KIO 2742/15

Sygn. akt KIO 2742/15

WYROK

z dnia 29 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 grudnia 2015 r. przez wykonawcę

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Obrowo, ul. Aleja Lipowa 27,

87-126 Obrowo

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert,

a w jej ramach wezwanie wykonawcy M. T., prowadzącego działalność

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe GENTOR, ul.

Zamkowa 26, 87-152 Łubianka do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że

wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów oraz transport odpadów

w zakresie a także w zakresie dysponowania określonej działalności,

odpowiednim potencjałem technicznym, w sposób wskazany w uzasadnieniu,

KIO 2742/15 1

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Obrowo, ul. Aleja Lipowa 27,

87-126 Obrowo i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o., ul. Grudziądzka 159,

87-100 Toruń tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Gminy Obrowo, ul. Aleja Lipowa 27, 87-126 Obrowo na rzecz

wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o.,

ul. Grudziądzka 159, 87-100 Toruń kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:

osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz

wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 2742/15 2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

.

Przewodniczący: …………….…………

KIO 2742/15 3

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Gminę

Oborowo (dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę odbioru

i zagospodarowania odpadów komunalnych z posesji zamieszkałych i niezamieszkałych,

położonych na terenie gminy Obrowo w latach 2016-2018” wykonawca Miejskie

Przedsiębiorstwo Oczyszczania Sp. z o.o. z Torunia (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie

wobec czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na:

• wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowe „Gentor” M. T.,

ul. Zamkowa 26, 87-152 Łubianka, (dalej „wykonawca Gentor”) jako oferty

z najkorzystniejszej i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy

postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania, a dotyczące posiadania

niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia zezwolenia na transport

odpadów oraz – tym samym – nie wykazał spełnienia warunku udziału w

postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów

komunalnych objętych przedmiotem zamówienia,

ewentualnie, zaniechaniu wezwania wykonawcy Gentor w trybie art. 26 ust. 3 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz.

907 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”] do uzupełnienia oferty o zezwolenie na transport

odpadów, które obejmowałoby odpady o kodach: 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 35*,

• wyborze oferty wykonawcy Gentor jako oferty najkorzystniejszej i zaniechaniu

wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo, iż

wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

postępowania, a dotyczące realnego dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego

w postaci samochodów niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy oraz nie

wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do

dysponowania wspomnianymi samochodami, o których odwołujący dowiedział się

z korespondencji mailowej przesłanej przez zamawiającego w dniu 8 grudnia 2015 r.

(oraz ze sprostowania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia

9 grudnia 2015 r.).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Gentor (i odrzucenia

jego oferty), w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów

KIO 2742/15 4

komunalnych objętych przedmiotem zamówienia i jednocześnie złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania, odnoszące się do posiadania

uprawnień (zezwoleń) niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia,

2. ewentualnie, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do

wykluczenia wykonawcy Gentor z postępowania i odrzucenia jego oferty, naruszenie

art. 26 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy Gentor do uzupełnienia oferty o zezwolenie na

transport odpadów, które obejmowałoby odpady o kodach: 20 01 21*, 20 01 23*,

20 01 35*;

3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy Pzp, art. 22 ust. 5 i art. 7 ust. 1

ustawy Pzp, poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że wykonawca Gentor spełnia

warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania odpowiednimi

pojazdami, mimo że wykonawca Gentor nie udowodnił, że będzie dysponował

pojazdami podmiotu trzeciego i to w sposób realny, co jednocześnie stanowi

naruszenie art. 24 ust. 2 pkt ustawy Pzp, bowiem w tej sytuacji oświadczenie

wykonawcy Gentor w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawiera

informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania,

4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób

naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, m. in.

poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę Gentor w sposób

sprzeczny z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w dziale III SIWZ

i wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących

przepisów.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie

ponownego badania i oceny ofert, w tym m. in.: wykluczenie wykonawcy Gentor

z postępowania i odrzucenie złożonej przez niego oferty,

2. ewentualnie, tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że nie zachodzą podstawy do

wykluczenia wykonawcy Gentor z postępowania i odrzucenia jego oferty: wezwanie

wykonawcy Gentor do uzupełnienia oferty o zezwolenie na transport odpadów, które

obejmowałoby odpady o kodach: 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 35* oraz o dokumenty

potwierdzające dysponowanie przez wykonawcę pojazdami niezbędnymi do

wykonania przedmiotu zamówienia, a następnie – w przypadku nie przedłożenia

stosownych uzupełnień – wykluczenie wykonawcy Gentor z postępowania

i odrzucenie złożonej przez niego oferty,

3. wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.

KIO 2742/15 5

Odwołujący podał, że w postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców –

odwołujący oraz wykonawca Gentor oraz, że zawiadomieniem opatrzonym datą

8 grudnia 2015 roku, przekazanym odwołującemu drogą mailową w dniu tym samym dniu

został poinformowany o wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Gentor.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (i odpowiednio ogłoszenia

o zamówieniu): 5.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy spełniający

warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące: 1) posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają

obowiązek ich posiadania (...), 5.2. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia

muszą zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp: 5.2.1. Posiadać uprawnienia do wykonywania określonej

działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.

Wskazał, że warunek ten zostanie spełniony, jeśli wykonawca: a) będzie posiadał wpis do

rejestru działalności regulowanej w Gminie Obrowo zgodnie z art. 9C ust. 1 ustawy

o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, b) będzie posiadał zezwolenie na zbieranie

odpadów oraz transport odpadów zgodnie z art. 28 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.

o odpadach, c) będzie posiadał numer rejestrowy nadany przez Głównego Inspektora

Ochrony Środowiska zgodnie z art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym

sprzęcie elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2005 r. Nr 180 poz. 1494 ze zm.).

Odwołujący podał także, że wykonawca Gentor, celem wykazania spełnienia tak

opisanego warunku udziału w postępowaniu załączył do swojej oferty: Zaświadczenie z dnia

9 stycznia 2013 r. o dokonaniu zmiany we wpisie do rejestru działalności regulowanej

podmiotu zamierzającego świadczyć usługi w zakresie odbierania odpadów komunalnych od

właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Obrowo, Decyzję Starosty Toruńskiego z dnia

23 czerwca 2014 r. – zezwolenie na transport odpadów.

