KIO 2723/15

Sygn. akt: KIO 2723/15

WYROK

z dnia 4 stycznia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2015 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2015 roku

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xerox

Polska sp. z o.o., Arcus S.A., ul. Domaniewska 52, 02 – 672 Warszawa w

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Stawki

2, 00 – 940 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Blue

Brain Sp. z o.o. Sp. k., LGBS Polska SP. z o.o., ul. Lubomirskiego 51/53, 31-509

Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia: Xerox Polska sp. z o.o., Arcus S.A., ul. Domaniewska

52, 02 – 672 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Xerox Polska sp. z o.o.,

Arcus S.A., ul. Domaniewska 52, 02 – 672 Warszawa tytułem wpisu od

odwołania,

2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Xerox Polska sp. z o.o., Arcus S.A., ul. Domaniewska 52, 02 – 672 Warszawa

1

na rzecz zamawiającego Poczty Polskiej S.A., ul. Stawki 2, 00 – 940 Warszawa

kwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu

wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2723/15

Postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zakup kompleksowej usługi wydruku dla

wybranych lokalizacji Poczty Polskiej S.A." prowadzone jest w trybie przetargu

nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) [ustawa Pzp] przez Zamawiającego – Poczta

Polska. Zdaniem wnoszącego odwołanie - wykonawców wspólnie ubiegających się o

udzielenie zamówienia – Xerox Polska sp.z o.o. oraz Arcus S.A. [Odwołujący] w

postępowaniu Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, w zakresie:

1. art. 8 ust. 1 - 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz.

1503 ze zm., dalej jako „uznk") z uwagi na zaniechanie odtajnienia i udostępnienia

Odwołującemu zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum Blue Brain w sprawie rażąco niskiej ceny, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do

zastrzeżenia tych wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa, w szczególności informacje zawarte

w wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa lub nie zostało wykazane przez

Konsorcjum Blue Brain wraz z złożeniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, że te

informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji;

2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty

Konsorcjum Blue Brain, pomimo, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia, oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2

ustawy z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Blue Brain, które nie

wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;

3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk z uwagi na zaniechanie

odrzucenia oferty Konsorcjum Blue Brain, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku

przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na nieodrzucenie oferty Konsorcjum Blue Brain

niezgodnej z SIWZ, albowiem za zaoferowaną w ofercie cenę nie jest możliwe wykonanie

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego;

5. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykluczenie Konsorcjum

Blue Brain z postępowania, które nie wykazało spełniania warunku opisanego w Rozdziale 8

ust. 3 SIWZ w wyniku przedłożenia dokumentu dotyczącego zamówienia nie spełniającego

opisanego przez Zamawiającego warunku, a w konsekwencji zaniechanie uznania oferty

tego Konsorcjum za odrzuconą, a z ostrożności procesowej wskazano także na art. 24 ust. 2

3

pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy z uwagi na niewykluczenie Konsorcjum Blue Brain z

postępowania pomimo złożenia przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających

wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania oferty za odrzuconą;

6. art. 7 ust. 1 ustawy z uwagi na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i

zasady uczciwej konkurencji.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie

odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty

Konsorcjum Blue Brain; oraz nakazanie odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum Blue Brain w

zakresie, w jakim nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa lub Konsorcjum Blue Brain nie

wykazało, że zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa; powtórzenia czynności badania i oceny

ofert w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu; odrzucenia oferty Konsorcjum Blue

Brain; ewentualnie wykluczenia Konsorcjum Blue Brain i uznania oferty Konsorcjum Blue

Brain za odrzuconą; i dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Wykonawca podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp

interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy

Pzp. Oferta Odwołującego uzyskała 83,30 pkt i w związku z tym została sklasyfikowana na

drugiej pozycji wśród ofert niepodlegających odrzuceniu w Postępowaniu. Oferta Konsorcjum

Blue Brain została natomiast sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z

prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie

wycenioną ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego

zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania stwierdził w szczególności, co następuje:

I. Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny podał,

że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia jest jedną z fundamentalnych

zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie

z którą postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Nie ujawnia się informacji

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie

mogą być one udostępniane. Na zasadzie unormowania zawartego w art. 96 ust. 3 ustawy

Pzp protokół postępowania wraz z załącznikami jest jawny i podlega udostępnieniu po

dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Z kolei przepis § 5 ust. 1 i 5 rozporządzenia w

sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2010 r., Nr

223, poz. 1458) stanowi, iż zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na

wniosek. Udostępnienie musi nastąpić niezwłocznie po złożeniu wniosku. Zastrzeżenie

4

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, o

której mowa w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, powinno być interpretowane w sposób ścisły, a

zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i

oświadczeń składanych przez wykonawców w toku postępowania o zamówienie publiczne.

Jednocześnie, zgodnie ze wskazanym przepisem, wraz z zastrzeżeniem informacji, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zastrzeżone w

ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy.

Obowiązek ten wiąże się z podjęciem działań niezbędnych w celu zachowania informacji w

poufności, stanowi zatem wypełnienie wymogu z art. 11 ust. 4 uznk. Zaniedbanie takiego

obowiązku, uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów, w efekcie

zatem zaniedbanie wykazania przez wykonawcę w momencie wskazanym w art. 8 ust. 3

ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi do

nieskuteczności takiego zastrzeżenia. Uchybienie ww. obowiązkowi zwalnia zamawiającego

z obowiązku zachowania poufności zastrzeżonych w ofercie informacji. Brak jest przy tym

podstaw, wobec jednoznacznej dyspozycji art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wzywania wykonawcy

do składania oświadczenia, co do przyczyn objęcia poszczególnych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa. Faktem jest to, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje, iż informacje

posiadające walor tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny być zastrzeżone (oraz uzasadnione)

nie później niż na dzień składania oferty lub dopuszczenia wniosków do udziału w

postępowaniu. Jednakże zgodnie z orzecznictwem KIO, obowiązek wynikający z art. 8 ust. 3

ustawy Pzp, dotyczy każdego etapu składania zastrzeżonych informacji. W niniejszym

Postępowaniu Konsorcjum Blue Brain, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, pismem

z dnia 9 listopada 2014 r. złożyło wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny, zastrzegając

całość wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi załącznikami. Jednakże

Wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Nawet, jeżeli Wykonawca zawarł w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, oświadczenie o

zasadności utajnienia informacji zawartych w tych wyjaśnieniach, wówczas obowiązkiem

Zamawiającego było zbadanie, czy samo oświadczenie zawiera informacje stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa, a w przypadku braku takiego waloru - jego odtajnienie. Dalej

podał, że oświadczenie o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być

ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, w stosunku do każdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość

zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie

po spełnieniu i - w przypadku zamówień publicznych - po wykazaniu wszystkich przesłanek

określonych w art. 11 ust. 4 uznk. Podkreślił, że tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być

zastrzegane jedynie określone informacje zawarte w poszczególnych dokumentach, a nie

cały dokument. Zasadniczo bowiem z ochrony przed ujawnieniem do publicznej wiadomości

5

korzystają poszczególne informacje nie zaś całe dokumenty. Zamawiający zobowiązany jest

zatem w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w

postępowaniu z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do

szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą

przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie informacje w nim zawarte mogą być objęte

tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru

nie posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą

przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego”

pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które - co do

zasady - jest jawne. Odwołujący całkowicie podziela przy tym pogląd wyrażony w wyroku

KIO, iż nie można akceptować coraz częstszych praktyk, iż wykonawcy zajmujący drugą

pozycję na listach rankingowych oceny i wyboru ofert, nie są w stanie w żaden sposób

sprawdzić, czy inna złożona oferta jest zgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w

siwz, gdyż wykonawcy coraz częściej zastrzegają informacje, które przy dokładnej analizie

nie spełniają wymogów z art. 11 ust.4 uznk. Odwołujący ponownie podkreślił, iż ciężar

dowodu, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Potwierdza to również orzecznictwo KIO.

