KIO 2610/15

Sygn. akt KIO 2610/15

WYROK

z dnia 8 grudnia 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Magdalena Rams

Ewa Sikorska

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

30 listopada 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie (Hiszpania)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie dokumentacji

projektowych dla odcinka Czyżew - Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie

decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie

wszystkich niezbędnych pozwoleń, decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych

na roboty budowlane w ramach projektu POIiŚ 7.1-75 „Modernizacja linii E 75 na odcinku

Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów -

Sadowne – Prace Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)”

(nr postępowania 6060/ICZ4/000029/13/P)

prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą

w Warszawie

przy udziale wykonawcy: AECOM Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie –

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PKP Polskim Liniom

Kolejowym S.A. z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia

postępowania oraz udostępnienie odwołującemu dokumentacji prowadzonego

postępowania w pełnym zakresie.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

z siedzibą w Warszawie i:

1

Sygn. akt KIO 2610/15

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –

Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od zamawiającego – PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą

w Warszawie na rzecz odwołującego – Getinsa Payma S.L. z siedzibą

w Madrycie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)

– stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego

wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) na niniejszy wyrok –

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

2

Sygn. akt KIO 2610/15

Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej

również: „PKP”} prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia

29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn.

zm) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp” lub „Pzp” }, postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na usługi pn. Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka Czyżew -

Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń,

decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane w ramach

projektu POIiŚ 7.1-75 „Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz

z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne – Prace

Przygotowawcze (dokumentacja projektowa i materiały przetargowe)” (nr referencyjny

postępowania 6060/ICZ4/000029/13/P).

Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 31 sierpnia 2013 r. pod nr 2013/S_169-293297, a 2 września 2013 r.

Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz

na swojej stronie internetowej (www.plk-sa.pl), na której również od tego dnia udostępnił

specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”

lub „s.i.w.z.}.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

20 listopada 2015 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu –

Getinsa Payma S.L. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii {spółka działająca poprzednio pod

firmą Getinsa Ingeniería S.L; dalej również w skrócie: „Getinsa”} – zawiadomienie

o unieważnieniu postępowania.

30 listopada 2015 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej odwołanie do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej (zachowując wymóg przekazania kopii odwołania

Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego oraz od zaniechania dokonania

uzasadnienia faktycznego tej czynności, a także od zaniechania udostępnienia dokumentacji

postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp

{lista zarzutów}:

1. Art. 93 ust. 1a – przez zastosowanie tego przepisu pomimo niewystąpienia przesłanki

3

Sygn. akt KIO 2610/15

jego zastosowania w postaci nieprzyznania Zamawiającemu środków pochodzących

z budżetu Unii Europejskiej.

2. Art. 93 ust. 3 pkt 2 – przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego

unieważnienia postępowania.

3. Art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i w zw. z art. 9 ust. 1 – przez zaniechanie

udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami po 16 kwietnia 2015 r.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista

żądań}:

1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.

2. Udostępnienia dokumentacji postępowania, tj. protokołu postępowania wraz z

załącznikami po 16 kwietnia 2015 r.

Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzował powyższą

listę zarzutów.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

{Unieważnienie postępowania – jako wyjątek od zasady, zakaz wykładni rozszerzającej.}

Odwołujący podkreślił, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych

jest zasada trwałości postępowania oraz realizacji celu postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacji

zamówienia. Tym samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako

wyjątek od zasady.

Dodatkowo z uwagi na zasadę exceptiones non sunt extendendae przesłanki

unieważnienia postępowania określone w art. 93 ust. 1 i 1a pzp należy interpretować

w sposób ścisły. Odwołujący powołał się na to, że taki pogląd wielokrotnie potwierdzała

w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza {wskazano na wyrok z 5 października

2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11) oraz wyrok z 1 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 606/11),

z których uzasadnień przytoczono tezy}, a także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 20

lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10), w którym podkreślił, że wykładnia rozszerzająca jednej

z podstaw unieważnienia postępowania powodowałaby powstanie nowej przesłanki

unieważnienia postępowania, nieprzewidzianej przez ustawodawcę.

Mając powyższe na uwadze, Odwołujący podniósł, że nie może być argumentem

uzasadniającym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a pzp stwierdzenie

Zamawiającego, że Przez nie przyznanie sfinansowania należy rozumieć również cofnięcie

finansowania, gdyż ustawodawca w tym przepisie nie przewidział takiej przesłanki

unieważnienia postępowania, jak cofnięcie finansowania. Gdyby celem ustawodawcy było,

aby podstawą unieważnienia był także przypadek utraty dofinansowania, dałby temu wyraz

w brzmieniu przepisu.

4

Sygn. akt KIO 2610/15

{brak spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1a pzp}

Odwołujący ponadto zrelacjonował, że Zamawiający w zawiadomieniu

o unieważnieniu postępowania ograniczył się do wskazania, że podpisał aneks do umowy

o dofinansowanie oraz, że aneksem tym wyłączono z umowy o dofinansowanie środki

przeznaczone na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający stwierdził ponadto, że

przez nieprzyznanie finansowania należy rozumieć także cofnięcie finansowania.

Odwołujący zwrócił uwagę, że jak wskazuje sam Zamawiający, umowa

o dofinansowanie jest z 31 października 2013 r., czyli wtedy Zamawiającemu przyznano

dofinansowanie.

Odwołujący ponownie podniósł, że ustawodawca wyraźnie wskazał w art. 93 ust. 1a

pzp, że podstawą unieważnienia postępowania jest wyłącznie brak przyznania środków.

