KIO 2507/15

Sygn. akt: KIO 2507/15

WYROK

z dnia 30 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2015 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2015 r. przez Odwołującego –

wykonawcę Innovation In Technology sp. z o.o. z siedzibą w Niekaninie, w postępowaniu

prowadzonym przez Zamawiającego – Małopolskie Centrum Przedsiębiorczości w Krakowie,

przy udziale wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. z siedzibą

w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

1.1. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia,

1.2. unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego i uznania jego oferty za odrzuconą,

1.3. ponowne badanie i ocenę ofert w części II zamówienia z uwzględnieniem oferty

Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego

tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości

11.100,00 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 00/100) stanowiącą koszty

postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień

publicznych (Dz.U.2013.907 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ……………………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2507/15

Małopolskie Centrum Przedsiębiorczości w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi

w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia

2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 j.t ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: „Zakup oraz

dostawa komputerów przenośnych i stacjonarnych, licencji oprogramowania antywirusowego

oraz licencji dostępowych do serwera i serwera pocztowego na potrzeby Małopolskiego

Centrum Przedsiębiorczości” (znak sprawy: TP/TO/13/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych wydanych

na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 października 2015 r. pod numerem 262026-2015.

W dniu 9 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział

w Postępowaniu m.in. o wyborze oferty najkorzystniejszej w części II zamówienia, za którą

uznana została oferta złożona przez wykonawcę Zakład Systemów Komputerowych sp. z o.o.

(dalej: „Wykonawca ZSK”) oraz o wykluczeniu wykonawcy Innovation In Technology sp. z o.o.

z siedzibą w Niekaninie (dalej: „Odwołujący”) i uznaniu jego oferty za odrzuconą.

W dniu 13 listopada 2015 r. do Prezesa Izby wpłynęło odwołanie, w którym zarzucono

Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez nieuprawnione wykluczenie Odwołującego

z Postępowania w zakresie części II zamówienia pomimo złożenia prawidłowego

dokumentu na potwierdzenie wymaganego poziomu hałasu dla oferowanego

komputera,

2. art. 24 ust. 4 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego w związku

z wykluczeniem w zakresie części II zamówienia,

z ostrożności procesowej

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego

w zakresie części II zamówienia z powodu niezgodności treści oferty z SIWZ

w związku z poziomem hałasu emitowanego przez komputery,

4. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się

o udzielenie zamówienia.

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania

i nakazanie Zamawiającemu:

3

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczenia

Odwołującego w zakresie części II zamówienia,

2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie

części II zamówienia,

3. wyboru oferty Odwołującego w zakresie części II zamówienia.

Odwołujący podał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej

przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia w zakresie części II doznał uszczerbku.

Odwołujący może bowiem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego

przepisów Pzp. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący jako

wykonawca, który złożył w zakresie części II zamówienia prawidłową i najkorzystniejszą

spośród niepodlegających odrzuceniu ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W przypadku uznania przez Izbę zasadności odwołania i dokonania przez Zamawiającego

żądanych czynności, Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego

zamówienia.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający poinformował go o wykluczeniu

z Postępowania w zakresie części II zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp

i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp. Powodem wykluczenia był brak

certyfikatu potwierdzającego wymagany poziom hałasu dla oferowanego modelu komputera

zgodnie z normami ISO 7779 i 9296 lub równoważnego, tj. nie więcej niż 25 dB w normalnym

trybie pracy (z pracującym dyskiem, bez napędów optycznych). Jak wskazywał Zamawiający

w uzasadnieniu wykluczenia zgodnie z rozdziałem X pkt 1.7 tiret trzecie SIWZ wymagane było

dostarczenie wraz ze składaną ofertą certyfikatu, który potwierdzałby, że oferowane

komputery stacjonarne charakteryzują się poziomem emitowanego hałasu nie większym niż

25 dB zgodnie z normami ISO 7779 i 9296. Wraz z ofertą Odwołujący złożył certyfikat

wystawiony przez producenta sprzętu potwierdzający, że oferowane komputery nie

przekraczają określonego w SIWZ poziomu emitowanego hałasu zgodnie z powyższymi

normami.