W jednym z wyroków Izba stwierdziła, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania

zaistnienia przesłanek uprawniających go do zastrzeżenia określonych dokumentów, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem Konsorcjum Blue Brain, zastrzegając całość wyjaśnień

tajemnicą przedsiębiorstwa powinno złożyć szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do

poszczególnych informacji zawartych w utajnionym dokumencie, potwierdzające zasadność

objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Z odpowiedzi Wykonawcy na wezwanie

Zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, nie wynika, iż dokonano takiego

zastrzeżenia. Wykonawca w wyjaśnieniach zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa

wszystkie zawarte w nich informacje, za wyjątkiem miejscowości i daty sporządzenia pisma,

jego adresata i nadawcy, wskazania postępowania, którego dotyczy oraz pieczęci firmy,

oznaczenia prezesa i jego podpisu. Podkreślił ponownie, że niedopuszczalne jest

przyjmowanie przez Zamawiającego - jako prawidłowego - takiego działania wykonawcy,

które polega na zastrzeganiu tajemnicą przedsiębiorstwa całych dokumentów, pomimo, że

zawierają one również informacje, które nie są chronione tajemnicą przedsiębiorstwa.

Sytuacją niedopuszczalną jest również bezkrytyczne przyjmowanie argumentów wykonawcy,

co do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, podczas gdy wykonawcy najczęściej bardzo

ogólnie wskazują, z jakiego powodu informacje mogłyby podlegać zastrzeżeniu, a także nie

udowadniają, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej podał,

że w wyjaśnieniach Konsorcjum Blue Brain dotyczących rażąco niskiej ceny z pewnością

były zawarte informacje, które nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu

6

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Do tych informacji należy przede wszystkim

zaliczyć samą argumentację, jeżeli w ogóle została zaprezentowana w przedmiotowych

wyjaśnieniach, dotyczącą wykazania, że zawarte w tych wyjaśnieniach informacje mogą

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazywanie przez Wykonawcę, że określone

informacje są tajemnicą przedsiębiorstwa, a więc że mają określony charakter (techniczny,

technologiczny, organizacyjny itp.), nie zostały podane do publicznej wiadomości oraz

podjęto w stosunku do nich działania w celu utrzymania ich w poufności, nie wymaga

prezentowania informacji mających status tajemnicy przedsiębiorstwa. Analogicznie rzecz

się ma w odniesieniu do cen i kosztów jednostkowych dotyczących poszczególnych

elementów oferty, do których wyjaśnienia Konsorcjum Blue Brain zostało wezwane przez

Zamawiającego. Skoro bowiem w świetle art. 8 ust. 3 zdanie 2 ustawy Pzp, wykonawca nie

może zastrzec informacji o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, w szczególności

informacji dotyczących ceny, to tym samym nie może zastrzec informacji dotyczących cen za

poszczególne elementy oferty. Zwłaszcza, jeżeli tak jak miało to miejsce w okolicznościach

przedmiotowego postępowania, wyjaśnienia Konsorcjum Blue Brain miały dotyczyć

elementów oferty mających mieć wpływ na wysokość całkowitej ceny za poszczególne

Wolumeny, a tym samym było konieczne podanie w wyjaśnieniach cen za poszczególne

elementy oferty składające się na Wolumeny A-D. Wyjaśnienia Wykonawcy w tym zakresie

miały bowiem służyć wykazaniu realności zaproponowanej ceny zarówno w odniesieniu do

jej całkowitej wartości, jaki i poszczególnych jej składników. Podobnie jest z nazwami i

oznaczeniami katalogowymi rozwiązań sprzętowych, części zamiennych i materiałów

eksploatacyjnych, które mogły być żądane przez Zamawiającego już w ofertach w celu

zbadania, czy zaproponowane w ofertach ww. rozwiązania spełniają wymagania w zakresie

parametrów postawione przez Zamawiającego w SIWZ. Pomimo tego, że Zamawiający nie

wymagał wskazania ww. informacji w ofercie, to Konsorcjum Blue Brain musiało je wskazać

w wyjaśnieniach oraz podać ich ceny w celu wykazania, że te ceny są realne oraz ich

zapłata gwarantuje Zamawiającemu usługę zgodną z parametrami określonymi w SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o odtajnienie całości składanych przez

Konsorcjum Blue Brain wyjaśnień w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz ewentualnych

załączników i odroczenie rozprawy w celu umożliwienia zapoznania się z odpowiedzią

Konsorcjum Blue Brain na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.

Ewentualnie, w przypadku gdyby Wykonawca zawarł w swoich wyjaśnieniach rażąco niskiej

ceny, oświadczenie o zasadności zastrzeżenia informacji zawartych w tych wyjaśnienia,

które zostanie przez Krajową Izbę Odwoławczą zbadane i uznane za niezasadne,

Odwołujący wnosi o odtajnienie części informacji zwartych w tych wyjaśnieniach i

załącznikach, w zakresie, w jakim informacje zawarte tych wyjaśnieniach nie mogą korzystać

z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc Konsorcjum Blue Brain nie mogło ich skutecznie

7

zastrzec, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Z ostrożności Odwołujący - na podstawie art. 189

ust. 6 ustawy Pzp - wnosi o wyłączenie jawności rozprawy w części dotyczącej rozpoznania

tego zarzutu oraz odtajnienie całości lub części składanych przez Konsorcjum Blue Brain

wyjaśnień. Odwołujący stoi bowiem na stanowisku, że utajnienie wyjaśnień w sprawie rażąco

niskiej ceny w całości było bezzasadne i miało jedynie na celu uniemożliwienie

zweryfikowania prawidłowości zaoferowanych cen. Przeprowadzenie dowodu z tych

dokumentów pozwoli na rzeczywiste zweryfikowanie realności cen zaoferowanych przez

Konsorcjum Blue Brain oraz realności wykonania zamówienia.

II. Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazał, że pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie jest

zdefiniowane w ustawie Pzp oraz stwierdził, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa i

dorobku doktryny, ceną rażąco niską jest cena, za którą nie jest możliwe wykonanie

zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej

kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. 0

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy przy zachowaniu reguł rynkowych

wykonanie konkretnego zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Innymi

słowy rażąco niska cena prowadzi do zachwiania ekwiwalentności wzajemnych świadczeń

stron stosunku zobowiązaniowego i generuje ryzyko niemożliwości realizacji zamówienia

zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W jednym z wyroków KIO stwierdziła, iż rażąco

niską ceną będzie taka cena, która nie gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej

elementach kalkulacyjnych realizacji zamówienia w sposób bezpieczny i niezakłócony, która

nie daje pewności, że zamówienie zostanie wykonane należycie i w sposób założony przez

Zamawiającego, zaś przedsięwzięcie nie tylko zbilansuje się w znaczeniu rachunkowym, ale

przyniesie także pewien zysk wykonawcy. Podkreślił, że weryfikacja oferty pod kątem

realności ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę i obowiązek odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia służy w

szczególności temu, żeby eliminować z postępowania wykonawców niewiarygodnych i

nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. W związku z

ryzykiem nieprawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, które stanowi bezpośrednią

konsekwencję skalkulowania ceny oferty na zaniżonym poziomie, ustawodawca przewidział

przy tym mechanizmy weryfikacji prawidłowości złożonej oferty pod kątem zaoferowanej

ceny, jak również sankcje na wypadek niewykazania jej realności. Mechanizmy te wdrożone

zostały przez ustawodawcę poprzez dyspozycje art. 90 ust. 1 - ust. 3 ustawy Pzp. Przepis

art. 90 ustawy Pzp ma zatem zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że

zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. W konsekwencji

gwarantuje zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy

zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to

rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W

8

skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie

przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych

tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny. Biorąc pod uwagę fakt braku

jednoznacznego zdefiniowania pojęcia rażąco niskiej ceny, a także fakt konieczności

dążenia do zabezpieczenia prawidłowości wydatkowania środków publicznych, procedura

weryfikacji prawidłowości i rzetelności kalkulacji ofertowej wdrożona musi być w każdym

przypadku, gdy pojawiają się wątpliwości, czy zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest

ceną rażąco niską. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - w brzmieniu nadanym nowelizacją z

dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r., poz. 1232) - wątpliwości takie pojawiają się

zwłaszcza wtedy, gdy zaoferowana cena jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert i w takiej sytuacji uprawnienie do

skorzystania z procedury wyjaśniającej przekształca się w obowiązek obciążający

zamawiającego. Każdorazowo punktem wyjścia do oceny, czy cena oferty nosi znamiona

rażąco niskiej jest szacunkowa wartość zamówienia określona przez zamawiającego, a

także ceny zawarte w ofertach złożonych przez pozostałych wykonawców w postępowaniu.