Stwierdził, że w obu dokumentach, zgodnie z obowiązującymi przepisami, wskazane

zostały rodzaje odpadów, które wykonawca Gentor może odbierać od właścicieli

nieruchomości lub transportować, przy czym rodzaje odpadów zostały wskazane przede

wszystkim, poprzez podanie kodów odpadów, ustalonych zgodnie z obowiązującym

– w dacie wystawiania tych dokumentów – rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia

27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów.

Ocenił, że wskazane zezwolenie na transport odpadów nie uprawnia wykonawcę

Gentor do transportowania odpadów komunalnych mających charakter odpadów

niebezpiecznych, a to z tej racji, iż w zezwoleniu tym nie wymienia się odpadów

komunalnych m. in. o kodach: 20 01 21* (Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające

rtęć), 20 01 23* (Urządzenia zawierające freony), 20 01 35* (Zużyte urządzenia elektryczne

KIO 2742/15 6

i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne

składniki).

Dodał, że kody te są ujęte we wpisie do rejestru działalności regulowanej, jednak

wpis do rejestru nie wyłącza konieczności uzyskania przez wykonawcę zezwolenia na

transport tych odpadów, jeśli usługa transportowa jest objęta przedmiotem zamówienia, a tak

właśnie jest w niniejszej sprawie.

Odwołujący wskazał, że z postanowień SIWZ (dział III SIWZ) wynika:

• 3.3. Zakres zamówienia obejmuje wykonanie usługi na terenie Gminy Obrowo,

polegającej na odbiorze z lokalizacji wskazanych przez zamawiającego zmieszanych

oraz selektywnie zebranych odpadów pochodzących z nieruchomości stanowiących

własność właścicieli nieruchomości oraz użytkowników lokali będących własnością

innych osób, które są wymienione w załączniku nr 4 do umowy oraz transporcie

odpadów do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów,

• 3.4. Przedmiot zamówienia jest zgodny z definicją odpadów komunalnych określoną

w art. 3 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.

poz. 21.) 3.5. Odpady objęte przedmiotem zamówienia przeznaczone do odbioru

zostały sklasyfikowane zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia

27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1206

ze zm.) i mieszczą się w grupie oznaczonej kodem: 20 – odpady komunalne łącznie

z frakcjami gromadzonymi selektywnie, 15 – odpady opakowaniowe, 17 – odpady

budowlane i rozbiórkowe pochodzące z prowadzenia drobnych prac nie

wymagających pozwolenia na budowę ani zgłoszenia zamiaru budowy lub

wykonania robót,

• 3.14. wykonawca zobowiązany będzie do odbioru wszystkich odpadów

przygotowanych do wywozu z terenu posesji zamieszkałej, pod warunkiem

zgromadzenia ich, przez właściciela tej nieruchomości, w odpowiednich pojemnikach

lub workach. Wykonawca będzie zobowiązany również do zebrania odpadów

leżących obok pojemników (segregowanych lub zmieszanych komunalnych) jeżeli

jest to skutkiem jego działania,

• 3.15. Odbiór i wywóz odpadów komunalnych wykonawca będzie realizował

z częstotliwością i na zasadach określonych w uchwale Rady Gminy Obrowo

w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług

w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu

Gminy Obrowo i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną opłatę za

gospodarowanie odpadami komunalnymi,

• 3.17. wykonawca do 1 stycznia 2016 r. dostarczy do Punktu Selektywnej Zbiórki

Odpadów Komunalnych (PSZOK) usytuowanego na terenie oczyszczalni ścieków

KIO 2742/15 7

w Dobrzejewicach pojemniki, w których będą gromadzone segregowane odpady.

Wykonawca będzie realizował wywóz odpadów z PSZOK w czasie do 48 godz.,

w dni robocze, po otrzymaniu informacji pisemnej (e-mail, fax, listownie) od

pracownika obsługującego ten punkt o konieczności zrealizowania usługi.

Wykonawca w miejscu przygotowanym przez zamawiającego ustawi pojemniki

zgodnie z poniższym wykazem:

• 3.17.3. pojemniki kontenery (mogą być siatkowe) o pojemności min. 5,0 m 3 w ilości

3 szt. Każdy pojemnik odrębnie opisany z podziałem na poszczególne frakcje

odpadów (opony, elektryczne i elektroniczne, wielkogabarytowe),

• 3.26. odbiór odpadów komunalnych wykonawca będzie świadczył zgodnie

z przepisami, a w szczególności: 5) ustawa z dnia 29 lipca 2005 o zużytym sprzęcie

elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2005r., Nr 180, poz. 1495 ze zm.), 16)

uchwała Nr XXII/141/2012 Rady Gminy Obrowo z 28.12.2012 r. w sprawie

szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych

odpadów, 19) uchwała Nr XXV/161/2013 Rady Gminy Obrowo z 27.03.2013 r.

w sprawie ustalenia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy

Obrowo, 22) uchwała Nr VII/44/2015 Rady Gminy Obrowo z 20.05.2015 r.

w sprawie ustalenia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy

Obrowo.

Odwołujący uznał, że w świetle postanowień SIWZ, kluczowym dla ustalenia

rodzajów odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia, poza postanowieniem

ppkt. 3.5., są zapisy uchwały Nr XXII/141/2012 Rady Gminy Obrowo z 28.12.2012 r.

w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania

odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów.

Podał, że ze wskazanej uchwały wynika:

• § 2. Ustala się, iż w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za

gospodarowanie odpadami komunalnymi odbierane będą następujące odpady

komunalne: 1) komunalne odpady nie segregowane (zmieszane) – w każdej ilości;

2) szkło, papier i tektura, tworzywa sztuczne, metale, opakowania wielomateriałowe,

bioodpady, przeterminowane leki, baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny

i elektroniczny, meble i odpady wielomateriałowe, chemikalia i zużyte opony, tekstylia

i odzież zebrane w sposób selektywny – w każdej ilości; 3) odpady budowlane

i rozbiórkowe zebrane w sposób selektywny – pochodzące z prowadzenia drobnych

prac we własnym zakresie – w ilości do 300 kg od nieruchomości.

