KIO 1846/16

Sygn. akt KIO 1846/16

WYROK

z dnia 20 października 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2016 roku w Warszawie, odwołania

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę ubiegającego się o

udzielenie zamówienia ITMdoctor Sp. z o.o., ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków w

postępowaniu prowadzonym przez Naczelną Dyrekcję Archiwów Państwowych ul.

Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ITTI Sp. z o.o. ul.

Rubież 46, 61-612 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty

najkorzystniejszej; unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz

powtórzenie czynności oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Naczelną Dyrekcję Archiwów

Państwowych, ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr

(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego

2.2. zasądza od zamawiającego: Naczelnej Dyrekcji Archiwów Państwowych,

ul. Rakowiecka 2D, 02-517 Warszawa, na rzecz odwołującego: ITMdoctor Sp. z o.o.,

ul. Lucjana Rydla 33/47, 30-087 Kraków, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście

tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika

str. 1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………..

str. 2

Sygn. akt KIO 1846/16

Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie, dalej zwana

„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego na ”opracowanie projektu logicznego Archiwum Dokumentów

Elektronicznych oraz usługi w zakresie nadzoru nad systemu wykonaniem

teleinformatycznego według projektu logicznego wraz z ewentualnymi zmianami w

projekcie”, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 10 lutego 2016 roku pod

numerem: 2016/S 028-045454.

W dniu 23 września 2016 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze

najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta wykonawcy ITTI

Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania

odwoławczego.

Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca ITMdoctor sp. z o.o., ul. Lucjana

Rydia 33/47, 30-087 Kraków wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu niezasadne odrzucenie jego

oferty, a w szczególności naruszenie:

1) art. 92 ust. 1 pkt 2 m.in. w powiązaniu z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie przesłania informacji o odrzuceniu ze wskazaniem

uzasadnienia faktycznego,

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne i

wadliwe przyjęcie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z ustawą Prawo zamówień

publicznych w zakresie przyjętych w ofercie kosztów pracy,

art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne i wadliwe

przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,

3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne i

wadliwe przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny,

4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne i

wadliwe przyjęcie, że oferta Odwołującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,

5) art. 131L pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego na podstawie przesłanek innych niż opisane w art. 89 ust. 1 bez ich opisania

w SIWZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,

6) art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez

Zamawiającego uwzględnienia w badaniu i ocenie ofert i/lub wadliwą ocenę wyjaśnień

str. 3

udzielonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego dot. kalkulacji cenowych za

poszczególne etapy realizacji przedmiotu zamówienia,

7) art. 7 ust. 1 i .ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez naruszenie

zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,

8) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ocenę oferty

Odwołującego niezgodnie z kryteriami zdefiniowanymi w specyfikacji istotnych warunków

zamówienia i w ten sposób odrzucenie oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami

zdefiniowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

9) art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez niezastosowanie się

Zamawiającego do treści wyroku KIO 1295/16 w powiązaniu z art. 196 ust. 4 w zakresie

podważania przez Zamawiającego faktów, które Izba uznała za udowodnione oraz dowodów

na których się oparła.

Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu :

1) unieważnienia czynności wyboru oferty dokonanej przez Zamawiającego,

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,

3) unieważnienia czynności badania i oceny ofert,

4) nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z

uwzględnieniem oferty Odwołującego,

Na wstępie podniesionych zarzutów Odwołujący stwierdził, iż kanwą niemal

wszystkich wskazanych w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty zarzutów wobec

jego oferty, było stwierdzone przez Zamawiającego występowanie rażąco niskich cen w

odniesieniu do cen każdego z etapów prac badanych z osobna. Nadto podstawą

merytoryczną dla właściwie wszystkich uzasadnień zdefiniowanych przez Zamawiającego

było rzekome zaniżenie ceny oferty w elemencie kosztów, dot. kosztów pracy. Zamawiający

błędnie dokonuje analizy oferty pod kątem występowania rażąco niskiej ceny w kontekście

zapisu art. 90 ust. 1 Pzp, który mówi o „elementach oferty mających wpływ na wysokość

ceny", a Zamawiający powołuje się w swoich uzasadnieniach na brak ujęcia przez

Odwołującego w złożonych wyjaśnieniach i zawartej w nich kalkulacji kosztów, które nie

stanowiły „elementów oferty" i nie wynikały z SIWZ.

Zwrócił uwagę iż Zamawiający pomija w toku badania i oceny oferty kluczowe fakty

dot. analizy powyższego elementu kosztów:

a) pomija fakt, że nawet przy przyjęciu prezentowanej przez Zamawiającego kalkulacji

kosztów pracy (2231,29 zł), w miejsce kosztów wskazanych przez Odwołującego, każdy z

wycenionych odrębnie etapów oferty Odwołującego nadal wykazuje zysk - tym samym

sugerowana przez Zamawiającego korekta poziomu kosztów nie powoduje sytuacji braku

pokrycia kosztów, przychodami z realizacji prac w każdym z etapów zamówienia i dlatego

nie może tym samym stanowić podstawy do wnioskowania o rzekomej rażąco niskiej cenie,

str. 4

b) Zamawiający myli dwa pojęcia: „wynagrodzenie brutto” pracownika wynikające z

ustawy w kwocie 1850 zł brutto (której to kwoty nie narusza oferta Odwołującego), z

„całkowitymi kosztami pracy” w kwocie łącznej 2231,29 zł (o których ustawa nic nie mówi) i

bazując na tym błędzie wywodzi dalsze konsekwencje w szczególności w zakresie

niezgodności oferty z: SiWZ, z ustawą, błędem w obliczeniu ceny i czynem nieuczciwej

konkurencji

c) Zamawiający w interpretacji danych dot. wynagrodzeń pracowników i kalkulacji ceny

zawartych w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 18 kwietnia br. pomija wszystkie obszerne i

wyczerpujące dalsze wyjaśnienia udzielone przez Odwołującego w toku kilku kolejnych

wezwań do wyjaśnień (z 7 września br., 12 września br.) - Zamawiający dokonuje więc

interpretacji treści selektywnie, jak gdyby kolejne wyjaśnienia nie miały wcale miejsca - tym

samym pojawia się również pytanie o zasadność dokonywania kolejnych wezwań skoro nie

są uwzględniane w procesie badania i oceny oferty przez Zamawiającego,

d) dokonuje interpretacji danych z wyjaśnień Odwołującego wprost niezgodnie z

złożonymi oświadczeniami i wyjaśnieniami Odwołującego przyjmując w literalnie

uzasadnieniu odrzucenia założenia i dalej tezy uzasadnienia całkowicie niezgodne z

wyjaśnieniami Odwołującego, pomijając na przykład celowo fakt, że poza kosztami pracy