Zdaniem wykonawcy, pomimo wskazania przez ustawodawcę pewnego pułapu

procentowego uprawdopodobniającego zaistnienie rażąco niskiej ceny, każdy z przypadków

musi podlegać indywidualnej ocenie. Prawdopodobnym jest bowiem zaistnienie chociażby

sytuacji, w której cena danej oferty nie będzie odbiegać od średniej arytmetycznej wszystkich

złożonych w postępowaniu ofert przez fakt zaniżenia tej średniej przez jedną ofertę

cechującą się rażąco niską ceną. Pomimo to, należy wziąć pod uwagę, że to ceny zawarte w

konkurencyjnych ofertach odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla

konkretnego zamówienia. Są one bowiem kalkulowane w tym samym czasie, a więc w

konkretnych warunkach gospodarczych, z uwzględnieniem tych samych wymagań

zamawiającego, wobec czego na kalkulacje dokonywane przez wykonawców mają wpływ te

same uwarunkowania gospodarcze dla danego rynku. Jednocześnie zaznaczył, że w ramach

wskazanej powyżej nowelizacji ustawodawca usankcjonował dotychczasową linię

orzeczniczą i przesądził, że obowiązkiem wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej

ceny, obarczony jest wykonawca. Zatem to na wykonawcy, co do którego oferty zachodzi

uzasadniona wątpliwość, że zawiera rażąco niską cenę, ciąży obowiązek rzetelnego i

szczegółowego wyjaśnienia przyczyn wskazania takiej ceny i przekonania zamawiającego,

że cena złożonej przez niego oferty nie jest rażąco niska. W szczególności jego wyjaśnienia

powinny obejmować swym zakresem oszczędności metody wykonania zamówienia,

wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania

zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10

9

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z

2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Przedkładane w ramach

omawianej procedury wyjaśnienia wykonawcy powinny być więc precyzyjne i konkretne,

kompatybilne z oświadczeniami zawartymi w złożonej ofercie. Wykonawca zobowiązany jest

do wykazania się należytą starannością przy ich przygotowywaniu tak, aby obalić

domniemanie, że złożona przez niego oferta cechuje się rażąco niską ceną. Konsekwencje

niesprostania tak rozumianemu ciężarowi dowodowemu zrównane są bowiem w skutkach,

zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa, z niezłożeniem wyjaśnień i powodują

konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90

ust. 3 ustawy Pzp. Przewidziana w ramach ustawy Pzp konieczność weryfikacji, czy cena

oferty nie zawiera znamion rażąco niskiej obciąża: z jednej strony zamawiającego, który jest

obowiązany do wszczęcia procedury wyjaśniającej zawsze wtedy, kiedy pojawiają się

jakiekolwiek wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, a także do czuwania nad tym,

aby procedura ta nie przybrała jedynie iluzorycznego charakteru (tym samym zamawiający

obowiązany jest przeanalizować treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w kontekście

złożonej przez niego oferty i okoliczności sprawy). Jednocześnie zgodnie z orzecznictwem

KIO zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w

trybie art 90 ust 1 ustawy Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. W konsekwencji

wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art 90 ust 1 ustawy Pzp zamawiający powinien

badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot, ale i poprzez realność

poczynionych założeń, co do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z

prawem stawek wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem

osiągnięcia przedmiotu zamówienia; z drugiej zaś strony wykonawcę, który złożył taką ofertę,

który jest obowiązany do przedstawienia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami

rozwiewającymi wszelkie wątpliwości w tym zakresie, z jednoczesnym zachowaniem

należytej staranności wymaganej od profesjonalistów działających na rynku. Dalej

wykonawca podał, że ceny oferty Konsorcjum Blue Brain oferowane w poszczególnych

Wolumenach, tj. Wolumenach A-D, są cenami nierynkowymi oraz nierealnymi,

uniemożliwiającymi realizację przedmiotu zamówienia w sposób zapewniający osiągnięcie

zysku zarówno przez Wykonawcę, jak i jego podwykonawców. Podkreślił ponownie, że

zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 oraz art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, ciężar wykazania oraz

dowodu w zakresie tego, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonawcy, który tę ofertę złożył, a

w postępowaniu odwoławczym na tym wykonawcy, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem

postępowania odwoławczego albo zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie

jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia

oferty z powodu rażąco niskiej ceny wykonawca podniósł, że Zamawiający zasadnie powziął

10

wątpliwość, co do cen oferowanych przez Konsorcjum Blue Brain we wszystkich

Wolumenach, tj. Wolumenie A, Wolumenie B, Wolumenie C oraz Wolumenie D. W związku z

tym pismem z dnia 26 października 2015 r. wszczął procedurę przewidzianą w art. 90 ust. 1

ustawy Pzp, a uzasadnieniem dla wszczętej procedury była znaczna różnica pomiędzy ceną

zaoferowaną przez Konsorcjum Blue Brain a szacunkową wartością zamówienia, ale przede

wszystkim cenami innych złożonych w Postępowaniu ofert. Zamawiający w wezwaniu

wskazał, iż ceny zaoferowane za poszczególne Wolumeny, po poprawieniu oczywistych

omyłek rachunkowych wynoszą odpowiednio: Wolumen A-27379704,36zł brutto; Wolumen B

- 27 590 115,83 zł brutto; Wolumen C - 30 091 913,40 zł brutto; oraz Wolumen D - 35 144

629,80 zł brutto. Następnie Zamawiający wskazał, iż niniejsze ceny są znacząco niższe od

szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, która w poszczególnych

Wolumenach wynosi: Wolumen A-64 317 691,32 zł brutto; Wolumen B - 67 841 239,99 zł

brutto; Wolumen C - 73 109 877,99 zł brutto; oraz Wolumen D - 77 057 044,23 zł brutto. Z

powyższego wynika, iż ceny oferowane przez Wykonawcę w poszczególnych Wolumenach

są niższe od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT o:

Wolumen A - 5 7,43 %; Wolumen B - 59,33 %; Wolumen C - 58,40 %; oraz Wolumen D -

54,39 %. Zamawiający ponadto ustalił, iż Wykonawca zaoferował ceny znacząco

odbiegające od średniej arytmetycznej cen ofert złożonych przez innych wykonawców w

Postępowaniu, co w ocenie Odwołującego bardziej wskazuje na fakt zaoferowania przez

Konsorcjum Blue Brain cen rażąco niskich. Średnia arytmetyczna ofert złożonych w

Postępowaniu: Wolumen A - 41159 965,67 zł brutto; Wolumen B - 43 607 530,86 zł brutto;

Wolumen C - 47 808 948,48 zł brutto; oraz Wolumen D - 52 089 830,54 zł brutto. Odwołujący

stwierdził, że analiza powyższego wskazuje, iż oferta Konsorcjum Blue Brain jest niższa od

średniej arytmetycznej ofert złożonych w Postępowaniu odpowiednio o: Wolumen A - 33,48

%; Wolumen B - 36,73 %; Wolumen C - 37,06 %; oraz Wolumen D - 32,53 %. Biorąc pod

uwagę powyższe, cena oferty Konsorcjum Blue Brain jest niższa o 30% od wartości

zamówienia oraz od szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia w poszczególnych

Wolumenach, co wpłynęło na zastosowanie procedury wyjaśniającej i zrodziło domniemanie,

iż cena ta charakteryzuje się znamionami ceny rażąco niskiej. Odwołujący podkreślił, że

zaoferowanie cen za poszczególne Wolumeny na tym poziomie, jest nieadekwatne do

przedmiotu zamówienia oraz nie pozwala na jego prawidłowe wykonanie wraz z

zapewnieniem zysku. Złożenie oferty z tak niskimi cenami jest ewidentnie sprzedażą usługi

będącej przedmiotem zamówienia poniżej kosztów jej świadczenia, i jako takie stanowi czyn

nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.

Ponownie stwierdził, że całe wyjaśnienia Wykonawcy zostały bezpodstawnie zastrzeżone,

jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołującemu nie jest zatem znana ich treść. Tym

niemniej zarzuca, że wyjaśnienia te są ogólnikowe, nierzetelne i niewystarczające.

