KIO 1887/16

Sygn. akt: KIO 1887/16

WYROK

z dnia 24 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 roku w Warszawie odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2016 r. przez

wykonawcę: Halcrow Group Limited, Elms House, 43 Brook Green, W6 7EF Londyn,

Wielka Brytania w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186,

53-139 Wrocław,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Konsorcjum: TPF Sp.

z o.o., GETINSA-PAYMA S.L. ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa zgłaszających

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym:

- odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum: TPF Sp. z o.o., GETINSA-

PAYMA S.L. na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp,

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie;

3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg

Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186,

53-139 Wrocław, i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:

1

Halcrow Group Limited, Elms House, 43 Brook Green, W6 7EF Londyn,

Wielka Brytania tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) od zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych

i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139

Wrocław na rzecz wykonawcy Halcrow Group Limited, Elms House, 43 Brook

Green, W6 7EF Londyn, Wielka Brytania stanowiącą koszty poniesione z tytułu

wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 1887/16

Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu,

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu

ograniczonego pn.: „Opracowanie Studium Techniczno – Ekonomiczno - Środowiskowego

dla zadania pod nazwą: „Rozbudowa drogi krajowej nr 8 na odcinku Wrocław (Magnice) -

Kłodzko wraz z budową obwodnic miejscowości”. Ogłoszenie o zamówieniu: 2015/S 207-

376101 zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24

października 2015 r.

Pismem z dnia 28 września 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców

o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: Getinsa Polska Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i GETINSA-PAYMA S.L. z siedzibą w Madrycie („Konsorcjum

Getinsa”).

Wykonawca Halcrow Group Limited, z siedzibą w Londynie (Wielka Brytania),

zajmujący drugą pozycję w rankingu ofert, wniósł odwołanie wobec::

- zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Getinsa;

- zaniechania ujawnienia i udostępnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

Getinsa na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

- czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej

„Pzp”:

1) art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. nr 153, poz. 1503 z późn.

zm. („ZNK”) oraz art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie dostępu do informacji

związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, skutkujące zaniechaniem

ujawnienia i udostępnienia całości wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum

Getinsa w celu ustalenia czy oferta Konsorcjum Getinsa zawiera rażąco niską

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy zastrzeżenie

wyjaśnień Konsorcjum Getinsa dotyczących ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa

było niezasadne i nieudowodnione;

2) art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne wzywanie

Konsorcjum Getinsa do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, celem ustalenia, czy oferta Konsorcjum

3

Getinsa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

podczas gdy Zamawiający uprawniony jest wezwać wykonawcę do złożenia

wyjaśnień w określonym zakresie wyłącznie jednokrotnie;

3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Getinsa, pomimo

że wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających

wpływ na wysokość ceny, a oferta Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

b) odtajnienie wyjaśnień Konsorcjum Getinsa na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp;

c) odrzucenie oferty Konsorcjum Getinsa na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp

d) powtórzenia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,

e) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania,

według spisu kosztów przedstawionego na rozprawie.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 Pzp, art. 11 ust. 4 uznk i art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia.

Przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający wezwał

Konsorcjum Getinsa do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, stosownie do art.

90 ust. 1 Pzp. Konsorcjum Getinsa złożyło wyjaśnienia, które w całości zastrzegło, jako

tajemnicę przedsiębiorstwa.

W ocenie Odwołującego, zastrzeżenie ww. wyjaśnień dotyczących ceny, jako

tajemnicy przedsiębiorstwa, było niezasadne i nieudowodnione.

Odwołujący podniósł, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje

zasada jawności postępowania. Jej ograniczenie jest możliwe tylko w uzasadnionych

przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. Ciężar udowodnienia zaistnienia takich

okoliczności spoczywa na wykonawcy, który zastrzegł tajność określonych danych oraz na

zamawiającym - jeśli uznał on zastrzeżenie za zasadne (art. 8 ust. 1 i 2 Pzp).

