KIO 2825/15

Sygn. akt: KIO 2825/15

KIO 2830/15

WYROK

z dnia 21 stycznia 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Anna Packo

Małgorzata Rakowska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 18 stycznia 2015 roku odwołań

wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:

A. w dniu 28 grudnia 2015 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się

o zamówienie: Romet Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz

Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu (sygn. akt KIO 2825/15)

B. w dniu 9 lutego.2015 r. przez wykonawcę Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą

w Warszawie (sygn. akt KIO 2830/15)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Łódź – Zarząd Dróg

i Transportu w Łodzi

przy udziale wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn.

akt KIO 2825/15.

orzeka:

1.

A) Oddala odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Romet

Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o.

z siedzibą w Podgrodziu (sygn. akt KIO 2825/15),

B) Oddala odwołanie wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(sygn. akt KIO 2830/15).

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:

Romet Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o.

z siedzibą w Podgrodziu (sygn. akt KIO 2825/15) oraz wykonawcę Nextbike Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2830/15) i zalicza w poczet kosztów

postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero

groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Romet

Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o.

z siedzibą w Podgrodziu (sygn. akt KIO 2825/15) oraz wykonawcę Nextbike Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2830/15) tytułem wpisów od odwołań.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………..………………

Członkowie: ………………………………………………..

………………………………………………..

Sygn. akt: KIO 2825/15

KIO 2830/15

Zamawiający Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu w Łodzi prowadzi

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego

w przedmiocie Wykonanie usługi polegające na uruchomieniu oraz zarządzaniu

i kompleksowej eksploatacji systemu o nazwie Łódzki Rower Publiczny (ŁRP) opublikowane

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 1 września 2015 roku pod numerem 2015/S

168-306966.

A. Sygn. akt KIO 2825/15

Odwołującym, działając na podstawie art. 180 ust.1ustawy Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) wniósł odwołanie od:

niezgodnego z prawem wykluczenia oferty wykonawcy Konsorcjum firm Romet −

Rental Systems spz o.o. z siedziba przy ul. Handlowej 3, 35-103 Rzeszów oraz Arkus

& Romet Grup sp o.o. z siedziba w Podgrodziu 32c , 39 - 200 Dębica na podstawie

art. 24 ust 2 pkt 4 oraz art. 24b ust. 3 ustawy przez uznanie oferty za odrzuconą

ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył

listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,

niezgodnego z prawem zatrzymania wadium wraz z odsetkami na zasadzie art. 46 −

ust 4a ustawy z uwagi na to że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, którym mowa

w art. 26. Ust.3 z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub

oświadczeń, ok których mowa w art. 25 ust. 1 pełnomocnictw, listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 lub

informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, co powodowało brak możliwości

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej,

niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego przez dokonanie wyboru −

najkorzystniejszej oferty wykonawcy Nextbike Polska spółka z o. o. z siedzibą w

Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

nieograniczonego polegającego na uruchomieniu systemu na Uruchomieniu oraz

zarządzaniu i kompleksowej systemu Łódzki Rower Publiczny (ŁRP), nr sprawy ZDIT-

DZ.3321.53.2015 032 jako oferty najdroższej.

Odwołujący wniósł o:

1) unieważnienie czynności Zamawiającego w sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty

oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty

najkorzystniejszej, w tym oferty Romet Rental Systems sp. z o.o. z siedziba przy

ul. Handlowej 3, 35-103 Rzeszów oraz Arkus & Romet Grup sp. o.o. z siedziba w

Podgrodziu 32c , 39 - 200 Dębica;

2) unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na zatrzymania wpłaconego przez

Romet Rental Systems sp. z o.o. z siedziba przy ul. Handlowej 3, 35-103 Rzeszów oraz

Arkus& Romet Grup sp o.o. z siedziba w Podgrodziu 32c , 39 - 200 Dębica wadium

złożonego w kwocie 280 tys. zł., wpłaconego na rachunek bankowy Zamawiającego w

dniu 26 października 2015r.;

3) Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego się kosztów postępowania

odwoławczego.

Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może

doznać uszczerbku. Oferta złożona przez Odwołującego w ramach w/w przetargu zawiera

najkorzystniejszą cenę. Gdyby zamawiający nie wykluczył oferty Romet Rental Systems sp.

z o.o. z siedziba przy ul. Handlowej 3, 35-103 Rzeszów oraz Arkus & Romet Grup sp. o.o. z

siedziba w Podgrodziu 32c , 39 - 200 Dębica, spełniającej warunki niezbędne do udzielenia

zamówienia, Zamawiający winien udzielić zamówienia Odwołującemu. Ponadto czynność

Zamawiającego naruszają uzasadniony interes Odwołującego i powodują poniesienie

szkody powstałej w rezultacie nieuzasadnionego zatrzymania wadium. W związku z tym

powinna być w tej sprawie zastosowana zasada szerokiego pojmowania przesłanek

rozumienia interesu prawnego warunkującego prawo Wykonawcy do wniesienie odwołania

do KIO od wskazanych czynności zamawiającego.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na wykonanie usługi

polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu

o nazwie Łódzki Rower Miejski (ŁRP). W trakcie postępowania zostały złożone 3 oferty

w tym oferta Konsorcjum firm Romet Rental Systems i Arkus &Romet Group sp. z o.o.

na cenę 10 452 540 zł, która była ofertą zawierającą najniższą cenę.

W dniu 26.11.2015 r. wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust 3 i 4 ustawy do

złożenia wyjaśnień i uzupełnień dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i

doświadczenia w szczególności, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert wykonał lub wykonuje należycie co najmniej 1 usługę polegającą na

dostarczeniu i zarządzaniu systemu roweru publicznego obejmującego co najmniej 300

rowerów działającego nie mniej niż 12 miesięcy oraz załączy dokumenty potwierdzające , że

usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie.

Odwołujący podkreślał, że załączył do oferty z dnia 26.10.2015r. Wykaz głównych usług w

którym na potwierdzenie spełnienia w/w warunku wskazał usługę Thessbike - system

rowerów publicznych miasta Saloniki 320 rowerów, 12 stacji, która była wykonywana od

sierpnia 2014r. przez BRAINBOX SA z siedzibą w Grecji.

Jednocześnie oświadczył, że usługa wykazana w wykazie jest doświadczeniem podmiotu

trzeciego , które zostały oddane do dyspozycji wykonawcy na zasadzie art. 26 ust 2b ustawy.

Na potwierdzenie tego wykonawca złożył kopie oświadczenia zobowiązania podmiotu

trzeciego do oddania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia firmy

BRAINBOX, potwierdzonego przez wykonawcę za zgodność z oryginałem.

Zamawiający w dniu 11.12.2015 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 4 w związku z art. 46

ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r.,

poz. 907 ze zm.) Wykonawcę Konsorcjum Firm: Romet Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą

przy ul. Handlowej 3, 35 — 103 Rzeszów oraz Arkus & Romet Group Sp. z o.o. z siedzibą w

Podgrodziu 32 c, 39 — 200 Dębica, do złożenia wyjaśnień w terminie do 4.12.2015r.

dotyczących w szczególności: uzupełnienia oferty o pisemne (złożone w formie oryginału)

zobowiązanie podmiotu trzeciego w zakresie odpowiadającym SIWZ do oddania do

dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia

lub inny dokument z którego będzie jednoznacznie wynikać uprawnienie do dysponowania

tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia. W wezwaniu zamawiający wskazał, że

zobowiązanie to winno być podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji tego podmiotu, wraz

z załączonymi dokumentami rejestrowymi. Potwierdzenie wykonywanych usług o

charakterze ciągłym lub wykonywanych nadal powinno być wystawione nie później niż na 3

miesiące przed upływem terminu składania ofert.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przedłożył oświadczenie podmiotu

Brainbox SA z Grecji, który posiada doświadczenie w zakresie opracowania dostarczenia i

obsługi systemów wypożyczalni rowerów w Saloniki w Grecji w liczbie 320 rowerów.

Kopie referencji dla Brainbox SA wystawionych przez OTO PARKING SA z których wynika,

że firma Brainbox w Thessbike wykonała, dostarczyła oraz jest nadal kompleksowym

operatorem publicznego systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów 320 rowerów.

System został wdrożony w maju 2014 zaś w sierpniu 2014r. zawierał 320 rowerów oraz jest

wciąż zarządzany i eksploatowany przez firmę BRAINBOX SA należycie.

W odpowiedzi na to oświadczenie, Zamawiający zarzucał, że złożone dokumenty zostały

przesłane w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem zatem nie spełniają wymogu

pisemności.

Ze stanowiskiem tym się nie zgadza wykonawca, treść swojego stanowiska przedstawił w

piśmie z dnia 6.11.2015r. Niezależnie od powyższego Wykonawca podnosi, że Zamawiający

wyznaczał Wykonawcy bardzo krótki termin do złożenia dokumentów uzupełniających lub

wyjaśnień. Wezwania Zamawiającego były wprowadzane do systemu komunikacji

elektronicznej po godzinie 16 w piątek co powodowało realne skrócenie terminu dla

wykonawcy o co najmniej 2 dni. Co w przypadku podmiotu mającego siedzibę w Grecji ma

decydujące znaczenie dla realnych możliwości przedłożenia oryginalnych dokumentów w

tym wypisów z urzędowych rejestrów mając na uwadze powszechnie znaną na arenie

międzynarodowej specyficzną sytuację publiczno prawną Grecji.

W tej sytuacji Wykonawca dokładając należytej staranności wystąpił do swojego kontrahenta

Greckiego o przesłanie dodatkowych dokumentów i przesłał je Zamawiającemu. Wykonawca

przesłał dwie przesyłki kurierskie aby dostarczyć wymagane dokumenty w terminie. W

trakcie przesyłania, po otrzymaniu informacji od zamawiającego że przesyłka została

doręczona, polecił Kurierowi zwrot drugiej. Przesyłka zawierająca oryginalne dokumenty

została nieprawidłowo oznaczona. Po zwróceniu do nadawcy okazało się że zwrócona

przesyłka zawierała dokumenty oryginalne. Zatem należy uznać, że wykonawca podjął

wszelkie działania aby wykonać wezwanie Zamawiającego. Dokumenty złożone w oryginale

zostały dostarczone zamawiającemu przed wyborem najkorzystniejszej oferty z niewielkim

opóźnieniem, co nie powinno mieć wpływu na ocenę jego oferty.