KIO 2742/15 8

• § 3 ust. 1 pkt 4 – zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny należy przekazywać: a) do

punktu selektywnego zbierania odpadów, b) do punktów ich sprzedaży,

c) przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne w terminach odbioru tych

odpadów.

W ocenie odwołującego wynika z powyższego, że właściciele nieruchomości mogą

przekazywać zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny do punktu selektywnego zbierania

odpadów (PSZOK) oraz przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne w terminach

odbioru tych odpadów.

Odwołujący w dalszej kolejności podał, że wykonawca usługi będzie zobowiązany do

wywozu wskazanych odpadów z PSZOK oraz odbioru tych odpadów od właścicieli

nieruchomości i ich transportu do właściwej instalacji.

Wskazał, że zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 2005 o zużytym sprzęcie

elektrycznym i elektronicznym (Dz. U. z 2005r., Nr 180, poz. 1495 ze zm.) sprzętem tym są

m. in. urządzenia chłodnicze, chłodziarki, zamrażarki, lampy fluorescencyjne, czy odbiorniki

telewizyjne, którym – w przypadku, gdy staną się odpadami – nadaje się odpowiednio kody

20 01 21* (Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), 20 01 23* (Urządzenia

zawierające freony), 20 01 35* (Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż

wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki).

Odwołujący stwierdził, że zamawiający zlecał już analogiczną usługę w latach

poprzednich i ma wiedzę, że wybrani przez niego wykonawcy odbierali z PSZOK odpady

o wskazanych kodach, a co za tym idzie możliwość pojawienia się w PSZOK odpadów

o wskazanych kodach nie jest jedynie teoretyczna.

Stanął na stanowisku, że wykonawca Gentor na podstawie obecnie posiadanego

zezwolenia, nie może wykonać usługi objętej przedmiotem zamówienia.

Podniósł, że wykonawca Gentor nie przewiduje także możliwości wykorzystania

podwykonawców do świadczenia usługi transportu odpadów, co i tak nie byłoby kluczowe dla

ustalenia, czy wykonawca ten spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu.

Wskazał, że zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,

nawet w przypadku, gdy zamawiający, doprecyzowując opis sposobu dokonania oceny

spełniania warunków, nie wskazuje na konkretne wymogi odnoszące się do wymaganego

zezwolenia / koncesji / licencji, to przyjmować należy, że wykonawca, wykazując spełnienie

warunku udziału w postępowaniu nie może przedstawić jakiegokolwiek zezwolenia / koncesji

/ licencji, a zamawiający ma prawo oczekiwać zezwolenia / koncesji / licencji, które

umożliwiają wykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ.

Podkreślił, że warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny

ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania

KIO 2742/15 9

konkretnego zamówienia (argument z art. 22 ust. 5 zd. pierwsze ustawy Pzp), nie stanowią

zaś narzędzia do dokonywania abstrakcyjnej oceny zdolności wykonawcy, w konsekwencji

czego ustawodawca stawia wymóg, aby opis sposobu dokonania oceny spełniania

warunków był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu

zamówienia.

Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2013 r.

sygn. akt KIO 1407/13, w którym Izba stwierdziła: „Nie zasługuje na uwzględnienie

argumentacja Odwołującego, że wobec braku wskazania przez Zamawiającego na

obowiązek legitymowania się zezwoleniem wydanym przez konkretny organ, za

wystarczające dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu należy uznać

przedłożenie zezwolenia na zbieranie wydanego przez jakikolwiek organ. (...) nie można

pomijać, iż sporne dokumenty miały potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu

w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności. Biorąc zaś pod uwagę

okoliczność, że warunki udziału w postępowaniu winny być związane z przedmiotem

zamówienia oraz fakt, że realizacja przedmiotu zamówienia, w tym zbierania odpadów,

ograniczona jest do danego terenu nie sposób twierdzić, że dla wykazania spornego

warunku możliwe było przedłożenie zezwolenia dotyczącego zbierania odpadów na innym

terenie niż ten, który został objęty przedmiotem zamówienia. Przedstawienie przez

Odwołującego decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta Zabrze oraz Prezydenta Miasta

Ruda Śląska oznacza, ze Odwołujący nie wykazał, iż jest uprawniony do prowadzenia

działalności gospodarczej w przedmiocie zbierania odpadów na terenie gminy Toszek

(Gminy, której dotyczyło postępowanie - przypis autora)”.

Wskazał również, że na okoliczność obowiązku rozumienia warunków udziału

w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia, profesjonalnego charakteru

działalności wykonawców i zasady, że postawienie warunku służy weryfikacji możliwości

należytego wykonania usługi przez danego wykonawcę, Krajowa Izba Odwoławcza zwracała

uwagę także przy okazji stawianych w przetargach na odbiór odpadów komunalnych

warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do konieczności posiadania przez

wykonawcę wpisu do rejestru podmiotów uprawnionych do odbioru odpadów komunalnych

od właścicieli nieruchomości lub zezwoleń na transport odpadów.

Dodał, że zamawiający, wprowadzając tego typu warunek udziału w postępowanie,

wielokrotnie w opisie warunku nie wymieniają wprost kodów odpadów, których wpis lub

zezwolenie ma dotyczyć, niemniej jednak, Izba – podał odwołujący – konsekwentnie stoi na

stanowisku, iż w takim przypadku wpis/zezwolenie powinny obejmować wszystkie odpady

(kody) objęte przedmiotem zamówienia (wyrok KIO sygn. akt 1525/13 oraz KIO 1456/13).

Uzupełnił, że stanowisko to znajduje potwierdzenie także w najnowszym

orzecznictwie Izby – wskazał na wydany w analogicznym stanie faktycznym wyrok Krajowej

KIO 2742/15 10

Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1278/15: „Izba stwierdza, że

Odwołujący błędnie interpretuje wymaganie z rozdziału 10 pkt 1 ppkt 1a) specyfikacji.