Praktycznym wyrazem jawności postępowania jest konieczność udostępniania

dokumentów sporządzanych w czasie postępowania, zarówno przez zamawiającego, jak

i przez wykonawców. Na podstawie art. 8 ust. 2 Pzp zamawiający może ograniczyć dostęp

do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie.

Podstawowym wyjątkiem od zasady jawności jest przewidziane w art. 8 ust. 3 Pzp

wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu

art. 11 ust. 4 uznk, tj. nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,

4

technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość

gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania

powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą

starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty (tak: KIO 2301/15, KIO 2302/15).

Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie zbadał wystarczająco dokładnie, czy

wybrany w procedurze wykonawca skutecznie zastrzegł, iż całość jego wyjaśnień

dotyczących zaoferowanej ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie

Odwołującego, dokonane zastrzeżenie było niezasadne, a Konsorcjum Getinsa nie

udowodniło, dlaczego informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty miałyby

być w całości utajnione. Konsorcjum poprzestało wyłącznie na stwierdzeniu, że zastrzeżone

informacje dotyczą informacji handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa, których

ujawnienie godziłoby w jego interes. W przypadku informacji dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, Konsorcjum Getinsa nie udowodniło, iż podjęto

w stosunku do takich informacji niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Konsorcjum Getinsa nie przedstawiło żadnych dowodów na to, że informacje dotyczące ceny

oferty mają dla niego wartość gospodarczą, techniczną, technologiczną czy organizacyjną.

Stwierdziło jedynie, że podjęło stosowne kroki zmierzające do zachowania ich w poufności,

poprzez wprowadzenie następujących zasad ochrony informacji: (1) wymagania Systemu

Zarządzania Jakością zgodnie z wymaganiami norm ISO-UNE-EN ISO 9001:2008 (Certyfikat

Zarządzania Jakością), (2) klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami

współpracującymi, (3) klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych. Ponadto,

Konsorcjum Getinsa nie wykazało, dlaczego w ramach postępowania przetargowego

ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wyrządzić mu szkodę i w czym tę szkodę

upatruje.

W ocenie Odwołującego, analiza uzasadnienia Konsorcjum Getinsa zawartego

w pismach z dnia 5 lipca 2016 r., 29 lipca 2016 r., 12 sierpnia 2016 r., 22 sierpnia 2016 r.

oraz 8 września 2016 r. prowadzi do wniosku, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę

nie zawierały informacji, które wypełniałyby dyspozycję definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uzasadnienie było lakoniczne, ogólne i zawierało informacje możliwe do złożenia de facto

w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W rezultacie bezpodstawnego ograniczenia dostępu do informacji Zamawiający

zaniechał ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu całości wyjaśnień złożonych przez

Konsorcjum Getinsa.

5

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne

wzywanie Konsorcjum Getinsa do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny.

Odwołujący podniósł, że zamawiający uprawniony jest do jednokrotnego wezwania

wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę. Kolejne wezwania

Zamawiającego odnoszące się do tego samego zakresu informacji żądanych od wykonawcy,

dokonywane są z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający z naruszeniem przepisów Pzp czterokrotnie wezwał Konsorcjum

Getinsa do złożenia wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,

w pismach z dnia 27 czerwca 2016 r., 22 lipca 2016 r., 5 sierpnia 2016 r. oraz 1 września

2016 r. Zakres kwestii wymagających wyjaśnienia za każdym razem był tożsamy. Jak

wskazał sam Zamawiający w wezwaniu z dnia 22 lipca 2016 r., a więc drugim w kolejności:

„(...) w związku z nieudzieleniem pod względem merytorycznym odpowiedzi na nasze

pytania Zamawiający (...) zwraca się ponownie o jednoznaczne wyjaśnienia do elementów

Państwa oferty i wyjaśnień”. Podobne sformułowania zawarte były w kolejnych pismach

kierowanych do Konsorcjum Getinsa.