Z uwagi na fakt, że w ocenie Zamawiającego, certyfikat wystawiony przez producenta

nie spełniał wymogów SIWZ, Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp

do złożenia wymaganego certyfikatu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił,

że załączony do oferty dokument spełnia wymóg określony w SIWZ i należy go traktować jako

wymagany certyfikat.

Zamawiający nie podzielił stanowiska Odwołującego, powołując się na § 6 ust. 1 pkt 2

Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz.U.2013.231), zwanego dalej „Rozporządzeniem”,

4

wskazał na brak cech niezależności w odniesieniu do certyfikatu załączonego do oferty

Odwołującego. W związku z powyższym Zamawiający uznał, że zachodzą podstawy do

wykluczenia Odwołującego z powodu niewykazania spełniania warunków udziału

w Postępowaniu.

Odwołujący oświadczył, że w stanie faktycznym leżącym u podstaw odwołania,

wykluczenie go z Postępowania nastąpiło z naruszeniem przepisów, w związku z czym miało

charakter nieuprawniony. Dokument złożony przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania

przez oferowane komputery wymogów w zakresie poziomu emitowanego hałasu odpowiada

bowiem wymogom SIWZ. Zważyć należy, że Zamawiający opisując wymóg w zakresie

przedmiotowego certyfikatu ograniczył się w istocie do wskazania, że wymaga złożenia

certyfikatu potwierdzającego poziom hałasu zgodnie z normami ISO 7779 i 9296. W żadnym

miejscu Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „certyfikatu”, jak również nie sprecyzował od

kogo wymagany certyfikat powinien pochodzić. W szczególności postanowienia SIWZ nie

wskazują w żadnym stopniu, że wymagany certyfikat musi pochodzić od podmiotu

niezależnego od producenta. Zamawiający nie powołał się w tym względzie również na

jakiekolwiek przepisy prawa.

Odwołujący podał, że wymóg wystawienia certyfikatu w zakresie zgodności z normami

ISO 7779 i 9296 przez podmiot niezależny od producenta nie znajduje podstaw prawnych.

Co więcej, przepisy prawa powszechnie obowiązującego wskazują jednoznacznie,

że w powyższym zakresie uprawnionym do badania zgodności wyrobów jest producent.

Należy mieć na uwadze, że kwestie związane z kontrolą jakości i zgodności z określonymi

specyfikacjami technicznymi reguluje ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny

zgodności (Dz.U.2014.1645 j.t.), zwana dalej „Ustawą”. Przepis art. 6 pkt 1 Ustawy określa,

że:

„[…]Wyroby wprowadzone do obrotu lub oddawane do użytkowania podlegają ocenie

zgodności z:

1) zasadniczymi wymaganiami określonymi w przepisach na podstawie art. 9 ust.

1 albo

2) szczegółowymi wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na

podstawie art. 10 ust. 1 albo

3) zasadniczymi lub szczegółowymi wymaganiami określonymi w odrębnych

ustawach.[…]”.

W ocenie Odwołującego żadne przepisy wykonawcze wydane na podstawie Ustawy

przez właściwego ministra, Polski Komitet Normalizacyjny czy Główny Urząd Miar, ani też

żadne „odrębne ustawy” nie określają sposobów mierzenia i wykazywania parametrów

głośności dla komputerów. Innymi słowy poziom emisji hałasu emitowanego przez komputery

5

nie jest objęty ani zasadniczymi wymaganiami, ani szczegółowymi wymaganiami, o których

mowa w cytowanym przepisie. W związku z powyższym, w odniesieniu do wymogów

w zakresie głośności komputerów należy odwołać się bezpośrednio do norm wskazanych

przez Zamawiającego, tj.: ISO 7779, ISO 9296. Przywołane normy są odpowiednio

instrukcjami przeprowadzania pomiarów hałasu, które reguluje norma PN-EN ISO 7779:2010

(przeniesione do zbioru polskich norm normy zharmonizowane są oznaczane, jako PN-EN).

Odwołujący podał, że żadna z przywołanych przez Zamawiającego norm nie wymaga

wykonywania badań przez niezależne od dostawcy, producenta, czy odbiorcy laboratorium.