11

Zarzucamy także, że Wykonawca nie przedstawił wystarczających dowodów,

potwierdzający, iż ceny zaoferowane przez niego w poszczególnych Wolumenach są realne i

też, że z rażąco ceny konkurencyjne. Podkreślił wyjaśnień dotyczących niskiej

nie przedłożonych Konsorcjum Blue Brain Zamawiającemu przez może wynikać

udowodnienie, że cena tego Konsorcjum nie jest rażąco niska, gdyż przy uwzględnieniu

obiektywnych uwarunkowań rynkowych oraz wzięciu pod uwagę szczególnych scenariuszy,

które mogłyby dotyczyć Konsorcjum Blue Brain nie jest możliwe wykonanie przedmiotowego

zamówienia za oferowaną cenę, ewentualnie Konsorcjum Blue Brain nie jest w stanie za tę

cenę zapewnić Zamawiającemu wymaganych przez Niego parametrów przedmiotowej

usługi. Odwołujący wskazał, że po dokonaniu przez niego różnych symulacji wycen,

bazujących na informacjach otrzymanych z rynku oraz przyjęciu najtańszych możliwych

rozwiązań, które jednocześnie są zgodne z postanowieniami SIWZ, nie ma możliwości

wykonania niniejszego zamówienia w sposób należyty i umożliwiający osiągnięcie zysku

przez Konsorcjum Blue Brain. Biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, stwierdził,

że zaproponowane przez Konsorcjum Blue Brain ceny w poszczególnych Wolumenach, nie

obejmują wszystkich kosztów niezbędnych do rzetelnego wykonania usługi zgodnie z

wymogami określonymi w SIWZ, w szczególności Odwołujący wskazuje, iż ceny te mogą

wynikać z zaniżenia lub nieuwzględnienia w szczególności takich kosztów jak:

- w przypadku zaoferowania urządzeń drukujących w formie leasingu, nieuwzględnienia

kosztów finansowania tych urządzeń. Odwołujący podkreśla, iż należało w wycenie

uwzględnić koszty urządzeń wraz z minimalną marżą, która z wiadomości posiadanych przez

Odwołującego wynosi około 5 % wartości leasingowanych urządzeń;

- w przypadku zaoferowania urządzeń drukujących posiadanych na własność,

nieuwzględnienia faktu finansowania zakupu tychże urządzeń, z uwagi na to, że zgodnie z

postanowieniami wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ wykonawca otrzyma

wynagrodzenie płatne z dołu w postaci Abonamentu za każdy Okres Rozliczeniowy;

- kosztów części zamiennych/materiałów eksploatacyjnych/tonerów oraz zapewnienie ich w

odpowiedniej ilości. Odwołujący wskazuje, iż zasadą jest to, że w przypadku zaoferowania

tańszych, koszty serwisu tych urządzeń są zdecydowanie wyższe. Dlatego też nie jest

możliwe przewidzenie;

- kosztów pracy (rynkowych) minimum 5 specjalistów, tj. Kierownika Projektu, Service

Delivery Menagera, Koordynatora ds. Wdrożenia Urządzeń, Koordynatora ds. Wdrożenia

Systemu, Analityka procesowego. Odwołujący wskazuje, iż zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 4

SIWZ, Zamawiający wymagał przedstawienia osób wysoce wykwalifikowanych z

odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją tego brak jest możliwości przyjęcia, jako

prawidłowego założenia, iż osoby te będą otrzymywały wynagrodzenie odpowiadające lub

nieco przewyższające minimalne wynagrodzenie za pracę w rozumieniu ustawy z dnia 10

12

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 200, poz. 1679, z

2004 r. nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. nr 157, poz. 1314, ze zm.). Przyjęcie niniejszego

założenia będzie stało w sprzeczności z realiami rynkowymi w zakresie dotyczącym

wynagradzania tego typu osób;

- kosztów pozostałych zasobów ludzkich, tj. w szczególności serwisantów, osób pełniących

dyżur sobotni (w związku z obowiązkiem świadczenia SLA w soboty), koszty osób

odpowiedzialnych za utrzymanie oferowanego systemu oraz obsługę helpdesku. Odwołujący

wskazuje, iż Zamawiający nie sprecyzował w SIWZ swoich wymagań w zakresie tychże

osób, jednakże w celu zapewnienia należytej realizacji przedmiotu zamówienia, koniecznym

było przyjęcie pewnych założeń dotyczących zasobów ludzkich i wliczenie tych kosztów;

- kosztów Systemu oraz jego wdrożenia;

- kosztów przygotowania Projektu Technicznego;

- kosztów logistyki, na które składają się koszty transportu oraz instalacji urządzeń;

- innych kosztów pośrednich/kosztów ryzyka, które pozwolą, m.in.

(i) na pokrycie kosztów ryzyka walutowego. Odwołujący wskazuje, iż koszty serwisu

podawane są na rynku usług związanych z wydrukiem w walutach: euro lub dolar. Dlatego

też, z uwagi na częste wahania kursów walut oraz 5-letni okres realizacji przedmiotowej

usługi, koniecznym było wkalkulowanie tego ryzyka w cenę złożonej oferty;

(ii) kosztów inflacji - należy zauważyć, iż zamówienie będzie realizowane przez okres 63 m-

ce, zatem przy wycenie należało uwzględnić zmiany wartości pieniądza;

(iii) kosztów przedłużonej gwarancji - Odwołujący wskazuje, iż standardowa gwarancja na

tego typu urządzenia wynosi, co do zasady od 12 do 36 miesięcy. W związku z tym, w

przypadku realizacji usługi w terminie dłuższym Wykonawca zobowiązany był dokonać

zakupu przedłużonej gwarancji lub zwiększyć koszty serwisu tych urządzeń, po upływie

standardowego okresu gwarancji.

Zdaniem Odwołującego, konieczność poniesienia wskazanych powyżej kosztów jest

niezbędna do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Zatem ich

nieuwzględnienie lub wadliwe uwzględnienie (np. w mniejszej ilości) uniemożliwia uznanie

wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Blue Brain za odpowiadających wymogom art. 90

ustawy Pzp i wykazujące rzetelność, realność oraz rynkowość oferowanych cen. Zauważył,

że oferta Odwołującego została zakwalifikowana na drugiej pozycji spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu w Postępowaniu. Kalkulując swoją ofertę, Konsorcjum Xerox

oparło ją na standardach rynkowych, potwierdzonych cenami zaoferowanymi w ofertach

konkurencyjnych (oferta Odwołującego nie była w żadnym Wolumenie niższa o ponad 30 %

od średniej arytmetycznej ofert złożonych w Postępowaniu). Odwołujący wykazywał w toku

Postępowania, iż zaoferowanie przez niego tak atrakcyjnych cen jest możliwe, m.in. a skutek

tego, iż (i) firma Xerox Polska Sp. z o.o. wchodzi w skład międzynarodowej firmy Xerox

13

Limited, która jest producentem urządzeń oferowanych w niniejszym postępowaniu, (ii) firma

Arcus S.A. jest oficjalnym dystrybutorem urządzeń drukujących marki Kyocera w Polsce.

Niniejsze okoliczności wskazują, iż Odwołujący nie musiał wkalkulować w cenę swojej oferty

kosztów związanych z pośrednictwem pomiędzy dystrybutorem sprzętu a producentem.