Zamawiający nie tylko nie wykazał braku przyznania środków, a wręcz wykazał stan

przeciwny, gdyż sam wskazał na umowę z 31 października 2013 r. zawartą z Centrum

Unijnych Projektów Transportowych {dalej również: „CUPT”}, na której podstawie przyznano

mu środki. Zdaniem Odwołującego w tych okolicznościach powoływana przez

Zamawiającego przesłanka po prostu nie zaistniała.

Odwołujący zarzucił ponadto, że Zamawiający nie wykazał, że okoliczności takie

w ogóle zaistniały, gdyż nie dołączył do zawiadomienia o unieważnieniu ani samej umowy

z 31 października 2015 r., ani aneksów do niej. Tymczasem to na Zamawiającym ciąży

ciężar dowodu w tym zakresie, tj. zaistnienia przesłanek uzasadniających unieważnienie

postępowania.

Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że podane przez Zamawiającego

przyczyny unieważnienia postępowania nie znajdują umocowania ani w stanie prawnym, ani

w faktycznym.

Po pierwsze – wyłączenie na wniosek samego Zamawiającego w drodze aneksu

finansowania przedmiotu zamówienia z umowy o dofinansowanie nie mieści się w dyspozycji

art. 93 ust. 1a pzp.

Po drugie – nie mają znaczenia twierdzenia o cofnięciu finansowania, podczas gdy

Zamawiający pozostaje w zwłoce co najmniej od 16 kwietnia 2015 r., tj. od dnia, w którym

Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok (sygn. akt XXIII Ga 269/15), po rozpatrzeniu skarg

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 397/14). Skoro

Zamawiający przez ponad 6 miesięcy nie dokonał żadnych czynności w postępowaniu,

w szczególności nie wykonał wyroku sądu okręgowego, nie może następczo unieważniać

postępowania ze względu na okoliczność, że na jego wniosek zmieniona została umowa

o dofinansowanie.

5

Sygn. akt KIO 2610/15

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania

na okoliczność, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności od 16 kwietnia 2015 r.,

w szczególności nie wykonał powyżej wymienionych wyroków. Odwołujący wniósł

o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia tej dokumentacji.

Zdaniem Odwołującego wskazana przez Zamawiającego przyczyna unieważnienia

postępowania ma charakter pozorny, zaś rzeczywiste intencje Zamawiającego pozostają

ukryte. Zapewne Zamawiający z innych przyczyn, znanych tylko sobie samemu, chce

unieważnić postępowanie. Wskazuje na to chociażby enigmatyczne sformułowanie o „innych

okolicznościach” uzasadniających unieważnienie postępowania.

Odwołujący w podsumowaniu zarzucił, że takie zachowanie Zamawiającego jest

niedopuszczalne i narusza przepisy ustawy pzp. Odwołujący dodał, że unieważnienie

postępowania z naruszeniem przepisów prawa stanowi naruszenie dyscypliny finansów

publicznych, o której mowa w art. 17 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie

dyscypliny finansów publicznych.

{ad pkt 3 listy zarzutów}

{zaniechanie udostępnienia dokumentacji postępowania}

Odwołujący podał, że do 20 listopada 2015 r. Zamawiający nie odpowiedział w żaden

sposób na składane przez Odwołującego wnioski w zakresie dostępu do dokumentacji

postępowania, w szczególności w zakresie udostępnienia korespondencji, jaką prowadził

z wykonawcami po wydaniu przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z 16 kwietnia 2015 r.

Odwołujący sprecyzował, że 9 lipca 2015 r. zwrócił się o udostępnienie takich dokumentów

oraz o udzielenie informacji. Dodatkowo 5 listopada 2015 r. złożył pisemny wniosek o wgląd

do protokołu postępowania.

Odwołujący stwierdził, że w związku z tym nie zna przyczyn odmówienia mu wglądu

w dokumentację postępowania. W szczególności Odwołujący nie wie, czy Zamawiający

prowadził od kwietnia 2015 r. jakąś korespondencję z wykonawcami, czy podjął jakieś kroki

prawne w celu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego.

Co więcej, Odwołujący nie zna tez przyczyn przedmiotowego zaniechania Zamawiającego.

Odwołujący przypuszcza, że przyczyną może być chęć ukrycia przed nim jakiś dokumentów,

które wskazują na brak podstaw do unieważnienia postępowania.

W piśmie z 4 grudnia 2015 r. Odwołujący – w związku z otrzymaniem w ramach

informacji publicznej z CUPT umowy o dofinansowaniu wraz z aneksami, wniosków

o zawarcie aneksów nr 1 i 2, a także po dokonaniu analizy informacji publicznej dotyczącej

finansowania projektu Rail Baltica – wywiódł w szczególności, co następuje.

Zamawiający dokonał jedynie przesunięcia, zmian w zakresie finansowania, ale

6

Sygn. akt KIO 2610/15

nigdy finansowania nie utracił. Co więcej – jedną z przesłanek podpisania aneksu nr 3, który

według Zamawiającego stanowi podstawę unieważnienia postępowania, było wykazanie

przez Zamawiającego, że środki na finansowanie projektu Rail Baltica, w tym także

przedmiotowego zamówienia, zostały przesunięte do programu CEF 2014.

Zdaniem Odwołującego powyższe wynika z odpowiedzi, jaką uzyskał z CUPT:

Beneficjent motywował usunięcie zadania przytoczonego powyżej długotrwałą procedurą

przetargową (odwołania w KIO i sądzie) oraz poinformował CUPT iż planuje realizować

powyższe zadanie w ramach projektu CEF on. Prace na linii E75 na odcinku Czyżew -

Białystok. CUPT uzyskał zgodę Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju na podpisanie tego jak

i wszystkich aneksów do UoD.