Zgodnie z brzmieniem tego warunku Zamawiający, co do posiadania przez wykonawcę

wymaganych uprawnień [do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania] podał, że "Warunek zostanie uznany za

spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zezwolenie na prowadzenie działalności

w zakresie transportu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i posiada wpis do

rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli

nieruchomości prowadzonego przez Wójta Gminy Łączna jako organu właściwego. W celu

potwierdzenia spełnienia tego warunku wykonawcy zobowiązani byli – zgodnie z rozdziałem

11 pkt 1 ppkt 2 specyfikacji – przedstawić w ofercie aktualne zezwolenie na transport

odpadów komunalnych, oraz aktualne zezwolenie na transport odpadów komunalnych

(str 19 siwz0. Odwołujący dołączył do oferty decyzję Starosty Skarżyskiego z 13.02.2015 r.

zezwalającą na transport określonego rodzaju odpadów, która jednocześnie – jak przyznał

wykonawca – nie obejmuje transportu odpadów o kodach 17 01 80 i 17 01 82. Izba zwraca

uwagę, że w opisie przedmiotu zamówienia wprost wskazano, że zezwolenie na transport

odpadów musi dotyczyć zakresu zadania ujętego w opisie przedmiotu zamówienia, tym

samym musiało ono dotyczyć – zdaniem Izby – także transportu odpadów objętych kodami

wskazanymi na str. 15 specyfikacji – Tabela 6 poz. 10. Izba podzieliła pogląd

Zamawiającego, że uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności,

jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania są nierozerwalnie związane

z przedmiotem zamówienia i wykonawca, aby móc wykonywać zamówienie zobowiązany

jest – co do zasady – posiadać takie uprawnienia bez wyłączeń. Podzieliła także pogląd, że

przepis art. 22 ust. 1 Pzp reguluje okoliczności podmiotowo odnoszące się do wykonawców

i decydujące o możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, określane

jako warunki udziału w postępowaniu oraz, że zastosowanie i zakres normowania jego pkt 1

determinują przepisy szczególne. W tym postępowaniu Zamawiający warunek z art. 22 ust. 1

pkt 1 ustawy Pzp doprecyzował wskazując na ustawę o odpadach, jako przepis szczególny

w tej sprawie, wymagając w konsekwencji posiadania w całości uprawnień, które umożliwią

wykonywanie działalności objętej przedmiotem zamówienia, a nie w zakresie węższym niż

ten przedmiot.”

Odwołującego podsumował, że wykonawca Gentor, przestawiając zezwolenie na

transport odpadów komunalnych, które nie obejmuje odpadów ujętych w opisie przedmiotu

zamówienia o kodach 20 01 21* (Lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć), 20

01 23* (Urządzenia zawierające freony), 20 01 35* (Zużyte urządzenia elektryczne

i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne

składniki), nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

KIO 2742/15 11

Zdaniem odwołującego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przyjąć

należy, że wykonawca Gentor jednocześnie złożył zamawiającemu nieprawdziwe

oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu – wykonawca Gentor, jako

podmiot profesjonalnie zajmujący się gospodarką odpadami komunalnymi, doskonale zdaje

bowiem sobie sprawę z faktu, że na podstawie posiadanych przez siebie zezwoleń nie może

wykonywać – w sposób zgodny z prawem – usług objętych przedmiotem zamówienia, co –

wedle odwołującego – oznacza, że złożenie przez wykonawcę Gentor zapewnienia, że

spełnia on warunki udziału w postępowaniu w istocie musiało być nakierowane na

wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia.

Odwołujący podał, że zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawca ubiegający się

o niniejsze zamówienie powinien: 5.2.3. Dysponować odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. Warunek udziału

w postępowaniu zostanie uznany za spełniony na podstawie złożonego oświadczenia

z art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (załącznik nr 3 do SIWZ). Zamawiający uzna warunek za

spełniony, jeżeli wykonawca: a) będzie dysponował bazą magazynowo-transportową

usytuowaną na terenie Gminy Obrowo lub w odległości nie większej niż 60 km od granic tej

gminy; b) będzie dysponował co najmniej specjalistycznymi środkami transportu,

gromadzenia odpadów komunalnych w ilości zapewniającej realizację zamówienia, zaś

zgodnie z pkt. 3.27 SIWZ: Do realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca powinien

zastosować: 3.27.1. Samochody bezpylne do wywozu zmieszanych i segregowanych

odpadów o ładowności powyżej 9 Mg (pojemność min. 20 m 3 ) w ilości min. 3 szt.

3.27.2. Samochody bezpylne do wywozu segregowanych odpadów o ładowności powyżej

5 Mg (pojemność min. 15 m 3 ) – w ilości min. 3 szt. 3.27.3. Samochody do wywozu odpadów

ulegających biodegradacji (mokrych) z wanną odciekową, o ładowności powyżej 9 Mg

(pojemności min. 20 m 3 ) - w ilości min. 1 szt. 3.27.4. Samochody hakowe o dopuszczalnej

ładowności min. 12 Mg przystosowane do odbioru odpadów budowlanych w kontenerach

o pojemności 9,5 m 3 i większych – w ilości min. 1 szt. 3.27.5. Samochody hakowe

o dopuszczalnej ładowności min. 5 Mg przystosowane do odbioru odpadów zebranych

w kontenerach o pojemności 5,0 m 3 i większych - w ilości min. 1 szt. 3.27.6. Myjka do

pojemników o zamkniętym obiegu wody, przystosowana do mycia i dezynfekcji pojemników

w miejscu odbioru odpadów – w ilości min. 1 szt. 3.27.7. Samochód dostawczy o ładowności

ca 1 Mg z systemem załadunku pojemników od 120 l do 240 l. 3.27.8. Samochód dostawczy

– w ilości min, 1 szt.

Odwołujący wskazał, że z Wykazu narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania

zamówienia, który wykonawca Gentor załączył do swojej oferty wynika, że cztery ze

wskazanych pojazdów (pojazd wskazany w kolumnie drugiej, szóstej, siódmej i ósmej

KIO 2742/15 12

Wykazu) nie pozostają w bezpośrednim władaniu wykonawcy, ale stanowią potencjał

podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Komunalnego SANIKONT R. K. (udostępniony w

trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).