Zastosowanie w związku z tym znajduje art. 7 ust. 1 Ustawy, zgodnie z którym:

„[…]Podczas dokonywania oceny zgodności z zasadniczymi wymaganiami wyrób

może być poddawany:

1) badaniom przez:

a) producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela, jeżeli nie jest

wymagane przeprowadzenie badań przez laboratorium niezależne od

dostawcy i odbiorcy.

b) notyfikowane laboratorium, jeżeli jest wymagane przeprowadzenie badań

przez laboratorium niezależne od dostawcy i odbiorcy.[…]”.

Z przytoczonych aktów prawnych wynika jednoznacznie, że jedynym dokumentem

mającym moc prawną, potwierdzającym spełnienie wymagań jest dokument wydany na

podstawie testów przeprowadzonych przez producenta zgodnie z odpowiednią normą

techniczną i wymogami prawa w tym zakresie. Zamawiający zastrzegł w SIWZ postać formalną

dokumentu, wymagając, aby przybrała ona formę certyfikatu, nie wyjaśniając, co rozumie pod

tym pojęciem. Tymczasem zgodnie ze słownikiem języka polskiego, „certyfikat” to oficjalny

dokument potwierdzający zgodność z normami, spełnianie wymogów, autentyczność lub inne

zaświadczenie. Reasumując, zgodnie z zapisami SIWZ oraz przytoczonymi przepisami prawa,

Zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę dokumentu w formie certyfikatu

wydanego przez producenta komputera, który jednoznacznie potwierdzałby wymogi określone

w Postępowaniu. Podkreślić ponownie należy, że Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia

„certyfikat”, jak również nie wymagał, aby badanie było przeprowadzone przez niezależny

podmiot.

Rozszerzający wymóg dołączenia do oferty Certyfikatu, który miałby pochodzić od

niezależnego, uprawnionego podmiotu jest więc w opisanej sytuacji niezgodny z SIWZ,

zarówno ze względu na brak podstaw prawnych w tym względzie, jak również ze względu na

to, że został on doprecyzowany w powyższym zakresie dopiero na etapie badania i oceny

ofert.

6

Wobec braku sprecyzowania w SIWZ wymogu przeprowadzenia badania i wystawienia

certyfikatu przez podmiot niezależny od producenta, nie sposób uznać, że certyfikat

wystawiony przez producenta sprzętu nie spełnia wymagań SIWZ. Co więcej, wymóg taki nie

wynika ipso se z powołanego przez Zamawiającego w informacji o wykluczeniu § 6 ust. 1 pkt

2 Rozporządzenia, jak również z Ustawy, skoro odpowiedni wymóg w tym zakresie nie został

wyrażony w SIWZ.

Na marginesie należy podkreślić, że żądanie dokumentów w celu potwierdzenia,

że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada określonym wymaganiom stanowi

uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Przepisy nie precyzują przez kogo dokumenty

te mają być wydawane i jak się mają nazywać. Same w sobie pozwalają zatem na dużą

swobodę wykonawców w potwierdzaniu warunków odnoszących się do przedmiotu

zamówienia. Dlatego też kluczowe w tym zakresie są wymagania określone przez

Zamawiającego, które muszą pozostawać precyzyjne.

W świetle powyższego, szczególnego podkreślenia wymaga, że zgodnie

z ugruntowanym orzecznictwem i poglądami doktryny, wszelkie nieścisłości i niedookreślenia

w dokumentacji postępowania nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców,

lecz obciążają zamawiającego. W konsekwencji, dokonując wykluczenia Odwołującego

z Postępowania w związku z wystawieniem certyfikatu przez producenta sprzętu, oraz

doprecyzowując wymóg w tym względzie dopiero na etapie badania i oceny ofert,

Zamawiający naruszył przywołane na wstępie przepisy Pzp, w tym również art. 7 ust. 1 Pzp,

nakładający na Zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania

o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W kontekście tej ostatniej zasady istotne znaczenie ma zresztą fakt, że Zamawiający

dokonał w zakresie części II zamówienia wyboru oferty Wykonawcy ZSK, który zamiast

certyfikatu dostarczył standardowe sprawozdanie z badań, dotyczące notabene zupełnie innej

konfiguracji sprzętowej niż wymagana w SIWZ. Powyższe wskazuje na „liberalną” interpretację

przedmiotowego wymogu przez Zamawiającego w przypadku oferty ww. wykonawcy, co tym

bardziej czyni niezasadnym stanowisko Zamawiającego kwestionowane w odwołaniu,

a zarazem dowodzi naruszenia zasad równego traktowania wykonawców.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc,

co następuje.