Odwołujący przewidział również inne „bufory” w kalkulacji ceny na pozostałe i

nieprzewidziane koszty, które przyjęte są właśnie na wypadek ponoszenia różnych kosztów

dodatkowych, Zamawiający przyjmuje do swoich wywodów inne „własne” stawki

wynagrodzeń brutto pracowników Odwołującego niż zadeklarowane w wyjaśnieniach przez

Odwołującego,

e) Zamawiający tworzy własne kalkulacje wyceny oferty Odwołującego bazujące na

nowych nie opisanych w SIWZ, a co więcej niezgodnych z zasadami gry rynkowej,

konkurencji oraz ekonomii założeniach, stwierdzając, że są one prawidłowe i jedyne słuszne

i z tego wywodząc niepoprawność ceny ofertowej Odwołującego,

f) na bazie własnych kalkulacji zawartych w uzasadnieniu odrzucenia oferty

Zamawiający orzeka o błędzie w wyliczeniu ceny, kiedy żadne kalkulacje nie były elementem

składowym oferty i oferta jako taka żadnego błędu w tym zakresie zawierać nie może -

formularz oferty był zdefiniowany przez Zamawiającego i został poprawnie wypełniony przez

Odwołującego,

g) pomija specyficzny charakter sposobu realizacji prac w Etapie II, które wyceniane są

zgodnie z wzorem umowy, każdorazowo przez Wykonawcę w toku trwania etapu i nie są

zdeterminowane w żaden sposób na etapie składnia ofert w zakresie: przedmiotu, czasu

realizacji i ceny,

h) jako podstawę i uzasadnienie odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje częściowo te

same podstawy i uzasadnienia, które były już przedmiotem poprzedniego odwołania.

str. 5

KIO w wyroku (1295/16) orzekła o ich niezasadności (m.in. ponownie podnoszony zarzut

przenoszenia kosztów z Etapu II do Etapu I). W szczególności przedmiotem analizy KIO

1295/16 były stawki jednostkowe prac w ramach Etapu II [str. 65 Wyroku KIO]. KIO nie

wniosła zastrzeżeń do złożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego

wyjaśnień. Izba wprost wskazała (za wyrokiem), że; „(...) trudno uznać, że ceny 1

roboczogodziny podane w ofertach wykonawców wyczerpują przesłanki naruszenia

niesprecyzowanych przez zamawiającego dobrych obyczajów, czy sprzedaży usług poniżej

kosztów ich wytworzenia

i) powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia na fakt niskich w ocenie Zamawiającego

wynagrodzeń pracowników Odwołującego wnioskując z tego o ich nieadekwatności

względem wymaganych przez Zamawiającego specjalistów IT, a więc ocenia de facto ofertę

na bazie właściwości podmiotowych Odwołującego. Kwalifikacje osób, które będą realizować

przedmiot zamówienia są badane przez Zamawiającego w ramach spełniania warunków

udziału w postępowaniu tj. ustalania dysponowania przez Odwołującego osobami zdolnymi

do wykonania zamówienia. Skoro w ramach tego elementu dokonywania spełniania

warunków udziału w postępowaniu Zamawiający nie ma zastrzeżeń, to podnoszenie tego

typu zastrzeżeń na etapie oceny ofert jest niedopuszczalne. Podnosząc taką argumentację,

Zamawiający łamie podstawowe zasady wyrażone w ustawie Prawo zamówień publicznych

zakazujące dokonywania oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy.

j) nawet gdyby faktycznie miała miejsce sytuacja jaką opisuje Zamawiający, tj.

Odwołujący popełniłby błąd w składanych wyjaśnieniach w opisie poziomu ponoszonych

kosztów (które są wielkością szacowaną), to nadal jest to tylko i wyłącznie błąd w

wyjaśnieniach (w jednym z elementów kalkulacji ceny), a nie błąd w złożonej ofercie. Co

więcej jeżeli korekta rzekomego błędu w opisie kosztów w ramach złożonych wyjaśnień do

wartości postulowanej przez Zamawiającego nada! nie zmienia sytuacji uzyskiwania przez

Odwołującego zysku na każdym z etapów - to nie może ona stanowić o uznaniu rażąco

niskiej ceny, gdyż w rzeczywistości nie ma ona miejsca (mimo rzekomego błędu w

szacowaniu kosztów).

Tym samym cała podstawa zdefiniowanych przez Zamawiającego zarzutów ma

charakter fikcyjny, bazuje na spreparowanej, zmanipulowanej, selektywnej i często

nieprawdziwej interpretacji danych z oferty i z dostarczonych przez Odwołującego wyjaśnień,

co więcej bazuje na sprzecznie przyjmowanych w poszczególnych wywodach

Zamawiającego założeniach, każdorazowo pasujących do planowanej do postawienia przez

Zamawiającego tezy/zarzutu.

Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty z ustawą Pzp

tj. przepisem art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp podał, że przyjęte na dzień sporządzania oferty wartości

wynagrodzeń pracowników przez Odwołującego nie były niższe od kwoty 1850,00 zł.

str. 6

Dlatego całość obliczeń Zamawiającego jest niezasadna, gdyż założenia obliczeniowe

Zamawiającego zostały oparte na stawce 2231,29 zł, jako jednolitej dla każdej podstawy

dysponowania osobami, definiowanym przez Zamawiającego ustawowym minimum kosztu

pracy. Takie podejście jest niezgodne z wyrokiem KIO w przedmiotowej sprawie (1295/16,

str. 61), gdzie KIO stwierdziła iż „W stanie faktycznym sprawy, zamawiający żądał

przedstawienia cen za dwa etapy przedmiotu zamówienia odrębnie obliczonych z

uwzględnieniem zakresów etapów, ale bez wskazania cenników, czy zasad wyceny.