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 11.12.2015 r. .Wykonawca oświadczył, że firmy Romet

Rental Systems Sp. z o.o., r. Arkus&Romet Group Sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej

o której mowa w art. 24 ust 2 pkt 5 ustawy, ponieważ nie złożyły odrębnej oferty lub

wniosków o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, i nie istnieją między nimi

powiązania prowadzące do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wykonawca załączył do wyjaśnień oświadczenie

dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, z treści którego wynika, iż Romet Rental

Systems Sp. z o.o. i Arkus & Romet Group Sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej,

w rozumieniu Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U

Nr 50 poz. 331 z późn zm.).

Ocena tych oświadczeń należy do Zamawiającego zwłaszcza w kontekście złożonych wraz z

ofertą odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego spółek tworzących konsorcjum. Wykonawca

nie ukrywał powiązań kapitałowych konsorcjantów składających wspólną ofertę jednak fakt

ten nie może mieć wpływu na ocenę tej oferty bowiem pełnomocnik oferty w swoim

oświadczeniu wskazał motywy swojego oświadczenie odnosząc się do wykładni

celowościowej przepisu, który określa obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności do

grupy kapitałowej w celu unikania zmowy cenowej pomiędzy podmiotami składającymi oferty

na wykonanie tego samego zamówienia. W tym przypadku nie może być o tym mowy.

Zamawiający stwierdził, że w odniesieniu uzupełnienia przez Wykonawcę pisemnego

zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Firmy Brainbox S.A. do oddania do dyspozycji

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia lub innego

dokumentu, z którego jednoznacznie wynikałoby uprawnienie do dysponowania tymi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia Zamawiający stwierdził, że nie może uznać

złożonej przez wykonawcę kopii referencji dla Brainbox S A wystawionych przez OTO

PARKING SA jako prawidłowo uzupełnionych ponieważ zostały potwierdzone za zgodność z

oryginałem przez Wykonawcę reprezentowanego przez M. M. - pełnomocnika konsorcjum

natomiast, zgodnie z §7ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego

2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,

oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane, wynika że kopia dokumentów referencji

powinna być potwierdzona przez podmiot trzeci a nie wykonawcę. Wykonawca nie zgadza

się z tym stanowiskiem z przyczyn, które określił w swoim piśmie z dnia 3 grudnia 2015r,

podnosząc, że powołane przepisy wykonawcze wprowadzają upoważnienie szczególne w

stosunku do Kodeksu Cywilnego dla wykonawcy do uwierzytelnienia dokumentów

składanych w postępowaniu przetargowym. Niezależnie od powyższego podnosimy że

dokumenty te zostały uzupełnione przez wykonawcę w formie oryginałów.

Ponadto Zamawiający zarzuca, że Wykonawca nie wykazał że usługa wykazana w wykazie

usług głównych obejmowała swoim zakresem dostarczenie co najmniej 300 rowerów

i zarządzanie systemem roweru publicznego (obejmującego co najmniej 300 rowerów) przez

okres nie mniejszy niż 12 miesięcy.

Wykonawca w złożonym wraz z ofertą wykazie głównych usług określił usługę zrealizowaną

jako system Thessbike- system rowerów publicznych miasta Saloniki 320 rowerów, 12 stacji.

Data rozpoczęcia usługi to sierpień 2014r do nadal.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia nie wskazuje na żadna szczególną formę

spełnienia warunków SIWZ poza złożeniem określonych formularzy oraz załączeniem

dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, zgodnie z Formularzem nr 4

do SIWZ. Za główne usługi, których dotyczy obowiązek wskazania w wykazie i złożenia w/w

dowodów uznaje się co najmniej usługi niezbędne do oceny spełnienia warunku określonego

w pkt 6.1.2. 7.1.3 Dowodami, o których mowa w pkt 7.1.2., są: - poświadczenie, z tym, że w

odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno

być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert, -

oświadczenie wykonawcy - jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze

wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa powyżej. 7.1.4 W

przypadku poświadczeń, o których mowa w rozporządzeniu, nie wskazano informacji

niezbędnych, które winny być wskazane w ich treści, zatem należy przyjąć, że winny one

jedynie dawać świadectwo właściwemu wykonaniu. Wykonawca przedłożył oświadczenie

firmy OTO PARKING która jest firmą prywatną nie posiadającą obowiązku wpisu do

Krajowego Rejestru Sądowego oraz BRAINBOX SA i BRAINBOX Technology które wspólnie

utworzyły i zarządzają systemem Wypożyczalni rowerów miejskich w Salonikach w Grecji.

System ten działa od 2014r. w uznaniu profesjonalnego i nowatorskiego rozwiązania w

zakresie komunikacji publicznej w maju 2014 roku właściciel i zarządca systemu otrzymał

prestiżową nagrodę Greckiego Ministerstwa Transportu i Logistyki. Informacja ta jest podana

do publicznej wiadomości na stronie internetowej operatora o nazwie ThessBike Rentals. W

związku z tym stwierdzenie zawarte w złożonych referencjach iż OTO Parking i Brainbox SA

dążą do zapewnienia usług które zapewniają utrzymanie najwyższych standardów świadczy

nie tylko o należytym wykonaniu usługi lecz także o stosowaniu znacznie wyższych

standardów świadczenia usług co zostało publicznie potwierdzone przyznaniem nagrody.

Wyraźnie orzekł tak skład orzekający Izby w wyroku z dnia 9 września 2011 r., KIO 1873/11.

Izba uznała, że dokumenty świadczące o należytym wykonaniu zamówienia nie muszą

potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, a

jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia. Oczywiście zakres robót ujęty w

dowodach wskazujących na należyte wykonanie robót budowlanych, dostaw i usług nie

może być rozbieżny z oświadczeniem wykonawcy, ujętym w wykazie. W tym zakresie wciąż

aktualny pozostaje wyrok z dnia 5 lutego 2008 r., KIO/UZP 27/08 . Zatem zarówno

poświadczenia, jak i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw lub usług lub

potwierdzające, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i

prawidłowo ukończone mogą być kwestionowane wyłącznie w sytuacji, gdy ich treść nie

zgadza się z treścią oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę na wykazie odpowiednio

dostaw, usług lub robót budowlanych, dokumentującego doświadczenie wykonawcy. Uznaje

się, że dodatkowe informacje składane jako oświadczenie wiedzy dotyczące wartości, dat

wykonania i przedmiotu zamówienia stanowią elementy wykazu. Zamawiający nie jest

uprawniony, by żądać szczegółowych informacji w samych dowodach będących

świadectwem należytego wykonania, dotyczących np. zakresu robót. Jak wskazał Sąd

Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 23 Iipca 2010 r., X Ga 163/10 , zamawiająca nie była

uprawniona do żądania od wykonawcy, aby referencje wskazywały na szczególny zakres

robót wykonawcy. Wyrok ten pozostaje aktualny także w świetle nowych zapisów

rozporządzenia. Również skład orzekający KIO w wyroku z dnia 28 marca 2011 r., KIO

534/11 stwierdził, że ówczesne rozporządzenie nie wymagało, aby treść dokumentu

potwierdzającego należyte wykonanie robót, poza stwierdzeniem owego należytego

wykonania, zawierała jakiekolwiek inne elementy. Także skład orzekający KIO w wyroku z

dnia 19 kwietnia 2011 r.. KIO 534/11 stwierdził, że: „dokument potwierdzający wykonanie

usługi jest niejako dopełnieniem informacji zawartych w wykazie i nie musi dokładnie

odzwierciedlać wszystkich informacji zawartych tamże - o ile bowiem i zamawiający i

wykonawca biorący udział w postępowaniu mają wpływ na szczegółowość i zakres danych

podanych w wykazie, to dokument potwierdzający wykonanie prac ujętych w wykazie

pochodzący od osoby trzeciej jest trudny do ukształtowania pod kątem konkretnego

postępowania”. Natomiast za minimum, aby dokument można było uznać za właściwy,

należy przyjąć zamieszczenie na nim treści umożliwiającej identyfikację konkretnego

dostawcy, przedmiotu dostawy i odbiorcy. Skład orzekający Izby w jednym z wyroków uznał,

że dokument potwierdzający należyte wykonanie dostawy może wystawić przede wszystkim

podmiot, który był odbiorcą przedmiotowej dostawy, niezależnie od faktu, czy był on

końcowym użytkownikiem produktu. Jak wskazał skład orzekający Izby w wyroku z dnia 12

października 2011 r., KIO 2058/11 , wystawcą referencji powinna być osoba posiadająca

stosowną wiedzę w przedmiocie przebiegu i wykonania robót i która powyższe gotowa jest

potwierdzić własnym podpisem. Wystawcą referencji lub innych dokumentów

potwierdzających fakt należytego wykonania dostaw lub usług, a w przypadku robót

budowlanych potwierdzających fakt, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki

budowlanej i prawidłowo ukończone, może być dowolny podmiot występujący w obrocie

gospodarczym, nie zaś tylko jednostka sektora finansów publicznych lub inny zamawiający, o

którym mowa w ustawie jako o podmiocie zobowiązanym do jej stosowania. Jak wskazał

skład orzekający w wyroku z dnia 28 września 2011 r., KIO 1949/11 „nie znajduje podstaw

dopuszczenie w licznych punktach specyfikacji możliwości wykazania usług zrealizowanych

wyłącznie na rzecz jednostek sektora finansów publicznych - odmowa wykazywania

doświadczenia w oparciu o umowy o przedmiocie adekwatnym do przedmiotu tego

postępowania, które były zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych, niebędących

jednostkami sektora finansów publicznych. Celem ustalania warunków udziału

w postępowaniu winno być wyłonienie wykonawcy posiadającego określone kompetencje

nabyte w ramach swojej działalności zawodowej, nie zaś takiego wykonawcy, który

niezbędnej wiedzy i doświadczenia nabył przez wykonywanie umów wyłącznie na rzecz

pewnej grupy zamawiających”.

W odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy w zakresie powodów nieuzupełnienia listy

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5

ustawy albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, Zamawiający wskazał, iż

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu są zobowiązani do złożenia wraz z ofertą listy

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5

ustawy albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej niezależnie od tego, jaki jest

krąg wykonawców biorących udział w postępowaniu. Inne oferty złożone w postępowaniu nie

mają wpływu na obligatoryjny (wynikający zarówno z ustawy Pzp, ogłoszenia o zamówieniu

jak i ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia) wymóg złożenia wraz z ofertą listy

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust 2 pkt 5

ustawy albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. Zatem Wykonawca

bezpodstawnie uważał, iż jego ten obowiązek nie dotyczy i w ocenie Zamawiającego

świadomie nie podporządkował się wezwaniu Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawił

żadnych okoliczności, które wskazywałyby, że niezłożenie dokumentu nastąpiło z przyczyn

nie leżących po jego stronie.