Odwołujący ponadto wskazał na następujące okoliczności:

– Rada Ministrów podjęła 15 września 2015 r. uchwałę nr 162/2015 w sprawie ustanowienia

Krajowego Programu Kolejowego do 2023 roku, zgodnie z którym Prace na linii E 75

na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku Warszawa

Rembertów - Sadowne podstawowa zostały objęte wnioskiem w naborze CEF 2014;

– Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju 13 lipca 2015 r. poinformowało, że 14 polskich

projektów, w tym projekt obejmujący przedmiotowe zamówienie, zostało zaakceptowanych

do finansowania z budżetu pierwszego konkursu o wsparcie projektów transportowych

z instrumentu Łącząc Europę (z ang. Connecting Europe Facility – CEF) – wprost wskazano

na linię E75;

– Zamawiający 29 czerwca 2015 r. poinformował na swojej stronie internetowej,

że wszystkie projekty PLK złożone w konkursie CEF otrzymały unijne dofinansowanie.

{Do pisma załączono korespondencję elektroniczną prowadzoną z CUPT oraz udostępnione

przez CUPT materiały, w tym umowę o dofinansowanie wraz z aneksami oraz

korespondencją pomiędzy CUPT a Zamawiającym poprzedzającą ich zawarcie, a także

wymienione powyżej opracowania}.

Tym samym według Odwołującego należy uznać, że twierdzenie o cofnięciu

finansowania jest nieprawdziwe, gdyż nie znajduje oparcia w powyższym stanie faktycznym.

Po pierwsze – nie miało miejsce cofnięcie finansowania, a jedynie zmiana jego źródła. Po

drugie – zmiana ta nastąpiła wyłącznie wskutek inicjatywy Zamawiającego, a zatem można

je określić je jedynie jako rezygnację z finansowania, ale z całą pewnością nie jako cofnięcie

finansowania.

W opinii Odwołującego gdyby uznać, że dobrowolna rezygnacja z finansowania może

być podstawą unieważnienia postępowania za zgodne z prawem, należałoby w efekcie

uznać, że każdy zamawiający może w dowolnym momencie postępowania zrezygnować z

finansowania i na tej podstawie unieważnić postępowanie. Jest to sprzeczne z zasadą

7

Sygn. akt KIO 2610/15

trwałości postępowania.

2 grudnia 2015 r. Zamawiający przekazał faksem kopię odwołania pozostałym

wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu.

4 grudnia 2015 r. wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenie przez

AECOM Polska sp. z o.o. {dalej również: „Aecom”; poprzednio: URS Polska sp. z o.o.}

z siedzibą w Warszawie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego.

Ponieważ powyższe przystąpienie zostało zgłoszone w odpowiedniej formie,

z zachowaniem 3-dniowego terminu (od przekazania kopii odwołania przez Zamawiającego)

i wymogu przekazania jego kopii Stronom, a także nie zgłoszono co do niego opozycji, Izba

nie miała podstaw do stwierdzenia jego nieskuteczności.

4 grudnia 2015 r. wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Izby zgłoszenie przez

SYSTRA S.A. z siedzibą w Paryżu (Francja) przystąpienia do postępowania odwoławczego

po stronie Zamawiającego.

Izba na podstawie art. 185 ust. 4 pzp uwzględniła zgłoszoną na posiedzeniu opozycję

przeciw temu przystąpieniu. Odwołujący zasadnie podniósł, że wykonawca nie może mieć

interesu w utrzymaniu w mocy unieważnienia postępowania, gdyż uniemożliwia to uzyskanie

przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający nie złożył na posiedzeniu odpowiedzi na odwołanie, ale oświadczył,

że nie uznaje zarzutów odwołania za zasadne.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.

Natomiast Izba rozpoznała złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego wniosek

o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 pzp, z uwagi na wniesienie

odwołania przez podmiot nieuprawniony, gdyż osoba, która udzieliła pełnomocnictwa do

złożenia odwołania, sama nie była do tego umocowana.

Izba ustaliła, że na wstępie pełnomocnictwa z 25 listopada 2015 r. udzielonego m.in.

osobie, która podpisała odwołanie, wskazano, że P. D. G. G. jest uprawniony do

reprezentacji Getinsa Payma S.L zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym mu przez spółkę

8

Sygn. akt KIO 2610/15

Getinsa Ingeniería S.L. 11 marca 2015 r., które ponownie zostało wskazane po podpisie jako

załącznik, i rzeczywiście zostało załączone.

Z tego ostatniego pełnomocnictwa, sporządzonego przez hiszpańskiego notariusza,

wynika że uchwałą spółki Getinsa udzielono pełnomocnictwa na rzecz m.in. P. D. G. G. do

jednoosobowej reprezentacji m.in. w następująco określonym zakresie: (…)

8. Stawać i występować z pełnią praw do reprezentowania Spółki, jako wnioskodawca,

oświadczający, dysponent, sprawca, pozwany, interwenient, skarżący lub w jakimkolwiek

innym charakterze, podczas postępowań, dyspozycji, spraw, spraw pojednawczych, sądów,

procesów i innych; przed wszelkiego typu Ministerstwami, departamentami, Instytutami,

Biurami i organami Państwa, Prowincji i Miejscowości, Sądami, Trybunałami, Sądami Pracy,

Prokuratorami, Związkami, Delegaturami, Komitetami, Komisjami, Funkcjonariuszami

wszelkimi innymi Centrami lub Organami Cywilnymi, karnymi, Handlowymi,

Administracyjnymi, Skarbowymi, Kanonicznymi, Sądowo-Administracyjnymi, Rządowymi,

Pracowniczymi, jakiegokolwiek innego typu, rangi czy kompetencji; we wszelkich

jurysdykcjach, poziomach i instancjach, włącznie z Trybunałem Konstytucyjnym,

we wszelkich sprawach, kwestiach, postępowaniach, działaniach, procedurach i podaniach,

aż do ich pełnego zakończenia, wypełnienia i realizacji dyspozycji, oświadczeń, decyzji,

rozwiązań, postanowień, wyroków, i konkluzji ostatecznych. Z pełną gamą uprawnień

i możliwości, włącznie z tymi do odrzucania i wykluczania, składania odwołań zwykłych

i nadzwyczajnych, jak dotyczących kasacji, rewizji i anulowania; (…) poddawać się

arbitrażom, postępowaniom pojednawczym, rozwiązaniom proponowanym przez osoby

trzecie itp.; wszystko to w pełnym rozumieniu uprawnień, bez żadnych ograniczeń

lub limitów.