Przepisy ustawy precyzując wymagania co do kosztów pracy osób zatrudnionych,

zobowiązują wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny oferty, nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

prace (...) Aktualnie ustawowym minimalnym kosztem pracy przyjętym do kształtowania ceny

oferty jest kwota 1850 zł. Jeżeli zamawiający nie konkretyzuje żądania co do kosztów pracy

przez wskazanie w opisie sposobu obliczenia ceny oferty kosztów na innym poziomie niż

wynikający z ustawy, brak jest podstaw do zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ, skoro

w SIWZ nie zamieszczono takiej treści”.

Podkreślił także że Zamawiający, jako faktyczne koszty pracy podaje rzekomo

deklarowane wynagrodzenia brutto pracowników na poziomie 1533,87 PLN (Odwołujący

nigdy takiej wartości nie deklarował!). W ten sposób uzasadnia rzekome naruszenie ustawy

o wynagrodzeniu minimalnym, a kilka zdań dalej przyjmuje całkowicie odmiennie, że kwota

1850 zł jest faktycznym wynagrodzeniem brutto pracownika i oblicza dla niego koszty pracy

na poziomie 2231,29 zł, tylko po to aby tym razem uzasadnić inny zarzut tj. zbyt niskiego

szacowania kosztów do oferty i tym samym wnioskować z tego o rażąco niskiej cenie oferty,

który również jest fikcyjny, bo nawet przy tej kwocie oferta Odwołującego wykazuje zyska w

każdym z etapów. Już sam fakt takiego manipulowania założeniami w budowanych

uzasadnieniach, które są wzajemnie sprzeczne, prowadzi do wniosku, że co najmniej jedno z

tych założeń jest nieprawdziwe, a więc przynajmniej jeden z zarzutów Zamawiającego nie

może być zasadny.

W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty podał, że nie

ma żadnych przesłanek wskazujących na wystąpienie rażąco niskiej ceny, gdyż nawet w

sytuacji hipotetycznego przyjęcia w kalkulacji kosztów oferty Odwołującego podwyższonego

poziomu kosztów pracy, zgodnie z postulatem Zamawiającego, to i tak każdy z etapów z

osobna w ofercie Odwołującego nadal wykazuje zysk. Tym samym zmiany kosztów

proponowane przez Zamawiającego nie mogą stanowić uzasadnienia i potwierdzenia dla

rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Natomiast Odwołujący wykazał, że cena oferty

za wykonanie całości zamówienia, jaki i każdego z etapów z osobna została skalkulowana

rzetelnie, gwarantując Wykonawcy nie tylko pokrycie kosztów realizacji zamówienia, lecz

także zapewniając Odwołującemu zysk.

str. 7

W kolejnym zarzucie dotyczący tego, że złożona została oferta przez Odwołującego

zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie mogą być poprawione jako oczywiste omyłki

rachunkowe podał, że złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera, wbrew twierdzeniom

Zamawiającego, żadnych błędów w obliczeniu ceny. Odwołujący zgodnie z wymaganiami

treściowymi Formularza oferty załączonego do SIWZ prawidłowo wypełnił formularz oferty, w

tym w zakresie sposobu obliczenia ceny, która w pełni odpowiada przedmiotowi zamówienia.

Zwrócił uwagę na fakt że sposób wyliczenia ceny w ofercie Odwołującego był już

przedmiotem badania w toku rozprawy KIO 1295/16 i w tym zakresie Zamawiający nie

zgłosił żadnych zastrzeżeń co do sposobu obliczenia ceny, a wręcz przeciwnie w toku

rozprawy potwierdzona została poprawność jej obliczenia w ofercie Odwołującego.

Natomiast jego zdaniem to Zamawiający na bazie dostarczonych w wyjaśnieniach danych i

kalkulacji ceny ofertowej Odwołującego dokonał samodzielnych dowolnych i niezrozumiałych

dla Odwołującego, a przede wszystkim nie wynikających z SIWZ, zmian w kalkulacji

Odwołującego. Kalkulacja Odwołującego dodatkowo opisana w wyjaśnieniach zawiera

dodatkowe bufory na różne koszty oraz obejmuje planowany zysk, który ma charakter

szacunkowy. Jest także buforem dla kosztów i finalnie będzie wynikiem odjęcia od ustalonej

ceny kosztów faktycznie poniesionych, jest więc zmienny stosownie do poniesionych

kosztów. Tym samym to cena ofertowa jest wielkością stałą, a nie zysk jak założył w swojej

kalkulacji Zamawiający wyciągając na tej podstawie całkowicie nieprawdziwe wnioski, które

stanowią dla Zamawiającego podstawę odrzucenia oferty.

W kolejnym zarzucie dotyczącym tego, że złożenie oferty przez Odwołującego

stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji, podał iż wskazana przez Zamawiającego ta podstawa odrzucenia oferty była już

przy poprzednim wyborze najkorzystniejszej oferty podstawą odrzucenia oferty

Odwołującego i przedmiotem analizy i orzeczenia KIO 1295/16 dot. niniejszego

postępowania - poprzednio Zamawiający na bazie tej samej podstawy prawnej (art. 89 ust. 1

pkt. 3) odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na to samo uzasadnienie merytoryczne,

twierdząc, że Odwołujący zaniżył cenę Etapu II do poziomu nie pokrywającego rzekomo

kosztów Etapu li i przeniósł część tych kosztów do Etapu I i w ten sposób popełnia czyn

nieuczciwej konkurencji - obecnie powtarza ten sam zarzut jako uzasadnienie odrzucenia

oferty Odwołującego mimo, że był on już przedmiotem badania KIO i został w- wyroku

odrzucony jako niezasadny - tym samym ponownie mamy tu do czynienia z niestosowaniem

się Zamawiającego do wyroku KIO. Dodał, że Zamawiający nie wskazał również w

uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w jaki sposób konkretnie działania

Odwołującego uniemożliwiły lub znacznie utrudniły uzyskanie zamówienia innym

wykonawcom - wszystkie zarzuty Zamawiającego tyczą się wyłącznie poziomu ceny

Odwołującego, a ponieważ cena ta pokrywa, jak wykazano, koszty realizacji prac, jest ona

str. 8

obiektywnym elementem gry rynkowej i konkurencji wykonawców - tym samym to

Zamawiający wprowadzając dodatkowe ograniczenia i indywidualne zasady oceny ofert

powoduje ograniczenie tej konkurencji i ograniczenie w możliwości uzyskania zamówienia

przez Odwołującego.

