkich członków konsorcjum. Postanowienia siwz w analizowanym

stanie faktycznym również nie wprowadzają żadnych wymagań odnośnie wniesienia wadium

przez konsorcjum, w tym w szczególności obowiązku wskazania wszystkich członków

konsorcjum w dokumencie wadialnym. Jedynym wymaganiem sformułowanym w ust. 6

rozdziału XI siwz w przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub

ubezpieczeniowej jest to, aby dokument gwarancyjny zawierał zobowiązanie do płatności

bezwarunkowej, na pierwsze żądanie Zamawiającego w przypadku zajścia okoliczności

określonych w ustawie. Wymagania te zostały określone w złożonej przez Konsorcjum Elbud

gwarancji wadialnej. Na okoliczność tę, jako istotną dla oceny prawidłowości wniesienia

wadium, wskazał także Sąd Okręgowy w Warszawie w orzeczeniu z dnia 14 października

8

2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15 cyt.: „Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w

przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w

treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w

przypadku podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia związanych umową

konsorcjum oznaczałoby konieczność wymienienia ich wszystkich. Takiej wzmianki jednak w

przedmiotowym przypadku nie było. Ostatecznie wadium zostało wniesione w wymaganej w

SIWZ wysokości (zamawiający Skarb Państwa – (...) ustanowił wadium w kwocie (...) zł) oraz

w zakreślonym terminie, tzn. przed upływem składania ofert, w postaci gwarancji bankowej

udzielonej na zlecenie (...) sp. z o.o. i brak jest podstaw do przyjęcia, że w ten sposób nie

doszło do skutecznego wniesienia wadium (…)”

Zwrócić należy uwagę na okoliczność, że gwarancja wadialna złożona wraz z ofertą została

wystawiona na Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego ELBUD w

Katowicach, który jest Liderem konsorcjum, prawidłowo umocowanym przez członka

konsorcjum – Energo System do wniesienia wadium w tym postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego. Konsorcjanci postanowili także, że koszty wniesienia wadium

zostaną rozliczone między stronami umowy konsorcjum w częściach proporcjonalnych do ich

udziałów, określonych w § 5 ust. 1 umowy konsorcjum.

Zdaniem Izby, w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, mając na uwadze

całokształt okoliczności faktycznych sprawy - a. złożenie nieodwołanej, płatnej na pierwsze

żądanie gwarancji ubezpieczeniowej wadium, w której treści wskazano konkretną nazwę i

numer postępowania o zamówienie publiczne, wymieniono wszystkie ustawowe przesłanki

zatrzymania wadium, b. złożenie umowy konsorcjum oraz pełnomocnictwa, które

jednoznacznie wskazują, że to Lider Konsorcjum - Przedsiębiorstwo Budownictwa

Elektroenergetycznego Elbud został upoważniony przez członka konsorcjum do wniesienia w

imieniu Konsorcjum wadium, którego koszty zostaną rozliczone między stronami w

częściach proporcjonalnych do ich udziałów - nie można mieć wątpliwości, że wadium

zostało skutecznie wniesione i zabezpiecza interesy Zamawiającego w stopniu nie gorszym

niż wadium wniesione w gotówce. Brak wskazania wszystkich członków konsorcjum w

dokumencie gwarancji nie świadczy o braku wniesienia wadium. Za wadium skutecznie

wniesione na gruncie przepisów ustawy Pzp należy uznać wadium, które: zostało wniesione

przed upływem terminu składania ofert, w wymaganej wysokości, w formie przewidzianej w

ustawie Pzp. A w przypadku wadium wniesionego w formie innej niż pieniężna dodatkowo –

spełnia wymagania wynikające z odrębnych przepisów (np. prawa bankowego), zostało

wniesione w oryginale. Obowiązek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2

ustawy Pzp powstaje dopiero wówczas, gdy wadium jest niezgodne z wyżej wskazanymi

wymaganiami.

9

Na funkcję gwarancyjną i cel wniesienia wadium zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie

w wyroku z dnia 14 października 2015 roku, Sygn. akt XXII Ga 1313/15, wskazując:

„ Analizując powyższy aspekt trzeba przede wszystkim wskazać co zabezpiecza wadium.

Kwestia ta uregulowana jest w art. 46 ust. 4a ustawy PZP zgodnie z którym zamawiający

zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o

którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów

lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących

do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że

nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa

w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej, jak również w art. 46 ust. 5 ustawy PZP w myśl którego

zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została

wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach

określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania

umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z

przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Niemniej należy przypomnieć, iż w

przedmiotowym postępowaniu jako wykonawca w gwarancji został wskazany lider

konsorcjum, któremu udzielono jednocześnie pełnomocnictwa o którym mowa w art. 23 ust.

2 ustawy PZP. Pamiętając o zakresie pełnomocnictwa udzielonego liderowi konsorcjum

należy wskazać, iż to on w świetle art. 23 ust. 2 ustawy PZP był umocowany do odbierania

od zamawiającego wszelkich wezwań o których mowa w art. 26 ust. 3, jak również to on był

umocowany do zawarcia umowy w razie wyboru oferty Konsorcjum (...). W powyższym więc

kontekście należy zaznaczyć, iż niezłożenie dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w

art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, jak również

niepodpisanie umowy lub nie wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub

niezawarcie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy obciążałoby bezpośrednio

(...) sp. z o.o. i to niezależnie od tego o oświadczenia, czy informacje którego podmiotu

należącego do konsorcjum by one dotyczyły. W sytuacji bowiem niewykonania przez Lidera

Konsorcjum wezwań lub nie przystąpienia przez niego do zawarcia umowy zamawiający

miałoby prawo złożyć oświadczenie o niewykonania przez (...) sp. z o.o. obowiązków,

których uchybienie rodziło możliwość uzyskania płatności z gwarancji wadialnej”.