Odmiennie niż Konsorcjum Blue Brain. Wskazał ponadto, że pisma Wykonawcy z dnia 5

listopada 2015 r., będącego odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia i

wyjaśnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu

wynika, iż Konsorcjum Blue Brain będzie korzystało z usług, co najmniej 3 podwykonawców

(będących jednocześnie podmiotem trzecim w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). Zatem

wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny się również bezwzględnie odnosić do tej

okoliczności i brać pod uwagę koszty związane z korzystaniem z usług podwykonawców, tj.

nie tylko koszty realizacji danej części zamówienia, ale także zysku osiąganego zarówno

przez Wykonawcę, jak i jego podwykonawców. Niniejsze pozwala również stwierdzić, że

jeżeli Konsorcjum Blue Brain powoływało się w wyjaśnieniach na okoliczność własnego

doświadczenia, jako elementu mającego wpływ na „obniżenie ceny", pomimo tego, że

Wykonawca musiał wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu przy pomocy

podmiotów trzecich, będących jednocześnie podwykonawcami, wówczas należało

zdecydowanie odrzucić ten argument. Biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności,

zdaniem Odwołującego, należy założyć, że Zamawiający dokonał w sposób wadliwy oceny

prawidłowości złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień. Odwołujący sprostał zatem

ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż cena ofertowa Konsorcjum Blue Brain winna

się wydać zamawiającemu ceną o rażąco niskim charakterze oraz budzić wątpliwości, co do

możliwości wykonania przez Wykonawcę w sposób należyty. Odwołujący jednocześnie

zaznaczył, że w przypadku odtajnienia całości, a nawet części wyjaśnień rażąco niskiej ceny

złożonych przez Konsorcjum Blue Brain, zgodnie z wnioskiem zwartym w odwołaniu, będzie

mógł podnieść dodatkowe argumenty dotyczące przedstawionych zarzutów. Podsumowując

stwierdził, że realizacja zamówienia za ceny wskazane przez Konsorcjum Blue Brain w

poszczególnych Wolumenach nie jest możliwa, a ceny oferty zostały w sposób znaczący

zaniżone.

III. Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że cena oferty

Konsorcjum Blue Brain stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt

1 uznk. Zgodnie z przedmiotowym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest

utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż

towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż

poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk

ma zastosowanie do zjawiska gospodarczego, którego istotą jest sprzedaż poniżej kosztów

14

własnych, tj. takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy

towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze stratą). Nie chodzi tu

oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru

czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej

segmencie. W przedmiotowym stanie faktycznym zaoferowanie ceny poniżej kosztów

wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, w tym wypadku

Odwołującego. Jest to bowiem jedynie racjonalny motyw wyceny usługi będącej

przedmiotem Postępowania na tak niskim poziomie. Różnica pomiędzy ceną oferty

Konsorcjum Blue Brain, a cenami ofert pozostałych wykonawców wskazuje dobitnie, że

działanie tego Wykonawcy nastawione było na pozbawienie możliwości uzyskania

zamówienia innym podmiotom, ponieważ żaden podmiot nie zdecydowałby się na realizację

usługi w cenie zaoferowanej przez tego Wykonawcę. Cena ta bowiem nie pokrywa nawet

podstawowych kosztów wytworzenia usługi będącej przedmiotem zamówienia.

IV. Odnośnie zarzutu złożenia oferty niezgodnej z treścią SIWZ stwierdził, że wyjaśnienia

złożone przez Konsorcjum Blue Brain dotyczące rażąco niskiej ceny mają również istotne

znaczenie w kontekście oceny zgodności treści złożonej oferty z treścią SIWZ. Biorąc pod

uwagę to, że Zamawiający żądał od wykonawców przedłożenia w ofertach bardzo niewielu

szczegółowych informacji na temat ich zgodności z SIWZ, należy uznać, że wyjaśnienia w

zakresie poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty mogły służyć

potwierdzeniu lub zaprzeczeniu powyższej okoliczności. Tym samym, od treści tych

wyjaśnień uzależniona jest również okoliczność ewentualnego wykazania zachodzenia

przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie można

bowiem wykluczyć sytuacji, gdy wykonawca będzie zdolny spełnić świadczenie zgodnie z

ofertą i za cenę w niej żądaną, tyle że to świadczenie nie będzie zapewniało Zamawiającemu

osiągnięcia wymaganych w SIWZ parametrów. Wynikać to będzie z faktu, że

zaproponowane ceny jednostkowe oferty będą dotyczyły gorszych technicznie i jakościowo

urządzeń, części zamiennych i materiałów eksploatacyjnych od określonych w opisie

przedmiotu zamówienia, jak również wynagrodzenia dla kluczowych osób zaangażowanych

w realizację przedmiotowego projektu niewystarczającego na zapewnienie zatrudnienia osób

o kwalifikacjach i doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego.

V. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania Konsorcjum, powołując się na

współpracę z PKN Orlen w zakresie zapewnienia urządzeń drukujących i systemu

monitorującego wydruki oraz usług serwisowych oraz na posiadane informacje stwierdził, że

najprawdopodobniej Konsorcjum Blue Brain w przedmiotowym Postępowaniu, w celu

wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, posłużyło się referencjami lub

oświadczeniem dotyczącym realizacji zamówienia udzielonego przez PKN Orlen. Z uwagi na

okoliczność, że dokumenty potwierdzające spełnianie przez Konsorcjum Blue Brain zostały

15

objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a tym samym Odwołujący nie ma do nich wglądu, nie jest

możliwe jednoznaczne stwierdzenie, jakie dokumenty zostały przedłożone przez Konsorcjum

Blue Brain, a tym samym zarzut ten ma charakter ewentualny i powinien być zbadany przez

KIO, jeżeli zostanie potwierdzone powyższe. Podkreślił, że z informacji posiadanych przez

Odwołującego wynika, że na rzecz PKN Orlen były realizowane projekty podobne do

opisanego w warunku, z tym, że: realizacja na rzecz PKN Orlen zamówienia w zakresie

dostawy do lokalizacji biurowych tego koncernu urządzeń drukujących oraz wraz z

systemem monitorującym wydruki i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych nie

obejmowała wymaganych w opisanym warunku, co najmniej 1000 urządzeń do minimum

250 lokalizacji; z kolei dostawa na rzecz PKN Orlen do lokalizacji na stacjach benzynowych

tego koncernu urządzeń drukujących wraz z systemem monitorującym wydruki i sukcesywną

dostawą materiałów eksploatacyjnych nie została zrealizowana w ramach jednego

zamówienia, lecz była wykonana sukcesywnie przez dwa różne podmioty, na podstawie

dwóch różnych umów, z których jedna dotyczyła dostawy sprzętu, a druga dotyczyła dostawy

oprogramowania. W związku z powyższym, w przypadku, gdy wybrany Wykonawca posłużył

się referencjami wystawionymi przez PKN Orlen lub spółkę z grupy kapitałowej albo spółkę

zależną PKN Orlen lub złożył oświadczenie dotyczące prac wykonanych na rzecz PKN

Orlen, to referencje te nie mogą być skutecznie powoływane na potwierdzenie warunku

opisanego w tym postępowania. Tym samym również, z uwagi na fakt, że Konsorcjum Blue

Brain było wyzywane do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy

uznać, że wykazanie ww. nieprawidłowości w zakresie potwierdzenia opisanego warunku

będzie skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania, a w

konsekwencji uznaniem jego oferty za odrzuconą. Podniósł ponadto, że złożenie

przedmiotowych referencji lub oświadczenia wypełnia również przesłankę wykluczenia

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z uwagi na

złożenie przez tego Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

przedmiotowego Postępowania, gdyż przy ich pomocy Wykonawca zamierzał wykazać

spełnianie opisanego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Z uwagi na wiedzę

Odwołującego, co było przedmiotem zamówienia realizowanego na rzecz PKN Orlen oraz

jego świadomość, że ww. referencje lub oświadczenie nie potwierdzają postawionego

warunku w przedmiotowym Postępowaniu, należy uznać, że jest spełniona dyspozycja

przedmiotowego przepisu nakazująca bezwzględne wykluczenie Konsorcjum Blue Brain oraz

uznanie złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Dalej podał, że w przypadku stwierdzenia

przez KIO, że Konsorcjum Blue Brain przedłożyło referencje wystawione przez PKN Orlen,

Odwołujący przedstawi na rozprawie dowody potwierdzające powyższą okoliczność.