W odniesieniu do wyjaśnień Wykonawcy w zakresie powodów nieuzupełnienia pisemnego,

złożonego w formie oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Firmy Brainbox S.A. do

oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu

zamówienia lub innego dokumentu, z którego jednoznacznie wynikałoby uprawnienie do

dysponowania tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia - w ocenie Zamawiającego

wyjaśnienia Wykonawcy nie są przekonujące i w żaden sposób nie udowadniają, iż

nieuzupełnienie dokumentów nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie. Zamawiający

nie uważa, aby termin od dnia 26.11.2015 r. do dnia 04.12.2015 r. na uzupełnienie

dokumentów i złożenie wyjaśnień (tj. 7 dni) był terminem „bardzo krótkim", co podnosi w

wyjaśnieniach Wykonawca. Wykonawca nie wystąpił do Zamawiającego o przedłużenie tego

terminu. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca w wyjaśnieniach potwierdził, iż nie dochował

należytej staranności w trakcie uzupełniania dokumentów, ponieważ powinien mieć

świadomość, iż do Zamawiającego może dotrzeć przesyłka, która nie zawiera oryginała

zobowiązania i tym samym dokumenty nie zostaną prawidłowo uzupełnione. Poza tym,

gdyby Wykonawca osobiście nie wycofał drugiej przesyłki bez sprawdzenia jej zawartości, to

być może dokument zostałby uzupełniony prawidłowo. Wykonawca nie przedstawił żadnych

okoliczności ani dowodów, które wskazywałyby, że niezłożenie dokumentu nastąpiło z

przyczyn nie leżących po jego stronie. Nieuzupełnienie dokumentów przez Wykonawcę

spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako

najkorzystniejszej, a przyczyny nieuzupełnienia dokumentów leżą po stronie Wykonawcy i w

związku z powyższym należało zatrzymać wadium wniesione przez Wykonawcę w ww.

postępowaniu. W takich bowiem przypadkach wykonawca podlega wykluczeniu, a jego

ofertę uznaje się za odrzuconą.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej „p.z.p.”), zamawiający zatrzymuje wadium wraz z

odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w

art. 25 ust. 1 ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, lub informacji o tym, że nie należy

do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87

ust. 2 pkt 3 ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez

wykonawcę jako najkorzystniejszej.

W porównaniu ze stanem prawnym sprzed ostatniej nowelizacji zamawiający utracił

możliwość zatrzymania wadium w każdej niemal sytuacji nieuzupełnienia dokumentów, w

której wykonawca nie był w stanie wykazać braku swej winy. Genezą przepisu art. 46 ust. 4a

ustawy była chęć zapobieżenia zmowom przetargowym polegającym na „ustępowaniu” w

toku postępowania miejsca przez wykonawców tańszych wykonawcom droższym.

Wykonawca tańszy wezwany do uzupełnienia dokumentów nie czyni za dość obowiązkowi

ich uzupełnienia i w konsekwencji zostaje wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4

ustawy. W efekcie takiego działania Zamawiający zmuszony jest do zawarcia umowy z

wykonawcą droższym. Celem wprowadzenia art. 46 ust 4a ustawy było zatem utrudnienie

tego rodzaju działania i wprowadzenie sankcji finansowej w postaci utraty wadium, która to

sankcja winna ograniczyć atrakcyjność takich działań wykonawców.

„W obecnym stanie prawnym zatrzymanie wadium możliwe jest jedynie, gdy: a) Do

wykonawcy zostało wystosowane wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. a Wykonawca w

odpowiedzi na wezwanie nie uzupełnił ze swojej winy dokumentów potwierdzających

spełnianie warunków udziału w postępowaniu, pełnomocnictw, oświadczeń dotyczących

przynależności do grupy kapitałowej, lub b) Zamawiający dokonał poprawy innej niż

oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności treści oferty ze

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści

oferty, a wykonawca nie wyraził na to zgody; c) Działanie wykonawcy z lit. a lub b

uniemożliwiło wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.

W przypadku nieuzupełnienia dokumentów nadal konieczne jest, aby spowodowane było to

zawinionym działaniem wykonawcy (Wyrok SA w Warszawie z dnia 28 lutego 2014 r. I ACa

1042/2013). Istotną zmianą jest jednak zniesienie domniemania winy wykonawcy, a dowód w

tym zakresie w pełni obciąża zamawiającego. Nowelizacja nie zniosła podnoszonych

wcześniej w orzecznictwie wątpliwości czy zatrzymanie wadium może mieć miejsce

wyłącznie w braku fizycznego wpływu jakichkolwiek dokumentów czy też także w przypadku

nienależytego uzupełnienia. Ostatnie orzecznictwo SN zmierzało w kierunku pierwszej z

proponowanych wykładni (zob. Wyrok SN z dnia 10 maja 2013 r. I CSK 422/2012). W wyroku

z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku stwierdził, że w

przypadku art. 46 ust. 4a ustawy należy zwrócić uwagę na „potrzebę stosowania reguł

wykładni celowościowej, co oznacza przyjęcie, że nie każde uchybienie wykonawcy w

realizacji wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, uzasadnia zastosowanie art. 46

ust. 4a ustawy i zatrzymanie wadium. Takie stanowisko wpisuje się w ten nurt w

orzecznictwie, zgodnie z którym badaniu in casu podlega zachowanie wykonawcy, a

przypisanie mu zawinienia uzasadnione jest w wypadkach jego bierności, umyślności,

celowości działania oraz nasilenia złej woli w niepodporządkowaniu się wezwaniu

zamawiającego (zob. wyroki SN: z 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12, z 10 maja 2013 r., I

CSK 422/12, LEX 1331255, z 4 marca 2013 r., I CSK 444/12). W uzasadnieniu ww. wyroku z

7 listopada 2013 r. Sąd Najwyższy wskazał, że odmiennej wykładni nie dałoby się pogodzić z

dyrektywą zacieśniającego tłumaczenia regulacji wyjątkowych o szczególnie restrykcyjnym

charakterze, do których niewątpliwie należy zaliczyć art. 46 ust. 4a ustawy. Podobne

stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 11 marca 2014 r., I ACa

789/13, w którym stwierdził, że „(...) art. 46 ust. 3 p.z.p. opiera się na zasadzie winy

wykonawcy - obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego

działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny nie wykonania wezwania,

bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku,

gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i

nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem

powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia

zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość

oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. (...). Sąd

Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r. (II 675/10, LEX nr 951295) dobitnie wskazał, że

wykładania art. 46 ust. 4a ustawy p.z.p. powinna być zawężająca, zaś zatrzymanie wadium

na jego podstawie uzasadnia tylko zawinione działanie wykonawcy polegające na celowym i

umyślnym niewykonaniu wezwania zamawiającego do złożenia dokumentów i oświadczeń, a

z taką sytuacją nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zamawiający stwierdzi, ze

wykonawca nie przedłożył listy podmiotów należącej do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust.2 pkt. 5 ustawy, albo informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Jednocześnie stwierdził, że Wykonawca złożył oświadczenie zawarte w piśmie z dnia

11.12.2015r., że Arkus Romet Group sp. z o.o. oraz Roment Rental Systems sp. z o.o., nie

należy do grupy kapitałowej o której mowa w art 24 ust.2 pkt.5 ustawy, ponieważ nie złożył

odrębnej oferty, lub wniosku o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu.

W związku z tym, oświadczenie to, zaprzecza twierdzeniu, zamawiającego o niezłożeniu

oświadczenia o przynależności do tej samej Grupy kapitałowej. Skoro wykonawca złożył do

oferty odpisy z KRS, spółek wchodzących w skład konsorcjum, w związku z tym nie można

im przypisać cechy umyślności, czy złej woli. Bowiem, wykonawca przedstawił swoją

interpretację tego przepisu z czego jednoznacznie wynika, że nie zmierzał do ominięcia

przepisów ustawy, ani naruszenia innych regulacji prawnych. W wyroku II CSK 448/12 Sąd

Najwyższy zwrócił uwagę, że „Omawiany przepis stanowi, że zatrzymanie wadium

następuje, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złożył dokumentów lub

oświadczeń. Zgodne jest stanowisko orzecznictwa, że chodzi o brak fizyczny dokumentu lub

oświadczenia, natomiast przepis nie znajduje zastosowania, jeżeli zostanie złożony

dokument lub oświadczenie, które nie potwierdza spełnienia warunków udziału w

postępowaniu. Przyjąć należy, że sytuacja ta nie jest tożsama z sytuacją, w której

wykonawca w ogóle nie reaguje na wezwanie i jest całkowicie bierny pozostawiając

wezwanie bez żadnej odpowiedzi. Zamawiający, błędnie wskazał, że oświadczenie

wykonawcy w przedmiocie złożenia oświadczenia do przynależności do grupy kapitałowej

stanowi przesłankę do zatrzymania wadium. Artykuł 46 ust. 3 ustawy opiera się na zasadzie

winy wykonawcy - obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego

działania. W każdym wypadku podlegają zatem badaniu przyczyny nie wykonania wezwania,

bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku,

gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i

nie mógł mieć wpływu. Interpretacja tego przepisu wymaga uwzględnienia jego celu, a zatem

powinien być stosowany wyłącznie w celu zapobiegania zmowom wykonawców. Do przyjęcia

zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i celowość

oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego. Jak wskazał

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, niepubl., przyjęcie

odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji,

gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć

ze strony zamawiającego i możliwe staje się wykorzystanie instytucji wadium, jako sposobu

nienależytego przysporzenia. W wyroku I CSK 422/12 Sąd Najwyższy również uznał, że

przepis art. 46 ust. 4a „(...) z uwagi na wysoką sankcyjność i restrykcyjność powinien być

stosowany wyłącznie dla zapobiegania zmowom wykonawców. Obowiązek zatrzymania

wadium powstaje zatem tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego

na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o złożenie których wykonawca został

zasadnie wezwany przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p., gdy to

zaniechanie wykonawcy zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie

warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, kto zaoferuje

najwyższą cenę. W każdym wypadku odmowy zwrotu wadium zatrzymanego w związku z nie

wywiązaniem się przez wykonawcę z obowiązku uzupełnienia dokumentów i oświadczeń

badaniu podlegają także przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania

wadium przez zamawiającego nie powstaje wówczas, gdy niewykonanie wezwania było

następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Do

przyjęcia zawinienia wykonawcy konieczna jest zatem jego całkowita bierność, umyślność i

celowość oraz nasilenie złej woli w nie podporządkowaniu się wezwaniu zamawiającego”.

Decyzja o zatrzymaniu wadium powinna być podjęta dopiero po wnikliwej analizie, czy

zaistniała obiektywnie uzasadniona podstawa do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3

ustawy oraz wpływu niezłożenia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust.