Odwołujący podniósł także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.

131L Pzp, jednakże na wskazanie Izby iż przepis ten odnosi się do zamówień w dziedzinach

obronności to Odwołujący nie podtrzymał dalej zarzutu opartego na tym przepisie.

W kolejnym zarzucie odnoszącym się do naruszenia art 90 ust 1 i ust. 3 ustawy

Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego uwzględnienia w

badaniu i ocenie ofert i/lub wadliwą ocenę wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego na

wezwanie Zamawiającego dot. kalkulacji cenowych za poszczególne etapy realizacji

przedmiotu zamówienia podał, że Zamawiający dwukrotnie wezwał Odwołującego do

wyjaśnień dot. kalkulacji ceny w dniach 31 sierpnia br. i 9 września br. Jednakże

Zamawiający zrealizował powyższe wezwania w sposób pozorny, gdyż analizując

dokumentację i budując uzasadnienia dla podstawy odrzucenia oferty Odwołującego powołał

się na argumentację, która jest w sprzeczności z oświadczeniami złożonymi w wyjaśnieniach

przez Odwołującego. Tym samym Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego

bazując wyłącznie na wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w dniu 18 kwietnia br.

nie biorąc pod uwagę dalszych wyjaśnień składanych przez Odwołującego.

Odwołujący odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego zasady z art.

7 ust.1 i 3Pzp wskazał iż naruszenie to polegało na kreowaniu indywidualnych metod oceny

oferty Odwołującego, nie wynikających z SIWZ, poprzez określenie własnego sposobu

obliczenia ceny przez Zamawiającego i ocenę oferty Odwołującego na bazie tego

indywidualnego obliczenia, a nie na bazie treści SIWZ, kryteriów oceny ofert i treści oferty.

Nadto sformułował zarzut iż Zamawiający dokonując ponownego wyboru

najkorzystniejszej oferty nie zastosował się do treści wyroku KIO 1295/16 w powiązaniu z

art. 196 ust 4 w zakresie podważania przez Zamawiającego faktów, które Izba uznała za

udowodnione oraz dowodów na których się oparła. Podał, że Zamawiający po raz drugi

wybiera tego samego wykonawcę, którego wybór był już unieważniony wyrokiem KIO

1295/16. Zamawiający zastosował się do powyższego wyroku w sposób selektywny/pozorny

- tj. zrealizował ponowne badanie i ocenę ofert, jednak dokonując tego badania i oceny nie

kierował się już ustaleniami z rozprawy, a wręcz podjął działania niezgodne z treścią wyroku.

W szczególności Zamawiający jako podstawę odrzucenia wskazał zarzuty, które były już

przedmiotem odwołania Odwołującego i KIO dokonało uznania zasadności tego odwołania.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z

powodu podniesionych zarzutów. Stwierdził iż w wyczerpującym bezzasadności

uzasadnieniu faktycznym wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami Odwołujący ustalił koszt

str. 9

zaangażowania pracowników w projekt na poziomie nie wyższym niż 1850 zł brutto dla

każdej z ról zdefiniowanych w zespole Wykonawcy i na tej podstawie ustalił swój oczekiwany

zysk dla każdego z etapów, w szczególności dla Etapu II. Jednocześnie zgodnie z

brzmieniem art. 90 ust 1 pkt 1 PZP koszty pracy, których wartość została przyjęta do

ustalenia ceny nie może być niższa niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone na

podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym

wynagrodzeniu za pracę. Wypłata minimalnego, zgodnego z Pzp wynagrodzenia dla

pracownika w wysokości 1850 zł brutto wymaga od pracodawcy (Wykonawcy) poniesienia

całkowitych kosztów pracy (bez uwzględniania kosztów pozapłacowych związanych z

wynagrodzeniem pracownika) w kwocie 2.231,29 zł i tylko przyjęcie takiej - prawidłowej

kwoty do szacowania ceny oferty pozwalało na skalkulowanie jej w sposób zgodny z

wymaganiami ustawy PZP.

Jeżeli wykonawca przyjął, że jego kosztem pracy byłoby 1850 zł- tak jak dokonał tego

w kalkulacji oferty, to faktyczne wynagrodzenie brutto dla pracownika wynosiłoby 1.533,87 zł

- co stanowi zarówno naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy, jak i stanowi rażąco niską cenę

z uwagi na niezachowanie przepisów prawa powszechnie obowiązującego w tym zakresie.

Jednocześnie zastosowanie błędnej minimalnej określonej przepisami wartości kosztów

pracy spowodowało błędną kalkulację cenową dla każdego z etapów, a w konsekwencji dla

całości oferty, co nie mogło zostać poprawione jako oczywista omyłka rachunkowa, czy inna

omyłka w trybie art 87 Pzp.

Przyjęcie stawek na wynagrodzenie pracownika na poziomie 1850 zł jako kosztu

pracodawcy, czyli 1.533,87 zł wynagrodzenia brutto dla pracownika, stanowi koszty nie tylko

niezgodne z Pzp, ale także nierealne nie gwarantujące pokrycia kosztów wszystkich

czynności jakie Wykonawca musi podjąć, by zrealizować przedmiot zamówienia, o którego

udzielenie się ubiega, zarówno z uwagi na fakt, że nie uwzględnia żadnych pozapłacowych

kosztów pracy (np. niezbędnych kosztów delegacji), jest też wynagrodzenie nierealne dla

wysokospecjalizowanych pracowników z branży IT, których zaangażowania (z uwagi na

sprecyzowane w SIWZ posiadane kwalifikacje i doświadczenie) wymaga Zamawiający.