Ponadto w przywołanym orzeczeniu sąd wskazał, że „To nie wspólnik (konsorcjant), lecz

wykonawcy tworzący konsorcjum, stanowią właściwy podmiot praw i obowiązków

wynikających z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego (tak: wyrok

Sądu Najwyższego z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, niepubl.). Powyższe zaś

10

oznacza, że w razie wezwania pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego do przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów,

informacji, czy wreszcie zawarcia umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników

konsorcjum, a wobec tego niewykonanie tych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika,

zwłaszcza lidera konsorcjum oznacza niewykonanie tych obowiązków przez wszystkich

uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium

niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca (tak też:

M. Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,

Warszawa 2015, s. 25). W doktrynie trafnie wskazuje się, iż odmienna wykładnia jest

sprzeczna z istotą umowy konsorcjum, które tworzone jest właśnie po to, by korzystać

również z zasobów współkonsorcjanta. W związku z tym dopuszcza się choćby składanie

dokumentów z których będzie wynikać, że konsorcjanci wspólnie spełniają warunki

wynikające choćby z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy PZP (tak: P. Granecki, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2014, s. 232; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych.

Komentarz, Warszawa 2015, s. 132; K. Horubski, T. Kocowski, Spełnianie warunków udziału

w postepowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Prawo

Zamówień Publicznych 2014, nr 1, s. 41; A. Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach

publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2013, nr 7, s. 44, K. Gałczyńska-Lisik,

Konsorcjum w świetle prawa zamówień publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr

10, s. 44). W wyniku bowiem wniesienia do wspólnej oferty wadium przez jednego z

uczestników konsorcjum dochodzi do przyjęcia przez niego ryzyka utraty wadium również w

przypadku, gdy odpowiedzialność za przyczynę zatrzymania wadium będzie ponosił inny

uczestnik konsorcjum (tak: K. Muchowska - Zwara, Prawne problemy funkcjonowania

konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych,

Warszawa 2015, Legalis). W literaturze trafnie podnosi się, iż w sytuacji w której umowa

stanie się niemożliwa do podpisania z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z

podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z

niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum (tak też SO w Częstochowie z

7.9. 2005 r., VI Ca 527/05; wyr. KIO z 29.9.2009 r., KIO/UZP 1998/11, 2029/11, J. May,

Dochodzenie roszczeń przez uczestników konsorcjum, Prawo Zamówień Publicznych 2015,

nr 2, s. 76; A. Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach publicznych, Przegląd Prawa

Handlowego 2013, nr 7, s. 47, K. Gałczyńska-Lisik, Konsorcjum w świetle prawa zamówień

publicznych, Przegląd Prawa Handlowego 2006, nr 10, s. 45, M. Sieradzka, Instytucja

wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26).”

11

Powyższe wywody poczynione przez sąd znajdują w całej rozciągłości zastosowanie

w rozpatrywanym stanie faktycznym. Nieuzasadnione jest stanowisko Odwołującego, że

gwarancja wystawiona na Lidera konsorcjum nie umożliwia Zamawiającemu zatrzymania

wadium w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy Pzp. Przeciwnie,

mając na uwadze treść umowy konsorcjum i pełnomocnictwa, z których wynika, że to Lider

konsorcjum jest uprawniony do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu o

udzielenie zamówienia, w tym: składania w imieniu konsorcjanta wszelkich oświadczeń,

składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz innych dokumentów składanych w

postępowaniu, prowadzenia wszelkiej korespondencji związanej z postępowaniem, w tym

odbioru korespondencji adresowanej na konsorcjanta a także zawarcia w imieniu

konsorcjanta umowy z Zamawiającym o zamówienie publiczne i wniesienia należytego

zabezpieczenia umowy, stwierdzić należy, że w przypadku zaistnienia okoliczności

uzasadniających zatrzymanie wadium, Gwarant nie może skutecznie uchylić się do zapłaty

wadium.

Kolejnym argumentem przemawiającym za skutecznością wniesienia wadium w formie

gwarancji, w której wskazano jednego z członków konsorcjum, jest solidarny charakter

odpowiedzialności konsorcjantów za wykonanie obowiązków związanych z udziałem w

postępowaniu. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy

lub z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego przez wadium obowiązku wniesienia

zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność solidarną ustanawia art.

141 ustawy PZP. Również w pozostałym zakresie zabezpieczonym przez wadium

odpowiedzialność współkonsorcjantów jest ukształtowana na wzór odpowiedzialności

solidarnej. Powszechnie przyjmuje się, że umowa konsorcjum jest zrównana z umową spółki

cywilnej, z którą wykazuje wiele cech wspólnych, a zgodnie z art. 141 ustawy Pzp

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną

odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, w tym także za zobowiązania względem zamawiającego wynikające z przesłanek

zatrzymania wadium. Skutki postępowania któregokolwiek z członków konsorcjum rozciągają

się na wszystkich członków konsorcjum. Niespełnienie świadczenia przez któregokolwiek z

uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, oznacza niewykonanie go

przez każdego z uczestników i będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z

gwarancji wadialnej, w treści której wymieniony jest tylko jeden z członków konsorcjum.

W tym zakresie Sąd Okręgowy w przywoływanym już orzeczeniu wskazał, że: „W doktrynie

odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych źródeł. Niektórzy przedstawiciele doktryny

wskazują, iż solidarna odpowiedzialność współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się

od zawarcia umowy jest objęta treścią zobowiązania związanego ze złożeniem oferty (tak: S.