1 ustawy, lub pełnomocnictw na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może bowiem

być doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawcy

w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów,

złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia postawionego przez

zamawiającego wymogu. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

akceptowanym również przez sądy powszechne (zob. wyrok SA w Poznaniu z dnia 20 maja

2010 r., I ACa 357/10), wadium podlega zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy

tylko w wypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez

wezwanego wykonawcę. Do zagadnienia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a

ustawy odniósł się również Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 18 czerwca 2013 r.,

V ACa 261/13, LEX nr 1363243, w którym zwrócił uwagę, że sposoby wykładni tego przepisu

„zaprezentował Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z dnia 9 maja 2012 r.

w sprawie (...) [P 47/11 - przyp. aut.] powołując przy tym liczne orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej (...)) Sądu Najwyższego

oraz sądów powszechnych. Trybunał wskazał, że w orzecznictwie (...) dominuje pogląd, że

art. 46 ust. 4a p.z.p. ma charakter restrykcyjny i wyjątkowy ze względu na zawartą w nim

dolegliwą sankcje finansową dla wykonawcy biorącego udział w postępowaniu

przetargowym. (...). Wskazał jednocześnie, że z punktu widzenia potrzeby ochrony

konstytucyjnych praw, i wolności, w szczególności - wolności działalności gospodarczej -

dokonując wykładni art. 46 ust. 4a p.z.p. - nie można tracić z pola widzenia celu tego

przepisu polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku

postępowania przetargowego. Niedopuszczalna jest też taka interpretacja, która z instytucji

zatrzymania wadium czyniłaby źródło dodatkowych dochodów zamawiających. Wreszcie

Trybunał Konstytucyjny zwrócił uwagę, że nawet w sytuacji, gdy spełnione są przesłanki

zatrzymania wadium, zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z

punktu widzenia określonej w art. 5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego”.

Odwołujący wskazała, odnosząc się do kwestii spełnienia warunków SIWZ:

Oferta, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do

zasady powinna zatem ulegać odrzuceniu. Niemniej jednak, w celu oceny czy oferta

wykonawcy odpowiada treści SIWZ, zamawiający może wezwać wykonawcę do złożenia

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, a wówczas wykonawca może być zobowiązany

do przedstawienia dokumentu, z którego będzie wynikać, że oferowane przez niego

urządzenia spełniają warunki SIWZ. W myśl postanowienia art. 26 ust. 3 ustawy, złożone na

wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w

dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w

postępowaniu albo termin składania ofert.

Zdaniem UZP z sytuacją, w której niezłożenie dokumentów żądanych przez zamawiającego

wynika z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, mamy do czynienia też - w świetle

art.46 ust.4a ustawy - w przypadku, gdy niemożność przedłożenia dokumentu

potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego

spełnianie przez oferowane usługi, dostawy lub roboty budowlane wymagań określonych

przez zamawiającego, wynika z faktu, iż obiektywnie wykonawca ten, jak i oferowane przez

niego usługi, dostawy lub roboty budowlane, nie spełniają tych warunków lub wymagań.

Innymi słowy, obowiązek zatrzymania wadium na podstawie art.46 ust.4a ustawy PZP nie

dotyczy tych wykonawców, którzy złożyli oferty, pomimo że nie spełniali warunków udziału w

postępowaniu (np. podlegali wykluczeniu z udziału w postępowaniu, nie legitymowali się

określonym obrotem), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi, dostawy lub roboty

budowlane nie spełniały wymagań określonych przez zamawiającego. Przepis art.46 ust.4a

ustawy PZP nie znajdzie więc zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony

z postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 4 w zw. z art.22 ust.1 lub w zw. z art.24 ust.1

ustawy. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 20 października 2010 r., o sygnaturze KIO/UZP

2190/10 „W przepisie art. 46 ust. 4a p.z.p. chodzi o brak "fizyczny" dokumentu lub

oświadczenia, a zatem znajduje on zastosowanie w sytuacji, gdy wezwany do uzupełnienia

dokumentu wykonawca w ogóle nie przedłoży go zamawiającemu (...) Dyspozycja przepisu

art. 46 ust. 4a p.z.p. nie zostaje wypełniona w przypadku, gdy w wyniku wezwania zostanie

złożony dokument, który jednak nie potwierdza spełniania warunków udziału w

postępowaniu”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 maja 2010 r.,

o sygnaturze I ACa 357/10 „Z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a p.z.p. mamy do

czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni

dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). (...) Sankcja zatrzymania wadium z pewnością

nie dotyczy sytuacji w której wykonawca odpowiada na wezwania bez zbędnej zwłoki i

przedkłada wymagane dokumenty z nieznacznym, usprawiedliwionym obiektywnymi

okolicznościami, opóźnieniem. Przedmiotowa sankcja nie dotyczy również sytuacji, w której

sama czynność uzupełnienia dokumentów dotknięta jest dalszymi brakami formalnymi.

Niedopuszczalna jest bowiem interpretacja prowadząca do sytuacji, w której każde

uchybienie wykonawcy w realizacji wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26

ust. 3 p.z.p. powstaniem po stronie zamawiającego prawa do zatrzymania wadium.

Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa, czyniąc z praktyki zatrzymania wadium

wykonawców niejako dodatkowe źródło dochodu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 11 stycznia

2011 r., o sygnaturze KIO/UZP 2805/10; KIO/UZP 2810/10 „Nie sposób w oderwaniu od

stanu faktycznego i specyficznych okoliczności konkretnej sprawy, doktrynalnie przesądzić o

sposobie zastosowania art 46 ust. 4a p.z.p. oraz generalnie określić sposób czy zakres

stosownych uzupełnień (ich wad), które warunkują zatrzymanie wadium wniesionego przez

wezwanego wykonawcę (...) Należy w szczególności unikać popadania w obustronne

skrajności przekreślające sens i cel przepisu art. 46 ust. 4a p.z.p. - np. z jednej strony

przyjmowanie, iż formalnie przeprowadzone, uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów

przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium na podstawie ww. przepisu (a contrario:

tylko "fizyczny" brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony

przyjęcie stanowiska, że tylko w pełni odpowiadające, w tym również materialnym,

wymaganiom zamawiającego w przedmiocie potwierdzenia warunków udziału w

postępowaniu, uzupełnienie dokumentów zapobiega zatrzymaniu wadium”.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 31 maja 2012 r., o sygnaturze KIO 993/12; KIO 999/12

„Jedynym aspektem zmowy cenowej, której może dotyczyć art. 46 ust. 4a p.z.p. jest celowe

nieuzupełnianie dokumentów przez wykonawcę z niższą ceną, tak by wygrał będący z nim w

zmowie wykonawca oferujący wyższą cenę”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w

Gdańsku z dnia 18 czerwca 2013 r., o sygnaturze V ACa 261/13„Trybunał Konstytucyjny

wskazał jednak, że w nowszym orzecznictwie (...) zarysowuje się inne stanowisko, uznające

zatrzymanie wadium za uzasadnione również w sytuacji złożenia na wezwanie

nieprawidłowych. Według tego poglądu ograniczenie zamawiającego dokumentów

stosowania art. 46 ust. 4a p.z.p. wyłącznie do sytuacji fizycznego niezłożenia dokumentów

byłoby niezgodne z intencjami ustawodawcy i regułami wykładni celowościowej, gdyż nie

zapobiegłoby możliwości niedozwolonych porozumień przetargowych pomiędzy

wykonawcami. Jednak także w zgodnie z postanowieniem Trybunału Konstytucyjnego z dnia

9 maja 2012 r., o sygnaturze P 47/11 „Trybunał zwraca na marginesie uwagę, że zgodnie z

art. 14 p.z.p., do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w

postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy k.c. i to wprost, a nie

odpowiednio (por. M. Stachowiak, uwaga 2 do art. 14 p.z.p., op.cit.; A. Rudowald,

Zamówienia publiczne jako sprawy cywilne, Zamówienia Publiczne Doradca, nr 11/2007, s.

61). Odesłanie to obejmuje wszystkie czynności faktyczne i prawne podejmowane przez

zamawiającego i wykonawców, w tym dotyczące wniesienia oraz zwrotu wadium (por. S.

Babiarz, uwaga 5 i 6 do art. 14 p.z.p., op.cit.; por. też wyrok SN z 22 kwietnia 2010 r. 5 sygn.

akt V CSK 321/09, Lex nr 688054). Nawet jeśli są spełnione przesłanki zatrzymania wadium,

zachowanie wykonawcy i zamawiającego podlega kontroli także z punktu widzenia

określonej w art. 5 k.c. konstrukcji nadużycia prawa podmiotowego. W rozpatrywanej sprawie

ocenie tej powinno zostać poddane wykonanie przez zamawiającego przysługującego mu

prawa zatrzymania wadium (tezę o dopuszczalności stosowania art. 5 k.c. w postępowaniu

przetargowym sformułowała KIO w wyroku z 9 maja 2008 r., KIO/UZP 381/08, Lex nr

428485, bez szerszej analizy).

B. Sygn. akt KIO 2830/15

Na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp”

lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających

na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie

Romet Rental Systems Sp. z o.o. ul. Handlowa 3 35-103 Rzeszów oraz ARKUS & ROMET

GROUP Sp. z o.o. Podgrodzie 32c 39-200 Dębica (dalej: „Konsorcjum Romet") i zaniechaniu

wykluczenia tego wykonawcy z innych jeszcze przyczyn, niż wskazane przez

Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia tego wykonawcy

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romet

jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jako

zawierającej błędy w obliczeniu ceny;

2) art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy przez uznanie, że błąd w formularzu cenowym do oferty

Konsorcjum Romet kwalifikuje się do poprawienia na podstawie tego przepisu;

3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy przez zaniechanie wykluczenia

Konsorcjum Romet z Postępowania z innych jeszcze przyczyn niż wskazane w

uzasadnieniu wykluczenia tego wykonawcy, pomimo niewykazania spełniania

warunku wiedzy i doświadczenia przez tego wykonawcę;

4) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty

tego wykonawcy pomimo, że zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia złożone przez

tego wykonawcę są lakoniczne, ogólnikowe i nie zawierają kalkulacji ceny.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia

oferty Konsorcjum Romet i wykluczenia tego wykonawcy dodatkowo na podstawie

okoliczności przytoczonych w niniejszym odwołaniu.