Zamawiający w wezwaniach do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp

podkreślał, że jego wątpliwości budzi cena oferty ogółem, jak również poszczególne jej

elementy. Pisma wskazujące te elementy każdorazowo obejmowały kilkanaście pytań

dotyczących sposobu ujęcia pewnych kosztów i ryzyka na etapie wyceny oferty.

Zamawiający podkreślał, że oczekuje wyjaśnień merytorycznych popartych materiałem

dowodowym, który pozwoli mu właściwie ocenić ofertę (vide: pismo Zamawiającego z dnia

27 czerwca 2016 r., strona 3). Wykonawca miał zatem obowiązek udzielić wyjaśnień

o wyższym stopniu szczegółowości niż informacje zawarte w ofercie. Wyjaśnienie

wykonawcy powinno odpowiadać żądaniom Zamawiającego wskazanym w wezwaniu.

W niniejszym postępowaniu brak było podstaw do tego, aby ponownie wzywać

Konsorcjum Getinsa do złożenia wyjaśnień w celu doprecyzowania wcześniej udzielonych

informacji. Wybrany wykonawca, nie udzielając wyczerpującej odpowiedzi w pierwszym

piśmie, zrezygnował z możliwości przedstawienia szczegółowych danych dotyczących

kalkulacji i wysokości wynagrodzenia. Zamawiający nie jest uprawniony ponownie żądać

wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (wyrok KIO z dnia 7 listopada 2014 r., sygn. akt

KIO 2185/14) .

Zgodnie z poglądem wypracowanym przez orzecznictwo, złożenie przez wykonawcę

wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień uznanych przez zamawiającego za

niedostateczne jest zrównane w skutkach z brakiem wyjaśnień w ogóle, co powoduje

6

odrzucenie oferty (por.: KIO z dnia 19 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2792/13, wyrok Sądu

Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie 9 kwietnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 1299/09).

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Getinsa z uwagi na rażąco niska cenę.

Zaoferowanie przez Konsorcjum Getinsa ceny niższej o ponad 50% od szacunkowej

wartości zamówienia i średniej ceny ofert niepodlegających odrzuceniu wskazuje, że jest ona

rażąco niska. Oferta z takim wynagrodzeniem powinna zostać odrzucona na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Biorąc pod uwagę różnicę między ceną tej oferty a wartością

zamówienia oraz średnią cen złożonych ofert, Konsorcjum Getinsa powinno udowodnić

realność zaoferowanej ceny.

Wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego z należytą starannością wynosi

18.748.000 zł brutto. Konsorcjum Getinsa złożyło ofertę z najniższą ceną opiewającą na

7.995.127,92 zł brutto – tj. o 57,35% niższą od wartości zamówienia. Średnia arytmetyczna

cen wszystkich złożonych ofert wynosi 14.891.531,15 zł brutto - cena oferty Konsorcjum

Getinsa jest o 46,31% niższa. Zamawiający otrzymał w postępowaniu 6 ofert (4

niepodlegające odrzuceniu). Ceny kolejnych 2 ofert wynosiły: 11.560.614,42 zł brutto - oferta

Odwołującego, i 11.611.200,00 zł brutto - oferta Multiconsult Polska Sp. z o.o.

Konsorcjum Getinsa w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca

2016 r. nie udzieliło wyczerpujących wyjaśnień w zakresie elementów oferty mających wpływ

na wysokość ceny. Brak dostatecznych wyjaśnień powinien skutkować odrzuceniem oferty

w oparciu o art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Konsorcjum Getinsa zgłosiło przystąpienie do postepowania odwoławczego po

stronie zamawiającego. Przystępujący zaprzeczył jakoby nie złożył wyjaśnień dotyczących

ceny oferty. Dodatkowo, zdaniem Przystępującego, Odwołujący nie zakwestionował

dokonanej przez Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień, co powoduje że pozostałe

zarzuty odwołania nawet gdyby były zasadne to nie mogą mieć wpływu na wynik

postępowania. Przystępujący wyjaśnił, że przedstawił Zamawiającemu szerokie

uzasadnienie dotyczące podstaw do zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnicy

Informacje nie zostały upublicznione, zgodnie przedsiębiorstwa. nigdy wcześniej

z regulacjami panującymi w przedsiębiorstwie, dostęp do takich informacji podlega ścisłej

reglamentacji. Przystępujący wykazał też, że informacje te mają charakter organizacyjny

i handlowy, które dotyczą komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa. Przystępujący

wskazał na podobieństwo treści pisma Odwołującego z dnia 5 lipca 2016 r. w sprawie

zastrzeżenia informacji złożonych przez Odwołującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

7

W ocenie przystępującego, Odwołujący nie posiada legitymacji do podnoszenia zarzutu

dotyczącego wielokrotnego wzywania w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, gdyż on sam również był

trzykrotnie wzywany przez Zamawiającego do złożenia takich wyjaśnień. Ponadto,

w aktualnym orzecznictwie KIO wyraźnie ugruntował się pogląd o możliwości wielokrotnego

wzywania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący

nie wskazał żadnych argumentów, które mogłyby uzasadniać żądanie odrzucenia oferty

Przystępującego, który udowodnił realność zaoferowanej ceny, wykazał okoliczności

uzasadniające obniżenie ceny oraz ujawnił przyjęte przez siebie założenia na etapie

kalkulacji ceny.

Pismem z dnia 19 października 2016 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Wniósł o oddalenie odwołania. Wyjaśnienia z dnia 5 lipca 2016 r., 29 lipca 2016 r., 12

sierpnia 2016 r., 22 sierpnia 2016 r., 8 września 2016 r. zawierają szereg informacji

dotyczących szczegółów oraz sposobu kalkulacji ceny ofertowej, procedur obowiązujących

przy kalkulacji projektu, sposobu realizacji projektu, zasady współpracy z innymi

kontrahentami, wykorzystania posiadanych zasobów. Są to informacje stanowiące tajemnicę

przedsiębiorstwa, o jakich mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Mają one charakter organizacyjny

przedsiębiorstwa, a zatem przedstawiają samodzielnie wartość handlową, w stopniu

uzasadniającym konieczność ich ochrony przed bezprawnym ujawnieniem. Ekonomiczna

wartość informacji wynika z faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na

uzyskanie wiedzy na temat przyjętej przez Konsorcjum Getinsa strategii ubiegania się

o zamówienie (budowania ceny ofertowej), jego aktywności gospodarczej, form i czasu

nawiązywania współpracy z kontrahentami. Informacje zawarte w części zastrzeżonej jako

tajemnica przedsiębiorstwa należą do danych poufnych/do użytku wewnętrznego.

Udostępnienie tych informacji osobie nieupoważnionej może wyrządzić szkodę wykonawcy,

kontrahentom, kooperantom, klientom i pracownikom. Zamawiający podniósł także,

że Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie ceny oferty, również zastrzegając je jako

tajemnicę przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia podał podobną argumentację,

jak Przystępujący. Zdaniem Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8

ust. 1-3 Pzp i w zw. z art. 11 ust. 4 uznk w tych okolicznościach jest niezasadny i nie został

udowodniony.

Zamawiający podniósł również, że przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie reguluje kwestii, czy

wezwanie może być wystosowane jednokrotnie czy też wielokrotnie oraz jakie okoliczności

uzasadniają wystosowanie kolejnego wezwania. Zamawiający, powołując się na opinię UZP

zamieszczoną na stronie internetowej Urzędu, wyjaśnił że wzywał trzech wykonawców

kilkakrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zdaniem

Zamawiającego, złożone wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny i przyjął je za

8

wystarczające. W tym zakresie zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp nie

potwierdził się. Zamawiający wyjaśnił, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 poprzedził

badaniem ofert w stosunku do wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych

ofert. Zamawiający wezwał trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień, przy czym każdego

z nich kilkakrotnie, zwracając się o dodatkowe wyjaśnienia, odnoszące się do elementów

złożonej oferty. Twierdzenie Odwołującego, iż Konsorcjum Getinsa nie złożyło wyjaśnień jest

bezpodstawne. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Pzp należy uznać za niezasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty

zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony

i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do

wniesienia odwołania, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Uwzględnienie odwołania

prowadziłoby do uzyskania zamówienia przez Odwołującego.