Włodyka, M. Spyra, w: System prawa handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, pod

12

red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621; D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum,

Zamówienia Publiczne Doradca 2008, nr 5, s. 41) lub ową solidarność wywodzą z mocy

czynności prawnej pomiędzy wykonawcami występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu

wadium mają wiedzę jaki jest jego cel i godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego

utraty w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie

któregokolwiek z nich (K. Muchowska- Zwara, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów

uczestniczących w obrocie regulowanym przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa

2015, Legalis). Inni wskazują, iż w wyniku złożenia wspólnej oferty i ubiegania się o

udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego ich

wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c. (tak też: J. Pieróg, Prawo zamówień

publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M. Sieradzka, Instytucja wadium w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 2015, s. 26; a także: Sąd

Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II Ca

489/06).”

Na aprobatę zasługuje stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie, że w zakresie

obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiedzialność

solidarną współkonsorcjantów ustanawia art. 141 ustawy Pzp, w pozostałym zakresie

solidarność współkonsorcjantów należy wywodzić z treści art. 370 k.c., zgodnie z którym

jeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one

zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. W tym zakresie sąd okręgowy

wywiódł: „ Zgodnie zaś z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień

publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964

r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ma więc w tym przypadku

zastosowanie również art. 70 3 § 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. zgodnie z którym jeżeli

ważność umowy zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie,

zarówno organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą

dochodzić zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy,

zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy PZP, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art.

70 3 § 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 70 2 § 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą

wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego

treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy, i jak już podnoszono w

oparciu o art. 23 ust. 3 ustawy PZP przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom

konsorcjum, a wobec tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu

towarzyszy jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie

więc zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu w

ocenie Sądu Okręgowego zasadnym jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności

współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja

13

wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy

zabezpieczała interesy zamawiającego. Wreszcie zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy PZP

wszelkie obowiązki, których niewykonanie może spowodować powstanie po stronie

zamawiającego prawa zatrzymania wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach

wchodzących w skład konsorcjum, a w szczególności na podstawie art. 70 3 § 3 zd. 2 k.c. w

zw. z art. 70 2 § 3 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy PZP w razie wyboru oferty konsorcjum

łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy. Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy

zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do

zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym

zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze

oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy konsorcjum przez któregokolwiek z jego

uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych okolicznościach i uwarunkowaniach

prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia obciążające konsorcjum w związku z

udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na

złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają charakter świadczenia niepodzielnego. W

tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy

zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak

dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok rozumowania również należy stwierdzić, iż

odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może

spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności

dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż każdy z dłużników uznawanych za

odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać zobowiązanie ze skutkiem dla

współdłużników. Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum nie wykonuje świadczenia,

może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym zwłaszcza przez lidera konsorcjum.

Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z uczestników konsorcjum, bez względu

na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z uczestników

konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się

z gwarancji wadialnej w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden

z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.”

Za prawidłowością przyjętego przez Izbę stanowiska przemawia także okoliczność, że

gwarancja ubezpieczeniowa ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego i samoistnego, co

oznacza, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego

zleceniodawcę (wykonawcę) z beneficjentem (zamawiającym), będącego podstawą

udzielenia gwarancji. Z treści gwarancji złożonej w analizowanym postępowaniu wynika, że

jest ona bezwarunkowa, płatna na pierwsze żądanie, co w powiązaniu z jej abstrakcyjnym

charakterem powoduje, że ewentualna wypłata z tytułu gwarancji nastąpi automatycznie po

14

złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego o zaistnieniu przesłanek skutkujących wypłatą

wadium, a gwarant nie będzie mógł odwoływać się do stosunku łączącego zleceniodawcę

z beneficjentem czy też dokonywać jakichkolwiek czynności sprawdzających jego żądanie.

Na abstrakcyjny charakter ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwraca się

uwagę w orzecznictwie, np. wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13,

niepubl . gdzie wskazuje się m.in., że „gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do

tego, że gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie po wystąpieniu

z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania

wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku

podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na pierwsze żądanie” realizuje się w

żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego

żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia

określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów”. Za istotną dla

rozstrzygnięcia należy także uznać uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1993 r.

(sygn. akt III CZP 16/93), która zapadła w składzie 7 sędziów a zatem ma moc zasady

prawnej, zgodnie z którą: „umowa gwarancji bankowej opatrzona klauzulami „nieodwołalnie i

bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i

abstrakcyjną. Umowa gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje –

odmiennie od innych rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec

beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz

dłużnika z wierzycielem. Bank nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi)

zarzutów ze stosunku podstawowego. W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany,

a w stosunku gwarancyjnym - nawet upoważniony, do badania merytorycznej zasadności

zgłoszonego roszczenia przez beneficjenta gwarancji”.

Potwierdzeniem faktu, że w ramach gwarancji ubezpieczeniowej nr 02GG35/0022/15/0041,

Gwarant - InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, odpowiada za

całe konsorcjum jest złożone w toku rozprawy oświadczenie Gwaranta z dnia 22.12.2015

roku. Nawet jeśli uznać za słuszne stanowisko, że wskazane oświadczenie nie może być

wzięte pod uwagę przez Izbę, z uwagi na złożenie go po terminie składania ofert oraz to, że

odnosi się ono do dokumentu gwarancji złożonego na przedłużony termin związania ofertą,

to jednak sam charakter gwarancji wadialnej złożonej w ofercie, bez uwzględnienia jej

dodatkowych wyjaśnień, przesądza o tym, że konsorcjum Elbud skutecznie wniosło wadium

w tym postępowaniu.