VI. Odnośnie zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców Odwołujący wskazał, że konsekwencją wskazanych naruszeń jest również

16

przeprowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców

oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe

stosowanie wszystkich przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z

zachowaniem tych zasad. Odwołujący podniósł, że w sposób oczywisty nie może

konkurować z Wykonawcą, który nie wyceniając niektórych elementów oferty bądź też

wyceniając je na znacznie zaniżonym poziomie, dąży do uzyskania zamówienia za cenę

nieodzwierciedlającą kosztów wytworzenia danej usługi i nieuwzględniającą jakiegokolwiek

zysku. Taka oferta w żadnym razie nie może stanowić porównania z ofertą zgodną ze

wszystkimi wymaganiami Zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie zarzutów i stwierdził,

w szczególności, co następuje:

Konsorcjum Blue Brain w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r., stanowiącym odpowiedź na

wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, postąpiło zgodnie z normą prawną zawartą w

art. 8 ust. 3 ustawy, zastrzegło, że informacje zawarte w ww. piśmie stanowią tajemnicę

przedsiębiorstwa, wykazując jednocześnie, iż zastrzeżone informacje mogą zostać uznane

za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający dokonał badania pisma z dnia 9 listopada 2015

r. w kontekście tego, czy informacje zawarte w: 1) wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, jak i 2)

wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - mogą stanowić tajemnicę

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. W ocenie Zamawiającego, wszystkie

informacje zamieszczone w piśmie Konsorcjum Blue Brain zasługują na ochronę z uwagi na

fakt, że: mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub

posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, podjęto w

stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Dokonana przez

Zamawiającego analiza wykazała, że informacje zawarte w ww. piśmie odwołują się do

szczegółowej kalkulacji ceny i dotyczą danych wrażliwych Konsorcjum Blue Brain -

spełniających wymogi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Także

informacje zamieszczone w wyjaśnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są

immanentnie związane ze szczegółową kalkulacją ceny przedłożoną przez Konsorcjum Blue

Brain, w związku z tym zasługują na tożsamą ochronę. Nie budzi wątpliwości w

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że szczegółowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

wraz z dowodami potwierdzającymi kalkulację rzeczonej ceny dokonaną przez wykonawcę,

o ile jednocześnie wykonawca zastrzeże przedmiotowe informacje, jako tajemnicę

przedsiębiorstwa i dołączy stosowne wyjaśnienia, co do zasady posiadają walor tajemnicy

przedsiębiorstwa. Tytułem przykładu wskazał na wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn.

17

akt KIO 64/15. Podniósł jednocześnie, że Odwołujący także był wzywany do wyjaśnienia

rażąco niskiej ceny i również złożone przez siebie wyjaśnienia odnoszące się do

szczegółowej kalkulacji ceny zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Xerox

nie zastrzegło, jako tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie pięciu pierwszych stron, na których

zawarto tylko ogólnikowe stwierdzenia i przytoczono orzecznictwo KIO. W związku z tym

zauważył, że Odwołujący podnosi, iż zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dokonane przez Konsorcjum Blue Brain, nie zasługuje na

ochronę w sytuacji, gdy sam w odniesieniu do takich samych informacji postąpił

analogicznie. Niezależnie od powyższego - z daleko idącej ostrożności - Zamawiający

wskazał, iż fakt nieodtajnienia wyjaśnienia zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa

wyjaśnień rażąco niskiej ceny, nawet gdyby w ocenie KIO nie wypełniało ono przesłanek art.

11 ust. 4 uznk, pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.

Odnośnie zarzutów związanych z ceną oferty Konsorcjum Blue Brain Zamawiający wskazał,

że wartość szacunkowa zamówienia oraz kwota podana podczas otwarcia ofert

przewidywana do wydatkowania przez Zamawiającego okazała się znacząco zawyżona i

wobec tego nie powinna być przyjmowana, jako punkt odniesienia do oceny realności cen

ofert. Podkreślił, że ceny w poszczególnych wolumenach zaoferowane przez Odwołującego

różnią się nieznacznie od cen zaproponowanych przez Konsorcjum Blue Brain. W ocenie

Zamawiającego Konsorcjum Blue Brain wykazało, iż zaoferowana przez niego cena w

każdym z Wolumenów, tj. A - D nie jest rażąco niska. W odpowiedzi na wezwanie [pismo

Zamawiającego z dnia 26 października 2015 r.] przedłożyło [pismo z dnia 9 listopada 2015 r.]

szczegółową i obszerną kalkulację zaoferowanej ceny oraz dołączyło do wyjaśnień liczne

dowody popierające poprawność dokonanej przez niego wyceny przedmiotowego

zamówienia w każdym z Wolumenów, tj. A-D. Przedmiotowe dowody, zdaniem

Zamawiającego, potwierdzają, że zaoferowana cena została przez Konsorcjum Blue Brain

skalkulowana w sposób należyty i przemyślany. Konsorcjum Blue Brain wyjaśniło kluczowe

dla realizacji przedmiotowego zamówienia koszty, a na poparcie wyjaśnień przedstawiło

szczegółowe wyliczenia oraz precyzyjne komentarze, w których rzeczone Konsorcjum

rozwiało wątpliwości Zamawiającego, co do poszczególnych składników składających się na

cenę w każdym z Wolumenów. W powyższych wyjaśnieniach Konsorcjum Blue Brain opisało

również wpływ własnych cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych, którymi

dysponuje, a które w procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie atrakcyjnej

ceny. Przedłożone przez Konsorcjum Blue Brain wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest spójne i

przekonywujące, nie wzbudziło także żadnych zastrzeżeń Zamawiającego w trakcie oceny

przedmiotowych dokumentów. Zamawiający uznał przedmiotowe wyjaśnienia za kompletne i

wyczerpujące. Jednocześnie Zamawiający nadmienia, że szczegółowość wyjaśnień, a także

18

precyzja przedstawionych wyliczeń, nakazują stwierdzić, że Konsorcjum Blue Brain

dochowało szczególnie wysokiej staranności przedstawiając swoje wyjaśnienia rażąco

niskiej ceny. W związku z tym Zamawiający uznał, że Konsorcjum Blue Brain wykazało, iż

zaoferowana przez niego cena jest realna i rynkowa. Ponadto, Zamawiający podał, że w

przypadku tego rodzaju usług bardzo trudno jest wyznaczyć granicę opłacalności

świadczenia takiej usługi, a wobec tego także minimalnej stawki zapewniającej osiągnięcie

zysku. Różnice między cenami mogą wynikać z szeregu czynników (takich jak strategia

kalkulowania ceny, rozpoznanie tematu, dostępność zasobów, itp.) i różnica występująca

między nimi w najmniejszym stopniu nie może potwierdzać, że oferta Konsorcjum Blue Brain

zawiera rażąco niską cenę. Takie relacje dowodzą oczywiście różnic w podejściu do wyceny

przedmiotu zamówienia, ale różnice te z pewnością mieszczą się w racjonalnych granicach

rywalizacji cenowej między konkurującymi wykonawcami. W konsekwencji Zamawiający

uznał, iż Konsorcjum Blue Brain jest wiarygodnym i rzetelnym Wykonawcą dającym

gwarancję należytego wykonania zamówienia i nie ma żadnych podstaw, aby stwierdzić, że

zachodzą podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Blue Brain na

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie Zamawiającego cena

zaoferowana przez Konsorcjum Blue Brain za realizację przedmiotowego zamówienia jest

realna i nie stanowi ceny rażąco niskiej, i tym samym Konsorcjum nie dopuściło się czynu

nieuczciwej konkurencji opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Z dokumentów przedłożonych

przez Konsorcjum Blue Brain wynika, iż w każdym z Wolumenów, tj. A - D wykazało ono

zysk, w związku z tym, zdaniem Zamawiającego nietrafny jest zarzut stosownie, do którego

rzeczone Konsorcjum dopuszcza się zjawiska gospodarczego polegającego na sprzedaży

poniżej kosztów własnych. Wobec tego zarzut będący konsekwencją zarzutów wskazanych

w pkt 2. - 3. powyżej odnoszących się do zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest nietrafny w

okolicznościach przedmiotowego stanu faktycznego. W konsekwencji, zarzut naruszenia art.

89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia

oferty złożonej przez Wykonawcę, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej

konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez

sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia, nie znajduje uzasadnienia.

Zamawiający stwierdził także, że brak jest podstaw do twierdzenia, że oferta złożona przez

Konsorcjum Blue Brain jest niezgodna z treścią SIWZ. Podkreślił, że po dokonaniu analizy

obszernych i szczegółowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum

Blue Brain, Zamawiający - po wyjaśnieniu ewentualnych wątpliwości - nie ma podstaw do

twierdzenia, że ww. Konsorcjum oferuje jakikolwiek element przedmiotu zamówienia,

który byłby sprzeczny z treścią SIWZ. Reasumując powyższe, zarzut naruszenia art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ, z uwagi na fakt, że za

19

zaoferowaną w ofercie Konsorcjum Blue Brain cenę nie jest możliwe wykonanie zamówienia

zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, nie znajduje

potwierdzenia.