Konsorcjum Getinsa skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po

stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki w zakresie przystąpienia, zgodnie z art. 185

ust. 2 i 3 Pzp.

Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, tj. zgodnie

z art. 192 ust. 7 Pzp.

Zarzut naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 nast. 1-3 Pzp, art. 11 ust. 4 uznk i art. 7

ust. 1 Pzp, poprzez ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem

o udzielenie zamówienia - wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Getinsa w celu

ustalenia, czy oferta Konsorcjum Getinsa zawiera rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia

Wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Getinsa, na wezwania skierowane przez

Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, zawarte w pismach z dnia 5 lipca 2016 r., 29 lipca

2016 r., 12 sierpnia 2016 r., 22 sierpnia 2016 r. oraz 8 września 2016 r. zostały zastrzeżone

jako tajemnica przedsiębiorstwa. W każdym z ww. pism wykonawca przedstawił informacje,

stanowiące uzasadnienie do zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

9

Zamawiający nie ujawnił ww. informacji pozostałym wykonawcom, uznając, że zastrzeżenie

złożonych informacji jest uzasadnione.

Izba zważyła, że zasada jawności postępowania, o której jest mowa w art. 8 ust. 1

Pzp, obowiązująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, doznaje pewnych

ograniczeń, wynikających z przepisów ustawy Pzp.

Wyrazem zasady jawności postępowania jest przepis art. 96 ust. 2 i 3 Pzp, który

wskazuje protokół i załączniki do protokołu postępowania jako dokumenty jawne, które

podlegają udostępnieniu po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu

postępowania, z tym, że oferty udostępnia się od dnia ich otwarcia, oferty wstępne od dnia

zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – od

dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Załączniki do protokołu, za wyjątkiem informacji, o których mowa w art. 96 ust. 4 Pzp,

mogą zawierać informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, które podlegają ochronie,

jeśli wykonawca dokona stosownego zastrzeżenia i wykaże, że informacje te stanowią

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art.

11 ust. 4 uznk). Zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał

merytorycznej oceny wyjaśnień Konsorcjum Getinsa pod kątem wystąpienia przesłanek

tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,

w ocenie Izby nie jest uzasadnione. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Getinsa nie

udowodniło, dlaczego informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty miałyby

być w całości utajnione. Odwołujący podniósł w szczególności, że wykonawca nie załączył

żadnych dowodów, które potwierdzałyby, iż złożone wyjaśnienia mają dla niego wartość

gospodarczą, poprzestając na stwierdzeniu, że zastrzeżone informacje dotyczą informacji

handlowych i organizacyjnych przedsiębiorstwa. Sam Odwołujący również nie przedstawił na

rozprawie jakichkolwiek dowodów, które uprawdopodobniłyby choćby, że informacje

dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty Przystępującego złożonej w tym postępowaniu są

lub mogą być łatwo dostępne dla osób trzecich, a tym samym - nie stanowią tajemnicy

przedsiębiorstwa. Zauważyć należy, że zastrzeganie tego rodzaju informacji jako tajemnicy

przedsiębiorstwa jest dość powszechną praktyką w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego. Również w tym postępowaniu sam Odwołujący zastrzegł swoje wyjaśnienia,

podając bardzo zbliżone uzasadnienie do zastrzeżenia jak Przystępujący.

W przypadku informacji dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość

ceny, Konsorcjum Getinsa wykazało, że podjęto w stosunku do takich informacji niezbędne

10

działania w celu zachowania ich poufności, gdyż informacje dotyczące ceny oferty mają dla

wykonawcy wartość gospodarczą, techniczną, technologiczną i organizacyjną. (wymagania

Systemu Zarządzania Jakością zgodnie z wymaganiami norm ISO-UNE-EN ISO 9001:2008,

Certyfikat Zarządzania Jakością; klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami

współpracującymi; klauzule poufności we wszystkich umowach handlowych).