Odwołujący podał, że wykonawca Gentor do oferty załączył także zobowiązanie

Przedsiębiorstwa Komunalnego SANIKONT R. K. do udostępnienia wykonawcy zasobów, z

którego wynika, jakie samochody i na jaki czas zostają wykonawcy udostępnione, jednak z

przedłożonego zobowiązania nie wynika, w jaki sposób samochody te będą udostępnione

(na podstawie, jakiej umowy). Wyjaśnił, że w zobowiązaniu znalazło się jedynie

oświadczenie, że podmiot udostępniający swój potencjał nie będzie uczestniczył w realizacji

zamówienia, co jednak nie stanowi odpowiedzi na pytanie, w jaki sposób wykonawca będzie

mógł korzystać z udostępnionego potencjału.

Odwołujący uzupełnił, że dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie nie zawiera także

pismo wykonawcy Gentor z dnia 8 grudnia 2015 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie do

złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia kopii dowodów rejestracyjnych i zdjęć pojazdów

wskazanych w ofercie. Wskazał, że w piśmie tym wykonawca Gentor wspomina wprawdzie

o „użyczeniu” pojazdów przez podmiot udostępniający wykonawcy swój potencjał (jest to

jednak nadal oświadczenie wykonawcy, a nie podmiotu trzeciego), ale jednocześnie

wykonawca – w ocenie odwołującego celowo – nie zrealizował wezwania zamawiającego do

przedłożenia kopii dowodów rejestracyjnych i zdjęć samochodów mających być przedmiotem

tego użyczenia.

Odwołujący oświadczył, że według posiadanych przez niego informacji, samochody

wskazane w ofercie wykonawcy Gentor, a udostępnione przez Przedsiębiorstwo

Komunalnego SANIKONT R. K. nie stanowią własności podmiotu trzeciego – są użytkowane

przez Przedsiębiorstwo Komunalne SANIKONT R. K. na zasadzie umowy leasingu.

Podniósł, że standardem przy umowach leasingu jest wprowadzanie zakazu użyczania, czy

podnajmowania przedmiotu leasingu przez leasingobiorcę podmiotom trzecim. Skoro więc

leasingobiorca – Przedsiębiorstwo Komunalne SANIKONT R. K. nie jest uprawniony do

podnajmowania/użyczania przedmiotu leasingu (wskazanych pojazdów), to – wywodził

odwołujący – zobowiązanie Przedsiębiorstwa Komunalnego SANIKONT R. K. nie może

wywołać skutków prawnych, tj. nie może prowadzić do uznania, że wykonawca dysponuje

tymi pojazdami w sposób realny (że będzie w rzeczywistości mógł wykorzystywać je do

wykonania przedmiotu zamówienia).

Uznał, że w takiej sytuacji nie sposób przyjąć, by wykonawca Gentor mógł w sposób

realny dysponować wskazanymi w jego ofercie pojazdami niezbędnymi do realizacji

przedmiotu umowy.

Odwołujący stanął na stanowisku, że także w tym przypadku wykonawca Gentor

celowo wprowadził zamawiającego w błąd – wykonawca Gentor, mimo wiedzy, iż pojazdy

KIO 2742/15 13

stanowiące przedmiot umowy najmu nie mogą być użyczane / podnajmowane podmiotom

trzecim, celowo przemilczał fakt użytkowania przez Przedsiębiorstwo Komunalne SANIKONT

R. K. wskazanych w ofercie pojazdów na zasadzie leasingu i nie dostarczył zamawiającemu

dokumentów, z których okoliczność ta by wynikała, a jednocześnie – stwierdził odwołujący –

wykonawca Gentor złożył w sposób w pełni świadomy oświadczenie, że spełnia warunki

udziału w postępowaniu, tj. posiada pojazdy niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii

potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 21 grudnia 2015 r.,

Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie – pismo z dnia 29 grudnia 2015 r., a także

stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił

i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby na wstępie wskazuje, że dokumenty załączone przez

zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie, tj. Sprawozdania Miejskiego Przedsiębiorstwa

Oczyszczania Sp. z o.o. z Torunia (przy pismach z 29.04.2014 r., 30.07.2014 r.,

30.10.2014 r., 29.01.2015 r., 29.07.2015 r.), tak też Karty Przekazania Odpadów złożone

przez odwołującego na rozprawie były nieprzydatne dla rozpoznania sprawy, ponieważ nie

składały się na treść SIWZ i nie stanowiły tym samym części opisu opis przedmiotu

zamówienia, a sam opis i wymogi SIWZ w ogóle nie zawierały zastrzeżenia, że obowiązek

złożenia wraz z ofertą zezwolenia zawierającego określone kody odpadów dotyczy tylko tych

odpadów, których odbierane w gminie zamawiającego ilości przekraczają jakąś wielkość.

Także dokumenty dotyczące spełniania przez wykonawcę Gentor warunku udziału

w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego (umowa użyczenia samochodu

ciężarowego z 01.12.2015 r., 2 dowody rejestracyjne, potwierdzenie z BZ WBK Leasing S.A.

z 7.11.2012 r. wraz z fakturą z 05.11.2015 r. oraz w zakresie posiadania przez wykonawcę

Gentor uprawnień (Decyzja z 02.08.2013 r. dla Karat Elektro Recykling S.A., zlecenie przez

Gentor dla Karat Elektro-Recykling S.A. z 01.12.2015 r. wraz z fakturą z 04.12.2015 r.),

ponieważ zamawiający nie dysponował tymi dokumentami, oceniając spełnianie przez

wykonawcę Gentor postawionych warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji także

Izba, oceniając zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, nie mogła

załączonych dokumentów zaliczyć w poczet materiału dowodowego.