15

W świetle przywołanych wyżej argumentów dotyczących: reprezentacji wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, stosowania przepisów

dotyczących wykonawcy odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia publicznego, solidarnej odpowiedzialność członków konsorcjum oraz

abstrakcyjnego charakteru gwarancji bezwarunkowej, płatnej na pierwsze żądanie,

podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w dacie wystawienia gwarancji wadialnej tj.

15.07.2015 roku umowa konsorcjum jeszcze nie została zawarta (jej zawarcie nastąpiło dnia

31.07.2015), a Gwarant nie mógł mieć wiedzy na temat wspólnego ubiegania się o

udzielenie zamówienia przez wykonawców, pozostaje bez znaczenia dla oceny skuteczności

zabezpieczenia oferty konsorcjum wadium. Podobnie, za nieistotne z punktu widzenia

zasadności argumentów przywołanych przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia

14 października 2015 roku należy uznać poczynione przez Odwołującego spostrzeżenie, że

wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym, bowiem rozpatrywane przez sąd

postępowanie było prowadzone w trybie przetargu ograniczonego, zaś postępowanie objęte

przedmiotem odwołania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Podniesione

przez sąd okręgowy argumenty, które Izba rozstrzygająca przedmiotowe postępowanie w

pełni podziela, znajdują uzasadnienie niezależnie od tego w jakim trybie postępowanie o

zamówienie publiczne jest prowadzone.

II. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganymi środkami

finansowymi lub zdolnością kredytową, Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. h siwz Zamawiający wymagał od wykonawców, w celu

wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i

finansowej, wykazania, że wykonawcy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w

wysokości nie mniejszej niż 35 000 000 zł. Potwierdzeniem powyższego wymagania było

złożenie informacji z banku (zgodnie z sekcją VII pkt 22).

Celem potwierdzenia spełniania wyżej wskazanego warunku udziału w postępowaniu

konsorcjum Elbud załączyło na stronie 71 oferty opinię PKO Banku Polskiego S.A. z dnia 25

maja 2015 roku, wystawioną na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa

Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach, w treści której wskazano m.in.: „Na

podstawie dokonanej, zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, oceny bieżącej

sytuacji ekonomiczno- finansowej Firmy przeprowadzonej w oparciu o posiadane w Banku jej

dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku wyrażamy opinię, że

Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego Elbud Sp. z o.o. w Katowicach

posiada bieżącą zdolność kredytową do kwoty 100 000 000 PLN (sto milionów)”

16

W ostatnim akapicie wskazano, że bank udziela powyższych informacji „w oparciu o dane

zawarte w systemach Banku PKO BP SA, według stanu na dzień 24.05.2015r, stanowiące

tajemnicę bankową w rozumieniu przepisów ustawy Prawo bankowe”.

Izba ustaliła także, że termin składania i otwarcia ofert został wyznaczony na dzień

3.08.2015 roku.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego, że w

treści przywołanej opinii bank określił zdolność kredytową na dzień 31.12.2015 roku,

a więc na dzień przypadający wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania

ofert, nie zasługuje na uznanie. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa

Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może

żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

(Dz. U. 2013, poz. 231) celem potwierdzenia spełniania warunków udziału przez wykonawcę,

zamawiający może żądać informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo -

kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność

kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu

składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o

udzielenie zamówienia. Prawodawca uznał zatem, że za aktualną należy uznać informację z

banku, której data wystawienia przypada nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem

terminu składania ofert. Nie ulega żadnej wątpliwości, że opinia bankowa złożona wraz z

ofertą przez konsorcjum Elbud została wystawiona w dniu 25 maja 2015, a więc przed

upływem 3 miesięcznego terminu wyznaczonego na składanie ofert.

W ocenie Izby, za istotną z punktu widzenia oceny aktualności dokumentu należy uznać datę

jego wystawienia. Wskazanie zaś w treści opinii, że oceny dokonano w oparciu o posiadane

przez bank dokumenty finansowe sporządzone na dzień 31.12.2014 roku dotyczy daty

sporządzenia samych dokumentów księgowych spółki (np. sprawozdań finansowych) w

oparciu o które dokonano oceny zdolności kredytowej na dzień 25.05.2015 roku. Data

sporządzenia dokumentów finansowych na podstawie których bank dokonał oceny zdolności

kredytowej wykonawcy pozostaje bez znaczenia dla aktualności wystawienia tego

dokumentu. Metoda oceny zdolności kredytowej podmiotu, w tym zakres i aktualność

dokumentów w oparciu o które bank dokonuje oceny, jest sprawą wewnętrzną banku i nie

może ona być przedmiotem badania przez Zamawiającego, dla którego istotna jest jedynie

data wystawienia opinii banku.

W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy

Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Elbud z uwagi na to, że wykonawca

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej,

jak również za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp

17

polegający na zaniechaniu wezwania konsorcjum Elbud do uzupełnienia dokumentów

potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

III. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania wymaganą wiedzą

i doświadczeniem, Izba ustaliła co następuje:

Zgodnie z sekcją VI pkt 2 lit. e SIWZ Zamawiający wymagał, w celu potwierdzenia przez

wykonawców spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, wykazania, że:

„W okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, Wykonawca wykonał co najmniej jeden projekt

budowlany dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW,

o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego

pozyskano ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o

pozwoleniu na budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była

realizowana) oraz co najmniej jeden projekt wykonawczy dla budowy linii napowietrznej

prądu przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co

najmniej 20 km, zrealizowany lub odebrany”.

Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą wykazu projektów wraz z dowodami

potwierdzającymi ich należyte wykonanie (sekcja VIII pkt 16 siwz).

W sekcji X pkt 1 siwz zamawiający wskazał na „obowiązek osobistego wykonania przez

Wykonawcę części zamówienia polegającego na a. opracowaniu projektów budowlanych i

wykonawczych dotyczących budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem

OPGW o napięciu 400kV”.