Konsorcjum Getinsa złożyło uzasadnienie do zastrzeżenia informacji, odnosząc się

do charakteru informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych w zakresie elementów oferty

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, które jest wystarczające dla uznania,

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Getinsa

wykazało możliwość poniesienia szkody na skutek ujawnienia zastrzeżonych informacji.

Powyższe zastrzeżenie spełnia przesłanki uznania objętych nim informacji za stanowiące

tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Zauważyć należy, że informacje

związane z przygotowywaniem i treścią oferty posiadają wartość gospodarczą, gdyż

stanowią samodzielną wartość handlową w stopniu uzasadniającym konieczność ich

ochrony przed ich ujawnieniem osobom trzecim. Ekonomiczna wartość informacji wynika z

faktu, że informacje te zawierają dane, które pozwalają na uzyskanie wiedzy na temat

aktywności gospodarczej przedsiębiorcy w odniesieniu do kontrahentów, jak też

stosowanych technologii i rozwiązań organizacyjnych, co w przypadku ujawnienia tych

informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy

przedsiębiorcami. Wykonawca wykazał, że poufność takich danych jest chroniona w ramach

ogólnego systemu ochrony danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy,

składającego się z fizycznych i prawnych środków ochrony danych, w tym procedur

regulujących dostęp do danych poufnych przez określone grupy pracowników. Zauważyć

należy, że ewentualna szkoda powstała w wyniku ujawnienia tych informacji nie musi mieć

bezpośredniego związku z niniejszym postępowaniem.

Przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia pozwalają zatem na przyjęcie,

że informacje zawarte w wyjaśnieniach złożonych przez Konsorcjum Getinsa w trybie art. 90

ust. 1 Pzp zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zgodnie z treścią

art. 11 ust. 4 uznk i podlegają ochronie przewidzianej w art. 8 ust. 3 Pzp. Na marginesie tylko

Izba wskazuje, że zamawiający, uznając informacje za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie musi

utajniać całych dokumentów, a taki sposób działania zamawiających wyraźnie potwierdza

praktyka. W wielu przypadkach zasadne jest bowiem zabezpieczenie przed dostępem osób

nieuprawnionych nie całej treści dokumentu, a tylko niektórych wybranych informacji.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez wielokrotne

wzywanie Konsorcjum Getinsa do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny, celem ustalenia czy oferta Konsorcjum Getinsa

11

zawiera rażąco niska cenę.

Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany zarazem do

wezwania wykonawcy do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość

zaoferowanej ceny w przypadku wystąpienia okoliczności określonych w tym przepisie,

uzasadniających wątpliwości co do rażąco niskiej ceny oferty. Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp,

na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena, która istotnie (o 30%)

odbiega od wartości przedmiotu zamówienia lub od średniej arytmetycznej złożonych ofert,

nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Treść składanych wyjaśnień

musi być wyczerpująca i musi czynić zadość oczekiwaniom zamawiającego wyrażonym

w treści wezwania.

Przepis art. 90 ust. 1 Pzp nie określa, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania

do wyjaśnienia kwestii związanych z kalkulacją ceny oferty. W świetle aktualnego

orzecznictwa należy przyjąć, że wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do

wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają

dalsze kwestie i nowe wątpliwości do wyjaśnienia. Nie oznacza to jednak, że zamawiający

powinien w toku postępowania przejmować za wykonawcę inicjatywę w dążeniu do

wyjaśnienia ceny oferty, podczas gdy wykonawca zachowuje się biernie w tym zakresie,

udzielając informacji jedynie ogólnych lub np. nieodpowiadających na konkretne pytania

zamawiającego. Postępowanie zamawiającego w postępowaniu musi być bezstronne,

nienaruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kolejne

wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannym stosunku

wykonawcy, należy uznać za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust.