9. Stawać do konkursów, przetargów lub do jakiegokolwiek innego typu licytacji, ogłaszanych

na terenie kraju lub za granicą, przez organy publiczne lub instytucje prywatne, włącznie

z występowaniem wspólnym, z reprezentacją jedno lub wieloosobową, wraz z innymi

uczestnikami, zarówno osobami prawnymi lub fizycznymi, a także w składzie Konsorcjów,

Joint Ventures, lub innych związków. I w tym celu, składać oświadczenia, propozycje, oferty,

przedkładać dokumentacje, informacje, raporty, projekty i próbki; ustanawiać i likwidować

gwarancje i zabezpieczenia, tymczasowe lub ostateczne, oraz wycofywać je; brać udział

w otwarciach ofert, licytacjach, składać wnioski w odniesieniu do tychże, jak również

przedkładać Komisji przetargowej, lub innemu organowi ogłaszającemu, wszelkie

reklamacje, zastrzeżenia i uwagi, jakie uzna za właściwe, i podpisywać związane z tym

dokumenty; przyjmować zamówienia i redagować i podpisywać związane z nimi kontrakty,

odbierać wszelkiego typu poświadczenia, zatwierdzać i podpisywać wszelkie rozliczenia, aż

do całkowitej realizacji zamówień i kontraktów. (…)

9

Sygn. akt KIO 2610/15

11. Wykonywać, odrzucać i odwoływać udzielone pełnomocnictwa. Oraz udzielać

i odwoływać pełnomocnictwa do reprezentowania Spółki, z niezbędnymi uprawnieniami,

zawartymi pośród udzielanych jemu, włącznie z udzielaniem pełnomocnictw na postawie

niniejszego, w odniesieniu do Zastępców Procesowych i Adwokatów, z uprawnieniami

zwykle udzielanymi dla celów procesowych. (…)

Z dokumentu wynika również, że powyższy akt notarialny stał się podstawą

do dokonania wpisu tego pełnomocnictwa do Rejestru Handlowego Prowincji Madryt.

W ocenie Izby uprawnienia, którymi Pedro D. G. G. dysponuje jako pełnomocnik są

wystarczające do wniesienia odwołania i reprezentowania przed Izbą, a także udzielania w

tym zakresie dalszych pełnomocnictw. Z przywołanego powyżej pkt 8 wynika szerokie

umocowanie do reprezentowania zarówno przed organami sprawującymi wymiar

sprawiedliwości, jak i przed organami administracyjnymi, czy też wszelkimi innymi organami,

niezależnie od ich szczebla i rodzaju, we wszelkiego rodzaju sprawach dotyczących spółki. Z

kolei przy ustalaniu zakresu tych spraw należy brać pod uwagę, że pkt 9 obejmuje szeroki

katalog czynności związanych z uczestnictwem w przetargach, w tym publicznych, również

ogłaszanych za granicą. W tych okolicznościach, biorąc również pod uwagę, że mamy do

czynienia z dokumentami rejestrowymi podmiotu zagranicznego, oczywiście nieuzasadnione

i zbędne jest wymaganie, aby literalnie wpisane było umocowanie do reprezentowania przed

Krajową Izbą Odwoławczą działającą w Polsce. Ponadto należy zauważyć, że Krajowa Izba

Odwoławcza jest sądem w rozumieniu prawa unijnego (art. 267 TFUE), co zostało

potwierdzone zarówno przez Komisję Europejską, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii

Europejskiej. Z kolei z przytoczonego pkt 11 wynika wprost umocowanie do udzielania

dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania. Natomiast rodzajowe

pełnomocnictwo zostało udzielone przez ujawnioną w tym rejestrze osobę pełnomocnikowi,

który podpisał odwołanie.

Z kolei podnoszona przez Zamawiającego wątpliwość co do tego, czy P. D. G. G.

jako członek (prezes) zarządu Getinsa może być jednocześnie pełnomocnikiem tej spółki,

nie są wystarczającą podstawą dla stwierdzenia wadliwości tego pełnomocnictwa. Przede

wszystkim należy zauważyć, że powyższe pełnomocnictwo zostało ujawnione w rejestrze

handlowym, a zatem korzysta z domniemania, że ujawnione w nim dane są zgodne z

rzeczywistym stanem rzeczy. W dalszym planie nie sposób nie zauważyć, że przez ostatnie

dwa lata powyższy sposób umocowania nie budził wątpliwości Zamawiającego. Co

istotniejsze, podlegał już badaniu przez organy orzekające – zarówno Izbę, jak i Sąd

Okręgowy w Warszawie. Co najmniej za nieudowodnione należy zatem uznać

przypuszczenia Zamawiającego, że według prawa hiszpańskiego powyższa osoba jako

członek zarządu nie może być jednocześnie pełnomocnikiem. Ponadto na marginesie należy

10

Sygn. akt KIO 2610/15

zauważyć, że jeżeli osoba ta jako prezes zarządu byłaby uprawniona do samodzielnej

reprezentacji spółki, odwołanie również byłoby prawidłowo wniesione.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania

odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której

Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł

o oddalenie odwołania, po pierwsze – jako wniesionego przez podmiot, który nie jest do tego

legitymowany w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, po drugie – jako niezasadnego

merytorycznie, z uwagi na prawidłowe unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust.