W zakresie posiadanego interesu w uzyskaniu zamówienia Odwołujący wskazał:

Odwołujący jest legitymowany do wniesienia odwołania, stosownie do wymagań określonych

w art. 179 ust. 1 ustawy, jako wykonawca, który złożył ofertę w przedmiotowym

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i ubiega się o udzielenie

przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, a w konsekwencji

Odwołujący może ponieść szkodę na skutek braku uzyskania przedmiotowego zamówienia i

możliwości jego realizacji. Wskazać należy, że w Postępowaniu, złożone zostały trzy oferty,

tj. oferta Odwołującego, uznana za najkorzystniejszą, oferta Konsorcjum Romet i oferta

17

Konsorcjum BikeU. Oferta Odwołującego, na skutek rozpoznania ewentualnego odwołania

wniesionego przez Konsorcjum Romet i jego ewentualnego uwzględnienia, może stracić

status oferty najkorzystniejszej, a jednocześnie Odwołujący może stracić możliwość

zaskarżenia ewentualnego wyboru oferty Konsorcjum Romet jako oferty najkorzystniejszej.

W powyższych okolicznościach, zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romet i

wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania na wszystkich zachodzących podstawach,

prowadzi bezsprzecznie do naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, a w konsekwencji

powoduje możliwość powstania szkody po stronie Odwołującego.

Odwołujący następująco uzasadniał:

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romet jako niezgodnej z treścią specyfikacji

istotnych warunków zamówienia (dalej: SWIZ) oraz jako zawierającej błędy w obliczeniu

ceny oraz naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy.

W formularzu cenowym do oferty należało wskazać cenę za uruchomienie ŁRP dostarczenie

rowerów oraz wykonanie montażu urządzeń stacji rowerowych ŁRP (poz. 1) oraz miesięczne

wynagrodzenie za eksploatację oraz zarządzanie ŁRP (poz. 2). Konsorcjum Romet w

sposób wadliwy podało cenę za pozycję 2. Zgodnie z opisem kolumny 9 „cena ryczałtowa

brutto [PLN] {3x7}" Zamawiający wskazał w jaki sposób należy obliczyć wartość

wynagrodzenia wykonawcy za tę część zamówienia. Konsorcjum Romet wyliczyło tę wartość

nieprawidłowo, bowiem zamiast wartości brutto - przyjęło wartość netto za jeden miesiąc

świadczenia usługi. W doktrynie oraz orzecznictwie przyjmuje się, iż oferta nieodpowiadająca

treści specyfikacji to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia

tej specyfikacji. Odmienność oferty powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie

proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w

innym sposobie sporządzenia oferty, niż żądał zamawiający, przy czym powinny to być

elementy składające się na treść oferty, a więc odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji może dotyczyć aspektów formalnych i

materialnych, ale nie w zakresie sposobu spełnienia obydwu aspektów. Innymi słowy, jeżeli

oferta spełnia cel wymagań formalnych, ale w sposób niekoniecznie taki, jak żądał

zamawiający, przy podejmowaniu decyzji istotne powinno być to, czy cel został osiągnięty, a

nie czy forma oferty stanowi odzwierciedlenie życzeń zamawiającego. Należy dodać, iż

niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia

„oferty" zdefiniowanego w art. 66 KC, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z

oczekiwaniami w zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt KIO

127/12 stwierdziła, iż treść oferty może być rozumiana dwojako - jako przedmiot i sposób

wykonania umowy oraz jako to, co znajduje się w oświadczeniu ("co napisano").

Zamawiający, wadliwie dokonał poprawienia tego błędu, jako oczywistej omyłki rachunkowej.

18

Błąd ten można było poprawić w dwojaki sposób - poprzez poprawienie ceny ryczałtowej

brutto za eksploatację oraz zarządzanie ŁRP (tj. za 34 miesiące świadczenia usługi) lub

poprzez poprawienie ceny jednostkowej netto (tzn. za jeden miesiąc). Oczywistość omyłki

nie powinna budzić żadnej wątpliwości. Omyłka możliwa do poprawienia to taka omyłka,

która daje się ustalić jednoznacznie bez możliwości opcji. Opcjonalność poprawienia omyłki

wyłącza jej oczywistość (wyrok KIO 1309/12 z dnia 5 lipca 2012 roku). Zamawiający w

sposób nieuprawniony przyjął, że należy poprawić cenę ryczałtową za 34 miesiące

świadczenia usługi. Równie dobrze można było przyjąć, że cena ta jest prawidłowa, a

poprawieniu powinna ulec cena jednostkowa. W świetle powyższego sytuację tę należy

uznać za sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i

jako błąd w obliczeniu ceny.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Romet z Postępowania z uwagi na

niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i

doświadczenia - wadliwe zobowiązanie do udostępnienia potencjału.

Na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia Konsorcjum Romet załączyło

do oferty wykaz głównych usług zawierający jedną pozycję dotyczącą systemu rowerów

publicznych Miasta Saloniki. Zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum Romet poz. 1 wykazu

jest doświadczeniem innych podmiotów, których zasoby zostaną oddane do dyspozycji tego

Wykonawcy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy. Na potwierdzenie

powyższego Wykonawca wraz z ofertą przedłożył zobowiązanie podmiotu trzeciego -

BRAINBOX S.A. Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego dokumentu, jako obarczonego

szeregiem wad, w tym złożonego w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zamiast

w formie pisemnej. Konsorcjum Romet uzupełniło ten dokument po terminie. Nadal jednak

treść tego dokumentu budzi wątpliwości i nie wykazuje realnego dysponowania tym

potencjałem. W treści dokumentu wskazuje się na oddanie zasobów do dyspozycji

„Operatorowi Gospodarczemu", choć podmiot ten nigdzie nie został zdefiniowany.

Dodatkowo wskazuje się, że „udział Brainbox S.A. w wykonaniu umów zawartych przez

Romet Rental Systems sp. z o.o. obejmuje[...]”. Nie jest zatem jasne, czy chodzi o udział w

wykonaniu umowy, która ewentualnie została by zawarta w tym Postępowaniu, czy też

charakteryzuje się ogólnie współpracę pomiędzy obydwoma podmiotami, zwłaszcza, że

analizowany dokument został nazwany oświadczeniem, a nie zobowiązaniem do

udostępnienia potencjału. Natomiast w tym miejscu oświadczenia, gdzie wprost wskazuje się

na przekazanie zasobów zgodnie z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - przekazuje

się je Operatorowi Gospodarczemu, jak już wskazano - nigdzie nie zdefiniowanemu. W

każdym zaś innym miejscu oświadczenia wskazuje się na nazwę Romet Rental Systems sp.

z o.o., jednakże z tych fragmentów oświadczenia nic konkretnego nie wynika. Ponadto,

19

oświadczenie odnosi się tylko Romet Rental Systems sp. z o.o., a nie do wszystkich

członków Konsorcjum Romet, co dodatkowo wskazuje na brak realności udostępnienia

zasobów.

Zarzut zaniechania wykluczenia Konsorcjum Romet z Postępowania z uwagi na

niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedz i

doświadczenia - brak co najmniej 300 rowerów.

Konsorcjum Romet w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia posłużył

się potencjałem pożyczonym od podmiotu trzeciego, firmy Brainbox S.A. Zgodnie z

informacjami, które odwołujący się znalazł na oficjalnych stronach internetowych, system

rowerowy wykonany w ramach zamówienia wykazanego w wykazie usług nie posiada co

najmniej 300 rowerów, lecz zawiera 200 rowerów. Wykonawca ten nie spełnia zatem

warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Romet, jako zawierającej rażąco niską cenę

Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3

ustawy Pzp zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące

odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień zadanych przez zamawiającego w trybie art.

90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielna przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od

ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia sie

złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień).

Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena

oferty jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z

dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia ). Analiza wyjaśnień Konsorcjum Romet wskazuje jednoznacznie, że

wyjaśnienia te charakteryzują się ogólnością i lakonicznością. Konsorcjum Romet nie

przedstawiło żadnej kalkulacji. Nie wiadomo w ogóle, jakie są składowe ceny oferty, a w

związku z tym nie wiadomo, czy wykonawca ten uwzględnił wszystkie koszty. Podstawą

odrzucenia oferty jest w tym przypadku nie złożenie w ogóle wyjaśnień, przez co

rozumie się zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny i orzecznictwa, także

złożenie wyjaśnień ogólnych i lakonicznych. W wyjaśnieniach nie podano wartości

poszczególnych kosztów składających się na ofertę. Wskazuje się jedynie na oszczędności

względem konkurencji. Konsorcjum Romet nie wie jakie koszty ma konkurencja w

poszczególnych obszarach i odwoływanie się do kosztów konkurencji jest pozbawione

sensu. Wykonawca składający wyjaśnienia powinien wykazać, że on jest zdolny do

20

wykonania zamówienia za określoną kwotę i powinien pokazać sposób w jaki tę kwotę

uzyskał. Ponadto samo Konsorcjum Romet nie jest przekonane co do rzekomych

oszczędności - każda z pozycji wyjaśnień kwitowana jest sformułowaniem „powinniśmy

osiągnąć oszczędność na poziomie [...]". Tymczasem wykonawca powinien udowodnić, że

realizacja zamówienia za kwotę x jest możliwa. Podobnie na str. 5 wyjaśnień „Wydaje się, że

przeznaczenie kwoty pomiędzy 2 a 4 min w ciągu 4 lat nie będzie stanowiło problemów".

Wykonawca powinien wykazać, że kwoty, które planuje pozyskać są realne. W tym

przypadku wykonawca przedstawił swoje założenia, ale jednocześnie sam podkreślił ich

niepewny charakter. Finalnie na ostatniej stronie wyjaśnień Konsorcjum Romet wskazało, że

„[..] kierunek wypożyczalni miejskich będzie konsekwentnie przez firmę rozwijany i

doinwestowywany [...]". Nie ulega wątpliwości, że zaoferowana cena ma charakter

dumpingowy. W żaden sposób nie wykazano, w jaki sposób czynniki, na które powołuje się

Konsorcjum Romet miały wpływ na obniżenie ceny. Co więcej, Wykonawca przedstawiając

podstawy dla możliwych do zastosowania oszczędności powołał się na okoliczności, które

nie są charakterystyczne tylko dla niego, a co za tym idzie w dokonywanej wycenie

uwzględniane mogły być również przez inne podmioty działające na rynku, co w

konsekwencji oznacza brak waloru dowodowego takich twierdzeń w procedurze wyjaśniania

rażąco niskiej ceny. Przykładowo, wykazując oszczędności na poziomie zaplecza

serwisowego, Wykonawca powołał się na okoliczność tego, że system centralny będzie

wybierał grupę serwisową na potrzeby projektu, co nie dość, że nie jest żadną

innowacyjnością na rynku, dostępną tylko dla Wykonawcy, to dodatkowo powoduje brak

elastyczności w działaniu podczas realizacji zamówienia. Przy wykazywaniu oszczędności

na poziomie systemu, Wykonawca z kolei argumentował, że posiada innowacyjne elementy

systemu, co ponownie nie może stanowić okoliczności uzasadniającej zaoferowaną cenę,

gdyż wszystkie wymienione systemy są już wdrożone przez konkurencję. Co więcej,

wskazany element jest wręcz elementem świadczącym na niekorzyść wyceny dokonanej

przez Wykonawcę, gdyż z treści wyjaśnień wynika, że Konsorcjum Romet wdrożyło

wymienione systemy na potrzeby przedmiotowego postępowania, co generowało dodatkowe

koszty po jego stronie, które nie obciążały Wykonawców, u których systemy te były już

uprzednio wdrożone.