1 Pzp. Brak rzetelności i staranności wykonawcy w składanych wyjaśnieniach nie może

uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych przez zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2016 r., 22

lipca 2016 r., 5 sierpnia 2016 r., 11 sierpnia 2016 r. i 1 września 2016 r. wezwał Konsorcjum

Getinsa do złożenia wyjaśnień celem ustalenia, czy złożona przez tego wykonawcę oferta

nie zawiera rażąco niskiej ceny. Pierwsze wezwanie skierowane do wykonawcy zawiera

szczegółowe pytania dotyczące wyceny konkretnych elementów oferty wraz z żądaniem

przedstawienia ich szczegółowej kalkulacji. Drugie wezwanie jest nieco szersze co do

zakresu lecz ponawia ono te same 10 pytań z pierwszego wezwania. Powyższe powtórzenie

pytań do wykonawcy w kolejnym wezwaniu świadczy jednoznacznie o nieuzyskaniu przez

Zamawiającego wymaganych wyjaśnień. Co więcej Zamawiający w wezwaniu z dnia 22 lipca

2016 r. wprost dokonał negatywnej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę

w odpowiedzi na wezwanie z dnia 27 czerwca 2016 r. oraz uzasadnił kolejne wezwanie

„nieudzieleniem pod względem merytorycznym odpowiedzi na nasze pytania” oraz zwrócił

się „ponownie o jednoznaczne wyjaśnienia do elementów Państwa oferty i wyjaśnień”.

12

Powyższa treść wezwania nie pozostawia wątpliwości, że złożone przez wykonawcę na

pierwsze wezwanie wyjaśnienia nie obejmują informacji dotyczących określonych elementów

oferty, budzących wątpliwości Zamawiającego. Należy zatem uznać, że wyjaśnienia

w wymaganym przez Zamawiającego zakresie nie zostały udzielone. Treść wezwania z dnia

22 lipca 2016 r. potwierdza także fakt, że nie chodziło w nim o uszczegółowienie lub

doprecyzowanie udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień lecz o udzielenie wymaganych

informacji, które nie zostały w odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Stanowisko prezentowane

przez Zamawiającego w tym zakresie, iż kolejne wezwania miały na celu doprecyzowane

wyjaśnień, nie znajduje jakiegokolwiek potwierdzenia ani w treści wezwań, ani w treści

udzielonych przez Konsorcjum Getinsa odpowiedzi. Podkreślić należy, że dalsze wezwania

nadal powtarzały w części zakres poprzednich wezwań, a Zamawiający zamiast żądać

uszczegółowienia lub doprecyzowania informacji zawartych w złożonych już wyjaśnieniach,

wymagał w kolejnych wezwaniach jedynie ogólnego potwierdzenia faktu, że określone

elementy zostały uwzględnione i przewidziane w ofercie. Zamawiający żądał bowiem

w kolejnych wezwaniach odpowiedzi na pytanie „czy w swojej ofercie uwzględnili i

przewidzieli Państwo wykonanie (…)” określone elementy przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnienia wykonawcy sprowadziły się zatem ostatecznie w znacznej części jedynie do

jednozdaniowego potwierdzenia, że wykonawca „uwzględnił” oraz „przewidział” dany

element w ofercie. Choć w zdaniach tych użyto sformułowania „Wykonawca wyjaśnia, iż

przewidział (…)” lub „Wykonawca wyjaśnia, iż uwzględnił i przewidział (…)” lub „Wykonawca

wyjaśnia, iż oferta uwzględnia (…)”, to nie ma żadnych wątpliwości, że tego rodzaju

„wyjaśnienia” nie spełniają wymogu rzetelnych i przekonywujących wyjaśnień, o których

mowa w art. 90 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że w niniejszym postępowaniu brak było

podstaw do tego, aby Zamawiający, po uzyskaniu odpowiedzi na wezwanie z dnia 27

czerwca 2016 r., ponownie (wielokrotnie) wzywał Konsorcjum Getinsa do złożenia wyjaśnień

w celu wykazania, że złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Zamawiający wykroczył tym działaniem poza dyspozycję przepisu art. 90 ust. 1 i 2 Pzp.