W odniesieniu do złożonych przez odwołującego na rozprawie: Informacji o wyborze

oferty najkorzystniejszej z 23.12.2015 r., Formularza ofertowego oraz Wykazu narzędzi

wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunalne Sanikont R. K., pochodzących

z przetargu nieograniczonego prowadzonego przez Gminę Gniewkowo skład orzekający Izby

KIO 2742/15 14

uznał, że dokumenty te nie dowodzą, że wskazany podmiot nie mógłby udostępnić

wykonawcy Gentor swoich samochodów, ponieważ odwołujący nie wykazał nawet, że są to

te same samochody, które miałyby zostać udostępnione wykonawcy Gentor.

Zarzuty naruszenia:

• art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,

poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Gentor (i odrzucenia

jego oferty), w sytuacji gdy wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału

w postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na transport odpadów

komunalnych objętych przedmiotem zamówienia i jednocześnie złożył nieprawdziwe

informacje mające wpływ na wynik postępowania, odnoszące się do posiadania

uprawnień (zezwoleń) niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia

oraz

• art. 26 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez

zaniechanie wezwania wykonawcy Gentor do uzupełnienia oferty o zezwolenie na

transport odpadów, które obejmowałoby odpady o kodach: 20 01 21*, 20 01 23*,

20 01 35*

częściowo się potwierdziły.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W Odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził: „(…) Gentor na etapie składania

ofert nie musiał legitymować się zezwoleniem na transport odpadów sklasyfikowanych pod

wszystkimi kodami objętymi przedmiotem zamówienia. Realizując zamówienie, o ile

zaistnieje sytuacja, iż transport odpadów o kodach 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 35* będzie

konieczny, Gentro zobowiązany będzie zapewnić sobie wszystkie wymagane zezwolenia.

Posiadanie zezwolenia na transport odpadów o trzech ww. kodach może okazać się

w trakcie realizacji zamówienia niepotrzebne, zwłaszcza, że zgodnie z zestawieniem

przekazanym Zamawiającemu przez MPO Sp. z o.o. z siedziba w Toruniu, która to spółka

wykonywała usługę odbioru i zagospodarowania odpadów w poprzednim okresie, odpady

o kodach 20 01 23*, 20 01 35* w ogóle nie występowały, a ilość odpadów o kodzie 20 01 21*

była niewielka (zestawienie w załączeniu)” (str. 3, ostatni akapit).

Nadto zamawiający podał, że „obowiązek transportu odpadów obciąża właścicieli

nieruchomości” (str. 4, akapit drugi).

Na rozprawie zamawiający oświadczył nadto, że „w świetle postanowień SIWZ

koniecznym w ramach tego postępowania było złożenie wraz z ofertą zezwoleń ujmujących

kody tych odpadów, które w gminie są odbierane i transportowane w największej ilości”.

KIO 2742/15 15

Odwołujący utrzymywał natomiast, że wykonawcy zostali zobowiązani przez

zamawiającego w SIWZ do złożenia wraz ofertą zezwolenia na zbieranie odpadów oraz

transport odpadów, w którym wskazano kody wszystkich odpadów objętych przedmiotem

zamówienia (opis przedmiotu zamówienia), stąd także wykonawca Gentor winien złożyć

zezwolenie, w którym wskazano kody wszystkich odpadów objętych przedmiotem

zamówienia

Z zaprezentowanych powyżej stanowisk stron wynika, że obie były zgodne co do

tego, iż każdy składający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego ofertę wykonawca był zobowiązany (na potwierdzenie spełniania warunku

w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności) złożyć wraz

z ofertą zezwolenie na zbieranie odpadów oraz transport odpadów.

Stanowiska stron różniły się co do tego, jakie kody winny być wskazane

w zezwoleniu składanym przez wykonawcę wraz z ofertą – wszystkie, które są niezbędne do

realizacji przedmiotu zamówienia (zdeterminowanego opisem przedmiotu zamówienia)

w tym o kodach 20 01 21*, 20 01 23* i 20 01 35*, czy też wyłącznie te, które stanowią

„ilościowo” przeważającą część odpadów przewidzianych do odbioru i transportu.

Uwzględniając stanowiska stron, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że

stanowisko zamawiającego, w świetle postanowień SIWZ, nie jest prawidłowe, ponieważ

brak w postanowieniach SIWZ jakiegokolwiek rozróżnienia – odrębnego uregulowania, że

zezwolenie dotyczące odpadów najczęściej (w największych ilościach) odbieranych

(i transportowanych) w gminie Obrowo należy złożyć wraz z ofertą, natomiast zezwolenie

dotyczące odpadów odbieranych w nieznacznych/niewielkich ilościach będzie należało

złożyć po terminie składania ofert i to o tyle, o ile w ogóle konieczność odbioru i transportu

takich odpadów nastąpi (o kodach 20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 35*).

Wskazać należy także, że w postanowieniach SIWZ zamawiający przewidział

obowiązek dostarczenia przez wykonawcę do Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów

Komunalnych (PSZOK) pojemników, w których będą gromadzone segregowane, w tym

niebezpieczne odpady, które następnie wykonawca będzie musiał wywieść (w czasie do 48

godzin).

Bez wątpienia zatem przedmiot zamówienia przewiduje odbiór i transport

(z PSZOK) odpadów segregowanych, w tym niebezpiecznych – zamawiający nie

kwestionował dokonanej przez odwołującego na rozprawie „klasyfikacji”, że

w pojemnikach, o których mowa w pkt. 3.17 SIWZ będą gromadzone także odpady o kodach

20 01 21*, 20 01 23*, 20 01 35*.

Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby wskazuje, że podkreślany przez

zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie obowiązek właścicieli nieruchomości transportu

KIO 2742/15 16

odpadów dotyczy jedynie transportu do PSZOK, natomiast to obowiązkiem wykonawcy

realizującym zamówienie będzie odbiór i transport odpadów, w tym niebezpiecznych z tego

punktu.

Reasumując, obowiązkiem wykonawcy Gentor było złożenie wraz z ofertą zezwolenia

na zbieranie odpadów oraz transport odpadów, w którym wskazane zostały kody wszystkich

odpadów, które są niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia w tym o kodach

20 01 21*, 20 01 23* i 20 01 35*.

Bezsporne było to, że wykonawca Gentor takiego zezwolenia wraz z ofertą nie złożył,

a także to, że nie był on wzywany, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do jego

uzupełnienia. Nadto, że był to dokument na potwierdzenie spełniania warunku

w zakresie posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności.