Oferta Odwołującego została wykluczona z powodu niewykazania spełniania

warunków udziału w Postępowaniu, tj. niedostarczenia, pomimo wezwania przez

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, certyfikatu potwierdzającego poziom hałasu dla

7

oferowanego modelu komputera nie przekraczającego 25 dB zgodnie z normami ISO 7779

i 9296.

Zamawiający podkreślił, że wymagał dostarczenia certyfikatu lub dokumentu

równoważnego, który potwierdzałby, że oferowany model komputera charakteryzuje się

poziomem hałasu nie większym niż 25 dB w normalnym trybie pracy zgodnie z normami

ISO 7779 i 9296. Odwołujący przedłożył jedynie oświadczenie producenta, które jego zdaniem

odpowiada przytoczonym wymogom SIWZ. Podał, że nie zgadza się ze stanowiskiem

Odwołującego, jakoby przedłożone oświadczenie producenta było dokumentem,

który jednoznacznie potwierdza wymogi określone w SIWZ.

Przepis art. 25 ust. 1 Pzp uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawców

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie oświadczeń lub dokumentów

niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. W celu potwierdzenia, że oferowane

dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego, wykonawca

zobowiązany jest, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego, przedstawić stosowne

oświadczenia lub dokumenty. Rodzaje i formy tych oświadczeń i dokumentów określają

przepisy Rozporządzenia. W § 6 ust. 1 przywołanego aktu wykonawczego uregulowano

kwestię rodzaju dokumentów i innych dowodów potwierdzających spełnienie wymagań

określonych przez zamawiającego.

Zamawiający na potwierdzenie poziomu głośności mierzonego zgodnie z normami

ISO 7779 i wykazanych zgodnie z normą ISO 9296 wymagał certyfikatu lub dokumentu

równoważnego. Posługując się określeniem „certyfikat” Zamawiający wskazał, iż chodzi

o oficjalny dokument potwierdzający zgodność z wymaganiami, wystawiany przez inny

podmiot niż wykonawca czy producent wyrobu w ramach procedury certyfikacji.

Powszechnie bowiem przyjmuje się, że certyfikacja jest procedurą, za pomocą której trzecia

strona daje pisemne zapewnienie, że wyrób, proces lub usługa są zgodne z określonymi

wymaganiami. Zgodnie z definicją zawartą w Wikipedii „[…]Certyfikacja to ściśle określone

postępowanie, w którym strona trzecia (organizacja), przyznaje pisemne zaświadczenie

w formie certyfikatu o tym, że produkt (usługa), proces lub osoba spełnia określone

wymagania. Certyfikacja jest częścią procesu oceny zgodności. Certyfikaty są często

ograniczone w czasie, są wydawane przez niezależne jednostki certyfikujące, takie jak BSI,

BPIC, SGS, DNV, DQSt TOV, DEKRA i wiele innych, wyznaczające standardy kontroli

w zakresie zastrzeżonym przez daną jednostkę.[…]”.

Z kolei za dokument równoważy mogły być uznane inne dokumenty, jak np. badanie

głośności. Jednak aby dokumenty uzyskały przymiot równoważności powinny

charakteryzować się tak jak certyfikat tą cechą, że są wydawane przez niezależne podmioty.

Oświadczenie producenta nie spełnia wymogu zaświadczenia niezależnego podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają

8

określonym normom lub specyfikacjom technicznym. Ponadto żądanie składnia oświadczeń

producentów w ramach prowadzonego postępowania byłoby, w ocenie Zamawiającego,

zbędne z punktu widzenia celu jakiemu służy, a mianowicie potwierdzeniu, że model

oferowanego komputera nie przekracza dopuszczonych poziomów hałasu.

Zamawiający pozbawiony zostałby w takiej sytuacji możliwości samodzielnej weryfikacji emisji

hałasu na etapie sprawdzania ofert. Natomiast każdy podmiot może zlecić badanie głośności

niezależnemu podmiotowi uprawnionemu do przeprowadzania badań w tym zakresie.