1a pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Odwołującego,

Zamawiającego i Przystępującego) postępowania odwoławczego, uwzględniając

zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia

i stanowiska zawarte w odwołaniu, dalszym piśmie, zgłoszeniu przystąpienia, a także

wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,

co następuje:

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:

Zawarta 31 października 2013 r. pomiędzy Skarbem Państwa – Centrum Unijnych

Projektów Transportowych {„CUPT”} z siedzibą w Warszawie {działającą jako Instytucja

Wdrażająca} a PKP Polskimi Liniami Kolejowymi S.A. z siedzibą w Warszawie {działający

jako Beneficjent} Umowa o finansowanie nr POIS.07.01.00-00-049/13-00 Projektu

„Modernizacja linii E 75 na odcinku Sadowne - Białystok wraz z robotami pozostałymi

na odcinku Warszawa - Rembertów - Sadowne – Prace Przygotowawcze (dokumentacja

projektowa i materiały przetargowe)” POIS.07.01.00-049/13 w ramach działania 7.1: Rozwój

transportu kolejowego priorytetu VIII: Transport przyjazny środowisku Programu

Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013 {dalej odpowiednio „umowa” oraz

„projekt”} – obejmowała m.in. zadanie pn. Wykonanie dokumentacji projektowych dla odcinka

Czyżew - Białystok od km 107.260 – do km 178.500, uzyskanie decyzji o środowiskowych

uwarunkowaniach i przygotowanie wniosków o wydanie wszystkich niezbędnych pozwoleń,

decyzji administracyjnych oraz materiałów przetargowych na roboty budowlane {dalej

„zadanie”}, które stanowi przedmiot zamówienia postępowania o udzielenie zamówienia

wszczętego 31 sierpnia 2013 r. pod nr referencyjnym 6060/ICZ4/000029/13/P.

W ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III.1.2) Główne warunki finansowe i uzgodnienia

11

Sygn. akt KIO 2610/15

płatnicze i/lub odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących, wskazano,

że powyższy projekt jest umieszczony na liście projektów indywidualnych dla Programu

Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, Priorytet VII – Transport przyjazny środowisku, nr na

liście: POIiŚ 7.1 - 75.

18 lutego 2014 r. Zamawiający zawiadomił o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze

jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez KV Projekty Inżynieryjne i Architektoniczne sp. z

o.o., KV Consultores de Igenieria, proyectos y obras S.L {dalej w skrócie: :Konsorcjum KV”},

a także o sklasyfikowaniu pozostałych 6 złożonych ofert.

28 lutego 2014 r. Getinsa wniosła odwołanie od takiego rozstrzygnięcia

postępowania, w tym od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KV i ofert dwóch innych

wykonawców, a także od zaniechania wezwania trzech innych wykonawców do wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Na wniosek Zamawiającego jako Beneficjenta, który wnioskował o przesunięcie

w czasie terminu realizacji projektu poza 2015 r., wskazując, że przesunięcie terminu

zakończenia powyższego zadania na grudzień 2016 r. wynika z przedłużającej się procedury

odwoławczej w sądzie, w zawartym 31 marca 2015 r. Aneksie nr POIS.07.01.00-00-049/13-

02 do powyższej umowy {czyli aneksie nr 2} takie zmiany zostały wprowadzone, w tym w

załączniku nr 3 do aneksu w poz. 6 dotyczącej powyższego zadania.

Wyrokiem z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 397/14 Krajowa Izba

Odwoławcza uwzględniła odwołanie Getinsa i w pkt 1. nakazała m.in. unieważnienie wyboru

najkorzystniejszej oferty oraz ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty, po

odrzuceniu oferty Konsorcjum KV i ofert dwóch innych wykonawców, jako zawierających

rażąco niską cenę, a także po wezwaniu do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy oferta

zawiera rażąco niską cenę, trzech innych wykonawców.

Od powyższego wyroku w całości wniesione zostały dwie skargi, pierwsza przez

Konsorcjum KV, druga przez Zamawiającego.

Wyrokiem z 16 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 269/15 Sąd Okręgowy

w Warszawie zmienił zaskarżony wyrok w pkt 1. w ten sposób, że nie nakazał odrzucenia

oferty Konsorcjum KV, w pozostałym zakresie oddalił obie skargi.

W uzasadnieniu w szczególności wskazano, co następuje: W ocenie Sądu

Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza, słusznie unieważniła wybór wykonawcy

Konsorcjum KV, albowiem zebrany w sprawie materiał dowodowy, dawał ku temu podstawy.

Jednak wobec okoliczności podnoszonych przez skarżącego Konsorcjum KV odrzucenie

jego oferty przed uzyskaniem wyjaśnień od pozostałych wykonawców, którzy nie byli

wzywani do wyjaśnień, jest zbyt daleko idące. Zamawiający winien uzyskać wyjaśnienia od

wszystkich oferentów, aby ocenić charakter cen w odniesieniu do wartości szacunkowej w

12

Sygn. akt KIO 2610/15

realiach rynkowych.

29 czerwca 2015 r. PKP PLK poinformowały na swojej stronie internetowej,

że wszystkie projekty PLK złożone w konkursie CEF otrzymały unijne dofinansowanie, przy

czym wśród inwestycji, które zostały zaakceptowane przez Komisję Europejską wymieniono

modernizację trasy Sadowne – Białystok, jako ostatni element połączenia Warszawa –

Białystok linii Rail Baltica.

13 lipca 2015 r. Ministerstwo Infrastruktury i Rozwoju poinformowało, że Komitet CEF

zaakceptował propozycję Komisji Europejskiej dotyczącą podziału środków z budżetu

pierwszego konkursu o wsparcie projektów transportowych z instrumentu Łącząc Europę

(z ang. Connecting Europe Facility – CEF), wśród 14 polskich projektów jest projekt pn.