Wobec powyższego skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu, wobec

ciążącego na zamawiającym obowiązku wezwania wykonawcy w takiej sytuacji do

uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), wezwanie wykonawcy Gentor do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału

w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów oraz transport

odpadów w zakresie określonej działalności. Jak uprzednio skład orzekający Izby wskazał

zezwolenie to winno obejmować kody wszystkich odpadów, które są niezbędne do realizacji

przedmiotu zamówienia w tym o kodach 20 01 21*, 20 01 23* i 20 01 35*.

Przypomnienia przy tym wymaga, że złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert

(art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zdanie drugie).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał, iżby

wykonawca Gentor umyślnie złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ gołosłowne twierdził,

że złożenie przez wykonawcę Gentor zapewnienia, że spełnia on warunki udziału

w postępowaniu w istocie musiało być nakierowane na wprowadzenie zamawiającego w błąd

i uzyskanie zamówienia.

Skład orzekający Izby, za wyrokiem Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia

6 grudnia 2012 r. sygn. VI Ga 134/12, wskazuje, że jedynie celowe i zamierzone działanie

wykonawcy prowadzące do złożenia nieprawdziwych informacji mających lub mogących

mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania może skutkować wykluczeniem

wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podzielając także w pełni pogląd

wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2014 r. sygn. akt KIO 859/14,

zgodnie z którym „dla prawidłowego stosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP

KIO 2742/15 17

konieczna jest jego prounijna wykładnia, zgodnie z którą tylko wykazanie (…) umyślności

w złożeniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji daje podstawę do wyeliminowania

go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Na organach

orzekających państw członkowskich Unii Europejskiej spoczywa bowiem ciężar interpretacji

przepisów prawa krajowego nie tylko literalnie, ale także z uwzględnieniem brzmienia i celu

przepisów unijnych, stanowiących podstawę wprowadzania do ustawodawstw państw

członkowskich określonych regulacji prawnych (ad casum – z uwzględnieniem brzmienia

i celu art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy klasycznej, stanowiącego podstawę wprowadzenia

w Ustawie PZP przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3). Lektura wspomnianego przepisu Dyrektywy

klasycznej (podobnie zresztą, jak i odnośnej regulacji Ustawy PZP) nie pozwala na

stwierdzenie, że celem ustawodawcy unijnego i krajowego była możliwość wykluczania

wykonawców a limine, w każdym przypadku stwierdzenia w ich ofertach informacji

nieprawdziwych. Możliwą konsekwencją takiego zapatrywania byłoby bowiem, na gruncie

przepisów krajowych, ograniczenie zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 Ustawy PZP do

przypadków niezłożenia dokumentu, który w myśl przepisów tej ustawy podlega

uzupełnieniu, bądź złożenia go w formie niekompletnej, tj. niezawierającej wszystkich

wymaganych informacji. To zaś prowadziłoby do nierównego traktowania pewnej kategorii

wykonawców (tych, którzy złożyli niekompletną ofertę lub niekompletne w swej treści

dokumenty stanowiące załączniki do oferty), względem tych oferentów, których oferty nie

zawierają wprawdzie wspomnianych braków, ale w których znalazły się informacje

nieprawdziwe, bez względu na przyczynę takiego stanu rzeczy. Należy jednak zauważyć, że

art. 26 ust. 3 Ustawy PZP referuje do pojęcia błędu, które to – w ocenie Izby – obejmuje

również przypadki, w których określona informacja (twierdzenie) nie znajduje oparcia

w rzeczywistości. Nie można przy tym (…) sprowadzać omawianej problematyki do

stwierdzenia, że każda nieprawdziwa informacja nie podlega uzupełnieniu w trybie ww.

przepisu, bowiem pojęcia błędu i nieprawdziwej informacji mogą być, jak wskazano,

w pewnej mierze utożsamiane. Izba zaznacza przy tym, że wypracowana w orzecznictwie

zasada niewzywania do uzupełnienia dokumentów obejmujących swą treścią informacje

nieprawdziwe ogranicza się do przypadków złożenia takich informacji umyślnie, nie zaś do

posłużenia się nimi bez względu na przyczynę”.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i 2b ustawy Pzp, art. 22

ust. 5 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie przez zamawiającego, że wykonawca

Gentor spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do dysponowania

odpowiednimi pojazdami, mimo że wykonawca Gentor nie udowodnił, że będzie dysponował

pojazdami podmiotu trzeciego i to w sposób realny, co jednocześnie stanowi naruszenie

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem w tej sytuacji oświadczenie wykonawcy Gentor

KIO 2742/15 18

w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawiera informacje nieprawdziwe

mające wpływ na wynik postępowania częściowo potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zauważa, że pomimo przypisania przez

odwołującego zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, wskazane

w odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne w ogóle nie referują do poważnego naruszenia

przez wykonawcę Gentor, w sposób zawiniony, obowiązków zawodowych, stąd skład

orzekający Izby uznał, że odwołujący nie postawił zarzutu zaniechania wykluczenia

wykonawcy Gentor z tego powodu, a przepis art. 26 ust. 2a ustawy Pzp został wskazany

przez odwołującego jedynie omyłkowo.

Bezsporne było to, że wykonawca Gentor, wykazując spełnianie warunku udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania niezbędnym potencjałem technicznym oparł się

na zasobach podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Komunalnego Sanikont R. K. (dalej

Sanikont albo podmiot trzeci ) – wykonawca Gentor wraz z ofertą złożył zobowiązanie tego

podmiotu z dnia 2 grudnia 2015 r. (str. 77 oferty), w którym podmiot ten zobowiązał się do

oddania do dyspozycji wykonawcy Gentor, na czas realizacji zamówienia, zasobów

niezbędnych do wykonania zamówienia w postaci 3 samochodów bezpylnych,

w tym: 1 samochodu do wywozu odpadów o ładowności powyżej 9 Mg, 1 samochodu do

wywozu odpadów o ładowności powyżej 5 Mg oraz 1 samochodu z wanną odciekową

o ładowności powyżej 9 Mg i wanną z zamkniętym obiegiem wody (myjką), zastrzegając przy

tym, że nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia.