Z opisu SIWZ kreującego obowiązek przedłożenia certyfikatu potwierdzającego,

że oferowany model komputera charakteryzuje się poziomem hałasu nie większym niż 25 dB

zgodnie z normami ISO 7779 i 9296 lub dokumentu równoważnego jednoznacznie wynika,

iż Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia dokumentu , o którym mowa w § 6

ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, tj. zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do

kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom

lub specyfikacjom technicznym. Nie zmienia tego fakt, że opis zamieszczony w Rozdziale X

pkt 1.7 tiret trzecie nie odpowiada literalnemu brzmieniu przywołanego wyżej przepisu. Nie ma

też wątpliwości, że oświadczenie producenta nie spełnia wymogów Zamawiającego

przedłożenia zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości.

Zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości to zaświadczenie podmiotu

zewnętrznego, niezależnego, wydane przez podmiot trzeci uprawniony do kontroli jakości

oferowanego wyrobu będącego przedmiotem dostawy. Treść § 6 ust. 1 pkt. 2 Rozporządzenia

jest jasna i precyzyjna, i nie daje on podstawy do określania przez zamawiającego innych

dokumentów, które może wymagać od wykonawców poza tymi, które w tym rozporządzeniu

szczegółowo są wymienione. W świetle orzecznictwa Izby przyjmuje się, iż zamawiający może

rozszerzyć katalog dokumentów określonych w analizowanym przepisie o inne oświadczenia

lub dokumenty wówczas gdy badania takie standardowo nie są wykonywane dla danego typu

produktu w ramach zgodności z obowiązującymi normami. Natomiast badanie głośności

zgodnie ISO 7779 i 9296 jest standardowym badaniem wykonywanym przez niezależne

podmioty uprawnione do przeprowadzania badań w tym zakresie. Wymaganie aby dokument

potwierdzający zgodność z wymogami mógł przybrać formę oświadczenia producenta

stanowiłoby przejaw obchodzenia literalnego brzmienia tego przepisu i wynikającego z niego

wymogu niezależności. W doktrynie słusznie zauważa się, że zarówno wykonawca,

jak i producent, czy też jego przedstawiciel nie są podmiotami niezależnymi. W świetle

powyższego nie można oświadczenia producenta uznać za spełniające wymóg określony

w SIWZ.

Niezrozumiałym też jest przytaczanie przez Odwołującego art. 7 ust. 1 Ustawy

opisującego sposób dokonywania oceny zgodności z „zasadniczymi wymaganiami”, które są

określane przez właściwego ministra ze względu na przedmiot oceny w drodze rozporządzeń,

9

przy uwzględnieniu rodzaju wyrobów oraz stopnia stwarzanych przez nie zagrożeń, a także

innych wymagań zawartych w dyrektywach nowego podejścia. Jak bowiem wskazuje sam

Odwołujący poziom emisji hałasu emitowanego przez komputery nie jest objęty ani

zasadniczymi wymaganiami, ani szczegółowymi wymaganiami, o których mowa w art. 6 ust. 1

Ustawy. Zamawiający określając wymóg maksymalnego poziom hałasu 25 dB wskazał

bowiem sposób pomiaru głośności przez odniesienie się do norm regulujących mierzenie

i wykazanie pomiarów głośności, tj. ISO 7779 oraz ISO 9296.

Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że przytoczony przez

Odwołującego się art. 7 ust. 1 Ustawy opisuje możliwość poddawania wyrobu,

oceny z podczas dokonywania zgodności „zasadniczymi wymaganiami”,

badaniom przeprowadzanym przez producenta we własnym laboratorium badawczym, a nie

mówi o składaniu oświadczenia o zgodności bez odniesienia się do wykonanych badań

potwierdzających taką zgodność wyrobu, czyli o oświadczeniu jakie przedłożył Odwołujący.

Wobec powyższego za niezasadny uznać należy zarzut Odwołującego, że wymóg

dołączenia do oferty certyfikatu, który miałby pochodzić od niezależnego uprawnionego

podmiotu jest niezgodny z SIWZ, zarówno ze względu na brak podstaw prawnych,

gdyż podstawę taką stanowi Rozporządzenie, a także ze względu na to, że został

doprecyzowany dopiero na etapie badania i oceny ofert, gdyż przez określenie wymagalności

certyfikatu lub dokumentu równoważnego Zamawiający już w samej SIWZ, w sposób nie

budzący wątpliwości przesądził, że wymagany jest jedynie certyfikat lub dokument

równoważny, w ramach którego następuje potwierdzenie spełniania przez oferowane produkty

określonych wymogów przez podmioty trzecie a więc niezależne od wykonawcy i producenta.