Prace na linii E 75 na odcinku Sadowne – Białystok wraz z robotami pozostałymi na odcinku

Warszawa Rembertów – Sadowne, z tym że podano jednocześnie, co następuje:

Z informacji uzyskanych od KE wynika, że z uwagi na ograniczony budżet konkursu oraz

późniejsze rozpoczęcie realizacji projektu na obszarze woj. Podlaskiego, podjęto decyzję o

przesunięciu realizacji części podlaskiej na późniejszy termin i zmniejszeniu poziomu

dofinansowania w ramach konkursu 2014. Jednocześnie Komisja zagwarantowała środki na

realizację części w woj. podlaskim w ramach następnych konkursów. Rail Baltica jest jednym

z priorytetowych projektów do dofinansowania ze środków CEF.

Na wniosek Zamawiającego jako Beneficjenta, który powołał się na długotrwałość

procedury przetargowej (odwołania w KIO i sądzie), a także na planowaną realizację

powyższego zadania w ramach projektu CEF pn. Prace na linii E75 na odcinku Czyżew –

Białystok, w zawartym 30 października 2015 r. Aneksie nr POIS.07.01.00-00-049/13-03

do powyższej umowy {czyli aneksie nr 3} usunięto przedmiotowe zadanie z tej umowy, w tym

w załączniku nr 3 do aneksu poz. 6 dotycząca powyższego zadania zniknęła.

20 listopada 2015 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu przedmiotowego

postępowania na powyższe zadanie, jako uzasadnienie faktyczne podał fakt zawarcia

aneksu nr 3 do powyższej umowy, w konsekwencji czego powyższe zadanie miało utracić w

chwili obecnej wystarczające dla jego realizacji źródło finansowania, przy czym według

Zamawiającego przez nieprzyznanie finansowania należy także rozumieć również cofnięcie

finansowania.

Ponadto w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający nadmienił, że zaszły również inne

okoliczności uzasadniające jego unieważnienie, gdyż z jego wewnętrznych ustaleń {według

daty załączonego powziętych już 12 października 2015 r.} wynika, że zachodzi konieczność

zmiany zakresu przedmiotu zamówienia, która nie jest możliwa w tym postępowaniu po

złożeniu ofert, wobec czego według Zamawiającego dalsze prowadzenie postępowania nie

leży w interesie publicznym.

13

Sygn. akt KIO 2610/15

Jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał wyłącznie na art. 93 ust. 1a pzp.

{Powyższe okoliczności faktyczne nie były niesporne, a dodatkowo znajdują potwierdzenie

w dokumentach załączonych do odwołania lub pisma Odwołującego z 4 grudnia 2015 r.,

a także w dokumentach złożonych na rozprawie, względnie w dokumentacji przesłanej przez

Zamawiającego (odpis wyroku sądu okręgowego)}

Reasumując, Izba ustaliła, że Zamawiający nie podjął żadnych czynności nakazanych

powyższymi wyrokami Izby i sądu okręgowego. Natomiast spowodował, że po wydaniu

wyroku przez sąd okręgowy powyższe zadanie wpierw zostało uwzględnione w ramach

projektów, które mają być finansowane z CEF, a następnie usunięte z powyższej umowy

o dofinansowanie. Zamawiający doszedł do wniosku, że zachodzi potrzeba zmiany zakresu

przedmiotu zamówienia objętego powyższym zadaniem. Jednakże poza wspomnieniem tej

okoliczności, wyłączną podstawę prawną decyzji o unieważnieniu postępowania stanowił art.

93 ust. 1a pzp.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego

zamówienia, gdyż jest wykonawcą uczestniczącym w postępowaniu o jego udzielenie, nie

został wykluczony ani jego oferta nie została odrzucona. Jednocześnie objęte zarzutami

odwołania unieważnienie postępowania naraża Odwołującego na szkodę, gdyż uniemożliwia

uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć. Innymi

słowy uszczerbek, jaki może ponieść Odwołujący, jest normalnym następstwem czynności

Zamawiającego, od której wniesione zostało odwołanie.

Izba uznała za niezasadne stanowisko Zamawiającego, który wywiódł na rozprawie,

że Getinsa nie ma interesu prawnego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a taki

interes aktualnie przysługuje wyłącznie Konsorcjum KV, ewentualnie Getinsa mogłaby mieć

legitymację do kwestionowania zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum KV z innych

powodów niż rozpoznane dotychczas w postępowaniu odwoławczym i skargowym.

Zamawiający powołał się na to, że sąd okręgowy zmienił wyrok Izby w ten sposób, że nie

nakazał odrzucenia oferty Konsorcjum KV, a wybór tej oferty nie został przez

Zamawiającego unieważniony i pozostaje w mocy.

Izba zważyła, że powyższe stanowisko prowadziłoby de facto do pozbawienia

14

Sygn. akt KIO 2610/15

każdego wykonawcy, z wyjątkiem Konsorcjum KV, uprawnienia do zaskarżenia

unieważnienia postępowania, czyli kolejnej czynności, pomimo rozpiętości czasowej,

podjętej przez Zamawiającego po rozstrzygnięciu postępowania. Tymczasem Getinsa

odwołała się już od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum KV, a także od

zaniechania odrzucenia tej oferty i pozostałych 5 wyżej sklasyfikowanych ofert. W rezultacie