Przystępujący do postepowania odwoławczego wykonawca ITTI Sp. z o.o. z siedzibą

w Poznaniu zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i w trakcie składania oświadczeń

podczas rozprawy, poparł stanowisko Zamawiającego co do zasadności odrzucenia oferty

Odwołującego z powodów wskazanych w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.

str. 10

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i

uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, akt sprawy z postępowania o sygn. KIO 1295/15 oraz stanowisk stron

postępowania i przystępującego przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy,

ustaliła i zważyła co następuje.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała iż

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy

Pzp. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialno-prawną przesłankę interesu w

uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Na wstępie podkreślenia wymaga fakt iż przedmiotowe postępowanie odwoławcze

jest drugim, jakie toczy się pomiędzy tymi samymi stronami w ramach tego samego

postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Poprzednie postepowanie zostało

zakończone wyrokiem KIO z dnia 10 sierpnia 2016 roku o sygn. akt KIO 1295/16. W

orzeczeniu tym KIO uwzględniła zarzuty podniesione w odwołaniu i nakazała

wyboru oraz Zamawiającemu unieważnienie czynności najkorzystniejszej oferty

unieważnienie odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazała ponowne badanie i ocenę

ofert. Od powyższego wyroku KIO nie została wniesiona skarga do sądu, a tym samym

ustalenia Izby zawarte w tym orzeczeniu korzystają z powagi rzeczy osądzonej i nie mogą

podlegać ponownej ocenie Izby, ani być kwestionowane przez strony postepowania.

Powyższe stwierdzenie ma szczególne znaczenie ze względu na fakt iż wskazana podstawa

odrzucenia oferty Odwołującego w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 6

lipca 2016 roku jest w znacznej części zbieżna z podstawą odrzucenia wskazaną w

informacji Zamawiającego z dnia 23 września 2016 roku.

Ponadto rozstrzygnięcia Izby poczynione w poprzednim postepowaniu, np. co do

kosztu zatrudnienia osób z powodu ich niezaskarżenia mają istotne znaczenie dla Izby przy

orzekaniu w tym postępowaniu. W zakresie zbieżności podanych podstaw odrzucenia oferty

Odwołującego Izba ustaliła (biorąc pod uwagę ww. informacje o wyborze oferty

najkorzystniejszej oraz stanowiska stron podane do protokołu rozprawy), iż w pierwszym

wyborze oferty, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z powodu jej niezgodności z

treścią SIWZ-u oraz popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Natomiast w tym wyborze

zostały powtórzone powyższe podstawy odrzucenia, plus dodatkowo wskazano jako

podstawę rażąco niską cenę oraz niezgodność złożonej oferty z ustawą i błąd w obliczeniu

ceny.

str. 11

Zamawiający na rozprawie podał, iż podstawą do wywodzenia zarzutów do

odrzucenia oferty odwołującego w tym postepowaniu było niewłaściwe skalkulowanie

kosztów pracy, za które to koszty Zamawiający uznaje kwotę minimalnego wynagrodzenia

pracowniczego plus elementy kosztowe ponoszone przez pracodawcę w myśl

obowiązujących przepisów. Natomiast przy pierwszym odrzuceniu oferty Odwołujacego

podstawą tej czynności było przeniesienie przez Odwołującego kosztów wykonania Etapu II

do Etapu I. Nadto Zamawiający do protokołu rozprawy stwierdził iż podstawą poprzedniego

odrzucenia oferty Odwołującego nie była kwestia rażąco niskiej ceny, gdyż kwestia ceny

wzbudziła wątpliwości Zamawiającego dopiero po przedstawieniu na poprzedniej rozprawie

przez Odwołującego przyjęcia, jako podstawy wynagrodzenia pracowników kosztu pracy w

wysokości 1850 zł. Zamawiający badając w tym aspekcie złożoną przez odwołującego ofertę

uznał, że naruszenie zasady takiej kalkulacji skutkuje zarówno uznaniem, iż zaoferowana

cena jest rażąco niska, a także, iż jest podstawą do przyjęcia złożenia oferty w warunkach

czynu nieuczciwej konkurencji oraz uznania naruszenia przepisów o minimalnym

wynagrodzeniu pracowników co skutkowało uznaniem naruszania przepisu art. 89 ust 1 pkt

1, 3, 4 i 6 Pzp.

Niespornym także pomiędzy stronami postępowania były kwestie iż Zamawiający w

SIWZ przewidział za wykonanie zamówienia formę wynagrodzenia ryczałtowego, a także to,

że Zamawiający nie postawił w SIWZ wymagania, aby dla wykonania tego zamówienia

Wykonawca winien zatrudnić osoby na podstawie umów o pracę - jak stwierdził Zamawiający

wykonawcy mieli w tym zakresie pełną swobodę.

Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia, po pierwsze, czy Odwołujący kalkulując

koszty wynagrodzenia pracowników winien był ująć w kosztach osobowych koszt

wynagrodzenia osób na poziomie minimum 2 231,29 zł, a nie 1850 zł, oraz po drugie, czy

Zamawiający jako podstawę do uznania rażąco niskiej ceny może przyjąć tylko sposób

kalkulacji kosztu wynagrodzenia.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego przesłania

pełnej informacji o podstawach odrzucenia jego oferty, Izba uznaje powyższy zarzut za

niezasadny. W tym zakresie wskazać należy iż Zamawiający zobowiązany jest do

wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego

wskazania wszystkich podstaw, na których oparł decyzję o odrzuceniu oferty. Powyższe jest

niezwykle istotne m.in. z uwagi na prawo do obrony wykonawcy, przez wniesienie środków

ochrony prawnej i podnoszenie argumentów na własną korzyść. Wskazany zakres i

podstawy odrzucenia zakreślają wykonawcy krąg potencjalnych zarzutów, które wykonawca

może podnieść wobec tej czynności Zamawiającego. Podkreślić należy iż w uzasadnieniu

faktycznym Zamawiający zobowiązany jest do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek

dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznego wskazania wszystkich podstaw, na

str. 12

których oparł decyzję o odrzuceniu oferty. Izba biorąc pod uwagę treść przekazanego

uzasadnienia odrzucenia oferty uznaje, iż jest ono wystarczające i dawało możliwość

Odwołującemu zakwestionowania tej czynności Zamawiającego, co też Odwołujący uczynił.

Nadto za wyrokiem Sądu Okręgowego w Koszalinie z dnia 9.04.2015 sygn. akt VII Ca160/15

należy podkreślić iż przepisy art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp nie zostaje naruszony, gdy faktyczne

zawiadomienie wykonawcy o odrzuceniu jego oferty jest zwięzłe i tym samym nie musi

przedstawiać i omawiać wszystkich dowodów.