Zgodnie z rozdziałem VII część I siwz, pkt 24 - w przypadku, gdy Wykonawca polega na

zdolnościach finansowych, wiedzy i doświadczeniu lub osobach zdolnych do wykonania

zamówienia, innych podmiotów, dowód, że Wykonawca będzie dysponował zasobami

niezbędnymi do realizacji spoczywa na Wykonawcy. Dowodem takim jest w szczególności

pisemne zobowiązanie od innych podmiotów do oddania do dyspozycji Wykonawcy

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zobowiązanie powinno być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania

podmiotu. Wzór zobowiązania Zamawiający określił części III SIWZ - wzór nr 10.

Celem potwierdzenia wyżej wskazanego wymagania konsorcjum Elbud załączyło na

stronach 65-66 oferty Wykaz wykonanych projektów, gdzie wskazano na:

1. Budowa linii 400kV Pasikurowice - Wrocław, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km.

2. Budowa linii 400kV od stacji Ostrów do Linii Rogowiec-Trębaczew, napięcie 400kV,

długość 106,48km

18

W obu przypadkach wskazano w kolumnie „nazwa i adres Wykonawcy lub podmiotu

udostępniającego potencjał” – Przedsiębiorstwo Budownictwa Elektroenergetycznego

ELBUD w Katowicach.

W pkt 1 na stronie 66 oferty w pozycji „W przypadku gdy część kluczowa zamówienia będzie

wykonywana przez podmiot udostępniający potencjał (podwykonawca wskazany w tabeli

powyżej) należy podać nazwę podmiotu” wykonawca podał – Biuro Studiów i Projektów

Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A.

Do oferty nie załączono dowodów potwierdzających należyte wykonanie projektów.

Na stronie 83 oferty załączono zobowiązanie Biura Studiów i Projektów Energetycznych

Energoprojekt Poznań S.A. do udostępnienia Przedsiębiorstwu Budownictwa

Elektroenergetycznego ELBUD w Katowicach zasobów w postaci:

1. „Projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń

elektrycznych i elektroenergetycznych,

2. Projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,

3. Projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji

sanitarnych.

Sposób i zakres w jaki powyższe zasoby będą udostępnione: udostępnienie wiedzy i

doświadczenia tj. udostępnienie zasobów ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez

ograniczeń”.

W dniu 3.09.2015 roku Zamawiający wezwał konsorcjum Elbud do złożenia dokumentów

oraz wyjaśnienia treści oferty, wskazując na rozbieżność w zakresie podmiotu wykazanego

na stronie 65 i 66 oferty tj. podmiotu wykonującego kluczową część zamówienia a

wykonawcą projektów ujętych w Wykazie. Ponadto Zamawiający wskazał, że w ofercie brak

jest wykazu i referencji dotyczących projektów wykonanych przez Biura Studiów i Projektów

Energetycznych Energoprojekt Poznań S.A. (dalej Energoprojekt). Zamawiający zwrócił

także uwagę, że z treści załączonego do oferty zobowiązania Energoprojekt do oddania do

dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia, nie wynika, że Energoprojekt

udostępniło wykonawcy zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia określonego w

punkcie VI.2 lt.e części I siwz. W związku z tym Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień

oraz uzupełnienia zobowiązania, którego treści potwierdza udostępnienie ww. zasobów.

Pismem z dnia 17.09.2015 roku, konsorcjum Elbud wyjaśniło, że w ofercie wskazany został

jako podmiot wykonujący kluczową część zamówienia podwykonawca Energoprojekt, który

będzie wykonywał całość prac projektowych jako podwykonawca. Do pisma konsorcjum

Elbud załączyło wykaz wykonanych projektów, gdzie ujęto:

Budowę linii 400kV+2x110 kV Pasikurowice - Wrocław oraz rozbudowa stacji Pasikurowice o

pole linowe 400 kV, napięcie 400+2x110KV, długość 48 km, której odbiorcą było PBE Elbud

Warszawa Sp. z o.o. zaś wykonującym (podmiotem udostępniającym ) Energoprojekt.

19

Załączono także zobowiązanie „uzupełniające” z dnia 7.09.2015 roku, w którym podmiot

trzeci - Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. wiedzę i doświadczenie

określone w punkcie VI.2 lt.e części I siwz tj. „wykonanie co najmniej jednego projektu

budowlanego dla budowy linii napowietrznej prądu przemiennego z przewodem OPGW, o

napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20 km, na podstawie, którego pozyskano

ostateczną decyzję pozwolenia na budowę (lub odpowiadającego decyzji o pozwoleniu na

budowę rozstrzygnięcia właściwego organu kraju, w którym inwestycja była realizowana)

oraz co najmniej jednego projektu wykonawczego dla budowy linii napowietrznej prądu

przemiennego z przewodem OPGW, o napięciu 220 kV lub 400 kV o długości co najmniej 20

km, zrealizowanego lub odebranego”.