Ponadto nigdzie nie wskazano stawki wynagrodzeń za pracę - w ogóle pominięto je w

wycenie. Nie uwzględniono zatem wymagania z art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj.

wymagania, że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Konsorcjum Romet w

wyjaśnieniach nie uwzględniło w ogóle w szczególności następujących czynników

cenotwórczych: opracowanie i dostarczenie projektów rowerów, stacji rowerowych wraz z

21

terminalami oraz strony internetowej i aplikacji na urządzenia mobilne, opracowanie i

dostarczenie projektów dokumentów, określających prawa i obowiązki klientów ŁRP,

wykonanie rozruchu testowego, przeszkolenie wskazanych pracowników Zamawiającego,

koszty serwisu rowerów, koszty kompletnych stacji wraz z elektroniką, elektrozamkami,

panelami komputerowymi, okablowaniem, wdrożenie i uruchomienie systemu, przygotowanie

terenu pod stacje, transport, przeprowadzenie szkolenia dla pracowników wskazanych przez

Zamawiającego, koszty systemu informatycznego i jego obsługi, koszt miesięczny obsługi

systemu ŁPR w zakresie relokacji rowerów systemu pomiędzy poszczególnymi stacjami,

koszty osobowe przy serwisie, koszty osobowe przy alokacji, koszty wynajęcia warsztatu,

odtworzenie sprzętu, koszty zakupu samochodów, koszty utrzymania samochodów - paliwo,

przeglądy i OC, koszt magazynu zimowego, koszt miesięczny obsługi systemu ŁPR w

zakresie czynności związanych z poprawnym funkcjonowaniem systemu informatycznego

ŁPR, koszty informatyka i przesyłu danych, koszt miesięczny obsługi systemu ŁPR w

zakresie czynności związanych z poprawnym funkcjonowaniem Punktu Obsługi Klienta oraz

Centrum Kontaktu, koszty osobowe Centrum Kontaktu, koszty osobowe Punktu Obsługi

Klienta, koszty pomieszczeń na Punktu Obsługi Klienta, koszty szkoleń pracowników, koszty

rozliczeń z użytkownikami, koszty transakcji bankowych i dokonywanych kartą kredytową,

koszty finansowe związane z finansowaniem projektu, koszty zniszczeń, uszkodzeń,

dewastacji i kradzieży sprzętu.

Co do załączonych dowodów, należy zauważyć, że kopie oferty na dostawę rowerów i na

dostawę stacji nie są do nikogo zaadresowane. Ponadto nie wiadomo jaka była treść

zapytania i jaką specyfikację przesłano w dniu 06.09. 2015r. Nie wiadomo także jaki był

termin związania tymi „ofertami" i czy zostały one ewentualnie przyjęte. Co do listu

intencyjnego zaś, wyraża on tylko intencje, nie zobowiązuje do jakiegokolwiek świadczenia

żadnej ze stron i nie wskazuje jakichkolwiek kwot. Tym samym przychody z reklam pozostają

w żaden sposób nieudowodnione. Przede wszystkim, jak się wydaje, przywołane oferty i list

intencyjny są kierowane pomiędzy członkami Konsorcjum Romet. Nie są to zatem oferty od

podmiotów zewnętrznych, ale oferty samego wykonawcy. Wobec powyższego, jeśli

Konsorcjum Romet de facto samo wyprodukuje rowery, to powinno wykazać wysokość

kosztu produkcji roweru i stacji rowerowych. Złożone „oferty" są oświadczeniami własnymi

Konsorcjum Romet i nie mają wartości dowodowej.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika

postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału dowodowego

w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania

odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

22

W zakresie obu odwołań o sygnaturach akt KIO 2825/15 i KIO 2830/15:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku poz. 2164, dalej:

„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołań. Odwołania zostały złożone

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowych terminach oraz zostały przekazane

ustawowym terminie kopie odwołań Zamawiającemu, co potwierdził na posiedzeniu

z udziałem Stron Zamawiający.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2825/15

wykonawcę Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie po stronie

Zamawiającego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2830/15

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Romet Rental Systems Sp. z o.o. z

siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu – zgłoszenie

przystąpienia do postępoania odwoławczego wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej emailem w dniu 31 grudnia 2015 roku. Zgodnie z art. 185 ust 2 ustawy

zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej

opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego

kwalifikowanego certyfikatu w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010

roku (Dz. U. 2014 poz. 964 j.t.) w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu

odwołań czytamy w § 5, że zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego

wnoszone drogą elektroniczną opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym

weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu (podpis kwalifikowany)

przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej

na stronie internetowej Urzędu. Zgłaszający przystąpienie do postępoania odwoławczego

wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Romet Rental Systems Sp. z o.o.

z siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu nie wnieśli

zgłoszenia przystąpienia w wymaganej przepisami formie, tym samym nie stali się

uczestnikiem postępoania odwoławczego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie oraz

stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie

do protokołu.

23

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Romet Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie

oraz Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu (sygn. akt KIO 2825/15) – dokumenty:

poświadczone tłumaczenie z języka greckiego dokumentów z Generalnego Rejestru

Handlowego dla OTO Parking, reprezentacja Brianbox, a także tłumaczenie dokumentu

z Handlowego i Przemysłowego Urzędu Kontroli „Ogólne zaświadczenie”.

Izba dopuściła dowód złożony na rozprawie przez Odwołującego Nextbike Polska

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2830/15) – wydruk ze strony internetowej

OTO Parking w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski.

Zamawiający złożył w sprawie sygn. akt KIO 2825/15 pismo z dnia 17 stycznia 2016

roku Odpowiedź na odwołania - wniósł o oddalenie odwołania. Pismem z 17 stycznia 2016

roku Zamawiający w sprawie sygn. akt KIO 2830/15 wniósł Odpowiedź na odwołanie - wniósł

o oddalenie odwołania.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny zarzutów

podniesionych w odwołaniach, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz uczestnika

postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz dokumentację postępowania

i zgłoszone dowody, uznała, że żadne z odwołań nie podlega uwzględnieniu.

Sygn. akt KIO 2825/15

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes

w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

W zakresie zarzutu niezgodne z prawem wykluczenia wykonawców wspólnie

ubiegających się o zamówienie: Romet Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie

oraz Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu (sygn. akt KIO 2825/15) na podstawie

art. 24 ust 2 pkt 4 ustawy – Z postępoania o udzielenie zamówienia wyklucza się również

wykonawców, którzy: (…) nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz 24

b ust 3 ustawy – Zamawiający wyklucza z postępoania o udzielenie zamówienia wykonawcę,

24

który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust.

2d przez uznanie oferty za odrzuconą ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału

w postępowaniu oraz nie złożył listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej –

Izba uznała za niezasadny.

Izba ustaliła:

Zamawiający pismem z dnia 26 listopada 2015 roku wezwał Odwołującego do uzupełnienia

dokumentów: pisemnego (złożonego w formie oryginału) zobowiązania podmiotu trzeciego

w zakresie odpowiadającym wymaganiu w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia

(dalej: SIWZ) oraz złożenie dokumentu potwierdzającego, że usługa wskazana w Wykazie

głównych usług została wykonana lub jest wykonywana należycie, jak również uzupełnienie

oferty o listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24

ust.2 pkt 5 ustawy albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

Zamawiający tym samym pismem wezwał również Odwołującego do złożenia wyjaśnień, kto

jest odbiorcą usługi wskazanej w wykazie głównych dostaw, jaka jest prawidłowa nazwa

systemu wskazanego w wykazie głównych dostaw, czy usługa tam wskazana obejmowała

swoim zakresem co najmniej 300 rowerów i zarządzanie systemem roweru publicznego

przez okres nie mniej niż 12 miesięcy oraz czy firmy Romet Rental Systems Sp. z o.o. z

siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu należą do

grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy.

W odpowiedzi, Odwołujący za pismem z 30 listopada 2015 roku (doręczonym

Zamawiającemu w dniu 4 grudnia 2015 roku), przesłał kopię zobowiązania podmiotu

trzeciego oraz nie przesłał listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o

której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo informacji o tym, że nie należy do grupy

kapitałowej, załączył również kopię referencji dla Brainbox S.A. Wykonawca wyjaśnił w

piśmie umocowanie Pani M. M. do reprezentacji Romet Rental Systems Sp. z o.o. z siedzibą

w Rzeszowie jak również do reprezentacji Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu.

Wykonawca wyjaśnił również rozbieżności w nazewnictwie, podając, że nazwa systemu w

wykazie głównych usług to: Thessbike oraz, że nazwa podmiotu to Brainbox S.A.

Zamawiający pismem z dnia 11 grudnia 2015 roku wezwał wykonawcę do złożenia

wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jakie były przyczyny, że wykonawca

w odpowiedzi na wezwanie z dnia 26 listopada 2015 roku nie uzupełnił: listy podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo

informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej oraz pisemnego (złożonego w formie

oryginału) zobowiązania podmiotu trzeciego tj. Firmy Brainbox do oddania do dyspozycji

25

niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia lub innego

dokumentu, z którego jednoznacznie wynikałoby uprawnienie do dysponowania tymi

zasobami w trakcie realizacji zamówienia.

W odpowiedzi Odwołujący za pismem z 14 grudnia 2015 roku doręczonym Zamawiającemu

15 grudnia 2015 roku przesłał oryginał oświadczenia podmiotu trzeciego Firmy Brainbox oraz

oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej jak również w piśmie wskazał przyczyny

niedoręczenia oryginału oświadczenia podmiotu trzeciego Firmy Brainbox.

W ocenie Izby działanie Zamawiającego było prawidłowe. Zamawiający zgodnie

z obowiązującymi przepisami (art 26 ust. 3 ustawy) wezwał wykonawcę do uzupełniania

dokumentów (26 listopad 2015 roku), których w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego

Odwołujący nie uzupełnił.