Kolejnym zarzutem wymagającym szerszego omówienia przez Izbę jest zarzut rażąco

niskiej ceny oferty Odwołującego. Zarzut ten, jest w sposób bezpośrednio powiązany z

pozostałymi wskazanymi podstawami odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1

Pzp, gdyż Zamawiający z tej okoliczności wywodził, iż tak skalkulowana cena oferty w

oparciu o niezgodną z ustawą kalkulacją kosztu wynagrodzenia, utrudniała innym

wykonawcom dostęp do tego zamówienia, była rażąco niska, stanowiła błąd w jej obliczeniu.

Przywołania wymaga stanowisko Zamawiającego podane w odpowiedzi na

odwołanie, gdzie Zamawiający wskazuje kiedy jego zdaniem cena ofertowa może także być

uznana za cenę rażąco niską. Opierając się w szczególności na przywołanym orzecznictwie

stwierdził, iż ceny jednostkowe, jako ceny do zapłaty, mogą być rozpatrywane w kategorii

rażąco niskiej ceny w odniesieniu do danego kosztowego elementu oferty. Nadto stwierdził iż

samo zaoferowanie wyceny kosztów pracy, poniżej minimum ustawowego przesądza wręcz

o potwierdzeniu przez Odwołującego, że zaoferował cenę rażąco niską. W takim przypadku

wtórną kwestią pozostaje fakt, czy Odwołujący faktycznie jest w stanie zaoferować realizację

zamówienia(…).

Odnosząc się do powyższego Izba stwierdza niezasadność stanowiska

Zamawiającego w tym zakresie. Wieloletnia linia orzecznicza, jak również stanowisko

doktryny, jednoznacznie uznają iż z rażąco niską ceną mamy do czynienia wtedy, gdy

wskazana o ofercie cena za wykonanie zamówienia nie tylko nie gwarantuje wykonawcy

żadnego zysku transakcyjnego, lecz naraża go na straty, wymuszające poszukiwanie

niedozwolonych oszczędności, lub nawet prowadzi do porzucenia realizacji przedmiotu

zamówienia. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla

wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych.

Możemy mówić o wystąpieniu takiej sytuacji gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie zamówienia przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

W tym postępowaniu nie mamy takie sytuacji, sam Zamawiający w odpowiedzi na

odwołanie pośrednio przyznaje, iż Odwołujący wykazuje zysk na realizacji zarówno całego

zamówienia, jak i obu jego etapów stwierdzając, iż „Sam fakt wykazywania zysku dla

każdego z etapów nie przesądza o braku przesłanki rażąco niskiej ceny, w szczególności

kiedy to po stronie Wykonawcy leży obowiązek udowodnienia, że cena rażąco niska nie

str. 13

jest”. Nadto w informacji o odrzuceniu oferty (str. 4) Zamawiający podaje iż Odwołujący

zaniżył z tytułu przyjęcia niewłaściwego kosztu pracy cenę brutto oferty o kwotę 20 049,18 zł.

Jednocześnie skutecznie nie kwestionując iż wskazany przez Odwołującego tzw. bufor

rezerwy nazwany zyskiem, dla obu etapów postepowania wynosi ponad 200 tys. złotych.

Dodatkową rezerwę stanowi także kwota wymieniona w pozycji „koszty pozostałe netto”

która dla I etapu wynosi 34 tys. złotych.

Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego iż z przywołanego w odpowiedzi na

odwołanie orzecznictwa wynika, ze cena jednostkowa danej pozycji mająca wpływ na cenę

oferty może być podstawą przyjęcia w ofercie rażąco niskiej ceny, Izba zauważa iż

przywołane zostało orzecznictwo w większości odnoszące się do wynagrodzenia

kosztorysowego, gdzie wskazana cena jednostkowa ma z reguły bardzo istotny wpływ na

cenę końcową. Również w zamówieniach z wynagrodzeniem ryczałtowym możliwa jest

analiza nie tylko ceny końcowej (ofertowej), ale także cen dotyczących etapów realizacji

zamówienia wskazanych w SIWZ np. przy zaliczkowych płatnościach za wykonanie części

zamówienia. Dla przykładu we wskazanym przez Zamawiającego wyroku SO w Olsztynie V

Ga 106/12, cena jednostkowa przy wynagrodzeniu ryczałtowym podlegała badaniu przez

Zamawiającego, ale dotyczyło to „ceny jednostkowego towaru sprzedawanego w pakiecie,

który to pakiet został określony jako przedmiot zamówienia”, a to jest zupełnie inny stan

faktyczny niż koszt wynagrodzenia pracownika w tym postepowaniu.

Podkreślić należy iż Zamawiający przytoczył wybrane fragmenty uzasadnień wyroków

KIO zawierające generalne tezy, z którymi na pewnym poziomie ogólności, w oderwaniu od

konkretnych okoliczności stanu faktycznego danego postępowania, nie sposób się nie

zgodzić. Natomiast każdy z przywołanych wyroków został wydany w oparciu o odmienny

stan faktyczny co w sposób zdecydowany determinuje treść orzeczenia Izby. Nadto każdy

skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest związany

innym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z innego postępowania. Ocenie Izby podlega

czynność lub jej zaniechanie w danym postepowaniu przez Zamawiającego przy

uwzględnieniu obowiązującego prawa, ustalonego stanu faktycznego i dowodów

przedstawionych przez strony (art. 190 ust.1 i 7 Pzp).

Podkreślić należy, iż nawet niewłaściwa wycena danej pozycji kosztowej składającą

się na cenę ofertową w świetle przepisów mających zastosowanie w tym postepowaniu nie

może być samodzielna podstawą do uznania rażąco niskiej ceny oferty, a co najwyżej do

niezgodności treści oferty z treścią postanowień SIWZ. Takiego zarzutu Zamawiający wobec

oferty Odwołującego w ogóle nie podnosi. Rażąco niską cenę oferty należy odnosić do ceny

oferty jako całości. Odrzucając ofertę Zamawiający musi wykazać pewność, że nie jest

możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Natomiast w tym postepowaniu,

nawet w sytuacji kwestionowania prawidłowej wyceny kosztów wykonania etapu II

str. 14

Zamawiający na rozprawie nie wykazał, że koszty wykonania zamówienia będą większe niż

koszty przychodu uzyskane z tego tytułu i stwierdził iż wg. jego wyliczeń, biorąc pod uwagę

prawidłowo przyjęte koszty wynagrodzenia osób to zysk wykonawcy na drugim etapie

wynosiłby nie jak podał Odwołujący ponad 11 tys. złotych, ale tylko około 119 zł.