W treści zobowiązania wskazano na sposób i zakres w jaki zasoby będą udostępnione:

„podwykonawstwo polegające na udostępnieniu poświadczeń należytego wykonania prac

projektowych w zakresie zgodnym z wymogami siwz i opisanymi wyżej, poświadczających

wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego”. Charakter stosunku, jaki będzie nas

łączył w Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo dokumentacji projektowej oraz technicznej

oraz pozyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem

prac projektowych w okresie trwania realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i

gwarancji”

Ponadto załączono list referencyjny z dnia 20.06.2013 roku, wystawiony przez Elbud

Warszawa potwierdzający należyte wykonanie prac, podpisany przez Prezesa Spółki -

Jerzego Wierzchowskiego. Na dokumencie tym widnieje także pieczęć „zgodność z

oryginałem sprawdzono w BSiPE Energoprojekt Poznań S.A.” i podpis Prokurenta

Energoprojekt Poznań mgr inż. Zbigniewa Stolpe.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:

Nie zasługuje na uznanie twierdzenie Odwołującego, że zarówno załączone do oferty

konsorcjum Elbud, jak i uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku oświadczenie podmiotu

trzeciego nie stanowią pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 26

ust. 2 b ustawy Pzp. Z treści udzielonych przez konsorcjum Elbud wyjaśnień w dniu

17.09.2015 roku jak również z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że

udostępnienie wiedzy i doświadczenia na rzecz Elbud Katowice Sp. z o.o. nastąpiło poprzez

udział podmiotu trzeciego tj. Energoprojekt w realizacji zamówienia w charakterze

podwykonawcy. W pozycji „charakter stosunku, jaki będzie nas łączył w Wykonawcą”

wskazano wprost, że strony zobowiązania będzie łączyła umowa o podwykonawstwo

dokumentacji projektowej oraz technicznej wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o

pozwoleniu na budowę, zgodnie z harmonogramem prac projektowych w okresie trwania

realizacji zamówienia oraz w okresie rękojmi i gwarancji. Zobowiązanie tego typu, w którym

20

podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy jest

zobowiązaniem realnym, rzeczywistym, spełniającym wymagania określone w art. 26 ust. 2

b ustawy Pzp. W treści zobowiązania wskazano, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego,

zawartymi w siwz na: zakres zasobów podlegających udostępnieniu (projektanci, wiedza i

doświadczenie), sposób udostępnienia zasobów (udostępnienie zasobów ludzkich oraz

podwykonawstwo), charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający z

wykonawcą (umowa o podwykonawstwo), zobowiązania podmiotu udostępniającego

(opracowanie dokumentacji projektowej) oraz okres na jaki umowa została zawarta

(w okresie trwania umowy oraz rękojmi i gwarancji).

Wskazać należy, że przywołany przepis art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp wymaga przedstawienia

pisemnego zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, nie

wymaga natomiast, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, oznaczenia konkretnego

świadczenia tj. precyzyjnego wskazania zachowań lub zaniechań, które określałyby

obowiązki podmiotu trzeciego względem wykonawcy. Takie szczegółowe uregulowania tj.

sprecyzowanie konkretnych działań podmiotu trzeciego nastąpi w umowie o

podwykonawstwo, którą strony w oparciu o złożone oświadczenie zobowiązują się zawrzeć.

Niezależnie od tego wskazać należy, że w treści zobowiązania podmiotu trzeciego,

załączonego do pisma z dnia 17.09.2015, wskazano, że podwykonawca wykona

dokumentację projektową oraz techniczną wraz z pozyskaniem ostatecznej decyzji o

pozwoleniu na budowę, a zatem i zakres świadczenia został w nim określony.

Uzupełnione w dniu 17.09.2015 roku zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać

łącznie ze złożonym wraz z ofertą zobowiązaniem oraz Wykazem projektów, w którym

podano, że Energoprojekt zdobyło niezbędną wiedzę i doświadczenie przy realizacji projektu

dotyczącego budowy linii 400kV+2x110kV Pasikurowice-Wrocław i tę właśnie wiedzę i

doświadczenie udostępnia Elbud, zobowiązując się jednocześnie do udziału w realizacji

zamówienia w charakterze podwykonawcy dokumentacji projektowej. Zupełnie

niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Odwołującego, że z oświadczeń Energoprojekt nie

wynika jaką wiedzę i doświadczenie podmiot trzeci udostępnia i w jaki sposób to zrobi.

W obu zobowiązaniach (z dnia 24.06 oraz 7.09) podmiot trzeci zobowiązał się do

udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz udziału w realizacji zamówienia w charakterze

podwykonawcy w zakresie opracowania dokumentacji projektowej i wykonawczej.

W przypadku pierwszego zobowiązania z dnia 24.06, załączonego do oferty, jako nośnik

wiedzy i doświadczenia wskazano na zespół projektantów tj. udostępnienie zasobów

ludzkich z uprawnieniami do projektowania bez ograniczeń.

Nie można zgodzić się także z twierdzeniem Odwołującego, że zobowiązanie podmiotu

trzeciego z dnia 7.09.2015 roku nie potwierdza, że zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia

zostały udostępnione nie później niż w dacie składania ofert. Stanowisko to jest sprzeczne z

21

treścią samego oświadczenia z dnia 7.09.2015 roku, w którym potwierdzono, że

udostępnienie wiedzy i doświadczenia nastąpiło zobowiązaniem z dnia 24.06.2014 roku a

zobowiązanie z dnia 7.09.2015 roku potwierdza jedynie, że od dnia 24.06.2015 Elbud ma

prawo korzystać z zasobów Energoprojekt w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zatem

zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp, z treści złożonego na wezwanie

Zamawiającego zobowiązania podmiotu trzeciego, jasno wynika, że potwierdza ono

spełnianie wymagań nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.

Wobec wycofania w toku rozprawy zarzutu dotyczącego braku poświadczenia za zgodność z

oryginałem treści referencji, Izba pozostawiła go bez rozpoznania.

W konsekwencji niezasadnym jest zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp w związku

z art. 353 § 1 i 2 kc polegający na błędnym przyjęciu, że zobowiązania podmiotu trzeciego

w sposób dostateczny kreują świadczenie Energoprojekt oraz na uznaniu, że treść tych

oświadczeń udowadnia realne dysponowanie przez konsorcjum Elbud wiedzą

i doświadczeniem.

Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 4 i art. 89

ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wskazując, że konsorcjum Elbud wykazało spełnianie warunku wiedzy

i doświadczenia, a udostępnienie zasobów podmiotów trzeciego ma charakter realny.