Poza wszelką wątpliwością pozostaje fakt nieuzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego

Firmy Brainbox w formie oryginału, do którego wzywał Zamawiający. Dokument, który został

załączony przez Odwołującego do wyjaśnień z 30 listopada 2015 roku nie został złożony

w prawidłowej formie – złożono potwierdzoną za zgodność z oryginałem przez wykonawcę

kopię dokumentu stanowiącego tłumaczenie z języka angielskiego na język polski

co Odwołujący przyznał również w treści odwołania. Zgodnie z obowiązującymi przepisami

oświadczenie podmiotu trzeciego powinno być złożone w formie pisemnej (art. 26 ust. 2 b

ustawy), co oznacza, że powinno być podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji

podmiotu składającego takie zobowiązanie. Nie znajduje zastosowania do tego dokumentu –

oświadczenia podmiotu trzeciego - reguła potwierdzania „za zgodność z oryginałem” przez

wykonawcę, osobę działającą w imieniu wykonawcy, kopi oświadczenia, ponieważ

do oświadczenia podmiotu trzeciego (art. 26 ust. 2b ustawy) nie stosuje się zasady

określonej w rozporządzeniu z 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich

może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być

składane (podobnie: wyrok KIO z 6 maja 2015 roku sygn. akt KIO 812/15; wyrok z dnia 14

maja 2015 roku sygn. akt KIO 865/15). Reguła potwierdzania za zgodność dokumentów

określona w ww. rozporządzeniu dotyczy dokumentów w tym rozporządzeniu wymienionych i

nie zostały tam ujęte pisemne zobowiązania podmiotów udostępniających wykonawcom

swoje zasoby. Wykonawcę wiąże nakaz odnoszący się do formy złożenia zobowiązania

podmiotu udostępniającego zasoby określony w art. 26 ust. 2 b ustawy. Zgodnie z

wymaganiami art. 26 ust. 2 ustawy wykonawca zobowiązany jest udowodnić

Zamawiającemu, że będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, tym

samym złożenie dokumentu w nieprawidłowej formie powoduje, że dokument nie wywołuje

skutków prawnych co powoduje, że wykonawca, mimo że powołuje się w tym postępowaniu

26

o udzielenie zamówienia publicznego na zasoby podmiotu trzeciego nie udowodnił, że

będzie tymi zasobami dysponował, co w efekcie prowadzi do wniosku, że nie wykazał

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponowne przesłanie kopii dokumentu

podpisanego za zgodność z oryginałem przez osobę uprawnioną do reprezentacji

wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia nie spełnią wymagań pisemności ww.

dokumentu podmiotu trzeciego w świetle obowiązujących przepisów. Odwołujący nie

uzupełnił zobowiązania podmiotu trzeciego w określonym terminie do dnia 4 grudnia 2015

roku (dokument przesłał dopiero 15 grudnia 2015 roku w odwiedzi na wezwanie do złożenia

wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2015 roku), tym samym działanie Zamawiającego było

prawidłowe. Zaznaczyć również należy, że wyjaśnienia Odwołującego potwierdzają

w sposób bezsprzeczny fakt nieuzupełnienia dokumentu w prawidłowej formie, bowiem sam

Odwołujący przyznał, że wycofał jedną z nadanych do Zamawiającego przesyłek – czego

nawet nie starał się w trakcie rozprawy wykazać – która to przesyłka miła zawierać oryginał

dokumentu. Zamawiający zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą jednokrotnie wzywają

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zaznaczyć przy tym należy, że Odwołujący

nie kwestionował ani wezwania Zamawiającego z dnia 26 listopada 2015 roku, ani terminu

na uzupełnienie dokumentów jaki określił Zamawiający, jak również nie wnosił o zmianę

tego terminu (wydłużenie). Zgodzić należy się z Zamawiającym, że wyjaśnienia

Odwołującego są ze sobą wewnętrznie sprzeczne, bowiem skoro twierdzi Odwołujący,

że wycofał przesyłkę kurierską nadaną do Zamawiającego z oryginałami dokumentów

to kwestionowanie, i tak spóźnione, terminu na uzupełnienie zobowiązania podmiotu

trzeciego jest co najmniej nielogiczne w obliczu wycofania przesyłki. Uzupełnienie

zobowiązania podmiotu trzeciego w terminie 15 grudnia 2015 roku należy uznać

za spóźnione i nie wywołujące skutków dla tego postępoania o udzielenie zamówienia.

W zakresie załączonej do pisma Odwołującego z dnia 30 listopada 2015 roku kopii referencji

wystawionej dla Brainbox S.A. przez OTO Parking S.A., która, jak wskazywał Zmawiający

została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika działającego w imieniu

Odwołującego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w treści odwołania Odwołujący

nie kwestionuje, że te referencje zostały złożone w takiej właśnie formie. Odwołujący

zaznaczył również, że przepisy wykonawcze zawierają upoważnienie szczególne w stosunku

do Kodeksu cywilnego dla wykonawcy do uwierzytelniania dokumentów w postępowaniu.

Izba zaznacza, że w tym zakresie Odwołujący nie przedstawił argumentacji w uzasadnieniu

odwołania i nie może być uznane z taką argumentację wyrywkowe odniesienie się

do treści pisma, które zostało przesłane do Zamawiającego, jednocześnie, co należy

podkreślić Zamawiający w swoim stanowisku pisemnym zaznaczył, że nie otrzymał od

27

Odwołującego pism z 3 i 6 grudnia 2015 roku, czego Odwołujący w trakcie rozprawy

nie zakwestionował.

Działanie Zamawiającego było prawidłowe, zgodnie bowiem z rozporządzeniem z 19 lutego

2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający

od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane § 7 ust. 2 kopie

dokumentów dotyczące odpowiednio wykonawcy lub podmiotów na zasoby których

wykonawca się powołuje poświadczane są za zgodność z oryginałem odpowiednio przez

wykonawcę lub te podmioty. Tym samym referencje pochodzące od OTO Parking S.A.

mogły zostać złożone w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, jednakże podpisanej

przez podmiot, na rzecz którego został on wystawiony czyli Brainbox S.A, bowiem

poświadczenie dokumentu przez wykonawcę czy też podmiot trzeci uzależnione jest od tego,

czy dokument dotyczy wykonawcy czy tego podmiotu (porównaj: wyrok z 11 czerwca 2013

roku sygn. akt KIO 1253/13). Izba uznała działanie Zamawiającego za prawidłowe.

Zaznaczyć należy również, że w treści pisma z dnia 30 listopada 2015 roku Odwołujący

nie wyjaśnił, na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2015 roku czy usługa

wskazana w wykazie głównych usług obejmowała swoim zakresem co najmniej 300 rowerów

i zarządzanie systemem roweru publicznego przez okres nie mniej niż 12 miesięcy. Dowód

zawnioskowany przez uczestnik postępowania odwoławczego na rozprawie - wydruk

ze strony internetowej OTO Parking w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski –

z uwagi na uznanie przez Izbę za zasadne i prawidłowe działanie Zamawiającego w zakresie

oceny złożone dokumentu staję się bezprzedmiotowy, bowiem brak złożenia dokumentu

w prawidłowej formie skutkuje, tak jak w tym przypadku, stwierdzeniem braku złożonego

dokumentu na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Wskazać należy, że złożenie przez Odwołującego na rozprawie tłumaczenia bez

oryginalnych treści dokumentów informacje z Generalnego Rejestru Handlowego oraz

Handlowego i Przemysłowego Urzędu Kontroli potwierdza jedynie fakt tego, że istnieje

możliwość pozyskania takich dokumentów i załączenia ich do oferty wraz z pozostałymi

dokumentami, bądź wraz z dokumentami uzupełnianymi na wezwanie Zamawiającego.

Składanie dokumentów w trakcie rozprawy jest spóźnionym działaniem, Zamawiający

zakreślił wykonawcy termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 4 grudnia 2015 roku.

Odnośnie, wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24b ust. 3 ustawy, zaznaczyć należy,

że zgodnie z art. 26 ust. 2 b ustawy obowiązkiem wykonawcy jest złożyć wraz z ofertą listę

podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5

ustawy albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.

28

Odwołujący w ofercie (str. 43-44 oferty) złożył dwa oświadczenia o przynależności do grupy

kapitałowej, zgodnie z tymi oświadczeniami Roment Rental System Sp. z o.o. należy

do grupy kapitałowej, w której skład wchodzi Arkus & Romet Group Sp. z o.o. i Roment

Rental System Sp. z o.o., natomiast zgodnie z kolejnym oświadczeniem Arkus & Roment

Group Sp. z o.o. nie należy do grupy kapitałowej.

Zamawiający wezwał pismem z dnia 26 listopada 2015 roku Odwołującego do uzupełniania

oferty o listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24

ust.2 pkt 5 ustawy albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej zgodnie

z formularzem nr 8, zgodnie z zasadami przewidzianymi w SIWZ. Zamawiający jednocześnie

wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień czy firmy Romet Rental Systems Sp. z o.o. z

siedzibą w Rzeszowie oraz Arkus&Romet Sp. z o.o. z siedzibą w Podgrodziu należą do

grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy; termin złożenia dokutemu i

wyjaśnień został wyznaczony do dnia 4 grudnia 2015 roku.

Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania do złożenia wyjaśnień jak również

do wezwania do uzupełnienia ww. listy podmiotów oraz nie kwestionował wyznaczonego

przez Zamawiającego terminu na złożenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów.

Odwołujący w piśmie z 30 listopada 2015 roku stanowiącym odpowiedź na pismo

Zamawiającego z dnia 26 listopada 2015 roku nie złożył listy podmiotów należących

do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo informacji

o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, jak również nie złożył żadnych wyjaśnień, do

których złożenia był wzywany przez Zamawiającego.

Odwołujący dopiero na wezwanie z dnia 11 grudnia 2015 roku o wyjaśnienie przyczyn

niezłożenia ww. dokumentów załączył do pisma z dnia 14 grudnia 2015 roku dokument

sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ oraz wyjaśnienia, że Arkus&Romet Sp. z

o.o. nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy,

ponieważ nie złożył odrębnej oferty w tym samym postępowaniu.

W odwołaniu (str. 5) zostało przyznane przez Odwołującego: że dopiero w odpowiedzi na

wezwanie z dnia 11 grudnia 2015 roku dokonał wyjaśnień (pismem z dnia 14 grudnia 2015

roku) oraz załączył do nich oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, z

treści którego wynika, iż Romet Rental Systems Sp. z o.o. i Arkus & Romet Group Sp. z o.o.

nie należy do grupy kapitałowej, w rozumieniu Ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie

konkurencji i konsumentów (Dz:U Nr 50 poz. 331 z późn zm.). Jednocześnie wskazał

Odwołujący: Ocena tych oświadczeń należy do zamawiającego zwłaszcza w kontekście

złożonych wraz z ofertą odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego spółek tworzących

konsorcjum. Wykonawca nie ukrywał powiązań kapitałowych konsorcjantów składających

wspólną ofertę jednak fakt ten nie może mieć wpływu na ocenę tej oferty bowiem

pełnomocnik oferty w swoim oświadczeniu wskazał motywy swojego oświadczenie odnosząc

29

się do wykładni celowościowej przepisu który określa obowiązek złożenia oświadczenia o

przynależności do grupy kapitałowej w celu unikania zmowy cenowej pomiędzy podmiotami

składającymi oferty na wykonania tego samego zamówienia.