Bezspornym było to, że samochody, które zostały wskazane przez wykonawcę

Gentro w Wykazie narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia, którymi

dysponuje Wykonawca jako samochody własne tego wykonawcy – łącznie 8, nie stanowiły

niezbędnego do realizacji przedmiotowego zamówienia minimalnego zestawu samochodów

(zamawiający wskazał je w Rozdziale III SIWZ pkt 3.27. w łącznej liczbie 12).

4 samochody wskazane przez wykonawcę Gentor w Wykazie narzędzi i urządzeń

niezbędnych do wykonania zamówienia, którymi dysponuje Wykonawca to samochody

z zasobów podmiotu trzeciego: był to 1 samochód z 2014 roku (bezpylny do wywozu

zmieszanych i segregowanych odpadów) oraz 3 z 2007 roku (bezpylny do wywozu odpadów

segregowanych, bezpylny z wanną odciekową do wywozu odpadów biodegradowalnych,

myjka do pojemników z zamkniętym obiegiem wody).

W toku postępowania zamawiający, w związku z oparciem się na zasobach podmiotu

trzeciego (pismo z dnia 4 grudnia 2015 r.), wezwał wykonawcę Gentor do złożenia

KIO 2742/15 19

wyjaśnień: „Czy w razie potrzeby, wynikającej z bezkolizyjnej realizacji przedmiotu

zamówienia i dość rozległym terenem odbioru odpadów komunalnych obejmującym swym

zasięgiem obszar całej gminy Obrowo, Wykonawca będzie mógł dysponować dodatkowymi

pojazdami ?”, a dodatkowo do „dostarczenia kopii dowodów rejestracyjnych pojazdów

wskazanych w załączniku nr 6 do oferty wraz ze zdjęciami pojazdów”.

Wykonawca, w piśmie z dnia 8 grudnia 2015 r., wyjaśnił, że „Użyczone samochody

przez przedsiębiorcę P. R. K. będą dostępne w wyniku jego wolnych mocy przerobowych.

Jest to śmieciaro-myjka (SCANIA) z wanną odciekową i zamkniętym obiegiem wody, co

pozwala jednocześnie wykonywać więcej zadań: zbierać odpady komunalne, zbierać odpady

biodegradowalne i jednocześnie wykonywać usługę mycia pojemników, a co za tym idzie

oszczędność czasowa”.

W ocenie składu orzekającego Izby treść udzielonych przez wykonawcę Gentor

wyjaśnień wskazuje, że w istocie udostępniane wykonawcy Gentor zasoby to jeden

samochód o więcej niż jednej funkcji (zbieranie odpadów komunalnych, zbieranie odpadów

biodegradowalnych i mycia pojemników). Pozostaje to wprost sprzeczne ze zobowiązaniem

podmiotu trzeciego, który w swoim zobowiązaniu wskazał nie jeden, ale trzy samochody

o dwóch różnych funkcjach, z których dwa to samochody o tej samej ładowności (powyżej

9 Mg) a trzeci o ładowności powyżej 5 Mg.

Kwestia ta, w ocenie składu orzekającego Izby, niezależnie od trafnie podważanego

przez odwołującego zobowiązania podmiotu trzeciego jako tego, który ma jedynie formalny

charakter (nie zawiera informacji, w jaki sposób samochody te będą udostępnione, co

pozwoliłoby zamawiającemu na ocenę, czy udostępnienie wskazanych zasobów ma realny

charakter) przesądza o niemożności uznania przez zamawiającego, że wykonawca Gentor

wykazał dysponowanie samochodami w łącznej liczbie 12 sztuk.

Wykonawca wskazał bowiem w Wykazie jedynie 8 samochodów własnych oraz 4

inne, co do których – wobec sprzeczności co do liczby samochodów wskazanych

w zobowiązaniu (3) i wyjaśnieniach wykonawcy Gentor (1) – istnieją poważne wątpliwości.

Istnienie wątpliwości co do możliwości dysponowania przez wykonawcę Gentor

samochodami podmiotu trzeciego, które wraz z samochodami wykonawcy Gentor

stanowiłyby zasoby w żądanej przez zamawiającego licznie 12 nie dawało zamawiającemu

podstaw do uznania, że wykonawca Gentor wykazał spełnianie warunku w zakresie

potencjału technicznego.

KIO 2742/15 20

Jednocześnie bezsporne było to, że wykonawca Gentor nie był wzywany, na

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających

spełnianie warunku w zakresie potencjału technicznego (wzywany był jedynie do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp).

Wobec powyższego skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu, wobec

ciążącego na zamawiającym obowiązku wezwania wykonawcy w takiej sytuacji do

uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp), wezwanie wykonawcy Gentor do

uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że wykonawca ten spełnia warunek udziału

w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym.

Przypomnienia przy tym wymaga, że złożone na wezwanie zamawiającego

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert

(art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zdanie drugie).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że nie można uznać, że wykonawca

Gentor złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ odwołujący nie tylko nie wykazał, że

wykonawca Gentor celowo przemilczał fakt użytkowania przez Przedsiębiorstwo Komunalne

Sanikont R. K. wskazanych w ofercie pojazdów na zasadzie leasingu, ale nawet, że

rzeczywiście Przedsiębiorstwo Komunalne Sanikont R. K. użytkuje wskazane w ofercie

pojazdy na zasadzie leasingu.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania

w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

m. in. poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez wykonawcę Gentor w sposób

sprzeczny z warunkami udziału w postępowaniu określonymi w dziale III SIWZ i wybór

oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu obowiązujących przepisów

potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że wykonawca Gentor nie wykazał spełnienia warunku

udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów oraz

transport odpadów w zakresie określonej działalności, a także w zakresie dysponowania

odpowiednim potencjałem technicznym, skład orzekający Izby uznał, że potwierdził się

zarzut przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – wybór oferty takiego wykonawcy

rażąco narusza przepisy ustawy Pzp.

KIO 2742/15 21

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,

§ 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………………

KIO 2742/15 22