IV. W zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania dysponowania osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia, Izba ustaliła co następuje:

W sekcji VI pkt 1 lit i siwz Zamawiający wymagał, aby wykonawcy w celu spełnienia warunku

udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, wykazali że dysponują wskazanymi w siwz osobami:

- Odnośnie specjalisty ds. komunikacji społecznej Zamawiający wymagał wskazania

min. 2 osób, które posiadają: wykształcenie: wyższe, kwalifikacje: ukończone studia

podyplomowe lub szkolenia w zakresie (jeden: mediacje, negocjacje, szkolenia trenerskie,

wystąpienia publiczne), Doświadczenie zawodowe: - minimum 5 lat doświadczenia w

obszarze komunikacji, w tym minimum 2 lata doświadczenia przy realizacji zadań

związanych z komunikacją społeczną w procesach inwestycji infrastrukturalnych celu

publicznego (np. linia najwyższych napięć (od 220kV do 400kV), drogi, gazociągi,

wodociągi): realizacja działań konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań

skierowanych do władz lokalnych i regionalnych.

- umiejętności negocjacyjne lub mediacyjne potwierdzone odpowiednimi certyfikatami z tego

zakresu.

22

Celem potwierdzenia wymagań w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania

zamówienia, konsorcjum Elbud złożyło Wykaz osób (strona 73-82 oferty), wskazując na

stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej dwie osoby: A. R. – K. oraz J. S. .

Odnośnie A. R. – K. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 1998 roku zajmuje

się komunikacją społeczną (szkolenia, zajęcia dla grup studenckich, konsultacje rynkowe,

projekty, badania naukowe), Doświadczenie zawodowe: -od 2013 roku współpraca w

zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych.

Odnośnie J. S. wskazano: Wykształcenie: wyższe, Kwalifikacje: od 2013 roku zajmuje się

komunikacją społeczną (badania, projekty), Doświadczenie zawodowe: - od 2013 roku

współpraca w zakresie komunikacji społecznej przy projektach elektroenergetycznych.

W odniesieniu do obu osób na stanowisko specjalistów ds. komunikacji społecznej podano,

że dysponowanie nimi wynika z zobowiązania podwykonawcy MWI - Medialne Wsparcie

Inwestycji M. Ł., które załączono na stronie 121 oferty.

W odniesieniu do osób wskazanych w poz. 2 - 6 Wykazu osób tj. projektantów branży

elektrycznej, projektantów branży budowlanej oraz projektanta branży budowlanej w

zakresie instalacji wodno - kanalizacyjnych, podano informację, że wykonawca dysponuje

nimi na podstawie zobowiązania Energoprojekt, które załączono na stronie 83 oferty.

Pismem z dnia 17.09.2015 roku Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz art.

87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oferty, wskazując w

zakresie specjalistów ds. komunikacji społecznej (1 osoba), że doświadczenie zawodowe i

kwalifikacje osoby wskazanej w poz. 17 Wykazu osób – A. R.- K., nie potwierdzają

spełnienia wymagań określonych w pkt. VI.2 lit.i lp.11 Części I SIWZ. Zamawiający zwrócił

się o „stosowne uzupełnienia informacji w zakresie ww. braku, w przypadku gdy wskazane

osoby nie spełniają wymagań określonych w warunku udziału w postępowaniu, o

uzupełnienie wykazu o ww. osoby spełniające wymagania SIWZ (…)”.

W odpowiedzi, pismem z dnia 25.09.2015 roku, konsorcjum Elbud złożył wyjaśnienia w

których szczegółowo opisał kwalifikacje i doświadczenie zawodowe osób: projektantów

branży elektrycznej, projektantów branży budowlanej, projektantów branży sanitarnej oraz

osoby przewidzianej na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej – A. R.- K. .

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:

Po pierwsze, nie można zgodzić się z Odwołującym, że z treści zobowiązania Energoprojekt

z dnia 24.06.2015 roku nie wynika, że Energoprojekt dysponuje i zobowiązuje się udostępnić

Elbud projektantów tj. osoby wymienione w poz. 2-6 Wykazu osób. W zobowiązaniu tym

wskazano, że Energoprojekt udostępnia Elbud Katowice Sp. z o.o. zasobów w postaci:

23

projektantów w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych, projektantów w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz

projektantów specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji sanitarnych.

Zobowiązanie podmiotu trzeciego należy rozpatrywać łącznie z Wykazem osób, w którym

podano konkretne nazwiska i dane projektantów, którymi na podstawie załączonego do

oferty zobowiązania podmiotu trzeciego dysponuje konsorcjum Elbud. Przy każdej z osób

ujętych w poz. 2-6 wskazano, że dysponowanie nią wynika z zobowiązania podwykonawcy

Energoprojekt, zatem nie ulega żadnych wątpliwości, że osobami udostępnionymi na

podstawie zobowiązania Energoprojekt są właśnie projektanci wskazani w poz. 2-6 Wykazu

osób.

Po drugie, niezasadnym jest stanowisko Odwołującego, że odnośnie osoby wskazanej na

stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. A. R.- K. nie wykazano w sposób

wystarczający spełniania wymagań określonych w sekcji VI pkt 1 lit i ppkt 11 siwz. Z treści

Wykazu osób, załączonego do oferty oraz wyjaśnień złożonych pismem z dnia 25.09.2015

roku, wynika, że p. A. R. – K. ukończyła szkolenia warsztatowe „Prezentacje i wystąpienia

publiczne w praktyce” oraz szkolenie w zakresie negocjacji. W zakresie doświadczenia w

wyjaśnieniach wskazano, że od 2012 roku pracuje jako specjalista ds. komunikacji

społecznej przy projektach elektroenergetycznych PSE S.A. realizując zadania inwestycyjne:

modernizacja linii elektroenergetycznej 220 kV Janów-Piotrków, modernizacja linii

elektroenergetycznej 400kV relacji Tucznawa –Rogowiec, Joachimów-Rogowiec 3,

modernizacja linii 220 kV na terenie spółki PSE- Południe S.A.