Zamawiającemu nakazano unieważnienie wyboru Konsorcjum KV jako najkorzystniejszej

oraz dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, po uprzednim odrzuceniu

dwóch ofert, a także po uprzednim wezwaniu trzech wykonawców do złożenia wyjaśnień

w celu ustalenia, czy oferty te zawierają rażąco niską cenę {co wynika wprost z zestawienia

sentencji wyroku Izby i sądu okręgowego}, przy czym złożone wyjaśnienia mają posłużyć

również do oceny, czy również oferta Konsorcjum KV podlega odrzuceniu jako zawierająca

rażąco niską cenę {co wynika z przedostatniego ostatniego akapitu uzasadnienia wyroku

sądu okręgowego}. Ponieważ czynność unieważnienia postępowania została podjęta przez

Zamawiającego w oderwaniu od powyższego wyniku postępowania odwoławczo-

skargowego, nie sposób odmawiać Getinsa, jako wykonawcy nadal uczestniczącemu

w postępowaniu, uprawnienia do zaskarżenia tej czynności. Jest to wręcz warunek sine qua

non, aby Odwołujący nadal miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż

unieważnienie postępowania w oczywisty sposób ją przekreśla. Wbrew temu, co zdaje się

sugerować Zamawiający, jego bezczynność w wykonaniu wyroków Izby i sądu okręgowego,

nie tylko nie uchyla możliwości odwołania się od następnej dokonanej przez niego

w postępowaniu czynności, a wręcz powoduje zwiększenie kręgu wykonawców, którzy

mogliby uważać się za legitymowanych do kwestionowania unieważnienia postępowania.

Na skutek zaniechań Zamawiającego stan prowadzonego przez niego postępowaniu jest

taki, że oferta żadnego z wykonawców wymienionych w pkt 1 sentencji wyroku Izby nie

została odrzucona.

Jednakże okoliczność, czy innym wykonawcom, w szczególności Konsorcjum KV,

przysługiwałaby legitymacja do wniesienia odwołania od unieważnienia postępowania, jest

irrelewantna dla oceny legitymacji przysługującej Getinsa.

Ubocznie należy zauważyć niekonsekwencję Zamawiającego, który nie kwestionował

legitymacji Aecom do przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie

Odwołującego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia

faktyczne oraz rozpoznając sprawę w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba

stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba podziela wyrażane powszechnie

15

Sygn. akt KIO 2610/15

w doktrynie i orzecznictwie stanowisko, że unieważnienie postępowania o udzielenie

zamówienia jest instytucją, którą można stosować na zasadzie wyjątku od zasady. Celem

tego postępowania jest, jak to wynika choćby z art. 2 pkt 7a pzp, wyłonienie wykonawcy,

który złożył najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie

zamówienia publicznego, czyli wykonawcy, który zrealizuje zamówienie. Unieważnienie

postępowania wywiera skutek ex tunc i znosi wszystkie czynności dokonane uprzednio w

postępowaniu przez zamawiającego, a tym samym niweczy ów cel. Z tych względów

przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia

ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym

{zob. m.in. wyroki Izby wydane: 23 września 2011 r. (sygn. akt KIO 1948/11) i 3 czerwca

2014 r. (sygn. akt: KIO 991/14, KIO 1001/14), a także wyrok Sądu Okręgowego w

Warszawie z 20 lipca 2010 r. (sygn. akt IV Ca 429/10}. Innymi słowy wskazuje się,

że obowiązująca na gruncie prawa zamówień publicznych zasada numerus clausus

przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą {zob.

wyrok Izby z 22 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1693/11)}. Dostrzega się również, że

wyeliminowanie w ten sposób możliwości bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia

postępowania, jest wyrazem ochrony prawnej zobowiązań, która występuje zarówno na

gruncie kodeksu cywilnego, jak i ustawy pzp. Wszczynając postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego zamawiający de facto zobowiązuje się bowiem do zawarcia umowy

z wykonawcą, którego oferta okaże się najkorzystniejsza, a wykonawcy przysługuje

w stosunku do zamawiającego o to roszczenie wyrażające się m.in. możliwością żądania

wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu cywilnego {zob. wyrok Izby

z 5 października 2011 r. (sygn. akt KIO 2047/11)}.

Zgodnie z art. 93 ust. 1a pkt 1 Zamawiający może unieważnić postępowanie

o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz

niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie

Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które zamawiający zamierzał

przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane,

a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana

w ogłoszeniu o zamówieniu.

Art. 93 ust. 1a pzp wprowadza, w odróżnieniu od uregulowań zawartych w art. 93 ust.

1 pzp, fakultatywną przesłankę unieważnienia postępowania, co oznacza, że jeżeli zajdą

przewidziane tam okoliczności, zamawiający może, a nie musi, podjąć taką czynność.

Uzasadnieniem dla jej wprowadzenia było stworzenie możliwości wszczynania postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego jeszcze przed uzyskaniem decyzji o przyznaniu

dofinansowania, bez narażania się na negatywne skutki takiego działania, przede wszystkim

16

Sygn. akt KIO 2610/15

finansowe. Celem wprowadzonego rozwiązania było ułatwienie realizacji projektów

współfinansowanych ze środków pomocowych UE lub EFTA, dzięki zwiększeniu szansy na

ich realizację zgodnie z uprzednio przyjętym harmonogramem. Możliwość wcześniejszego

lub choćby równoczesnego z działaniami podjętymi w celu pozyskania dofinansowania,

miała pozwolić ograniczyć ryzyka dla realizowanych projektów związane z czasem trwania

procedur o udzielenie zamówień.

Również w opinii pt. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a ustawy

p.z.p. {www.uzp.gov.pl} Urząd Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że unieważnienie

postępowania z powodu nieuzyskania powyższych środków należy odnosić do sytuacji

ostatecznej odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie lub innej sytuacji uzyskania

informacji o braku dofinansowania po konsultacji z Ministerstwem Rozwoju Regionalnego.