Odnośnie powyższego Izba zaznacza, że obowiązek złożenia dokumentów o przynależności

do grupy kapitałowej dotyczy również wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Ustawodawca nałożył na wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności

do grupy kapitałowej i nie jest w żaden sposób uprawniona argumentacja Odwołującego,

nieznajdująca uzasadnienia w przepisach ustawy, że złożenia oświadczenia / listy

podmiotów uzależnione jest od złożenia bądź niezłożenia oferty w tym samym postępowaniu

przez inny podmiot z grupy kapitałowej. Niezłożenie dokumentów o przynależności do grupy

kapitałowej stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24b ust. 3

ustawy i następuje niezależnie od tego czy poza wykonawcą, który listy nie złożył oferty w

postępowaniu złożyli także inni członkowie grupy kapitałowej (porównaj: wyrok z dnia 26

stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 35/15).

Zgodnie z art. 26 ust. 2d ustawy wykonawca składa wraz z ofertą listę podmiotów

należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo

informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, natomiast zgodnie z art. 24b ust. 3

ustawy Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który

nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2 d ustawy.

Działanie Zamawiającego było prawidłowe, w wyniku załączonych do oferty sprzecznych

oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, Zamawiający zgodnie z art. 26 ust. 3

wezwał do uzupełniania listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której

mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej;

odwołujący w odpowiedzi na wezwanie pismem z 30 listopada 2015 roku nie złożył żadnych

dokumentów oraz wyjaśnień – Zamawiający w sposób prawidłowy zastosował podstawę

wykluczenia wykonawcy art. 24b ust. 3 ustawy.

W zakresie zarzutu naduszenia art. 46 ust. 4a ustawy - Zamawiający zatrzymuje

wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w

art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o

których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej

grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do

grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust.

2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

30

Izba rozpoznała zarzuty dotyczące niewykazania spełnienia warunków udziału

w postępowaniu jak również barku złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo informacji o tym, że nie należy

do grupy kapitałowej i uznała te zarzuty za niezasadne stwierdzając, że działanie

Zamawiającego było prawidłowe ponieważ na wezwanie wykonawca nie uzupełnił

wymaganych dokumentów.

Niesporny pomiędzy stronami jest fakt, że brak uzupełnienia dokumentów spowodował

niemożliwość wybrania oferty Odwołującego w postępowaniu.

Uwzględniając złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w treści pism składanych

w postępowaniu jak również argumentację zawartą w odwołaniu, wskazać należy, że

w przypadku zaniechania uzupełniania, w wyznaczonym terminie do dnia 4 grudnia 2015

roku, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby w wymaganej prawidłowej formie

Odwołujący przedstawiając argumentację odnośnie wycofania jednej z przesyłek kurierskich,

która zawierała jak twierdził Odwołujący oryginały pism, wskazuje na zaistnienie przesłanki,

że brak uzupełnienia dokumentu nastąpił z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. W

tym zakresie Odwołujący miał wpływ na to, czy przesyłka dotrze do Zamawiającego, bowiem

jak twierdzi sam Odwołujący, wycofał jedną z przesyłek kurierskich, natomiast gdyby nie

dokonał tej czynności to przesyłka ta dotarłaby do Zamawiającego. Niewłaściwe, błędne

oznaczenie przesyłki przez Odwołującego, które jak twierdzi było podstawą wycofania

przesyłki, również stanowi czynność, na którą miał wpływ Odwołujący i potwierdza

dodatkowo, że przyczyna niedoręczenia Zamawiającemu dokumentów była po stronie

Odwołującego, który nie wykazała się starannością w swoim działaniu.

Odnośnie nieuzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 listopada 2015 roku

wzywające do uzupełniania oferty o listę podmiotów należących do tej samej grupy

kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.2 pkt 5 ustawy albo informację o tym, że nie należy

do grupy kapitałowej zgodnie z formularzem nr 8, zgodnie z zasadami przewidzianymi

w SIWZ w terminie do 4 grudnia 2015 roku należy podnieść, że Odwołujący dopiero za

pismem z dnia 14 grudnia 2015 roku na wezwanie do złożenia wyjaśnień dlaczego nie

uzupełnił ww. dokumentu uzupełnił dokument o przynależności do grupy kapitałowej.

Odwołujący nie wyjaśnił jakie były przyczyny niezłożenia ww. dokumentu na wezwanie

do jego uzupełnienia, nie wskazał mimo pytania Zamawiającego, jakie to przyczyny

nieleżące po stronie Odwołującego uniemożliwiły mu złożenie ww. dokumentu. Zaznaczyć

należy, że złożenie ww. dokumentu nie wymagała od Odwołującego pozyskania

szczególnych dokumentów a wymagało jedynie wypełnienia i załączenia stosownego

załącznika nr 8 do SWIZ, co przy uwzględnieniu faktu, że wykonawca przesłał skutecznie

w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie korespondencję (pismo z 30 listopada 2015

roku wraz z załącznikami) nie wskazuje na jakiekolwiek przyczyny, które uniemożliwiły

31

wykonawcy złożenie dokumentów, a które nie leżały po jego stronie (na które wykonawca

nie miał lub nie mógł mieć wpływu).

Zamawiający, zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy zobowiązany jest do zatrzymania wadium

w przypadku, gdy zaistnieją przesłanki określone ww. przepisem. Zamawiający

zidentyfikował przyczyny zatrzymania wadium zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy, co wskazał

w piśmie z 18 grudnia 2015 roku jak również w piśmie Odpowiedź na odwołanie.

Sygn. akt KIO 2830/15

Na wstępie Izba wskazuje, iż rozpoznając na rozprawie odwołanie, ma obowiązek

z urzędu zweryfikować wypełnienie przez Odwołującego przesłanki materialno-prawnej

wynikającej z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy - Środki ochrony prawnej określone w niniejszym

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba wskazuje, że zgodnie z decyzją Zamawiającego przedstawionej w informacji o

wyniku postępowaniu oferta wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

została wybrana jako najkorzystniejsza, niepodlegająca odrzuceniu.

Izba stwierdziła, że Odwołujący nie legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków

ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy. Z tego względu Izba

odstąpiła od merytorycznego rozpatrzenia podniesionych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie

z uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX

Ga 44/08 czytamy: Mając na uwadze powyższe rozważania należy wskazać, iż prawidłowo

przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza, że po stronie skarżącego nie został wskazany przez

niego fakt naruszenia jego interesu prawnego. (….) W związku z tym trafne jest

rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej, skutkujące oddaleniem odwołania tylko

i wyłącznie już z tego względu. Niemniej w uzasadnieniu wydanego przez siebie wyroku

Izba, oprócz powyższej kwestii odniosła się również w sposób merytoryczny

do podniesionych przez odwołującego zarzutów, czego w świetle powyższego nie musiała

już czynić.

Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy, legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne

spełnienie następujących przesłanek: (1) posiadania interesu w uzyskaniu danego

32

zamówienia, (2) poniesienia lub możliwości poniesienia szkody, (3) poniesiona lub

ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy

Prawo zamówień publicznych. Legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje podmiotowi,

który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz

jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub przewidywana szkoda jest

wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Środki ochrony prawnej

przysługują więc tylko takiemu wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu

podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi

dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania

zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego

rozstrzygnięcia (wyrok SO w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 17 lutego 2011 r., sygn. akt II

Ca 9/11). Jak wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia

dotyczyć musi "danego" zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek

ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Art. 179 ust. 1 ustawy wymaga także, aby łącznie z interesem w

uzyskaniu danego zamówienia Odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę.

Szkoda musi być wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oznacza to,

że wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku

przyczynowym z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący musi

zatem wykazać, że Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności

wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem, w okolicznościach danej sprawy,

jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie.

Art. 179 ust. 1 ustawy wskazuje okoliczności uzasadniające poszukiwanie ochrony prawnej

w drodze środków odwoławczych, mające charakter przesłanek materialno-prawnych. Ich

zaistnienie nie wpływa na możność wszczęcia postępowania odwoławczego, lecz warunkuje

uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą wniesionego środka. Wskazany przepis

wiąże zatem możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami

ustawy z ochroną interesu wykonawcy, który to interes realizuje się przez będącą

następstwem wniesienia odwołania możliwość uzyskania zamówienia, tj. statuuje ochronę

przed bezprawnymi czynnościami Zamawiającego uniemożliwiającymi (mogącymi

uniemożliwić) uzyskanie danego zamówienia. Powyższe w żadnym razie nie odnosi się

do jakichkolwiek innych, np. majątkowych interesów wykonawców, które mogą doznać

szkody w związku z działaniami Zamawiającego. Nadto, korzystania ze środków ochrony

prawnej przewidzianych w ustawie nie można sprowadzić do ochrony ogólnie pojętej

praworządności i korygowania wszystkich nieprawidłowości, których Zamawiający dopuścił

się w trakcie postępowania (nieprawidłowości irrelewantnych w stosunku do możliwości

uzyskania konkretnego zamówienia przez danego wykonawcę). Interes, o którym mowa w

33

art. 179 ust. 1 ustawy, badany jest na moment wniesienia odwołania. Biorąc pod uwagę

brzmienie powołanego przepisu chodzi zatem nie o posiadanie jakiegokolwiek interesu, w

tym istnienia uzasadnienia dla prowadzenia postępowania odwoławczego, wynikającego z

dążenia do wykazywania przyczyn, które w ocenie Odwołującego stanowią dalsze,

dodatkowe niewskazane przez Zamawiającego w podstawach faktycznych odrzucenia

przyczyny odrzucenia oferty konkurencyjnej, ale interesu nakierowanego na uzyskanie

zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, gdyby zaniechał wniesienia środka ochrony

prawnej (porównaj: wyrok z dnia 16 września 2015 roku sygn. akt KIO 1901/15, KIO

1922/15). W analizowanej sprawie, w dacie wniesienia odwołania oferta Odwołującego była

uznana za najkorzystniejszą a Zamawiający dokonał jej wyboru.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust.

6, art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu

o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ……………………………………

……………………………………

…………………………………….

34