Odnośnie podstaw wykluczenia Konsorcjum Blue Brain w związku z realizowanymi na rzecz

PKN Orlen S.A. projektami podał, że do oferty Konsorcjum Blue Brain został dołączony

wykaz „Doświadczenie zawodowe" (strony 52-54 Oferty). [TAJEMNICA

PRZEDSIĘBIORSTWA], które to zastrzeżenie [przypis Izby] w konsekwencji nie zostało

zakwestionowane przez wykonawcę. Pomijając zatem, w tej części szczegółowo omówione

przez Zamawiającego wskazane pod pozycją 1 do 3 Wykazu zamówienia, Zamawiający w

reasumpcji, że stosownie do Rozdziału 8 ust. 3 SIWZ wymagał, aby Wykonawcy wykazali się

realizacją, co najmniej dwóch zamówień. W związku z tym, nawet gdyby twierdzenia

Odwołującego okazały się zasadne, Konsorcjum Blue Brain i tak wykazało, iż zrealizowało

dwa zamówienia opisane pod poz. nr 1 i nr 2 Wykazu, potwierdzające spełnianie warunku

udziału w postępowaniu. W odniesieniu do danych z tego Wykazu – zastrzeżonego, jako

tajemnica przedsiębiorstwa – podał, że odnośnie wymienionych w nim trzech pozycji

kierował wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych dokumentów, w tym

pełnomocnictw. Korzystał także z uprawnienia do zadawania pytań odbiorcom zamówień

wskazanych w Wykazie, z których jeden do dnia rozprawy nie udzielił odpowiedzi przeczącej

oświadczeniu Konsorcjum. W pozostałym zakresie dokonywane uzupełnienia oraz udzielone

wyjaśnienia potwierdzały wymagane doświadczenie. Ponadto, Zamawiający wskazał, że,

aby doszło do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z uwagi na

złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik

postępowania, Odwołujący powinien był udowodnić, iż Konsorcjum Blue Brain umyślnie

wskazało przedmiotowe zamówienie i chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd składając

nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego

postępowania (tak m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 lipca 2012 r.,

sygn. IV Ca 683/12)., Zamawiający oświadczył, że na podstawie dokumentów dołączonych

do oferty oraz przedkładanych w ramach uzupełnień, jak i informacji otrzymanych od

odbiorcy zamówienia wskazanego w treści wykazu „Doświadczenie zawodowe" uznał, iż

Konsorcjum Blue Brain wskazało, co najmniej 2 zamówienia potwierdzające spełnianie

spornego warunku.

Podsumowując Zamawiający stwierdził także, że mając na uwadze powyższe okoliczności

postępowanie przeprowadził w sposób zgodny z zasadami opisanymi w ustawie. Stosownie

do dyspozycji art. 7 ust. 1 ustawy przygotował i przeprowadził przedmiotowe postępowanie o

20

udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe

traktowanie wykonawców oraz oceniał oferty według identycznych zasad i ocena ta

doprowadziła do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Blue Brain.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Blue Brain Sp. z

o.o. Sp. k., LGBS Polska Sp. z o.o. z Krakowa, wnosząc o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznając pierwszy zarzutów z odwołania dotyczący naruszenia art. 8 ust.3

ustawy Pzp Izba stwierdziła, że Konsorcjum Blue Brain udzielając wyjaśnień w odpowiedzi

na wezwanie z dnia 26 października 2015 r. skierowane do wykonawcy przez

Zamawiającego na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, przedstawiło w piśmie z dnia 9

listopada 2015 r. wymagane wyjaśnienia, zastrzegając te wyjaśnienia od strony 2 do 20 oraz

przekazane przy piśmie załączniki, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo zawierające

wyjaśnienia składa się z trzech części, pierwszej oznaczonej, jako: „I. Część wstępna” ,

drugiej oznaczonej, jako: „II. Szczegółowe wyjaśnienia kosztów i przychodów” oraz trzeciej

oznaczonej, jako: „III. Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamieszczono także na odrębnej karcie

[str 20] załączniki wymienione w części drugiej oraz załączone te załączniki na str 21 do str

67. Zdaniem Izby, informacje zamieszczone w części pierwszej i trzeciej [str 1 do 3] nie mają

waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, o których stanowi art. 11 ust.4 ustawy o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji brak w nich bowiem znamion świadczących o ich charakterze

technicznym, lub technologicznym, lub organizacyjnym, czy innym podobnym i, które nie

zostały podane do publicznej wiadomości, i, co do których podjęto działania w celu

utrzymania ich w poufności. W części I pisma - na stronach zastrzeżonych- zawarto ogólne

informacje, przykładowo na stronie 2 zawarto tylko deklaracje, z których wynika,

[kontynuując ze strony pierwszej akapit ostatni], że łącznie dla Wolemenu A, B i C i D

wyceniono zakres urządzeń w sposób odzwierciedlający realny koszt wykonania

21

zamówienia, że cena wskazana w ofercie i jej pozycje odzwierciedlają ceny obowiązujące na

rynku, oraz, że Konsorcjum miało możliwość uzyskać korzystne oferty od jego partnerów

handlowych, a także deklaracje, co do uwzględnienia w cenie zysku. W tej części wskazano

także na doktrynę i orzecznictwo, w tym orzecznictwo ETS oraz zestawiono złożone oferty,

co do ich cen w poszczególnych wolumenach, wskazując na kwotę szacunkową zamówienia

i, podkreślając relewantność reguł rynkowych do cen oferowanych, w miejsce szacunkowej

wartości. Tym samym wskazane informacje w części I w całości nie powinny korzystać z

ochrony przewidzianej dla informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Także nie

mają statusu tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zamieszczone w części III pisma [str 17

w zakresie pkt III do str 19]. W tej części podano wyłącznie uzasadnienie do informacji

zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wymieniając żadnych handlowych

danych, mających walor przykładowo gospodarczy, technologiczny czy organizacyjny,

powołując się tylko na przepis art. 11 ust.4 uoznk, oraz ogólnie m.in. podając, że całość

wyjaśnień wraz załącznikami należy traktować jako objęte tajemnicą, albowiem zawierają

szereg informacji wskazujących na sposób organizacji pracy wykonawcy oraz, że

konkurencyjny wykonawca mógłby uzyskać wiedzę na temat m.in. stosowanych stawek, czy

upustów. Wskazano ponadto – także ogólnie - na wartość gospodarczą danych wycenianych

przez wartość zawartych umów oraz uzyskanych ofert, z których ceny nie są dostępne dla

wszystkich potencjalnych partnerów biznesowych. Podkreślono także, że nie są to ujawnione

informacje oraz, że są one dostępne dla jedynie ograniczonej liczby osób, która jest ściśle

kontrolowana. Powołano się również na klauzule zawarte w ofertach dostawców i

producentów, które zobowiązują wykonawcę do zachowania w poufności informacji

biznesowych. W konkluzji tej części podkreślono, że Informacje podane w piśmie, w tym w

szczególności dowody będące załącznikami, zawierają szerszy zakres informacji niż

wynikający ze specyfikacji. Powyższe wskazuje, że informacje zastrzeżone w części III

niewątpliwie nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.4 uoznk i

tym samym wskazane informacje nie powinny także w całości [jak z pkt I] korzystać z

ochrony przewidzianej dla informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Jednocześnie Izba stwierdza, że w uzasadnieniu w części III tych wyjaśnień Konsorcjum

wykazało, że informacje zastrzeżone w ich części drugiej oraz strona 20 i załączniki

zasługują na szczególną ochronę, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym

miejscu izba zauważa, że podobne zastrzeżenie w odniesieniu do analogicznych informacji

poczynił wnoszący odwołanie wykonawca. W konkluzji Izba stwierdza, że nieuprawnione

zaniechanie uchylenia przez zamawiającego klauzuli informacji zastrzeżonych, jako

tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie części I i III wyjaśnień z pisma z dnia 9 listopada

2015 r. stanowi naruszenie wskazanego w odwołaniu art. 8 ust.3 ustawy Pzp, jednakże to

naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania, z uwagi na to, że

22

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania, w tym, co do podstaw odrzucenia oferty

Konsorcjum Blue Brain oraz wykluczenia tego wykonawcy z postępowania podlegają

oddaleniu.

Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący - z uwagi na

zastrzeżenie wyjaśnień z dnia 9 listopada 2015 r., jako tajemnicy przedsiębiorstwa - oparł na

stwierdzeniu alternatywnym, że oferowana cena przez Konsorcjum Blue Brain jest rażąco

niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia, albo, że Konsorcjum Blue Brain nie

wykazało w złożonych wyjaśnieniach, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wskazując

jednocześnie przykładowo na pozycje, które powinny być przedmiotem szczególnej analizy.

Analizując zawartość wyjaśnień Konsorcjum oraz przedłożonych załączników, a także ceny

wynikające z przedłożonych ofert, w tym również z oferty wnoszącego odwołanie

wykonawcy, a także argumentację podniesioną w jego odwołaniu, Izba podzieliła pogląd

Zamawiającego, że z uwagi na niestandardowość usługi wartość szacunkowa zamówienia

została znacząco zawyżona i tym samym dla oceny poziomu cen, jako punkt odniesienia do

oceny ich realności, powinny być brane pod uwagę ceny z ofert konkurencyjnych, w tym z

oferty wnoszącego odwołanie wykonawcy. Izba podzieliła także pogląd, że ceny w

poszczególnych wolumenach zaoferowane przez Odwołującego tylko nieznacznie różnią się

od cen zaproponowanych przez Konsorcjum Blue Brain. Izba stwierdza ponadto, że w

odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w piśmie z dnia 9 listopada 2015 r. w jego punkcie II

[zastrzeżonym, jako tajemnica przedsiębiorstwa] przedstawiło szczegółową kalkulację

oferowanych cen oraz dołączyło do wyjaśnień dowody potwierdzające poprawność

dokonanej wyceny przedmiotowego zamówienia w każdym z wolumenów. Izba podzieliła

pogląd Zamawiającego, że Konsorcjum Blue Brain wyjaśniło kluczowe dla realizacji

przedmiotowego zamówienia koszty, a na poparcie wyjaśnień przedstawiło szczegółowe

wyliczenia oraz precyzyjne komentarze, co do poszczególnych składników ceny w każdym z

wolumenów. W tych wyjaśnieniach Konsorcjum Blue Brain opisało również wpływ własnych

cech i obiektywnych, naturalnych przewag ekonomicznych, którymi dysponuje, a które w

procesie kształtowania oferty pozwoliły mu na zaoferowanie ceny korzystniejszej, aniżeli inni

wykonawcy. Przedłożone przez Konsorcjum Blue Brain wyjaśnienie rażąco niskiej ceny jest

spójne i nie uzasadniały – jak podkreślał Zamawiający – dalszych wątpliwości, co do

poziomu oferowanych cen w każdym z wolumenów. Tym samym Zamawiający miał

podstawy uznać, że Konsorcjum Blue Brain wykazało, że oferowana cena jest ceną realną i

rynkową. Izba zgodziła się także z Zamawiającym, że w przypadku tego rodzaju usługi

trudno jest wyznaczyć granicę opłacalności jej świadczenia, w tym także minimalnej stawki

23

zapewniającej osiągnięcie zysku. Różnice między cenami mogą wynikać z szeregu

czynników m.in. takich jak strategia kalkulowania ceny, z uwzględnieniem cen

zastosowanych urządzeń, dostępnych na korzystnych warunkach przez danego wykonawcę.

Powyższe potwierdził Odwołujący przedstawiając symulacje na przykładzie cen urządzeń

HP, i zakładając, że te urządzenia zostaną użyte przez Konsorcjum, a które to urządzenia

nie są oferowane przez Konsorcjum Blue Brain. Takie relacje dowodzą oczywiście różnic w

podejściu do wyceny przedmiotu zamówienia, ale różnice te z pewnością mieszczą się w

racjonalnych granicach rywalizacji cenowej między konkurującymi wykonawcami. W

konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw kwestionować wyceny dokonanej przez

Konsorcjum Blue Brain i tym samym podnoszone zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w

zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp nie podlegają uwzględnieniu.

Izba stwierdza także, że wobec powyższych ustaleń również nie podlega

uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy w zw. w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk,

albowiem jak wskazano oferowanej ceny nie można uznać za cenę nierynkową, tym

bardziej, że w wyjaśnieniach Konsorcjum w każdym z wolumenów wykazało zysk, co czyni

nietrafnym zarzut sprzedaży przez Konsorcjum usługi poniżej kosztów własnych. W stanie

faktycznym sprawy brak jest również podstaw do twierdzenia, że oferta Konsorcjum Blue

Brain jest niezgodna z treścią specyfikacji. Szczegółowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny

przedłożone przez Konsorcjum Blue Brain, nie dają podstaw do twierdzeń, że Konsorcjum

oferuje jakikolwiek element przedmiotu zamówienia, który byłby sprzeczny z treścią SIWZ.

Odnośnie podstaw wykluczenia Konsorcjum Blue Brain na podstawie art. 24 ust.2 pkt

3 i 4 ustawy Pzp w związku z realizowanymi na rzecz PKN Orlen S.A. projektami Izba w

pierwszej kolejności stwierdza, że Odwołujący, wbrew deklaracjom w odwołaniu nie

przedłożył żadnych dowodów, które miałyby potwierdzać podnoszone zarzuty do tej

wykazanej, jego zdaniem, przez Konsorcjum w ofercie usługi. Izba stwierdza także, że

Wykaz usług „Doświadczenie zawodowe" (strony 52-54 Oferty) korzysta z ochrony,

przewidzianej dla informacji zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, która przez

Odwołującego nie została podważona. Z tego względu nie jest możliwe szczegółowe jego

omówienie w uzasadnieniu przez Izbę. Izba jednakże stwierdza, że stosownie do rozdziału 8

ust. 3 specyfikacji, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się realizacją, co

najmniej dwóch zamówień. Konsorcjum przedstawiło w Wykazie trzy usługi i tym samym,

nawet gdyby twierdzenia Odwołującego były zasadne, Konsorcjum Blue Brain wykazało, że

zrealizowało dwa zamówienia opisane pod poz. nr 1 i nr 2 Wykazu, potwierdzające

24

spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Izba zauważa także, że w odniesieniu do

danych z tego Wykazu – zastrzeżonego, jako tajemnica przedsiębiorstwa – odnośnie

wymienionych w nim trzech pozycji kierował wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia

złożonych dokumentów, w tym pełnomocnictw. Korzystał także z uprawnienia do zadawania

pytań odbiorcom zamówień wskazanych w Wykazie, z których jeden do dnia rozprawy nie

udzielił odpowiedzi przeczącej oświadczeniu Konsorcjum. W pozostałym zakresie

udzielone wyjaśnienia dokonywane uzupełnienia oraz potwierdzały wymagane

doświadczenie. Izba podzieliła ponadto, stanowisko Zamawiającego, że, aby doszło do

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp [z uwagi na złożenie

przez wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania],

Odwołujący powinien był udowodnić, iż Konsorcjum Blue Brain wskazało nieprawdziwe

informacje, co do usługi z zamiarem wprowadzenia Zmawiającego w błąd i, które to

informacje mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z

dokumentacji sprawy – jak wskazano – wynika, że Konsorcjum Blue Brain wskazało, co

najmniej 2 zamówienia potwierdzające spełnianie warunku z rozdziału 8 ust. 3 specyfikacji.

Także nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp,

albowiem podnoszone w odwołaniu zarzuty nie potwierdziły się, a w zakresie

rozpoznawanym Izba stwierdza, że ocena ofert wykonawców następowała według tych

samych zasad i w wyniku tej oceny, jako najkorzystniejsza uznana została oferta Konsorcjum

Blue Brain.

Mając powyższe ustalenia na uwadze oraz regułę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp,

zgodnie, z którą Izba uwzględnia odwołanie, tylko wtedy, jeżeli stwierdzi, naruszenie

przepisu ustawy Pzp, które miało lub może mieć wpływ na wynik danego postępowania o

udzielenie zamówienia, orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na

podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

25

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

26