W zakresie oceny stanowiska Zamawiającego co do braku właściwego wyliczenia

kosztów pracy osób zatrudnionych przy wykonywaniu zamówienia należy na wstępie

zauważyć iż kwestia minimalnego poziomu kosztu pracy osób mających realizować to

zamówienie została przez Izbę w poprzednim wyroku (KIO 1295/16) jednoznacznie

rozstrzygnięta, str. 61 uzasadnienia, cyt.” Aktualnie ustawowym minimalnym kosztem pracy

przyjętym do kształtowana ceny oferty jest kwota 1850 zł. Jeżeli zamawiający nie

konkretyzuje żądania co do kosztów pracy przez wskazanie w opisie sposobu obliczenia

ceny oferty kosztów na innym poziomie niż wynikający z ustawy, brak jest podstaw do

zarzutu niezgodności oferty z treścią SIWZ, skoro w SIWZ nie zamieszczono takiej treści.”

Mimo tego Zamawiający całość podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w tym

postepowaniu buduje właśnie na przyjęciu założenia iż wskazana kwota minimalnego

wynagrodzenia w obowiązującej obecnie wysokości winna być powiększona o obowiązkowe

koszty pracodawcy, na które składają się składki na ubezpieczenie emerytalne, rentowe,

wypadkowe, fundusz pracy oraz Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych-

łącznie daje to dodatkową kwotę obciążeń wg. wyliczeń Zamawiającego w wysokości 381,29

zł, a łączny koszt pracy to nie kwota 1850,00 zł lecz minimum 2 231,29 zł.

Izba wskazuje, że z przepisu art. 90 ust.1 Pzp jednoznacznie wynika iż wartość

kosztów pracy przyjętych dla kalkulacji ceny oferty nie może być niższa od minimalnego

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z

2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). Tak więc w tym przepisie

ustawodawca ustalił minimalny koszt pracy, a nie kwotę minimalnego wynagrodzenia. Tym

samym wykonawca niezależnie od formy, w jakiej zatrudni osoby, nie może wykazywać

kosztów pracy mniejszych, niż minimalne wynagrodzenie za pracę.

Oczywistym jest, że w sytuacji kiedy Zamawiający skorzystałby z przepisu art. 29 ust. 4

ustawy Pzp i określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją

zamówienia, dotyczące zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, to

niewątpliwym byłoby iż wykonawca musiałby wliczyć do ceny oferty dodatkową kwotę

obciążeń z tytułu konieczności opłacania ww. składek. Takich ustaleń co potwierdził na

rozprawie sam Zamawiający w SIWZ niema.

Niesporym w sprawie jest także fakt, iż Odwołujący korzystając z braku innych

uregulowań w SIWZ złożył Zamawiającemu wyjaśnienie z 7 września 2016 roku, iż

str. 15

Odwołujący celem optymalizacji kosztów pracy i w ramach tego przewiduje stosowanie

umów cywilno- prawnych w postaci umów zlecenia i o dzieło. W tym miejscu należy

wskazać, że koszty pracodawcy przy umowach cywilnoprawnych są niższe od kosztów

ponoszonych z tytułu umów o pracę, chociażby z tytułu nieopłacania składek na Fundusz

Pracy i FGŚP. Jako przykład możliwości wystąpienia różnych sytuacji kiedy kwota składek

opłacanych przez pracodawcę będzie niższa niż przy umowie o pracę można wskazać

chociażby stanowisko ZUS O/ Lublin podane w indywidualnej interpretacji z dnia 14.09.2016

r., znak: WPI/200000/43/968/2016, gdzie ZUS stwierdził iż „dla celów ZUS za pracownika

uważa się m in. osobę, która co prawda zawarła umowę zlecenia z innym podmiotem niż ten,

z którym łączy ją stosunek pracy, lecz wykonuje ją na rzecz własnego pracodawcy. W takim

przypadku zleceniodawca nie zgłasza zleceniobiorcy do ubezpieczeń i nie nalicza za niego

żadnych składek do ZUS”. Ponadto wysokość tych kosztów zależy także od tego czy osoba

zatrudniona na umowę cywilnoprawną posiada już prawo do ubezpieczenia społecznego z

innego tytułu. Z powyższego wynika iż błędne jest zarówno samo twierdzenie, jak i dokonane

wyliczenia Zamawiającego, iż wykonawca zamówienia niezależnie od podstawy prawnej

dysponowania osobami dla wykonania zamówienia, zawsze będzie obciążony kosztem

pracy w wysokości 2 231,29 zł.

Ponadto podkreślić ponownie należy iż Odwołujący wskazywał na rezerwę kosztów

netto oraz tzw. bufor, gdzie jako zabezpieczenie na dodatkowe lub nieprzewidziane wydatki

zabezpieczono kwotę ponad 200 tys. zł i w kwocie tej znajdują się także środki na

poniesienie dodatkowego kosztu pracy, czego Zamawiający nie kwestionował. W żaden

sposób Zamawiający nie obalił wyjaśnień Odwołującego w tym zakresie, a w szczególności

nie wykazał iż nawet doliczenie dodatkowych kosztów pracy może spowodować sytuację, iż

koszty wykonania zamówienia będą większe niż kwota przychodu uzyskana z tytułu jego

zrealizowania.

W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności odrzucenia oferty z powodu

rażąco niskiej ceny oferty spowodowanej niewłaściwym, zdaniem Zamawiającego,

skalkulowaniem kosztów pracy, a także wystąpienie z tego tytułu niezgodności oferty z

ustawą, tj. wystąpienia przesłanki do odrzucenia z art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp.