Ponadto przebieg Postępowania nie ujawnił, aż do badania i oceny ofert,

aby postanowienia SIWZ, w tym również powszechnie przyjęte rozumienie certyfikatu budziło

wątpliwości wykonawców. Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do

zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ, a zamawiający aest obowiązany udzielić wyjaśnień

niezwłocznie. W przedmiotowym przypadku Odwołujący nie informował Zamawiającego

o jakichkolwiek wątpliwościach dotyczących treści SIWZ jak również nie wnosił żadnych

zastrzeżeń w zakresie wymaganych dokumentów na potwierdzenie poziomu hałasu modelu

komputera zgodnie z normą ISO 7779 oraz 9296.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że Odwołujący nie wykazał, iż oferowany

przez niego przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określanym przez

Zamawiającego. Zatem decyzja o wykluczeniu i w konsekwencji odrzuceniu oferty

Odwołującego była prawidłowa, zaś zarzuty Odwołującego w postaci naruszenia art. 24 ust. 2

pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp (i ewentualne art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp) uznać należy za

bezzasadne.

10

Odnoszą się do zarzutu wyboru oferty Wykonawcy ZSK, który dostarczył standardowe

sprawozdanie z badań, dotyczące innej konfiguracji sprzętowej niż wymagana w SIWZ,

wskazać należy, iż przedstawione przez niego sprawozdanie z badań stanowi wiarygodny

dokument o charakterze obiektywnym, w którym zawarto wyniki badań potwierdzające

spełnianie postanowionego przez Zamawiającego wymogu maksymalnego poziomu hałasu.

W związku z powyższym podanie oferowanego modelu komputera specjalistycznym

badaniom, mieści się w katalogu dopuszczalnych oświadczeń i dokumentów potwierdzających

spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego.

Dodatkowo należy też wskazać, iż Zamawiający wymagał dokumentu potwierdzającego

emisję hałasu na poziomie nie przekraczającym 25 dB, dotyczącego określonego modelu,

a nie konkretnej konfiguracji.

Zamawiający stwierdził, że nie podziela również poglądu, jakoby łamał zasady uczciwej

konkurencji oraz równego traktowania przez wykluczenie Odwołującego z Postępowania

w związku z wystawieniem certyfikatu przez producenta, ponieważ tego rodzaju oświadczenie

nie może być uznane za certyfikat, za który powszechnie przyjmuje się dokument pozyskany

w ramach procedury certyfikacji, za pomocą której trzecia strona daje pisemne zapewnienie,

że wyrób, proces lub usługa są zgodne z określonymi wymaganiami. Ponadto wymóg

dostarczenia certyfikatu, powszechnie rozumianego jako dokument potwierdzający spełniania

przez oferowane produkty określonych wymogów przez podmioty trzecie, czyli niezależne od

wykonawcy i producenta został już sformułowany samym SIWZ, a nie – jak sugeruje

Odwołujący – na etapie badania i oceny ofert. Ponadto należy wskazać, Iż Zamawiający

dopuścił możliwość zaoferowania równoważnych dokumentów, które jednak powinny

charakteryzować się cechą niezależności, a każdy podmiot miał taką samą możliwość zlecić

badanie głośności niezależnemu podmiotowi uprawnionemu do przeprowadzania badań w tym

zakresie. Wymaganie aby dokument potwierdzający zgodność z wymogami mógł przybrać

formę oświadczenia producenta stanowiłoby przejaw obchodzenia § 6 Rozporządzenia

i wynikającego z niego wymogu niezależności.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie, po stronie Zamawiającego,

zgłosił Wykonawca ZSK wnosząc o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania

odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej

części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte

w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba postanowiła dopuścić Wykonawcę ZSK do udziału w postępowaniu odwoławczym

w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego stwierdzając, że spełnione zostały

przesłanki, o których mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp.

11

Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu

zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez

Zamawiającego przepisów Pzp.

Izba postanowiła dopuścić i przeprowadzić dowody z treści:

1. SIWZ,

2. oferty Odwołującego,

3. wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów (pismo z dnia

23 października 2015 r.),

4. odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie (pismo z dnia 26 października

2015 r.),

5. zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części II zamówienia

(pismo z dnia 9 listopada 2015 r.).