Odnosząc się do twierdzenia Przystępującego, że wykonawca nie może ponosić

negatywnych konsekwencji wielokrotnego wzywania do wyjaśnień, skoro Zamawiający

samodzielnie podejmuje decyzje co do zakresu i ilości kierowanych wezwań, na co

wykonawca nie ma wpływu, należy wskazać, że każda niezgodna z przepisami

i nieuprawniona czynność zamawiającego może podlegać zaskarżeniu w ramach środków

ochrony prawnej, a zatem wykonawca nie kwestionując danej czynności w trybie

przewidzianym w ustawie Pzp, przyjmuje również skutki danych czynności.

Reasumując, Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 1

i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.

13

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie

czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Getinsa z uwagi na rażąco

niską cenę oferty.

Zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 18.748.000 zł (wraz z podatkiem

VAT). W postępowaniu złożono 6 ofert. Konsorcjum Getinsa złożyło ofertę z najniższą ceną -

7.995.127,92 zł brutto, która jest o 57,35% niższa od wartości zamówienia oraz o 46,1% od

średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, co w pełni uzasadniało wezwanie Konsorcjum

Getinsa do wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Sam fakt, że cena oferty odbiega (nawet tak znacznie) od wartości zamówienia i

średniej arytmetycznej cen złożonych ofert nie przesądza automatycznie i nie stanowi

wystarczającego dowodu na okoliczność, że cena danej oferty jest rażąco niska. Wskaźnik

arytmetyczny jest wyłącznie przesłanką do zbadania oferty i zastosowania procedury

wyjaśnień z art. 90 ust. 1 Pzp.

W przedmiotowym postępowaniu różnica między ceną wybranej oferty, a wartością

szacunkową zamówienia oraz średnią cen innych ofert, jest znacznie wyższa niż 30 %, które

stanowi wskaźnik uzasadniający badanie oferty (art. 90 ust. 1 Pzp). Konsorcjum Getinsa

wezwane do złożenia wyjaśnień powinno w tych okolicznościach jednoznacznie udowodnić,

że tak niska cena oferty jest ceną realną, opartą na rzeczywistych, obiektywnych

przesłankach i możliwościach, dostępnych wykonawcy, które uzasadniają zaoferowanie ceny

na tak niskim poziomie (art. 90 ust. 2 Pzp).

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,

że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Konsorcjum Getinsa, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca

2016 r. nie udzieliło wyjaśnień w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Kolejne

wyjaśnienia, o które zwrócił się Zamawiający, również nie wniosły wymaganych informacji,

zwłaszcza w zakresie szczegółowych kalkulacji poszczególnych elementów oferty

wskazanych przez Zamawiającego. Konsorcjum Getinsa nie udzieliło bowiem szczegółowej

odpowiedzi na liczne pytania Zamawiającego. Zamawiający w sposób nieuzasadniony zatem

uznał wyjaśnienia za wystarczające. Brak dostatecznych wyjaśnień powinien skutkować

odrzuceniem oferty w oparciu o art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zgodnie bowiem z

poglądem wypracowanym w orzecznictwie, złożenie przez wykonawcę, wezwanego w trybie

art. 90 ust. 1 Pzp, wyjaśnień niedostatecznych jest zrównane w skutkach z brakiem złożenia

wyjaśnień lub uznaniem, że wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia.

14

Biorąc pod uwagę powyższe należało uznać, że Zamawiający naruszył przepisy art.

89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie czynności

odrzucenia oferty Konsorcjum Getinsa, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do

przedmiotu zamówienia.

W danym stanie rzeczy ustalonym w toku postępowania, Izba orzekła, jak

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy

Pzp oraz § 3 pkt 1 i §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………….

15