Izba przy uwzględnieniu ww. okoliczności i podstaw odrzucenia oferty nie znajduje

podstaw do przyjęcia iż sposób kalkulowania przez Odwołującego ceny ofertowej, a w

szczególności kosztu pracy, spowodował sytuację na rynku zamówień, która miałaby

utrudnić innym wykonawcom udział w tym postępowaniu. Również zasadności tej podstawy

odrzucenia oferty nie uzasadnia stanowisko Zamawiającego podane w informacji o wyborze

najkorzystniejszej oferty, gdzie Zamawiający stwierdził, iż Wykonawca potwierdził fakt

przeniesienia kosztów związanych z realizacją etapu II do wynagrodzenia należnego za

realizację etapu I, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

str. 16

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie przywołać wskazać należy iż Izba w

poprzednim postępowaniu odwoławczym rozpatrywała już tą kwestie i uznała niezasadność

takiego zarzutu (str 64 uzasadnienia) wskazując iż niewątpliwie Odwołujący przyjął sposób

kalkulacji ceny odpowiadający wymaganiom ustawowym oraz pozwalający na uzyskanie

możliwie najkorzystniejszej punktacji. Ponadto Izba stwierdziła iż to sam Zamawiający

poprzez niedopuszczalne nadanie różnej wagi, temu samemu kryterium oceny ofert, tj, ceny,

sam zachęcił wykonawców do takiego sposobu przedstawienia ofert. Izba także w tym

orzeczeniu (KIO 1295/16) stwierdziła, że cena oferty Odwołującego nawet w przypadku

uznania takiego przesunięcia jest i tak najniższa ze wszystkich ofert złożonych w

postępowaniu i jakiekolwiek przesunięcia ceny nie mają znaczenia, a tym samym jest ofertą

najkorzystniejszą biorąc pod uwagę przyjęte kryteria oceny. Ponadto Izba w tymże wyroku

stwierdziła także, że w przypadku kalkulacji kosztów pracy, brak jest podstaw do uznania, że

odwołujący w tym zakresie zaoferował stawki mogące utrudniać uczciwą konkurencję na

rynku.

Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy iż Zamawiający dokonując

ponownego badania i oceny ofert, zastosował się tylko do ww. orzeczenia Izby w zakresie

nakazania ponownego badania i oceny ofert, natomiast pominął istotne ustalenia Izby

zawarte w uzasadnieniu orzeczenia, czyniąc je ponownie podstawą odrzucenia oferty.

Izba odnosząc się do treści wyjaśnień Odwołującego w zakresie ceny ofertowej,

udzielonych Zamawiającemu nie uznaje, aby mogły być podstawa dla Zamawiającego do

przyjęcia rażąco niskiej ceny złożonej oferty.

Kolejnym zarzutem podniesionym wobec oferty Odwołującego, który Zamawiający

uczynił podstawą odrzucenia oferty jest zarzut naruszenia z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp

dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wywodzony jak i wyżej omówione zarzuty z ustalenia

niewłaściwego kosztu pracy osób dedykowanych do wykonania tego zamówienia.

Odnosząc się do powyższego, przy przywołaniu przedstawionego stanowiska Izby co do «

zarzutów powyżej ocenionych Izba stwierdza, że brak jest jakichkolwiek podstaw do

przyjęcia – przy braku opisania w SIWZ innego wymagania Zamawiającego w tym zakresie,

że sposób przyjęcia kwot do obliczenia kosztu pracy jest niezgodny z przepisami Pzp.

Zamawiający odnosząc się do tej kwestii w odpowiedzi na odwołanie podał iż „Charakter

błędu Wykonawcy w kalkulacji ceny ofertowej (przyjęcie złej podstawy do wyliczenia kosztów

pracy) nie pozwala Zamawiającemu na skorzystanie z uprawnienia art. 87 ust. 2 pkt 2)

ustawy PZP. W związku z powyższym uznać należy, że oferta Wykonawcy zawiera błędy w

obliczeniu ceny niemożliwe do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP i w

konsekwencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6) ustawy PZP podlega odrzuceniu”.

str. 17

Izba uznając brak błędu Odwołującego w sposobie dokonania przyjęcia kosztu pracy dla

osób dedykowanych do wykonania tego zamówienia, stwierdza brak podstaw do przyjęcia iż

złożona oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.

Za istotną kwestię, Izba uznaje potrzebę podkreślenia, że Zamawiający ustalił

ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie tego zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe

oznacza wynagrodzenie za całość dzieła lub usługi w jednej sumie pieniężnej lub wartości

globalnej. Jego istotę stanowi określenie tego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z

góry, bez przeprowadzenia szczegółowej analizy kosztów wytwarzania zamawianego dzieła

czy usługi. Ryczałt polega więc na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie

absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że Wykonawca nie będzie

się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego, ale również Zamawiający nie może żądać

obniżenia ustalonego wcześniej przez strony ryczałtu. W wyroku SO w Białymstoku

z 19.05.2006 r., II Ca 417/06 Sąd stwierdził także, że Choćby zamawiający określił, że cena

za przedmiot zamówienia ma być ceną ryczałtową, lecz w specyfikacji wyraźnie domagał się

także dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego, to złożenie oferty z pominięciem

kosztorysu powoduje, iż nie odpowiada ona treści specyfikacji”.

W tym postepowaniu Zamawiający żadnych wymagań co do sposobu kalkulacji

kosztu pracy w SIWZ nie przedstawił, a pomimo tego, uczynił tą kwestię podstawą oceny i

odrzucenia oferty. Próba wywodzenie takiego obowiązku z powszechnie obowiązujących

przepisów prawa, Izba w świetle uregulowań wynikających z przepisu art. 29 Pzp uznaje za

niezasadne. Powyższy przepis nakłada na Zamawiającego obowiązek jednoznacznego i

wyczerpującego opisu w SIWZ przedmiotu zamówienia wraz potrzebą ustalenia danych

kontraktowych, w tym także tych od których uzależniony jest sposób obliczenia ceny.

Ten brak jednoznaczności opisu przejawia się w szczególności zarówno w braku

ustalenia w SIWZ oczekiwanego sposobu kalkulacji kosztu pracy, jak i w sposobie zlecania

zadań w zakresie realizacji Etapu II, gdzie Zamawiający zastrzegł, iż wykonawca po

otrzymaniu zlecenia winien w terminie 3 dni określić niezbędny nakład pracy i przedłożyć go

do zatwierdzenia Zamawiającemu, który może odmówić akceptacji, co będzie oznaczało

rezygnację zlecenia wykonawcy danej usługi nadzoru. Sytuacja taka nie ma rzeczywistości

żadnego powiązania z ustaloną ilością 5 tys. godzin usługi nadzoru, gdyż w przypadku braku

akceptacji Zamawiającego przedłożonej kalkulacji, może nie dojść do realizacji II etapu przez

wybranego wykonawcę.

Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji

wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7; 191 ust. 2 oraz 192 ust.1,2,3

pkt 1 ustawy Pzp,

str. 18

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: …………………………

str. 19