Na podstawie przywołanych dokumentów ustalono, że przedmiotem zamówienia

w części II była dostawa 82 sztuk zestawów komputerowych wraz z dwoma monitorami oraz

oprogramowaniem (Rozdział III SIWZ), o parametrach określonych w załączniku nr 1 do SIWZ.

Jednym z dokumentów wymaganych na potwierdzenie, że oferowane dostawy

odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ był „[…]Certyfikat dla komputera

potwierdzający wymagany poziom hałasu dla oferowanego modelu komputera zgodny

z normami ISO 7779 i 9296 lub równoważny, poziom emitowanego hałasu wg norm ISO 7779

i 9296 tj. nie więcej niż 25 dB w normalnym trybie pracy (z pracującym dyskiem, bez napędów

optycznych) – dot. części II postępowania.[…]” (Rozdział X pkt 1.7 tiret trzecie SIWZ).

Odwołujący w części II zamówienia zaoferował m.in. komputer TH ALPLAST ADS-S25,

dla którego załączył do oferty dokument zatytułowany „Certyfikat”, wystawiony przez

pełnomocnika ds. normalizacji i certyfikacji Towarzystwa Handlowego ALPLAST sp. z o.o.

sp.k. z siedzibą w Niekaninie, stwierdzający, że wymagany poziom hałasu dla tego komputera,

zgodny z normami ISO 7779 i 9296 wynosi nie więcej niż 25 dB w normalnym trybie pracy

(z pracującym dyskiem, bez napędów optycznych).

Zamawiający – pismem z dnia 23 października 2015 r. – działając w trybie przepisu

art. 26 ust. 3 Pzp – wezwał Odwołującego do przedstawienia certyfikatu, powołując się na

zawarty w Rozdziale X pkt 1.7 tiret trzecie SIWZ wymóg jego żądania. Stwierdził również,

że Odwołujący załączył do oferty oświadczenie producenta, które nie spełnia wymogu SIWZ

wyrażonego w przywołanym postanowieniu.

W odpowiedzi Odwołujący – pismem z dnia 26 października 2015 r. – poinformował

Zamawiającego, że do oferty załączył certyfikat potwierdzający wymagany poziom hałasu,

nie zaś dokument w postaci oświadczenia producenta, do którego odniósł się w wezwaniu

Zamawiający.

12

W dniu 9 listopada 2015 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go

z Postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą, w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4

w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp. Na uzasadnienie podał, że w jego ocenie dokument załączony do

oferty Odwołującego (oświadczenie własne, jako producenta) nie spełnia wymogu

dostarczenia certyfikatu. Wskazał na § 6 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia i stwierdził,

że przedstawione oświadczenie, w kontekście przywołanego przepisu Rozporządzenia,

nie posiada cechy niezależności.

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.

Na wstępie – abstrahując od zasadności przyczyn wyeliminowania Odwołującego

z Postępowania – zauważyć należy, że w okolicznościach sprawy Zamawiający nie miał

podstaw do wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą. Jako podstawę tej

czynności Zamawiający wskazał bowiem nieuzupełnienie dokumentu, który nie ma charakteru

dokumentu podmiotowego, tj. odnoszącego się do warunków udziału w Postępowaniu.

Trzeba mieć na względzie, że przepis art. 25 ust. 1 Pzp referuje do dwóch kategorii

dokumentów – pkt 1 dotyczy tzw. dokumentów podmiotowych, mogących stanowić

ewentualną podstawę do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, np. z uwagi na ich treść lub nieuzupełnienie na

wezwanie zamawiającego, natomiast pkt 2 – tzw. dokumentów przedmiotowych, do których

zastosowanie ma ewentualnie sankcja odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na jej

niezgodność z SIWZ (zob. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Ad casum Zamawiający stwierdził, że nie

został na jego wezwanie uzupełniony dokument należący do drugiej ze wskazanych powyżej

kategorii, wobec czego wykluczenie Odwołującego z Postępowania i uznanie jego oferty za

odrzuconą (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp) było chybione.

Niezależnie od powyższego skład orzekający stwierdził, że nie miał racji Zamawiający

wskazując, jakoby do oferty Odwołującego nie został załączony wskazany w Rozdziale X pkt

1.7 tiret trzecie SIWZ dokument, a to z niżej wskazanych przyczyn.