Zamawiający jest zatem uprawniony do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, a w przypadku wypełnienia dyspozycji art. 93 ust. 1a pzp – do jego

unieważnienia nie tylko w sytuacji, gdy na skutek pozytywnej weryfikacji jego wniosku o

dofinansowanie pod względem formalnym i merytorycznym wygrał określony konkurs, jednak

z jakiś przyczyn (np. zmiany kursu euro, przesunięć środków w ramach projektu itp.)

dofinansowania nie uzyskał, ale także w przypadku, gdy wszczął postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego dopiero planując ubieganie się o uzyskanie dofinansowania na

realizację określonego projektu i przygotowywał stosowną dokumentację, działając

z należytą starannością w przekonaniu, że ma szansę uzyskać określone środki, ale do

zawarcia stosownej umowy nie doszło.

W rozstrzyganej sprawie mamy do czynienia z nieco odmienną sytuacją, gdyż

Zamawiający, co prawda wszczął postępowanie przed uzyskaniem dofinansowania

z unijnych środków pomocowych, jednakże następnie je otrzymał, a dopiero następnie

utracił.

Izba nie podziela jednak stanowiska Odwołującego, że nieprzyznanie środków,

o którym mowa w powyższym przepisie, ogranicza się jedynie do sytuacji ich pierwotnego

nieuzyskania, pomimo podjęcia takich starań. Również cofnięcie uprzednio przyznanego

finansowania ze środków pomocowych, które nastąpi w toku prowadzonego postępowania o

udzielenie zamówienia, może być rozumiane za jego (ostateczne) nieprzyznanie.

W ocenie Izby kluczowe znaczenie ma jednak, czy owa utrata uprzednio przyznanych

środków nastąpiła z przyczyn niezależnych od zamawiającego, pomimo jego starań, aby

uzyskać, czyli w tym przypadku utrzymać, finansowanie.

W doktrynie wskazuje się, że zarówno użyty w przepisie zwrot „zamawiający

zamierzał przeznaczyć (…)” w odniesieniu do ubiegania się o środki nie może być

interpretowany jako dokonanie konkretnych czynności. Zamiar ten może przejawiać się

17

Sygn. akt KIO 2610/15

w dowolnych działaniach, które prowadziły do uzyskania wsparcia. Jednakże unieważnienie

może mieć miejsce, gdy środki „nie zostały przyznane”, co nie może być interpretowane jako

brak tych środków z dowolnych przyczyn (np. niewystąpienia o ich przyznanie), lecz

wyłącznie wtedy, gdy zamawiający podejmował starania o wsparcie i nie otrzymał go.

Zdaniem Izby analogicznie należy przyjąć, że cofnięcie uprzednio przyznanych środków nie

może wynikać z braku dołożenia przez zamawiającego starań, aby finansowanie utrzymać.

Tym bardziej utrata finansowania na skutek działań zamawiającego nie może być

poczytywana za jego nieprzyznanie w rozumieniu art. 93 ust. 1a pzp. Również

we wspomnianej opinii Urzędu Zamówień Publicznych podkreśla się, że dyspozycja art. 93

ust. 1a ustawy pzp znajdzie zastosowanie, jeżeli w wyniku decyzji podmiotu zewnętrznego,

którego udziałem miało być finansowanie danego przedsięwzięcia, środki nie zostały

przyznane zamawiającemu.

W rozstrzyganej sprawie cofnięcie finansowania nastąpiło wręcz z inicjatywy

Zamawiającego, a zatem nie została wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1a pzp,

a w konsekwencji nie mogła znaleźć zastosowania dyspozycja tego przepisu. Zamawiający

po wszczęciu postępowania, zwłaszcza jeżeli jest ono w fazie po otwarciu ofert,

ma obowiązek zmierzać do jego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie może kierować się

wyłącznie własnym interesem, ale również musi brać pod uwagę interes wykonawców, którzy

w dobrej wierze złożyli oferty i ponieśli określone nakłady w celu uzyskania zamówienia.

Wydłużenie prowadzonego postępowania spowodowane wnoszeniem środków ochrony

prawnej przez wykonawców ani zmiana koncepcji Zamawiającego co do zakresu przedmiotu

zamówienia i źródeł jego finansowania, nie są podstawą do unieważnienia prowadzonego

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a pzp. Tymczasem, jak wynika z powyższych

ustaleń, były one faktyczną przyczyną porzucenia przez Zamawiającego prowadzenia tego

postępowania, a cofnięcie finansowania, de facto na wniosek Zamawiającego, służyło

wyłącznie do stworzenia sobie formalnej podstawy do jego unieważnienia.

Pomimo przesłania w dniu poprzedzającym rozprawę protokołu postępowania, na co

wskazał sam Odwołujący, za zasadny należy uznać również zarzut zaniechania

udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami odnośnie przebiegu

postępowania po 16 kwietnia 2015 r. Zamawiający nie przesłał bowiem załączników

do protokołu, a ich lista, sprowadzająca się do raptem czterech punktów, z pewnością jest

niekompletna, również w odniesieniu do dokumentacji narosłej po tej dacie (brak jest np.

oświadczeń o przedłużeniu związania ofertą, odpisu wyroku sądu okręgowego). Przede

wszystkim Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się na rozprawie do tego zarzutu, a tym

samym nie zaprzeczył, że nie reagował na wnioski Odwołującego o udostępnienie

18

Sygn. akt KIO 2610/15

dokumentacji. Znajduje to również potwierdzenie w dokumentacji postępowania prowadzonej

przez Zamawiającego, w której znajdują się jedynie pisma kierowane w tym zakresie przez

Getinsa.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego

przepisu art. 93 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ na wynik

prowadzonego przez niego postępowania, wobec czego – działając na podstawie art. 192

ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w związku z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które

złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego.

Przewodniczący: ………………………………

………………………………

………………………………

19