Zakres i charakter inwestycji infrastrukturalnych, w których p. A. R. – K. brała udział,

wskazuje na to, że zakres obowiązków jaki został powierzony osobie na stanowisko

specjalisty ds. komunikacji społecznej tych inwestycji musiał obejmować realizację działań

konsultacyjnych, informacyjnych, edukacyjnych oraz działań skierowanych do władz

lokalnych i regionalnych.

Po trzecie, niezasadnym jest twierdzenie Odwołującego, że konsorcjum Elbud wbrew

żądaniu Zamawiającego do uzupełnienia wykazu osób, złożyło jedynie wyjaśnienia, co w

ocenie Odwołującego stanowi samodzielną przesłankę do wykluczenia konsorcjum z udziału

w postępowaniu. Podnieść należy, że z samej treści wezwania z dnia 17.09.2015 roku

wynika, że Zamawiający wzywa do złożenia (uzupełniania) dokumentów lub wyjaśnienia

treści oferty, w trybie art. 26 ust. 3, ust. 4 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, co oznacza, że samo

złożenie wyjaśnień stanowi spełnienie żądań Zamawiającego. Niezależnie jednak od tego

czy złożone przez konsorcjum pismo z dnia 25.09.2015 roku ocenić jako wyjaśnienia treści

oferty czy też jako uzupełnienie dokumentów, istotnym jest to, że potwierdza ono spełnienie

wymagań odnośnie doświadczenia i kwalifikacji osób, jakie będą uczestniczyć w realizacji

zamówienia.

24

Izba podzieliła natomiast stanowisko Odwołującego, że odnośnie drugiej osoby wskazanej

na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej - p. J. S. konsorcjum Elbud nie

wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w sekcji VI pkt 1 lit. i

lp. 11 Części I SIWZ. Wskazane w treści Wykazu osób, kwalifikacje i doświadczenie p. J. S.

nie potwierdzają spełnienia wymagań opisanych przez Zamawiającego. Z uwagi na to, że

wezwanie z dnia 17.09.2015 roku wskazywało wyłącznie na niespełnienie wymagań

odnośnie p. A. R.- K. i nie odnosiło się do drugiej osoby przewidzianej na stanowisko

specjalisty ds. komunikacji społecznej – p. J. S., w ocenie Izby koniecznym jest

zrealizowanie przez Zamawiającego obowiązku, wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i

wezwanie konsorcjum Elbud do złożenia uzupełnienia w tym zakresie. Obowiązkiem

wykonawców, biorących udział w postępowaniu o zamówienie publiczne jest wykazanie

spełniania wymagań opisanych przez Zamawiającego w treści oferty, stąd wiedzy na temat

kwalifikacji czy doświadczenia osób nie można czerpać z innych niż treść oferty źródeł, w

tym wiedzy wynikającej z dotychczasowej pracy osób przy realizacji zadań na rzecz

Zamawiającego.

Izba nie może wziąć także pod uwagę przy ocenie spełnienia wymagań odnośnie p. J. S.

pisma z dnia 4.01.2016 roku, załączonego do odpowiedzi na odwołanie, w którym wskazano

na doświadczenie i kwalifikacje osoby na stanowisko specjalisty ds. komunikacji społecznej.

Pismo to zostało złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej, a nawet po wniesieniu

odwołania, co powoduje, że Odwołujący nie miał możliwości zapoznać się z jego treścią i w

sposób właściwy sformułować zakresu zarzutów. Podkreślić należy, że zakres kognicji Izby

ogranicza się do oceny prawidłowości działań i zaniechań Zamawiającego, jakie podjął w

toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożone w dniu 4.01.2016 roku

pismo, tj. już po wyborze oferty najkorzystniejszej i bez uprzedniego unieważnienia tego

wyboru przez Zamawiającego, nie jest pismem złożonym w toku procedury o udzielenie

zamówienia publicznego i jako takie nie może podlegać ocenie Izby. Zamawiający,

dysponując pismem z dnia 4.01.2016 roku, winien zgodnie z procedurą przewidzianą w

ustawie Pzp, unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i ocenić wykazanie

spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero wynik tak dokonanej oceny mógłby

być poddany pod rozwagę Izby. Przepis art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, na który powołuje się

Zamawiający, wskazując na możliwość uwzględnienia przez Izbę pisma z dnia 4.01.2016

roku, koresponduje z treścią art. 316 KPC, gdzie przewidziano, że sąd przy wyrokowaniu

bierze się pod uwagę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy.

Z przepisu art. 316 § 1 KPC wynika zasada, zgodnie z którą podstawą rozstrzygnięcia

roszczenia jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy, przy czym

25

sformułowanie „stan rzeczy” obejmuje stan faktyczny oraz stan prawny w zakresie prawa

materialnego.

Analogicznie w przypadku postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą, z art.

191 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że wydając wyrok Izba stosuje obowiązujące w chwili

zamknięcia rozprawy przepisy prawa materialnego i odtworzony stan faktyczny sprawy, jaki

miał miejsce w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba bada

legalność działań i zaniechań Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie

zamówienia.

W ocenie Izby wykazane naruszenie przepisów ustawy Pzp tj. naruszenie art. 26 ust. 3

ustawy Pzp mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkuje koniecznością jego

uwzględnienia w oparciu o art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w

sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….…..….

………………………..

…………………………

26