Należy mieć na uwadze, że przepis § 6 ust. 1 Rozporządzenia nie przewiduje

zamkniętego katalogu dokumentów mających potwierdzać spełnianie przez oferowane usługi,

dostawy lub roboty budowlane wymagań zamawiającego. Oznacza to, że zamawiający –

w granicach określonych przepisem art. 25 ust. 1 Pzp – może żądać od wykonawców zarówno

dokumentów określonych w pkt 1-4 przywołanej regulacji, jak również innych, o ile są mu

niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Powyższe oznacza, że w takim przypadku na zamawiającym ciąży obowiązek szczególnej

dbałości o precyzję postanowień SIWZ, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie

zamówienia nie był zmuszony domyślać się, czy ma przedstawić jeden z dokumentów

wymienionych wprost w Rozporządzeniu, czy inny dokument, a jeśli tak, to od kogo ma

pochodzić i jakie okoliczności stwierdzać.

13

W świetle powyższego Izba uznała, że nie było podstaw do utożsamiania dokumentu

w postaci certyfikatu, o którym mowa w Rozdziale X pkt 1.7 tiret trzecie SIWZ z dokumentem

wymienionym w § 6 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, tj. zaświadczeniem niezależnego podmiotu

uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają

określonym normom lub specyfikacjom technicznym, bowiem brak jest ku temu podstaw.

Wniosek taki uzasadnia chociażby porównanie definicji pojęcia „certyfikatu”,

którym posługiwały się strony. Zamawiający – przytaczając znalezione w zasobach

internetowych znaczenie tego pojęcia oraz przywołując jego powszechne rozumienie –

akcentował na konieczność posiadania przez certyfikat cechy niezależności jego wystawcy,

podczas gdy wniosek taki nie płynie z definicji użytej przez Odwołującego, zaczerpniętej ze

słownika języka polskiego, w świetle której certyfikat określany jest jako „oficjalny dokument

potwierdzający zgodność z normami, spełnianie wymogów, autentyczność i inne”

(internetowy słownik języka polskiego dostępny na stronie www.sjp.pl) W konsekwencji

należało dojść do wniosku, że skoro pojęciu „certyfikatu” nie nadano zarówno powszechnie

przyjętego, ani też legalnego znaczenia (strony były zgodnie co do okoliczności, że nie są

relewantne w tej mierze przepisy Ustawy), to brak jest również podstaw do utożsamiania

dokumentu o cechach określonych w SIWZ z dokumentem określonym w przepisach

Rozporządzenia.

Nawet gdyby jednak przyjąć odmienne zapatrywanie, to za bezzasadnością

wyeliminowania Odwołującego z udziału w Postępowaniu przemawia jeszcze okoliczność,

że Zamawiający dopuścił możliwość złożenia dokumentu równoważnego, nie definiując

jednak – co istotne – cech równoważności. Wobec tego nie mogły się ostać argumenty

Zamawiającego, że równoważność dokumentu rozpatrywana była przez niego w kontekście

niezależności (rozumianej jako brak związku z wykonawcą lub producentem sprzętu)

podmiotu, który go wystawił, ponieważ takie rozumienie wspomnianej cechy nie wynika

z postanowień SIWZ. Trzeba mieć na względzie, że nie jest dopuszczalna ocena ofert

wykonawców (w tym składanych wraz z ofertami dokumentów) w oparciu o nieujawnione

w SIWZ kryteria.

Nie miała natomiast znaczenia argumentacja stron dotycząca charakteru dokumentu

przedstawionego przez Przystępującego, ponieważ zakresem rozpoznania Izby nie była

objęta i, ze względu na wartość zamówienia – nie mogła być (por. przepis art. 180 ust. 2 Pzp),

prawidłowość badania i oceny oferty Wykonawcy ZSK.

Reasumując, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący załączył do oferty prawidłowy

dokument przedmiotowy, wobec czego jego wyeliminowanie z Postępowania dokonane

zostało z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 89 ust.

1 pkt 2 i art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego orzeczono jak w pkt 1 sentencji orzeczenia.

14

O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono

stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5

ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca

2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).

Przewodniczący: ……………………………………….

15